Instituciones del Proceso Civil Tomo I_Carnelutti

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Instituciones del Proceso Civil Tomo I_Carnelutti

  1. 1. FRANCESCO CARNELUTTI INSTITUCIONES DELPROCESO CIVIL TR.ADUCCION DE LA QUINTA EDICIO:N ITALIANA POR SANTIAGO SENTIS MELENDO VOLUMEN 1 EDICIONES JURIDICAS EUROPA-AMERICA
  2. 2. PALABRAS DEL TRADUOTOR Si en 1950, al prologar las Lecciones sobre el proceso penal, pudo decir elprofesor Alcalá-Zamora que estaba lejas de $U ánimo hacer la presentaciónde lArneluui "desde aquí r a estas alturas", con mayor razón puede conside-rarse hoy como una redu.ndancia tal presentación. Si entonces Carnelutti eraconocido por todos los estudiosos de lengua castellana, hoy su figura resultaabsolutamente familiar: es el patriarca de nuestro derecho procesal. Despuélde aquellos cuatro volzimenes de Lecciones :r del volumen de Lecciones dederecho penal, todavía han venido a nuestra lengua (continuando la laboremprendida con la publicación de El problema de la pena r Arte del derecho)algunas obras menores: Cómo nace el derecho, Cómo se hace UD proceso, Lasmiserias del proceso penal; y, sobre todo, los dos grandes volúmenes de Estu-dios de derecho procesal, en los que se recogió la producción monográfica demayor interés. Hoy, el propósito, como cuando se tradujeran las Lecciones sobre el pro-ceso penal, es integrar la producción general del autor; es ofrecer la últimade las grandes obras procesales de Carnelutti: de esas obras que comienzancon las Lecciones de derecho procesal civil (o, podría decirse, con La pruebacivil), para seguir con la obra magna, el Sistema y, después, ya baio la vi-gencia del nuevo código, con las Instituciones y, nuís tarde, en el campodel proceso penal, con las Lecciones; y, como complemento obligado, con laTeoría general del derecho, de indispensable utilización para quien desee se_guir en su continua marcha el pensamiento de Carnelutti: "Este libro cierrael ciclo, iniciado con las Lecciones y proseguido con el Sistema, de mis obr(Z$generales sobre el proceso civil", diio Carneluui en las primeras líneas desu prefacio a la tercera edición de la obra que hoy publicamos en castellano. Las Instituciones han llegado a su quinta edición, sobre la cual he reali-zado mi labor. La primera edición, publicada apenas promulgado el nuevocódigo, fue traducida al castellano por el profesor Jaime Guasp, y publicadaen España (Bosch, Casa Editorial, Barcelona) en 1942. ¿Por qué se traducehoy esta nueua edición de la obra? Podría COntestarse, sencillamente: por-que se trata de una obra fWeua r diferente. El autor lo afirmó ya así alprologar la tercera edición, en la cual la transformación se manifestó cme-góricamente: "La primera edición de esta obra era incompleta y prouisionar,r señaló a continuaciÓn los motiuos de tales carlUteTÍsticas tú! la ediciónprimitiva. A partir de la tercera edición, la obra adquiere plenitud r defi-nitividad. No es sólo Camelutti quien nos lo dice; es también CaJamandreial comentar esa tercera edición: "Esta tercera edición aparece, para quienla compare con la primera (la segunM fue una simple. reimpresión). comouna obra nueva". Y en seguida nos advierte que: su extensión es QZSÍ doble,
  3. 3. VID INSTITUCIONES DEL PROCESO CrvILr (JIPI no se trata tk relOQueS aislados. pues en 10$ últimos cientos tk páginasse contiene un trabajo absolutamente nuevo. Aconse;o la lectura de las dosnotas bibliográficas Que Calanumdrei dedicó a la primera r a la tercera edi- ción de este libro; no sería correcto reproducirlas al frente de esta obra..ya que las mismll$ se contienen en un pequeño volumen de trabaios del quefue profesor de Florencia, que acabo de publicar (Los estudios de derechoprocesal en Italia, en Breviarios de Derecho, Buenos Aires, Eiea, 1959). He tmducido y publicado, pues, un libro nuevo y como tal lo presentoa 10$ estudiosos, de acuerdo CDn el autor r con el editor de la traducción dela primera edicidn, que ha considerado que la existencia de aquélla no debíase,. obstáculo para la realización de ésta. En cuanto a la forma en Que la traducción se ha llevada a cabo, na creoque sean necesarias extensas aclaraciones: después de rrnis de un cuarta dasigla de realizar traducciones de abras procesales italianas y cuando, en lasdistintas zonas del campa iurídico, he traducida más de cien volúmenes,tenga derecha a creer que la mayor parte de los proble= terminológicasestán resuellos r que la eslan correctamente. La terminología utilizada e,¡ latrooucci<m del Sistema (de cuya unificación cuidó el profesor Alcalá-Zamora) puede considerarse mantenida, can ligeras l<lriantes, algunas de las cualesse hicieron WTl.>tar al frente de la traducción de /as Lecciones sobre el proceso penal; hay otras, como la traducción literal de eiecuci¿n fonada. en lugarde forzosa. que me parece mQ.¡: adecu.ada gramatical,· iurid:carnrnte; es posi_ble que pueda apreciarse cierta anarquia en cuantO al empleo, cn este libra,tU. /t15 voces ·plaw·· ,. ·túmITlO"; no creo que la cuestión sea de gran impar-tanán ni que origin<! perturbaciOT/Fs; cuando se trata de la traducción dearticulw del Código de procedimiento, reproducidw en la ohm, me he ajus- tado a In traducción del mumo que aparece como apéndice al Derecho pro-cesal ci·U de R,,¿enti, en la que generalmente la traducción fue literal, uti-lizó.ndose la voz; "termino", mientras que en otros muclros casos se ha utili-tado la VOl: "pllllo", por entender que corresponde más exactamente a su sen_tido iurídico. Alguna expresión como la de "precepto", de tanta trascendenciaen el proceso de eiecución italialUJ, ha debido traducirse (como ya venía ocu-rriendo en anteriores traducciones) literalmente. Ciertas problemas idiomá-ticos como el de la existencia en italiano de las dos I)G(;CS "obbligo" y"obb!igazione" son de difícil solución, pero el lector estudioso los capta sindificultad. Con esta obra, la producción procesal carneluttiana está completa en nues-tra lengua, en cuanto es posible; la ausencia de las Lecciones de derecho pro-cesa! civil no puede reTlUldiarse, ya que traducirlas hoy en dia careceria desentido científico y podria resultar perturbador. Tenemos el Sistema, las Lec-ciones sobre el proceso penal y estas Instituciones que, como diio el autor, cierran el ciclo de sus obras generales. Para quien haya seguido ese ciclo, esta obra, y en esta edición última, es de estudio indispeTl.>able. Pero la es también para quien, sin haberlo seguido, quiera hoy conocer In síntesÍs de la doctrina carneluttiana. Para manejar cómodaTlUlnte este libro es indispensable acudir a cada momento al texto del Código de procedimiento civil italiano; de éste exuten tres t,aducciones al castellano: la reali:t.ada por Alcalá-Zamora, que figuracomo apéndice en el volumen primero del Sistema; la realizada por los doc- tores Dassen r De CiI/is (publicada por la Editorinl Depalmo. en 1944) y
  4. 4. PALABRAS DEL TRADUCTOR IXla que yo incorporé a la traducción del Derecho procesal Civil de Redenti,que es a la que se a;usta la presente traducción, por haberse realizado aquéllateniendo en cuenta las profundas modificaciones introducidas en 1950. Noconsidero admisible agregarla aquí; y pienso que no serán pocos los lectore$de eJUl obra oue cuenten en su biblioteca con la de Redenti. La frecuencia de citas de los artículos del código me ha determinado, lomismo que al traducir otras obras (Redenti, Manzini, Messineo) a confec-cionar el indice de preceptos citados. También figura el de bibliografía citadapor Carnelutti, que si bien (por las razones que el autor indica) se reducea "obras italianas de reconocido valor científico" es muy interesante poroel lector de nuestra lengua; he agregado la indicación de pie editorial enaquellas obras que están traducidas; con ello he querido facilitar la laborde nuestros estudiosos, aunque ob;etivamente resulte que el mayor númerode esas traducciones son mías. Finalmente, con toda eztensidn, y con elmétodo que me ha sido posible alcanzar, he formado el índice alfabéticode materias, sin el cual esta obra, como las demás de Carneluui, no puedemane;arse fácilmente. Se incorporan asi estas nuevas Instituciones de Carnelulti a nuestra lite-ratura procesal. S. S. M.
  5. 5. PREFAOIO A LA OUARTA ED/OION AZ cometido~ actualmente penoso para mí, de corregir yactualizar este libro, me he aujetado paTa responder a las in8-tancias de la escuela (la querida escuela padovana, a la quepr0vi8oriamente he retornado) así como a las exigencias dela vida. Las instancias de la escueZa se hicieron sentir el año pa-sado cuando, habiendo llegado a ser rarísimos los ejemplaresde la anterior edición, hube de poner en mano de los estudian-tes otros textos, los cuales serán mejores que el mío, pero noexiste C08a peor para quien ha comenzado los estudios que ladesorientación oCa8ionada por el método diverso de la expo-sición escrita y de las lecciones orales. Por otra parte, no mehabria podido adaptar a seguir, y a hacer seguir, en estasúltimas, un método ajeno. Cada día estoy más persuadido deque "hombres extraordinariamente cultos) o al menos infor-mados, los cuales hacen consistir la enseñanza en la exposi-ción de las diversas opiniones o teorías, como equivocada-mente se dice, y que incluso ponen un punto de snobismo alno escoger Mquiera entre ellas o, al menos, al ostentar porla, elegida una señorial indiferencia, son en realidad malosmaestros. Será también verdad que «en la Universidad e8 preferible el mediocre cauto al ingenioso incauto», pero si,al menos, a la cautela no se agrega la convicción, dudo que elcambio se resuelva en un buen negocio" (La strada, primeraedición, pág. 170). Al fin y al cabo, lo mejor que podemoshacer, en la escuela, es enseñar, con el ejemplo mejor aúnque con el precepto, el amor por la verdad; pero el ejemploC01I8i8te en creer en aquello que se dice. Estos ejemplos, los escolares los llevan consigo en la
  6. 6. XII INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILvida; y son el verdadero viático que pueden recibir de 8U8maestros: en esa vida, en la, que, si no quieren vegetar triste-mente, deben ponerse a estudiar de verdad cuando, al choquede las primeras dificultades, se dan cuenta de lo que puedavaler el título de doctor, cuya hipocresía no parece que lapróxima reforma de la escuela se decida a cancelar,· y delestudio tienen los medios, finalmente, mientTa8 del primerode estos medios, que es la observación de la realidad, 14 ense-ñanza universitaria del derecha, a diferencia de las otrasenseñanzas, está todavía absolutamente privada. Por eso,nuestro oficio (el de nosotros, enseñantes de derecho, enmedida mucho mayor que el de quienes enseñan otras cien-cias) se prolonga 7iUÍ8 allá de los límites de la escuela. Ahora bien, el problema, bajo cste aspecto, es el de pro-porcionar a los prácticos, como aco8tumbramos a llamarlos,el mejor instrumento o, al menos, el in8trumento que se con-sidera mejor al objeto de trabajar, estoy por decir al objetode roturar, la realidad. Y aquí conviene que cada uno asumaSU responsabilidad. Precisamente porque no quiero lavarmelas manos, mtentTaa: el Señor me tenga en este mundo~ yaun-que ya no me se4 dado el enseñar en la escuela~ consUleroque es mi deber poner este libro en condiciones de servir enaquella eacuela má.3 verdadera que es la vida. Y espero noenganarme al prf:t,eT que algún servicio pueda prestar to-davía. Se 114 di«vrrido mucho en los últimos tiempos en proy en contTa de la dogmática; pero es conveniente, para lim-piar el argumento de todo equívoco, decir una última palabrasobre ello. Aunque no fuese por otra cosa que al objeto d"aclarar que~ en mi dogmatismo y, al mismo tiempo" antidog-matiamo, no existe ninguna contradicción. Soy dogmaticoporque afirmo la ft6C.eSidad de la dogmática .. soy antidogmá-tico porque reconozco 3W MIlficiencia. Quiere decir~ despuésde todo, que los peligT08 de la dogmática se atenúan en granparte~ aunque no desapareZCtJn del todo, cuando se sale de laeBcu.ela para entrar en la Vida. En la escuela, y más aún talcomo e8tá Ordenada o ... desordenada actualmente~ el peligromás grave es que el instrumento opere en vacío por jaltl de
  7. 7. PREFACIO A LA CUARTA EDICIÓN xmla materia sobre la. cual debe operar~ en suma~ el peligro dela confusión~ como se ha dicho tantas veces} entre el fenó-meno y el concepto. Pero en la vida, en el mercado o anteel tribunal, en las oficinas de un banco o entre los mUTOS deuna penitenciaría, que el hurto o la venta sean un artículo decódigo más bien que dos hombres que pelean o que se estre-chan la. mano, es una equivocación en la. que nadie puedecaer ya. Incluso la desorientación al pasar de Uz. escuela ala vida se debe precisamente a observar lo diversas que lascosas son respecto de lo que se había imaginado. El doctoren jurisprudencia, una vez investido del oficio de juez o deabogado, se encuentra como un campesino frente a la tierraque ha de cultivar. La responsabilidad, decía, es la de pro-porcionarle utensilios idóneos para la necesidad. Los comentarios no digo que dejen de ser útiles e inclusonecesarios. El campesino sabe que si sobre el campo aradola traílla no triturase los terrones, no podría sembrar; e in-cluso, cuanto más profunda ha sido la labor de arar, tantamás necesidad se tiene del empleo de la traiUa. Y las mono-grafías, todavía mejor, sirven para el mismo oficio. Pero nin-gún campesino se sirve de la traílla en el lugar del arado.El valor de mi libro es éste. La dogmática, después de todo,culmina en el sistema. Grabar en el pensamiento de los fu-ristas las líneas del sistema vale tanto como excavar en elcampo tenaz los surcos profundos. Oontemplando aquella agi-tación, mientras la reja va abriendo la tierra, se le puede auno ocurrir pensar que baste, en cambio, un pequeño hoyopara depositar en él el grano de la simiente; pero el campe-sino sonreiría ante tanta ignorancia. ¿Estamos de acuerdo? El oficio de este libro es el deZarado. Yo me descubro ante otros métodos más fáciles, m.áaatrayentes, más elegantes si se quiere; pero, Dios me perdone,no quiero sufrir el remordimiento de haber arado con el clavo. • • • Precisamente porque el carácter del libro es el sistema,carregir la edición anterior quería decir introducir aquello8
  8. 8. XIV INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILperfeccionamientos en el sistema que he tratado de alcanzaren 148 Lecciones sobre el proceso penal, así como en la se- gunda y después en la tercera edición de la Teoria general del derecho. En un principio, cuando me he puesto al trabajo, he temido que, bajo este aspecto, el libro pudiera resultarmuy diverso de lo que era primeramente. Recorriendo el ca- mino, sin embargo, el problema 8e ha simplificado mucho. Por una parte, retornando, de.spué.! de varios años, aleatudio del proceso civil desde el estudio del proceso penal,he experimentado la impresión de "Na diferencia entre ambosprocesos mucho más profunda de lo que me pareció en untiempo, cuando tenía un conocimieftto empirico, más que otracosa, del segundo. Ahora tal diferencia 3e refleja tambiénen la arquitectura ciefttíliaJ del tuW Y del otro. La reme-dilación del proceso ciVIl me M mostrado, en suma, quemuchos de los cambio.t, que are pwecten apreciar confrontandoestas Instituciones con loa Lecciones sobre el proceso penal,responden más bie1s a la IIGtunUeza de este último que a laslinea.! de un ""tema gerteral del proceso. Otro punto de tMt4 en lo comparación entre estas Insti-tuciones y aquellu Lecciones Be refiere no tanto a la materiacuanto al modo de tTatarla~ tal como se refleja en las dosfórm1il48 de la.a lecciones y de las instituciones. Bajo esteaspecto, mueAo MoIÍ4 ae tJSemejan a las Lecciones sobre elproceso penal la.a Lecciones de derecho procesal civil que nolaa Instituciones, a peMr del largo tiempo transcurrido entrela& vieja.a Y la8 lIMeVa3 lecciones y la profunda renovaciónexper1mextado, e1I el i"teroalo~ por mi pensamiento. En lasLecciones el hierro, me atrevería a decir, está todavía incan-descente; eft la.a Instituciones ka tomado, por virtud de lalima, ademá.! del martiUo, una forma casi definitiva. El tonode las Lecciones ea más fluido; el de las Instituciones másdecidido. Allí, en más de un momento, el pensamiento sedesborda; aquí, está contenido y retenido. Bajo un diverso aspecto viene a la luz también la dife-rencia entre las Instituciones y la Teoría general. En últimoanálisis, se trata de ver la realidad desde una menor o mayoraltura. Es interesa"te cómo tiene esto importancia también
  9. 9. PREFACIO A LA CUARTA EDICIÓN xven cuanto a la terminología .. Al descender de nuevo de lateoría general a una teoría particular, he vivido una expe-riencia inversa a la de la ascensión, dándome cuenta CÓ71wdesde la una a la otra, con el desplazamiento del punto devista, también las ideas y Zas palabrC&8, dentro de ciertos li-mites, deben cambiar. • • • Otros cambios se deben, desgraciadamente, a la diversi-dad de los datos y no al modo de elaborarlos. Aludo a la fa-mosa, por no decir mal afamada, reforma del procedimiento,con una expresión de amargura que no se refiere al trabajoexigido por la actualización. Y tampoco el labor, en el sentidolatino de pena más bien que de fatiga, se debe al rebosamientode la amargura experimentada, mucho más que por el fra-caso del cédigo, previ8ible y previsto, por la injusticia decuantos han desconocido las causC&8 de ello, que, sin embargo,es tan fácil de reconocer, en cuanto a una pequeña parte, enlos defectos de pulimtento 11UÍ8 bien que de estructura de laley y, en cuanto al resto, en el ambiente adverso, de las cosasy de las pers~, sin las cuales ninguna ley, y mucho menosuna ley procltal, puede esperar el éxito. La amargura haestado más bien en ver CÓ7nO a esta injusticia se haya aso-ciado, cándidamente, el poder legislativo. Cándidamente, digo, porque no querrfu poner en la cuen-ta de ninguno de aqueIloa que han dado apoyo a la reforma,una carencia de buenas intenciones. Incluso la ausencia en-tre ellos de cultores de la ciencia se puede explicar decorosa-mente por el convencimiento de que, en el fondo, no se tra-taba de otra cosa sino de poner a punto la máquina en algu- nos detalles, los cuales no perjudican 8U diseño y su meca-nismo. Es hacer justicia, después de todo, a aquellos hom- bres de valía el pensar que cuando, por ejemplo, se agregó al primer apartado del arto 180 aquel modesto período segúnel cual etel juez, sin embargo (esto es, no obstante el que latratación sea oral), puede autorizar la comunicación de es-critos .... señalando nueva fecha para la audiencia de ins-trucción", nadie haya advertido que así, simplemente, al pro-
  10. 10. XVI INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILC6S0 de cognición se le cambiaban 1;os caracteres trona/armán-dolo, en realidad, de proceso oral en proceso escrito, más bien,con inocencia, ellos han considerado que, habiendo prevale~cilio hoy en día en la práctica la instrucción escrita a pesardel viejo texto del arto 180} más valía que la ley se adecuasea la práctica en vista de que la segunda no se había adecuadoa la primera. Precisamente esto de no haberse encontradola energía para reaccionar contra los múltiples factores quec01UJpiraban para Uevar de nuevo al proceso civil a p,1sioiútt(lsretrasadas, adaptándose débilmente a aquel dejar correr queha8tía en tantos sectores l4 vida italiana, ha sido, para mí,la pena. Esto no significa de una manera absoluta, sin embargo,que yo me haya desilusionado. Si elnIudo a Chiovenda, queme arrancaron las primera! impre3iones sobre la reforma (1).fue interpretado así por alguno, e3 que no me he hecho com~prender. El tono patético era 3igno, por el contrario, de unareacción profunda.. Creiamo.s haber vencido, dentro de loslimites en que se podía y .se debía vencer, y nos hemos equi-vocado j esto es todo. También nuestras batallas atraviesantrici.9itudes altentativoa. Y si otros dejan correr, no lo hare-mos a.ri no3OtT03, a quiene3 Chiovenda ha dejado un gravecometido y un gran ejemplo. Dettpués de todo, deber volvera combatir es algo que flO8 aproxima, aunque sea inmereci-damente, a él. Pieve a Presciano, 30 de diciembre de 1950. (1) Addio, Chiovendal, en Rivista di diriuo procesruale, 1948,1, pág. 121.
  11. 11. PREFACIO A LA TERCERA ED/CION La primera edicián de esta obra era incompleta 11 pro~visional: incompleta porque, a fin de ofrecer inmediatamenteun medio de estudio del código nuevo, que pudiese servir parala preparación de los juristas durante la vacatio legis, debídejar fuera de ella casi toda la parte relativa a los denomina-dos procedimientos especiales; provisional porque mientrasla compuse, no habían terminado los trabajos para la for-mación de la ley procesal, faltando todavía las normas parasu aplicación, y, por otra parte, todavía no habían sido pu-blicados cuatro de los seis libros del nuevo código civil, entreellos el libro La tutela de los derechos, cuyas relaciones conel código de procedimiento son de sumo interés. Por e80, tanpronto como me fue posible, debí atender y atendí a com-pletarla y a corregirla. La mayor dificultad del cumplimiento se ha encontradoen el estudio de los procedimientos especiales, de los cuales,según el carácter de la obra, debía intentar y he intentado,una sistematización. Siendo éste también para mí el sectordel derecho procesal menos elaborado, he tl.-nido sorpresas,alternativamente agradables y desagradables; me daba muybien cuenta de que la legislación en este sector, no precedidade una conveniente preparación científica, debía ser sin com-paración menos avanzada que en los otros, mucho más cono-cidos, del proceso ordinario de cognición y de ejecución, peroconfieso no haber previsto todo lo profundamente que taldefecto S6 deia sentir en la estructura, exterior e interior,del cuarto libro del código; par fortuna, 6sta amarga ver dadha sido compensada por los resultados que una primera aten-ta exploTación de este territorio casi desconocido, me ha pro-
  12. 12. xvm INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILporcionado en orden a aquella que querría denominar 8U ferti-lidad científica. Esta indicación 8e refiere en particular alproceso voluntario, respecto del cual conviene que la ciencia,de8pu.és de haber sacado de la sombra en que yacían hastahace poco tiempo el proceso ejecutivo y el proceso cautelar,reconozca también la importancia e ilumine la figura. Novacilo en afirmar que los beneficios de este trabajo seránmuy notables no sólo para elevar BU disciplil:a de la fase em-pírica a la fase racional, sino también poTa el mejor conoci-miento del proceso entero. Precisamente las numerosas modificaciones que el lec-tor advertirá en comparación con la primera edición, depen-den no solamente de la 7n(J.$a de los lblt03, aumentada ademásde con el cuarto libro con las norma" de aplicación (las cua-les constituyen mucho menos un reglamento ejecutivo delcódigo que su complemento inte-rpretativo o correctivo), sinotambién y más aun de la Nece&idGd, eJI qKe me he enrontrado~para dominar aqueUa ma.sa, de colocarme G KM mayor altura. Esto no quiere decir qa&e la obra .tea perfecta y tampocoque yo esté 3ati.3feclw de ell4. Ea aolamen.te otro peldaño. Milán, marzo de 1942.
  13. 13. PREFACIO A LA PRIMERA EDIGION Este libro cierra el ciclo, iniciado con las Lecciones yproseguido con el Sistema, de mis obras generales sobre elproceso civil. Para quien recuerda los siete volúmenes de las Leccionesy los tres del Sistema, éste, que desarrolla en un solo volumenel estudio entero del proceso, puede semejar el vértice deuna pirámide. La verdad es que en una y otra de las obrasprecedentes, para trabajar la materia procesal, yo me he in~geniado en buena parte en construir los propios instrumentosde trabajo; el volumen iniroductivo de las Lecciones ha sidoalgo como el depósito de materiales de una construccwn; mástarde, en el Sistema, ¿cómo habria podido, aun prescindiendode otros, afrontar los problemas de la dinámica del procesosin trazar las líneas de una dinámica del derecho? Pero hoyen día, habiendo logrado dar a aquel depósito un ordena-miento, si no ciertamente definitivo~ en razón de mis fuerzas,al menos suficientemente estable y acabado, he podido em-prender de nuevo los estudios procesales libre de aquellanecesidad. El lector queda advertido así de que la clave deeste libro es la Teoría general; me atrevo a esperar que ésta,a su vez~ encuentre en él una satisfactoria aprobación. Sinembargo, sería un error considerar este libro nada más qu.ecomo el Sistema aligerado de las nociones generales. En primer término ha cambiado, con la reforma) el datodel estudio. Desde el punto de vista de las ideas, la novedadAa sido para mí mucho menos relevante de lo que pueda pa-recer. No me corresponde establecer cuánta parte del pensa.-MientO ajeno y cuánta del pensamiento mío haya nutrido laobru legislativa, 3ólo me parece lícito dar cuenta de que el
  14. 14. xx INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILponer en su lugar los nuevos institutos dentro de los 6Squ,ewmas de mi .sistema científico me ha parecido de una sorpren-dente facilidad. Puede ocurrir que se trate de una impresiónfalaz; pero e8 un hecho que me he encontrado dentro delnuevo código como en mi casa. Esto no quieTe decir en ab-soluto que yo esté contento de él, si he conteaado muchasveces que mis propios libros, apena3 impresos, los querríarehacer, ¿qué deberé decir del código, al cual, si queremosservirnos una vez 1lUÍs del parangón con el mecanismo, le hafaltado la paciencia y la atención en aquella delicadísima fase,que podría llamarse el montaje De todo.! modos, y puestoque no S6 trata del ajeno sino del trabajo mio, lo que queríadecir e8 que la línea del código nuevo me TOtulta, sin compa-ración, más familiar que la del código pasado. Por otra parte, a propósito del dato, quien ha leido 1aMetodología sabe que los artículos del código no lo agotan enabsoluto; lo que hace falta rer para C01IOCer el proceso, noson las palabras impresas del legislador, sino lo que de ella8resultará hecho en la vida tit"ida; ahora bien, cuando el hechoestá todama por t-enir, "cómo se hace para verlo La expe·riencia, en suma, es el fundamento de la ciencia; una verdadtan indiscutible como poco practicada en el mundo del dere·cho, en el que con frecuencia se pretende hacer ciencia porquien, no obstante toda su buena voluntad, no sólo no tieneexperiencia sino que todaLÍa no la puede tener; y para ga-narme la tranquilidad de mi vida, deberfu batir palmas. P01mi parte, habiendo debido resolver, al llegar a un cierto pun-to del camino, también este problema, me doy muy biencuenta de la dificultad de establecer la teoría de una ley noaplicada aún; se trata de hacer mover el proceso nuevo, através de la imaginación, con la experiencia del antiguo. Estaobservación tiene el significado de una reseT1Ja en torno aalgunas conclU8iones, que la aplicación práctica de la nuevaley podría inducir a modificar; no me parece probable qualos principios deducidos de la larga experiencia precedente,en cuanto la nueva se desarrolle con medios adecuados, deban fracasar; pero ¡cuántas veces una máquina, no obstante elgenial diseño y la cuidadosa construcción, reserva sorpresas!
  15. 15. PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XXI Así, tratando de hacer vivir con anticipación el nuevoproceso, espero haber conseguido algún resultado, que su-pere el nivel del Sistema e incluso de la Teoría general. Quienconozca mis obras precedentes se dará cuenta desde las pri-meras páginas, en las que espero haber conseguido obteneruna visión menos incompleta del aspecto funcional del pro·ceso y así, entre otras cosas) colocando en su justo lugar elproceso voluntario y el proceso penal, he podido rectificar lateoría de la litis, cuya primera formulación reconozco exce·siva; pero el exceso, en la historia de la ciencia, era quizáinevitable y, de toda8 maneras, ha ayudado a promover aque·llas contradicciones, sin las cuales la verdad no se habríadescubierto. Prescindiendo de este y de otros temas, respecto de loscuales el lector atento oooervará si se ha logrado sobrepasar,y en cuánto se ha logrado, las posiciones precedentes, elmejor fruto de la aumentada experiencia y de la reposadarefle:rión espero que consista en las ideas y en las fórmulassimplificadas. En verdad, la naturaleza es simple; no lacomplica otra cosa más que nuestra ignorancia; pero ¡cuán·ta fatiga para ver o aun sólo para entrever su simplicidad!Después de todo, ésta es la razón por la cual, como he adver- tido varias veces, las instituciones deben ser el último libro de un maestro, un punto de viBta, también éste, que no debe ser compartido si la enseñanza institucional sirve a menudo de tirocinio a los principiantes. Por lo demás, en torno a la idoneidad de estas Institu·ciones para satisfacer las necesidades de la escuela, no estoy en absoluto tranquilo. El mal está en que he debido consi- derar no menas urgente el cometido de proporcionar un ins- trumento de trabajo a la práctica que a la escuela, cuyas exigencias no son las mismas. A 108 fines didácticos, habría sido más oportuno extraer del libro un compendio o, como se dice en alemán, un Grundriss. Pero he debido trabajar angustiado por el tiempo: en la Universidad, este año hemos comenzado a enseñar el derecho nuevo y no hay tiempo que perder en cuanto al texto; pero tampoco tienen tiempo que perder los prácticos si quieren saber manejar el nuevo código
  16. 16. XXII INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILcuando dentro de poco hayan de hacerlo; 8i alguno se ima-gina que aprenderá la maniobra con la simple lectuTa~ susilusiones re.mltarán amargamente disminuidas. La fatiga, ala cual me he sometido a fin de que este libro estuviese pre-parado casi al principio de la vacatio legis. me ha parecidocumplimiento del mismo deber por el cual 1.08 estudiosos hantratado de Jffeparar los medios teóricos de la rejorm.a. Milán, abril de 1941.
  17. 17. ADVERTENCIA Para guiar al lector, que tenga deseo de ello, en el estu-dio de la génesis de la nueva ley, nacida de la experiencia yde la teoría de la ley precedente, he indicado en nota algunoslibros que les aconsejo consultar. Se indican solamente obrasitalianas de reconocido valor científico; la exclusión de obrase::ctranjeras no tiene otra razón de ser sino que habiendoalcanzado plena madurez la ciencia jurídica, y en particularla ciencia procesal italiana, sus productos son suficientespara una primera información; la selección de las obras ita-lianas 8e ha hecho, dentro de los límites de lo posible, conel propósito de despejar la pequeña biblioteca del alumno delibros de menor utilidad, porque no se proponen un fin cien·tífico, o porque no alcanzan un fin científico, o porque per-tenecen a una fase científica superada. Las notas están puestas, según la conveniencia, a aque-llos títulos del texto cuyo objeto corresponde al argumentotratado en los libros citados; cuando uno de éstos es citadoen nota a un título~ que comprende otros menores~ la citano se repite para cada uno de éstos aun cuando respeoto deellos estén citados otros que particularmente hagan referen-cia a los mismos. Los artículos de ley que no llevan indicación alguna,son los del código de procedimiento civil nuevo; la abrevia-tura disp. apl. significa disposiciones de aplicación (del ro-digo de procedimiento civil).
  18. 18. INDICE SUMARIOPalabras del traductor ................ . ,nPTefacio a la cuarta edición ...... .Prefacio 8 la tercera edición .......... . XVIIPrefacio a la primera edición ............ . mAdvertencia ........................................ . XXIIIIntroducción 1 PRlMERA PARTE DE LA FUNCION DEL PROCESO CIVIL LIBRO PRIMERO DE LOS FINES DEL PROCESO CIVIL 1. Derecho y proceso ......... . 21 2. Clasificación del proceso .. 23 TÍTULO PRIMERO DEL PROCESO CONTENCIOSO O DEL PROCESO VOLUNTARIO 3. Función represiva o preventiva del proceso 25 SUBTÍTULO PRIMERO DEL PROCESO CONTENCIOSO •• 5. Función represiva del proceso ... Litis ..................... . 27 27 6. Sujeto de la litis 20 7. Objeto ?e la litis ................ . 30 8. PretensiOn .......... . 31 O. Resistencia a la pretensión 3110. Razón de la pretensión .......................... . 3211. Razón de la contestación 3412. Contrapretensión .......... . 3513. Cuestión ....•.......... 3614. Identidad de la litis 38
  19. 19. XXVI INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL15. Conexión entre las litis ........... . 4016. Litis colectiva ..... 4117. Proceso contencioso ..... . 43 SUBTÍTULO SEGUNDO DEL PROCESO VOLUNTARIO18. Función preventiva del proceso .............. . 4419. Negocio •... 4720. Sujeto del negocio ............. . 821. Objeto del negocio .. 4.22. Causa del negocio 4923. Proceso voluntario .. 5024. Proceso de estado .. 51 SUBTíTULO TERCERO DEL PROCESO PENAL25. Proceso civil y proceso penal. . 5426. Función del proceso peDal ............ 5527. Estructura del proceso penal .... . ... 5828. Relaciones entre proceso penal y proceso civil. . 59 TiTULO SEGUNDO DEL PROCESO DE COGNICION O DE EJECUCION29. Función cognitiva o ejecutiva del proceso ................. . 61 SUBTÍTULO PRIMERO DEL PROCESO DE COGNICION30. Cognición procesal .. . ........... . 6331.32. Proceso dispositivo .. Proceso de . ...... . declaración de certeza .. 6 6833. Proceso de mera declaración de certe~a ....... . 7034. Proceso de declaración de certeza constitutiva ... . 7135. Proceso de condena ... . .................•... 72 SUBTÍTULO SEGUNDO DEL PROCESO DE EJECUCION36. Ejecución procesal ....... . .................... . 7537. Ejecución forzada ....... . . ............. . 7738. Dación forzada ..•.... . ................ . 7839. Transformación forzada ...................... . 80
  20. 20. INDICE SUMARIO XXVII SUBTÍTULO TERCERO DEL PROCESO DE INY1JNCION40. Relación -entre la jurisdicción y la ejeeucióD forzada. . .. . 8241. Inyunción ejecutiva ............................... 83 TiTULO TERCERO DEL PROCESO DEFINITIVO O CAUTELAR42. Función inmediata o mediata del proceso ........ . 8543. Proceso definitivo ................. . ........ . 8644. Proceso cautelar ............... . 8645. Clasificación del proceso cautelar ......... . 8746. Proceso posesorio ............. . 8947. Clasificación del proceso posesorio ... 90 TíTULO CUARTODEL PROCESO SINGULAR O DEL PROCESO COLECTIVO48. Proceso singular .. 9149. Proceso colectivo .. 9250. Proceso intersindical 93 LIBRO SEGUNDO DE LOS LIMITES DEL PROCESO CIVIL51. Limites de la función procesal ................. . ........ . 9552. Nacionalidad de las partes ............ . 97 a) Sede del extranjero en Italia ........ .... . 98 b) Situación en Italia del bien discutido ...... . 98 e) Acaecimiento en Italia., o en general referencia a Italia, del hecho jurídico a que se refiere la pretensiÜ!l. ......... . 99 d) Omexión con litis pendiente ante el oficio judicial italiano 99 e) Aceptación de la función procesal nacional por parte del extranjero que a ella está sujeto ............... . 99 f) Reciprocidad .... . ............................• 10053. Litis contra un estado extranjero ......................... . 10154. Litis de naturaleza política ..................•.. 10255. Litis matrimoniales •...... . .................... . lO.56. Pendencia del proceso extranjero ......................•... 10557. Derogación voluntaria a la función procesal nacional ........ . 10658. Litis deferidas al proceso por árbitros •... . .............. . 107 UBRO TERCERODE LOS EQUIVALENTES DEL PROCESO CIVIL59. Equivalentes del proceso civil ...........................•. 10960. Composición de la litis por obra de las partes... . .. . .. . ..... 11061. Conciliación •...........................•.............•. 113
  21. 21. INSTITUCIONES DEL PROCESO CML TiTULO PRIMERO DEL PROCESO ANTE ARBITROS62. Función del proceso ante árbitros ................. 11563. Compromiso y cláusula compromisoria ............... 11764. Limites del proceso arbitral .................. 11865. Arbitros •..•.... " . ..•... .. . . . .. ... . 12066. Contrato de arbitraje. .. . . . . . . . . .. . . . .. . . ... . 121 TiTULO SEGUNDO DEL PROCESO EX~JERO67. Eficacia del proceso extranjero .... ... ... .... ..... ..•.. 12368. Eficacia de la sentencia extranjera. ". . ...•..•... . .. . ... .. 12469. Declaracién de certeza de la eficacia de la sentencia extranjera 12670. Impugnación de la sentencia extranjera. ... .. . ... . . .. . .. ... 12771. Eficacia de la sentencia arbitral extranjera........ 12872. Eficada de providencias ejecutivas o cautelares extranjeras 12973. Proceso voluntario extranjero. . .. . .....•....... . . .. 129 TiTULO TERCERO DEL PROCESO ECLESIASTICO74. Eficacia del proceso eclesiástico. . . . . ... . ..•.. . .. .. . . .. .. 13175. Declaración de certeza de la eficacia de la sentencia de nulidad del matrimonio. . . . . . . . . . . . . . . . 132 LIBRO CUARTO DE LOS EFECTOS DEL PROCESO76. Ir..v1sjón 133 TlTLLQ PRIMERO DE LOS EFECIOS DEL PROCESO DE COGNICION77. Juicio 13578. Cosa juzgada 13.79. Eficacia material de la ;:osa juzgada 13780. Eficacia procesal de la ("O!:la juzgada 1418l. Constitución de la cosa juzgad.... material 1482. Extinción ce la cosa juzgada material 145 TíTuLo SEGUNDO DE LOS EFECIOS DEL PROCESO EJECUTIVO 83. Restitución forzada....... ............•............. 147 84. Eficacia material de la restitución forzada 148 85. Eficacia procesal de la restitución forzada ...•.......... 150
  22. 22. INDlCE SUMARIO TiTULO TERCERO DE LOS EFECTOS DEL PROCESO DE INYUNClON86. Inyunción ejecutiva ... . ...... . 15387. Eficacia material de la inyunción ejecutiva .. 1>488. Eficacia prowsal de la inyunción ejecutiva 15589. Inyunción de desalojo ••.................. 155 TiTULO CUARTO DE LOS EFECTOS DEL PROCESO CAUTELAR90. Cautela judicial .............. . 15791. Eficacia material de la cautela judicial .. 15892. Eficacia procesal de la. cautela judicial .... 158 TiTULO QUINTO DE LOS EFECTOS DEL PROCESO VOLUNTARIO93. Medida procesal voluntaria ... 16194. Eficacia material de la medida voluntaria .... 16195. Eficacia procesal de la medida voluntaria 162 TiTULO SEXTO DE LOS EFECTOS DEL PROCESO PENAL96. Eficacia penal de la cosa juzgada .... 16397. Eficacia civil de la cosa juzgada penal .. 163 PARTE SEGUNDA DE LA ESTRUCTURA DEL PROCESO98. Programa .... ,.9 LIBRO PRIMERO DE LA ESTATICA PROCESAL 99. División de la estática procesal •..... 171 TiTULO PRIM:ERO DE LOS ELEMENTOS DEL PROCESO100. Clasificación de los elementos del proceso............. 173
  23. 23. xxx INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVn. SUBTÍTULO PRIMERO DE LAS PARTES Y DE LOS DEFENSORESCAPÍTULO .PitlM:ERO. -De las partes ••••. 174101. Parte en sentido proces8! 17102. Parte directa o indirecta ........ . 175103. Representación procesal 175104. Sustitución procesal .. 17S105. Parte principal o accesoria 178106. Parte simple y parte compleja 181107. Contradictorio 184CAPÍTULO SEGUNDO. - De les defensores 18S108. Patrocinio .. 18S109. Consulta técnica .. 188110. Carga del patrocinio 188111. Elección del defensor 189112. NombramiEnto del defensor 191113. Poderes del defensor 192 SUBTÍTULO SEGUNDO DEL OFICIO JUDICIALC.PÍT¡:LO PRI~ERO. - De la eoastitucióo del ofido . . . . . . . ... . . . 194114. Noción del oficio judicial................ ........ 194115. Sistema de los oficios judiciales .......... 195116. División del oficio judicial ................ ........ 196117. Composición del oficio judicial. . . . . . . . . . . . ... ... 198118. Oficiales del proceso.......... ........... 199119. Colegio judicial ................... 201120. Encargados judiciales .......... . 202121. Abstención y recusación del olicial o del enCllrgado judicial 205122. Límites subjetivos de la abstención y de la recusación.. . .. . .. 206123. Límites objetivos de la abstención y de la recusación ........ 207124. Eltoneración del oficial o del encargado ......... 208C.WÍTULO oEGUNDO. - De la competencia . . . . . . . . . . . . .. ......... 208125. Noción de la competencia ........................ 208SECCiÓN I. - De la competencia externa .. 210126. Competencia jerárquica o competencia territorial .... 210127. Competencia principal o secundaria ... . . . . . . . . . . . . . 211128. Competencia (jerárquica) funcional o material ...... 211129. Competencia (material) por razón de la cualidad o por razón del valor ............. ..................... 212130. Determinación de la competencia jerárquica ....... 212131. Competencia funcional en el proceso (contencioso) de cognición 213132. Determinación de la competencia material en el proceso (con- tencioso) de cognición. . .. . . .. . . . . . . .. ... . .. 214133. Competencia por razón de la cualidad (por razón de la mate- ria) en el proceso (contencioso) de cognición .... ......... 215134. Competencia por razón del valor en el proceso (contencioso) de cognición ..... . ............ . 217135. Competencia jerárquica en el proceso ejecutivo. ... . 220136. Competencia. jerárquica en el proceso de myunción . . .. . . . . .. 221
  24. 24. INDlCE SUMARIO XXXI131 Competencia jet>árquica en el proceso cautelar .............. . 222138 _ Competencia jerárquica en el proceso voluntario .... . 2231.39 _ Determinación de competencia territorial ..•............. 225140. Competencia territorial en el proceso de cognición ........ . 227In Competencia territorial en el proceso de ejecución 232142 Competencia territorial en el proceso de inyunción ....... . 23210 . .:ompetencia territorial en el proceso cautelar .............. . 2331U. Competencia territorial en el proceso voluntario ........ . 234145 Competencia territorial por delegación ............. . 235146. Modificación de la competencia (competencia secundaria) 235147. Modificación de la competencia por litispendencia ...... . 236148. Modificación de la competencia por conexión ........ . 238149. Derogación a la competencia por conexión . . . .. . .. 239150. Prórroga de la competencia por conexión .... 240151. Prórroga de la competencia territorial por conexión 241152. Prórroga de la competencia jerárquica por conexión 241153. Prórroga de la competencia por accesoriedad 243154. Prórroga de la competencia por garantia 245155. Prórroga de la competencia por prejudicialidad 246156. Prórroga de la competencia por reconvencionalidad 249157. Prórroga de la competencia por litisconsorcio necesario 250158. Modificación de la competencia por elección ........... . 251SECCIÓN 11•. - De la competencia interna 253159. Competencia interna .. 253160. Competencia de la sección ........ . 254161. Competencia funcional de los oficiales o de los encar::ados ... 254162. Competencia material de los oficiales o de Jos encargados 256 SUBTÍTULO TERCERO DE LAS PRUEBAS163. Noción de las pruebas ... ............ . ........ . 257164. Pruebas o títulos . . . . . . . .. . ....... . 258CAPÍTuLO PlUMERO. - De las pruebas (en sentido estricto) ........ . 259165. Clasilicacién de las pruebas según la función .............. . 259166. Clasificación de las pruebas según la estructura 260167. Clasificación de las pruebas según la proveniencia 261168. Clasificación de las pruebas según la inspección 262169. Clasüicación de las pruebas según la recepción ... 262170. Clasificación de las pruebas según la valoración ....... . 263171. Concurso de las pruebas ............................... . 264c..PÍTULO SEGUNDO. - De los títulos .................. . 264SECCIÓN 1. - De los títulos eiecutivos 264172. Función del titulo ejecutivo ...... . 264173. Estructura del titulo ejecutivo 266174. Clasificación de los títulos ejecutivos 267175. Contenido del titulo ejecutivo ........................... . 269176. Modo del título ejecutivo ......... . 272177. Eficacia del titulo ejecutivo ........ . 273SECCIÓN JI. - De los titulos de inyunción 27178. Función del título inyuntivo ....... . 274179. Estructura del título inyuntivo ...... . 276180. Clasificación de los titulos inyuntivos 277181. Contenido del título inyuntivo ....... . ....... . 278182. Modo del título inyuntivo ................•........ 280
  25. 25. XXXII INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL SUBTÍTULO CUARTO DE LOS BIENES183. Bienes ................................... . 284184. Bienes personales o reales ................. . 284185. Bienes muebles o inmuebles •........ 285186. Pignorabilidad ..................... . 285 TíTULO SEGUNDO DE LAS RELACIONES JURIDICAS PROCESALES187. Relación jurídica procesal ....... . 289 SUBTÍTULO PRIMERO DE LOS PODERES Y DE LOS DEBERES DE LOS COMPONENTES DEL OFICIO188. Relaciones jurídicas concernientes al oficio .. 292189. División ....... . .. 293C"PÍTULO PRlr:l~RO. - De Jos poderes y de los deberes del juez y de sus aux¡)uutS ......... . 293SECCXÓN 1. - De las potestades 293190. Potestades del juez .... 293191. Potestad discrecional o potestad vinculada .....192. Potestades de los oficiales inferiores o de los encargados 29 297SECCiÓN n. - De las obligaciones .. _. 298193. Obligaciones de los oficiales del proceso •.... 298194. Obligaciones de los encargados judiciales .. 302SECCIÓN JII. - De los derechos sub;etivos 303195. Derechos subjetivos de los oficiales del proceso 303196. Derechos subjetivos de los encargados judiciales 304CAPÍTULO SEGUNDO. _ De los poderes y de los deberes del ministe- rio público .•.. . . .......... . 305197. Relaciones jurídicas del ministerio publico ... . 305SECCIÓN I. - De los derechos sub¡etivos .... 306198. Acción principal del ministerio público ............ . 306199. Acción del ministerio público en materia de impugnación .. 307200. Acción accesoria (intervención) del ministerio público 307SECCIÓN II. _ De las obligaciones 310201. Obligaciones del ministerio público .. 310202. Responsabilidad del ministerio público 311 SUBTÍTULO SEGUNDO DE LOS PODERES Y DE LOS DEBERES DE LAS PARTES Y DE LOS DEFENSORES De los poderes y de los deberes de las partesc..píTn.o PIU:olERO. - 312203. Relaciones juridicas de las partes .••....................... 312
  26. 26. INDlCE SUMARIO XXXITI ::Ü~ Relaciones jurídicas activa!! . . . ...... . 314 205. Relaciones jurídicas pasivas .. 314 ~IX10"" 1. - De los derechos subjethos 315 :;>!)o; Acción de las partes ..... 315 :07 Clasificación de las accio:;,,:; 318 25 Acción cognitiva ..•.. 319 2Q9 Acción cognitiva principal o accesol·ia 320 ::.~. Acción c.Ognitiva ordinaria o privilegiada 321 ~., Acción ejecutiva ...... . 321 ::12. Acción de expropiación 322 ::3 Acció" ejecutiva principal o accesoria 324 :1 ~. Acción ejecutiva ordinaria o privikgiada 325 ::15. Acción cautelar ............... . 327 ::16 Acción posesoria .. 327 ::17. Acción voluntaria .. 328 ~LCC1ÓN n. - De las potestades 329 ::lj Potestades procesales de las partes ........ . 329 5f.r.~IÓi lIt - De las jflcullades 330 :::9 F<icuEades procesales de bs partes 3305-ECClÓN IV. - De 1m cargas 331220. Carga procesal .... 331:;21. Clasificación de las cargas procesales 332 222. Carga de impulso inicial ............ . 333 223. Carga de impulso subs;guient", ....... . 335224. Carga de información ....... . 336225. Carga de p"ueba .. 344226. Carga de exhibición 348227. Cargas finoncieras 349228. Carga de las costas 350229. Exoneración del anticipo do los gastos 352230. Carga de la caución 354SECCIÓ;>; V. - De las obligaciones 356231. Obligaciones procesales de las partes 356232. Clasificación de las obligaciones procesales de las partes 356233. Obligaciones relatlvas al impulso procesal ..... . 356234. Obligaciones relativas a la información procesal 357235. Obligaciones relativas a la prueba .... :<5S236. Obligaciones relativas al costo del proceso 359237. Obligaciones de reembolso de las costas 360238. Sujeto de la obligación de reembolso .. 362239. Sujeto del derecho de reembolso ... 363240. Obligación de resarcimiento del daño .. 364241. Multa del vencimiento .. . ........... . 365242. Condena al reembolso de las costas, al resarcimiento del daño o al pago de la multa ... . .................. . 366SECCIÓN VI. - De las su;eciorU!s 368243. Sujeciones procesales de las partes 368CuoÍTULO SECU.NDO. - De los poderes y de los deberes de los defen_ sores ................. .. ....... . 369244. Relaciones juridicas procesales del defensor ... 369243. Facultades del defensor .. 370246. Derecho subjetivo del defensor 371247. Obligacion€s del defensor ... 372248. Responsabilidades del defensor 372
  27. 27. XXXIV INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVil.. SUBTÍTULO TERCERO DE LOS PODERES Y DE LOS DEBERES DE LOS TERCEROS249. Relaciones procesales de los terceros ..... ... . .. 37CApíTULO PRIMERO. - De los poderes y deberes de los terceros en el proee!lO de cognición ... ............. . ........ . 375250. Clasificación de los deberes de los terceros en el proceso de cognición ........ . ...... . 375251. Obligación de información _ ................ . 375252. Obligación relativa a la inspección personal o real 377253. Obligación de información acerca de actos de la administración püblica . . ...........• 377254. Derechos subjetivos de los terceros ....... . 378CAPÍTULO ¡;EGUNOO. _ De los poderes y deberes de los terceros en el proceso de ejecución ........ . 379255. Deberes de infonnación o de custodia ... 379256. Sujeción de terceros al proceso de expropiación 380257. Facultades de los terceros aspirantes a la adquisición de los bienes embargados. 382 TíTuLo TERCER.) DE LA CONTINENCIA DEL PROCESO258. Continencia del proceso 385 SUBTÍTULO PRIMERO DE LA UNIDAD O PLURALIDAD DE LITIS O DE NEGOCIOS RESPECTO DEL PROCESO259. Proceso acumulativo.......... . ...... . 387CAPiTULO PRIMERO. - Del proceso acumulativo de cognición ... 389260. Acumulación ne<:esaria .. . ................. . 389261. Litisconsorcio facultativo inicial ........... . 394262. Liti.sconsorcio facultativo sucesivo 396263. Acumulación objetiva 399264. Reunión de los procesos 00265. Acumulación prohibida ........... . 401266. Simplificación del proceso ... . 402CAPÍTULO s.EGUNDO. _ Del proceso _uJativo de ejecueiÓD267. Función de la acumulación en la ejecuciÓn forzada O, 40268. Proceso acumulativo inicial ... 05269. Reunión de procesos eje<:utivos .... .270. Intervención necesaria ............ . 06 06271. Intervención facultativa 408
  28. 28. INDICE SUMARIO xxxv SUBTÍTULO SEGUNDODE LA UNIDAD O PLURALIDAD DE PROCESOS REPECTO DE LA LITIS272. Unidad de proceso ........ ........ 409CAPÍTULO PRIMERO. - De la pluralidad de procesos de cognición 410273. Proceso integral o parcial. . . . . . . . . . . . .. . 410274. Litispendencia ....... ............ 411275. Reunión de procesos relativos a la misma lifu .. ........ 414276. Relaciones entre el proceso definitivo y el proceso cautelar 415CAPiTULO SEGUNDO. - De la pluralidad de procesos de ejecución. . 416277. Acumulación de procesos de expropiación respecto de la mis¡:¡a litis .................. . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . ... 416278. Sucesión de procesos de expropiación re:>pecto de la r:üs,:-;a li~;$ 417 LIBRO SEGUNDO DE LA DINAMICA PROCESAL279. A~? X procedimiento ................................... . 41280. DlVlSlOn ........ . 421 TíTULO PRIMERO DE LOS ACTOS DEL PROCESO281. Hechos procesales ........... . . . . . . . . ........ 423282. Actos procesales . . . ............................ 424283. División . . . . . . . . .. . . ........ 426 SUBTíTULO PRIMERO DE LA CLASIFICACION DE LOS HECHOS Y DE LOS ACTOS PROCESALES284. Clasificación extraprocesal o procesal ..............• 427CAPÍTULO PRIMERO. - De la clasificación extraprocesal de 10.0 hechos y de los actos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . .. 427285. Criterios de la clasificación . . . . . . .. 427286. Hechos procesales constitutivos, extintivos o modificativos 428287. Hechos procesales temporales, espaciales o formales .•.. 429288. Actos procesales transitivos o intransitivos... ... ... . . . 430289. Actos procesales facultativos o imperativos. . . . . . . . . 431290. Providencias o negocios juridicos procesales .. . . . . . 432291. Actos procesales (imperativos) discrecionales o vinculados.. 432292. Actos procesales lícitos o ilícitos ........................... 433293. Actos procesales necesarios o debidos ......... 433294. Operaciones, declaraciones, inspecciones procesales ........ 434295. Actos procesales simples o complejos . . . . . . .• . •• . . . 434
  29. 29. XXXVI INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL296.. Actos procesales acumulativos ... 435297. Actos procesales concursales 435298. Actos procesalcs continuados 436299. Actos procesales compuestos ... . . .. . ... 437CAPITULO s,EGUNDO. - De la clasificación procesal de los actos pr<t- _I~ 438300 . Tipos fundamentales 438301. Instancia ..... 43302. Disposición ." 440303. Orden 441304.. Información 443305. Exhibición 445306.. Aprehensión 446307. Inspección . 447308. Administración 448309. Documentación 449310. Notificación 451311. Inyundón "." 452312.. Transformación 454 SUBTÍTULO SEGUNDO DE LA REGULACION DE LOS ACTOS PROCESALES313. Conveniencia, jw;ticia y legalidad del acto 456314 . Requisitos, "..¡dos y remedios de! acto 456C.lírmD PRI,:IERO. - De las requisitos de los aCID5 procesa.les 457315. Clasificación de los reql.isitos .... 457316.. Programa 458SECC1ÓN l. - De la capacidad dr los actos procesales 458317.. Capacidad del acto 458318. Capacidad de los actos de parte 45319. Capacidad de los actos de los oficiales, de los encargados, de los defensores 461320 C3pacidad de los actos de los terceros 462SECCIÓN JI. -- De 11 idC:>flRldad del úb¡eto de los actos procesales 463321. Idoneidad del objeto del acto ..................... . 463SECCiÓN lIt _ De la legitimación para los actos procesales 465322. Legitimación para el acto 465323. Legitimación para los actos de parte ........ . 465324. Legitimación para los actos del defensor .. 467325. Legitimación para los actos del oficio judicial 468326. Legitimación para los actos de los terceros .. 46SECCIÓN IV. - De la formn de los actos procesales 471327. Regulación formal del acto ". 471328. Regulación del contenido ..... . 472329. Libertad de forma .. 473330. Regulación legal del modo .... 474331. Modo subjetivo 474332. Modo objetivo 477333. Regulacin formal genérica específica .......... . ...... . 477§ 1. DE LA FORMA DE LAS IJECLARJ,.CIONES PROCESALES 47334. Regulación formal de la declaración ..... . 47335. Lengua de las declaraciones procesales 480336. Forma de las declaraciones de parte ... ..... ........ . 481
  30. 30. INDICE SUMARIO XXXVII337. Forma de Jos acuerdos entre las partes ................. . 485338. Forma de las providencias del juez 48S339. Sentencia 4883~0 Ordena!:~a ....... . 489341. Decreto .. . ....... . 490342. Empleo de la sentencia, de la ordenanza o del decreto 4913-13 Forma de las providencias colegiales 493§ 2. DE LAS FOR.;VIAS DE LAS OlERACIONES PROCES.LES 497344. Regulación formal de las operaciones procesales 497345. Forma de la documentación 498346. Forma de la comunicación 501347. Forma de la notificación 502348. Forma de la administradon 508SECCiÓN V. - De la intención de los actos proce~a!: 510343. Intención del acto procesal ...... . 510$P.CCIÓN VI. - De la causa de los actos procesales 513350. Causa del acto procesal .... 513351. Interés en obrar 515SECCIÓN VIL _ Del lu.gar de los actos procesales 5183~·2. Sedo local del acto ........... . 518353. Circunscripción local de los actos 513354. Ambiente de los actos ....... . 519SECCIÓN VIII. - Del tiempo de los actos procesales 520355. Sede temporal del acto ....... . 520356. Circunscripción temporal de los actos procesales 521357. Distancia temporal de los actos procesales; términos 522358. Orden de los actos procesales .... 525SECCiÓN IX. - De la condición de los actos procesales 525359. Condición del acto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......... . 525 G.>.rÍTUI..o SECUNIXl. _ De los vicios de los actos procesales 528 360. Perfección e imperfección, eficacia e ineficacia del acto 528 361. Irregularidad, inadmisibilidad, nulidad del acto 529362. Extensión de la nulidad .. . ...................... . 533363. Nulidad absoluta del acto .......... . 535 364. Decadencia ...... . 537 CAPÍTULO TP.RCERO. - De los remedios de los actos procesales 538 365. Clasific:¡ción de los remedios ............. . 538 SF.CCIÓN l. - De la rectificación de los actos procesales 539 366. Rectificación del acto .... . 539 367. Límites de la rectificación ..... . 539 368. Eficacia de la rectificación .. 540 369. Rectificación de los actos de parte 541) 370. Rectificación de los actos de oficio 541 371. Corrección de las sentencias .... 542 372. Providencia de corrección ............. . 544 373. Corrección de las ordenanzas y de los decretos 545 SECCIÓN II. _ De la convalidación de los actos procesales 54S 374. Convalidación del acto .. 54S 375. Invalidación del acto ....... .. . . . ................... . 548 SECCIÓ.N 111. - De la impugnación de los actos procesales 549 376. Revocación o modificación de los actos procesales ......... . 549 377. Rescisión de los actos procesales ............. . 553 378. Impugnación de los actos procesales ... . 5.>4 379. Absorción de la invalidación en la impugnación 555 380. Dependencia de la impugnación respecto de la nulidad 55.
  31. 31. INTRODUCCION l. - Objeto del conocimiento que este libro trata de pro-curar, es el aspecto de la realidad que se denomina el nuevoproceso civil italiano. Tal aspecto se define según el modo.el tiempo y el lugar : el elemento modal se expresa en la fór-mula mediante las palabras proceso civil; el elemento local,por medio de la palabra italiano, y el elemento temporal me-diante la palabra nuevo. n. - El proceso civil es una serie de hechos, o más biende actos: unos hombres, que se llaman partes y defensores,piden algo a otros, que se llaman jueces; para hacer lo quea ellos se les pide, los jueces escuchan, observan, razonan,administran, condenan. El proceso civil, por tanto, es, no sólo un sector de larealidad, sino también de la actividad, entendida como reali~dad determinada por la acción (humana). ill. - La realidad se desarrolla según leyes que se deno~minan leyes de la naturaleza, se muestran a través de laexperiencia, y se conocen por medio de la ciencia. Una detales leyes, por ejemplo, es la de la rotación de la tierra alre~dedor del sol. La parte de la realidad que es la actividad, parece aquien la observa superficiabnente desvinculada de leyes, esdecir, libre, como determinada que está por la acción. Enverdad no es así. Comprender cómo no es así, y cómo seconcilia la libertad deZ hombre con las leyes de la naturaleza,es uno de los cometidos más altos, si no el más elevado, delpensamiento. Cada uno de nosotros es libre en el sentido deque puede realizar un acto contra la ley, en vez de hacerlode acuerdo con ella; puede elegir, por tanto, entre la. abe-
  32. 32. 2 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILdiencia y la desobediencia a la ley; 10 que él no puede, esevitar las consecuencias de haber desobedecido; por eso lalibertad es frenada por la responsabilidad. De este modo, lalibertad del hombre no está en contraste con las leyes de lanaturaleza, sino que se encuentra dentro de ellas, consti-tuyendo el medio supremo del desenvolvimiento y perfeccio-namiento del mundo; sólo en cuanto el hombre, para obrar,busca sus fines y los medios para conseguirlos, se desenvuel-ve el universo en la historia según el plan divino. IV. - Las leyes que rigen la actividad y pueden ser obe-decidas y desobedecidas por nosotros, determinan Jos finesque hay que conseguir y los medios para conseguirlos; son,pues, leyes éticas o leyes técnicas. La conformidad del acto con las leyes éticas, es su jus-ticia. La conformidad del acto con las leyes técnicas, es suconveniencia. V. - No es fácil descubrir ni las leyes técnicas ni lasleyes éticas; la dificultad resulta evidente si se considera queése es el cometido de la ciencia. Entre los hombres, se dedi-can a ella los mejores, casi siempre porque están movidospor el deseo de conocer, y encuentran en el conocimiento elplacer supremo. Al principio de su camino van en busca solamente de lasleyes técnicas; más tarde advierten que de ese modo no con-siguen más que una cierta altura, y que el camino continúasubiendo para descubrir leyes morales; cuando el hombre hadescubierto, por ejemplo, la ley de la gravedad, ello tienemucho menos valor que cuando ha llegado a comprender quequien hace el bien tendrá el bien, y viceversa. El inmenso beneficio que tales descubridores hacen a lahmnanidad, está en poner en evidencia las leyes que a lamayoría de los hombres continuarían ocultas. VI. - Pero aun cuando las conozcan, a los hombres, engeneral, no les es fácil seguir las leyes técnicas, y menosaún las leyes morales. La vista de ellos es corta, y no puedenver, y de ordinario no ven lo que deberían para saber elegirentre la obediencia y la desobediencia. A un niño el padre tiene que predicarle la necesidad del
  33. 33. INTRODUCCION 3 estudio, porque él no puede comprenderla por sí mismo; para comprenderla es necesario ver a distancia, y el niño no con- sigue hacerlo. Menos fácil de comprender todavía es que quien no hace el bien no tendrá el bien; para hacerse cargo de ello, hay que llegar a fijar la mirada más allá de los confines de la vida. Pero tampoco basta el descubrimiento y la predicaciónde las leyes técnicas y de las leyes éticas para procurar laobediencia a ellas; la verdad es que tanto las unas como lasotras imponen a los hombres sacrificios próximos para con-seguir beneficios lejanos, y tales consejos no son agradablesde seguir. VII. - Es necesario, pues, recorrer las distancias entrela obediencia o la desobediencia y sus consecuencias natura-les, que son el premio y el castigo, anticipando tanto en unocomo en otro al que sería su vencimiento según el orden dela naturaleza. De ahí que, no sólo la ciencia va al descubrimiento delas leyes técnicas y de las leyes éticas, sino que algunos otrosde los hombres asumen la tarea de facilitar su obedienciamediante la detenninación de ciertas cOnsecuencias artificia-les de su observancia o violación) que se llaman las sanciones. VIII. - Esta es la naturaleza del derecho, que no con-siste, por una parte, más que en la formulación de preceptosque corresponden o deberían corresponder a las leyes técnicaso éticas descubiertas por la ciencia, y por otra, en la impo-sición de sanciones para la hipótesis de su observancia oinobservancia. Si los preceptos no corresponden a las leyes,el derecho no es justo; si las sanciones no son adecuadas (por exceso o por defecto), el derecho no es conveniente (idóneo al fin). El derecho no es otra cosa que un dispositivo ingeniadopor los hombres para procurar el conocimiento y la obser-vancia de las leyes naturales. Como tal, el derecho formaparte de la realidad, y tan real es el legislador que traduceen leyes positivas las leyes de la naturaleza, como el mecánicoque construye una máquina o el albañil que levanta un edi-ficio.
  34. 34. 4 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL IX. - También la actividad que se resuelve en la forma~ción del derecho, tiene sus leyes técnicas y sus leyes éticas;también estas leyes son descubiertas por los hombres deciencia e impuestas por otros hombres que se denominanlegisladores. De este modo, el derecho gobierna su propiaformación, y esto constituye una especie de misterio, quesólo se explica admitiendo que también el derecho tiene suvida. Entre los modos de la formación del derecho, está el lla-mado proceso (infraJ ns. 1 y sigtes.) ; de ahi que también elproceso descubra a la ciencia sus leyes técnicas y morales y,sin embargo, ellas constituyen el contenido de preceptos y elobjeto de sanciones. Así, el derecho objetivo, es decir, el conjunto de todoslos preceptos y de todall las sanciones, tiene un sector que sedenomina derecho procesal; éste es el conjunto de los pre-ceptos impuestos mediante las sanciones a fin de conseguirque la actividad procesal se despliegue según las leyes téc-nicas y las leyes éticas. El proceso en general, y el proceso civil en especial, co-mo actividades de las partes, de defensores, de jueces, es así,a su vez, objeto de una actividad de los hombres de cienciaque descubren en él las leyes naturales, y de los legisladores,que al formular sus preceptos y disponer sus sanciones, ha-cen que vengan a ser leyes pos-itivas. x. - Para saber cómo se hace el proceso civil, lo pri-mero que hay que conocer, son, pues, las leyes positivas,según las cuales debe hacérselo. No todas, pero sí la mayorparte de eSaB leyes, están reunidas en un conjunto ordenado,que se denomina Código de procedimiento civil. El estudio del proceso civil se desarrolla, pues, aunqueno se agote, en el estudio de las leyes procesales civiles, y enparticular del Código de procedimiento civil, no porque elproceso y el código sean una misma cosa, sino porque hayque. conocer el código para saber cómo se tiene que obrar enel proceso; en otras palabras, que el primero y el más im-portante capítulo del estudio del proceso, es el estudio delderecho procesal.
  35. 35. INTRODUCCION 5 XI. - Si también el Código de procedimientos es un sec-tor de la realidad, su estudio aislado es una violencia a larealidad. Desgraciadamente, la limitación de nuestro enten-dimiento hace indispensables tales violencias, las cuales sepueden parangonar con el acto del fisiólogo que mata al ani-mal sometido a experimento, a fin de poder escrutar las leyesque rigen su vida. La violencia se lleva a cabo seccionando la realidad~ estoes, separando lo que denominamos el derecho procesal civildel resto de la realidad jurídica, que está indisolublementeconexo a él. XII. - La separación ocurre, en primer lugar, en cuantoa la forma. El derecho procesal civil es, no tanto una frac-ción, cuanto un aspecto de la realidad jurídica entera, es de-cir, del derecho entero (objetivo). En esa separación, pornecesaria que sea, una parte de su realidad se pierde, estoes, queda oculta al observador. Ello quiere decir que el de-recho procesal civil no se conoce enteramente por quien noconoce también los otros sectores del derecho. El alumno hará a cada paso experiencia de esta verdad.Por una parte, el estudio del derecho procesal civil exige pa-rangones continuos con las otras ramas del derecho procesal,y en particular con el penal y el administrativo; por otraparte, implica remisiones continuas al derecho material o sus-tancial, civil o penal, público o privado. Contra los peligros del aislamiento, se defenderá el alum-no reflexionando que lo que constituye el objeto inmediatodel estudio expuesto en este libro, es un trozo de realidadjurídica, artificialmente separado del resto, a fin de poderloobservar mejor, según las necesidades de su imperfección yde la mía (1). XIII. - La separación ocurre, en segundo lugar, en cuan-to al lugar, pues lo que aquí se estudia, no es el derecho pro-cesal en general, sino el derecho procesal italiano; tampoco (1) El reactivo contra el peligro indicado en el texto, consiste sobre todoen la conciencia de la unidad del dereCM, cuyo reflejo metodológico, es elprincipio de la comparación interna; cfr. CARNELUTTI, Metodolo¡¡ia tkI diritto,Padova, Cedam, 1939, pág. 67.
  36. 36. 6 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL éste es menos antinatural que el otro procedimiento en virtud del cual el derecho procesal se separa del derecho no pro- cesal, ya que in rerum natura, no tanto el derecho italiano coexiste con los llamados derechos extranjeros, cuanto 10 que existe es no sólo cada uno de los ordenamientos jurídicos al lado de los otros, sino cada uno de ellos en tales relaciones con cada uno de los otros, que su verdad no es conocida si no se conocen todos ellos, y el deber de conocer solamente alguno implica no poderlo conocer plenamente. Desde este punto de vista se comprende por qué la com- paración de los ordenamientos jurídicos localmente diferen- ciados, a la cual suele dársele el nombre de derecho compa-rado, es no sólo útil, sino también necesaria, para quien quie·ra hacer menos imperfecto el conocimiento del derecho engeneral, y en particular del derecho procesal; pero es tam·bién una necesidad impuesta por la limitación de nuestrosmedios y por la división del trabajo, que por lo menos enun primer período, y por tanto, en cuanto al alumno, en unaexposición institucional, hay que renunciar a la ampliacióndel campo de observación (2). Entre los varios ordenamientos jurídicos coexistentes enel espacio, es obvio que algunos interesen más y otros menosa quien estudia el ordenamiento italiano, según la mayor omenor intensidad de las relaciones entre éste y el ordena·miento extranjero, es decir, en último análisis, según la ma-yor o menor proximidad; por eso, quien quiera obtener losbeneficios de la más amplia observación, se dirigirá con pre-ferencia a los derechos vigentes en Europa, y entre ellos alos de los Estados europeos, a los que corresponde, en el des--envolvimiento del derecho, una posición de primer plano, co-mo son Francia y España, Alemania e Inglaterra. XIV. - Bajo este aspecto, no hay que olvidar que perte-necen a la realidad, no sólo la legislación y sus productos,códigos o leyes, sino también la ciencia del derecho y delproceso y, por tanto, la ampliación de la visión no puede con-seguirse sólo incluyendo, en la medida de 10 posible, en la (2) CARNELUTTI, Metodologia del diriuo, pág. 40.
  37. 37. INTRODUCCION 7 masa de los datos más interesantes de los ordenamientosjurídicos extranjeros, sino también los más importantes de los productos de la ciencia que se ha formado en torno aellos; y también bajo este aspecto hay que tomar en cuentala posición de los diversos países, entre los cuales, comoocurre respecto de las riquezas naturales o manufacturadas,también respecto de la ciencia del derecho algunos son máso menos afortunados que otros y, por tanto. algunos puedenexportarla y otros tienen que limitarse al consumo de los pro-ductos ajenos. Durante largo tiempo, después de su unificación politicay legislativa, Italia consumió más que produjo en cuestiónde ciencia del derecho, de la cual se proveyó preferentem:cnteen el mercado francés; esta orientación estaba ciertamentefacilitada por la afinidad entre los dos pueblos, particular-mente en cuanto a la lengua, pero se había hecho tambiénposible por una verdadera riqueza de la producción científicafrancesa, que según el nivel consentido por los tiempos, co-rrespondía en el campo del derecho al esplendor político dela época dominada par Napoleón (a). Pero justamente a co-mienzos del siglo XIX, o poco después, alboreaba aquel des-pertar del pensamiento alemán que llegó en la segunda mitadde él también, y especialmente, en la ciencia del derecho, aposiciones de predominio. El contacto de Italia con Alemania,por muchas razones, que culminaron en la dificultad de lalengua, era menos fácil, pero no podía menos de ocurrir;eran necesarios para conseguirlo hombres cultos, pensadoresy austeros, como fue, por suerte para la ciencia del derechoprocesal en Italia, GruSEPPE CHIOVENDA, el cual llegó a de-terminar un cambio de ruta, orientando hacia Alemania elpensamiento italiano (4). Ahora bien, ciertamente, la rela-ción entre los dos países, en lo que concierne a la ciencia del (3) Noticias acerca de la ciencia francesa del proceso, en CHIOVENDA,lstituzioni di diritto processuale civile, l, 2" ed., Napoli, Jovenc, 1935, pág.139. (4) Noticias acerca de la ciencia alemana del proceso, en CHIOVENDA,lstituzioni, 1, pág. 140 Y Saggi di diriuo prúcessuale civile, Roma, Soco ed.del "Foro italiano", 1930, pág. 181.
  38. 38. 8 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILderecho y en particular del derecho procesal, ha cambiado yesto es lo primero que los italianos tienen que saber; perotampoco deben creer que la producción científica alemanadel siglo XIX haya agotado su vitalidad; si, entre tantasotras, las obras de WACH, de HELLWIG, de RICHARD SCHMIDT,no serán para ellos lo que en otros tiempos fueron para nos-otros, los viejos, encontrarán, sin embargo, en ellas, ense-ñanzas y ejemplos de altísimo valor. Pero gracias a Dios ya, hacia fines del siglo pasado,la ciencia italiana del derecho, y en particular del proceso,que desde antes de la unificación, había trabajado digna-mente sobre el Código sardo con el Commentario de MANCINI.PISANELLI y SCIALOJA y con la Spo8izione compendiosu de PESCATORE, pudo reanudar lentamente su vuelo en torno al código de 1865 (5). Ya el Trattato di diritto giudiziario civile de LUIGI MATTIROLO, aunque construido sobre el viejo modelofrancés, mostraba un carácter que no era ya el de la modestaexégesis. Un admirable paso de avance dimos poco despuéscon el Commentario de LUOOVICO MORTARA, obra de diseñodesigual y de no claro método, pero dominada por una intui- ción poderosa y por ello decididamente orientada hacia nue-vas metas sobre el tema de la función procesal. CHroVENDA, por haber dado al movimiento el tesoro de su cultura, el rigorde su disciplina, la nobleza de su carácter, dio la aportación decisiva a la fundación de una escuela italiana. Desde en- tonces, trabajando con método y con fe, hemos conquistado posiciones de primer plano (6). Por el profundo amor que consiguió para mi ciencia y para mi país, permítaseme narrar que desde el año 1928, en Viena, hablando ante la asamblea de los maestros alemanes del derecho procesal, pude decla- rar que la joven Italia comenzaba a sentirse en condiciones de restituir a Alemania los beneficios que de ella había reci- bido; tales declaraciones, a las cuales asistía y asentía PIERO CALAMANDREI, encontraron en el presidente MENDELSSOHN (5) Noticias en CHIOVEl1DA. Istituzioni. l. pág. 135. (6) Las obras italianas más signilicativas de derecho se indicarán ennota, a lo largo del libro.
  39. 39. INTRODUCCION 9BARTHOLDY noble y pleno reconocimiento. Más tarde y variasveces WILHELM KISCH, uno de los epígonos de la gran es-cuela jurídica alemana, ha repetido en Munich este gesto ca-balleresco y veraz. No es fácil ni sería oportuno hacer aquíun balance comparativo de los resultados conseguidos en losúltimos años por la ciencia procesal de las dos grandes na-ciones, pero es un deber para un viejo y apasionado cultiva-dor de esta ciencia, como yo lo soy, advertir a los italianosque, en la peor de las hipótesis, no se encuentran ya en posi-ción de inferioridad ante nadie. Después del esfuerzo gigantesco realizado en el siglo XIX,la ciencia alemana, sin haber decaido, parece descansar (1).Poco interés tiene, por otra parte, para nosotros la modernaciencia francesa; algún que otro signo de recuperación, quese había anunciado hace pocos años, no ha dado hasta ahoraningún fruto notable (8). En cambio, no obstante las dife-rencias profundas, deben alentarse y considerarse fecundos,aunque menos fáciles, los contactos con el mundo jurídico yjudicial anglosajón, inglés y norteamericano (9). Otros paí-ses, a la cabeza de los cuales está España (lO), nos interesan (7) Entre las obras generales más modernas del periodo anterior a laprimera guena mundial, son notables las de GoLDSCHMIDT, Zivilprozessrecht,2 ed., Bedin, Julius Springer, 1932, y ROSENBERG, Lehrbuch des deutsclumZivilprozessrechlS, cuya última edición es de C, H. Beck, MÜllchen-Berlin, 1954; entre las obras generales posteriores, SCliONI<E, Zivilprozessrech, 6 ed.,Karlsruhe, Müller, 1949; DE BooR, Rechtstreit einschliesslich Zwvangspm-:wssordnung, Berlin, Dunnhaupt, 1940; Nikisch, Zivilprozessrecht, Tuhingen,J. C. B. Moer, 1950. En general sobre el movimiento científico actual en Alemania, cfr. las Rassegne, de CALAMANDREI, en Riv. di dir. proc. civ., 1938,pág. l30, Y 1940, pág. 293. (8) La mejor obra general francesa moderna, es todavia la de MOREL,Traité élénumtaire de procédure civile, Pans, Sirey, 1938. (9) Noticias en CmovENDA, lstituzioni, 1, pág. 143, y sobre el movi·miento más moderno, en Rassegna de DE ROSSI, en Riv. di dir. proc. civ.,1939, 1, pág. 178, Y de MILLAR, ibi, 1940, 1, pág. 41. Estudios de derechoprocesal anglosajón, han sido llevados a cabo últimamente por CROGIONI,Fase preliminare> e dibatimento nel processo civile inglese, Padova, CedalIl,1939; por DE ROSSI, 1l contempt of Court e la specific performance neldiritto inglese, Roma, Ferri, 1934; por SERENI, Aspetti del processo riuiÚ!negli Stati Uniti, Milano, Giuffre, 1954 y Principali caratteri del procenacivjle negli Stati Unitj dAIne7ica, en Riv. di dir. proc., 1953, I, 199. (l0) La ciencia jurídica española ha comenzado en los últimos años •
  40. 40. 10 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILsobre todo por la seria atención con que siguen nuestro tra-bajo; no sería difícil para Italia venir a ser respecto de elloslo que han sido primero Francia y después Alemania paranosotros, si el problema de la exportación de la ciencia delderecho se encarase decididamente. XV. - Reflexiones análogas a las recientemente hechasacerca de la necesidad y del daño del aislamiento local deltema, tal cual se indica con la fórmula del "proceso civilitaliano", deben hacerse en cuanto a su aislamiento temporal,expresado, en las ediciones anteriores de este libro, con lafórmula de "nuevo" proceso civil: tan antinatural es cortarlas vinculaciones entre el derecho nacional y el derecho ex-tranjero, como las existentes entre el derecho moderno y elderecho antiguo; aquí está la comparación de los ordenamien-tos en el tiempo que se suele indicar como historia del dere-cho, que debería integrar el estudio del derecho; pero elpotencial (debería) está usado para reconocer la tr.iste nece-sidad en que el estudioso, y más todavía el docente, se en-cuentra, sobre todo para una exposición institucional, delimitar su campo de trabajo. El remedio contra el peligro, y no sólo contra el daño,que se sigue de esta limitación, no puede ser más que el deaconsejar a los alumnos, dentro de lo posible, que reaccionenpor sí mismos contra ella mediante una información histórica,de la cual, por fortuna, por lo menos en cuanto al sector másinteresante respecto del moderno proceso italiano, algunosinstrumentos están a su alcance. Naturalmente, éste es elsector del derecho romano, y no tanto porque de Roma sea-mos descendientes los italianos, cuanto porque ningún orde-namiento jurídico antiguo consiguió la perfección y la difu-sión del ordenamiento romano; y el proceso, en este ordena-miento, tuvo un valor fundamental (ll).dar alguna seria contribución al progreso de los estudios procesales, me re·fiero, en particular, a la obra de GUA.5P, ComemariO$ a la ley de enju.icia-miento civil, Madrid, M. Aguilar, en curso de publicación, y de PRIETOCASTRO, Tratado de derecho procesal civil, Madód, Sáern:, también en cursode publicación. (11) Por eso, selectas exposiciones de la materia procesal se encuentranen las obras generales de derecho romano, desde SCIALOJA, Corso di istituzioni

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