Erstmals hatte der EuGH im finnischen Vorlageverfahren "AKT" über die Auslegung der Leiharbeitsrichtlinie zu urteilen. Nicht wenige Arbeitsrechtler und wohl auch die Politik hatten auf Antworten auf grundlegende Fragen gehofft. Vergebens: Weder wurde der Begriff "vorübergehend" definiert, noch beantwortet, ob ein dauerhafter Einsatz von Leiharbeitnehmern neben Stammarbeitnehmern mit der Richtlinie vereinbar ist.

1. 528 NZA 9/2015 Zimmermann, Tatbestandsrätsel "vorübergehend" - weiter ungelöst
sung für das Tarifvertragsrecht eine betriebliche Solidargemeinschaft
nicht entstehen."
3. Betrieb, "betriebliche Solidargemeinschaftl
' und
Tarifpluralität
Ob man zur Begründung der besonderen Behandlung be-
stimmter Formen der betriebsverfassungsrechtlichen Einhei-
ten gegenüber den tarifrechtlich relevanten betrieblichen Ein-
heiten ausgerechnet den Begriff der "betrieblichen Solidar-
gemeinschaft" verwenden sollte, erscheint fragwürdig. Die in
diesem Begriff mindestens mitanklingende emotionale Ver-
bundenheit auf der Basis der gemeinsamen Arbeit dürfte sich
nicht nach Rechtsgebieten unterscheiden. Es erscheint etwas
kühn zu behaupten, dass eine "betriebliche Solidargemein-
schaft" im Sinne von gemeinsamen Arbeitnehmerinteressen
in betrieblichen Einheiten, die nach § 3 I BetrVG geschaffen
worden sind, dann nicht entstehen kann, wenn sie Arbeitneh-
mer zusammenfasst, die unterschiedlichen Tarifverträgen un-
terliegen. Empirisch wird sich dies wohl nicht belegen lassen,
denn in der Praxis sind solche Unterschiede gang und gäbe.
Zu bedenken ist auch, was oben unter I ausführlich dargelegt
wurde: Vereinbarungen nach § 3 I Nrn. 1-3 BetrVG sind
überhaupt nur zulässig, wenn sie geeignet sind, die Interes-
senvertretung der Arbeitnehmer zu erleichtern und zu verbes-
sern. Der Gesetzgeber hat also jedenfalls für die Mitbestim-
mung keinerlei Probleme in divergierenden Tarifverträgen
der Belegschaft gesehen.
Erfreulich ist aber gleichwohl im Ansatz der sachliche Inhalt
der Regelung: mindestens hier bleibt es bei der Tarifplurali-
tät. Problematisch ist hier aber der Verweis auf § 4 a I des
Regierungsentwurfs, der die Freiheitselemente der Tarifauto-
nomie nicht enthält und nur bei "offensichtlichen" Verstößen
gegen die dort genannten anderen Elemente der Tarifauto-
nomie greift. Problematisch ist weiter die Einschränkung,
dass dies nur gilt, wenn die Tarifeinheit den Zielen des § 4 a I
RegE offensichtlich entgegenstehen würde. Hier sind Inter-
pretationsspielräume gegeben, die der Konkretisierung be-
dürfen.
VI. Resümee
Insgesamt hat sich gezeigt, dass die Zuordnungstarifverträge
gern. § 3 I Nrn. 1-3 BetrVG in hohem Maße rechtlich darauf-
hin kontrolliert werden, ob das procedere eingehalten wird
und ob die Vereinbarungen sich an die vorgegebenen gesetzli-
chen Grenzen halten. Sind mehrere konkurrierende Gewerk-
schaften an der Vereinbarung von Zuordnungstarifverträgen
interessiert, wird nach der höchstrichterlichen Rechtspre-
chung die tarifvertragliche Abschlussfreiheit weder durch die
Existenz einer Konkurrenzgewerkschaft noch dadurch, dass
schon ein Zuordnungstarifvertrags besteht, eingeschränkt.
Die notwendige Auflösung einer entstandenen Tarifkonkur-
renz soll nach hL so erfolgen, dass der Tarifvertrag der Mehr-
heitsgewerkschaft angewendet wird.
Diesem Lösungsansatz folgt der Regierungsentwurf Tarifein-
heitsgesetz in § 4 a 111. Das ist eine erfreuliche Klarstellung.
§ 4 all 4 RegE Tarifeinheitsgesetz relativiert die Anwendung
der Tarifeinheit für solche betriebsverfassungsrechtliche Ein-
heiten, die durch Zuordnungstarifverträge betriebs- und/oder
branchenübergreifend gestaltet worden sind. Das ist im Hin-
blick auf die Praktikabilität aber auch im Hinblick auf die
Anerkennung der Gewerkschafts- und Tarifpluralität mindes-
tens in diesem Fall erfreulich. Problematisch ist aber die Ein-
schränkung, dass die Tarifpluralität hier nur gilt, wenn die
Tarifeinheit den Zielen des § 4 a I RegE "offensichtlich" ent- .
gegenstehen würde. Dies wirft für dit~ Praxis wegen der un-
zulänglichen Umschreibung der Funktion der Tarifautonomie
in § 1 RegE Tarifeinheitsgesetz Zweifel auf und macht eine
Konkretisierung durch die Rechtsprechung erforderlich. •
Kommentar
Rechtsanwalt Dr. Andre Zimmermann, LL. M. *
Tatbestandsrätsel "vorübergehendll
- weiter ungelöst
Erstmals hatte der EuGH im finnischen Vorlageverfahren
"AKT" über die Auslegung der Leiharbeitsrichtlinie zu urtei-
len. Nicht wenige Arbeitsrechtier und wohl auch die Politik
hatten auf Antworten auf grundlegende Fragen gehofft.
Vergebens: Weder wurde der Begriff "vorübergehend" de-
finiert, noch beantwortet, ob ein dauerhafter Einsatz von
Leiharbeitnehmern neben Stammarbeitnehmern mit der
Richtlinie vereinbar ist.
I. Einleitung
Im Rahmen der AÜG-Reform 20111
hat der Gesetzgeber
folgenden Satz 2 in § 1 I AÜG neu aufgenommen: "Die Über-
lassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorüber-
gehend." Der Gesetzgeber wollte damit laut Gesetzesbegrün-
dung klarstellen, dass das deutsche Modell der Arbeitneh-
merüberlassung den Vorgaben der Leiharbeitsrichtlinie 20081
104/EG2
entspricht.3
Dabei, so die Gesetzesbegründung, wird
der Begriff "vorübergehend" im Sinne der Leiharbeitsricht-
linie als flexible Zeitkomponente verstanden und insbesonde-
re auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen verzich-
tet.4
Zur Klarstellung hat die Ergänzung nicht beigetragen. Im
Gegenteil: Nicht nur die Ausfüllung der Tatbestandsvoraus-
setzung "vorübergehend" ist offengeblieben. Das Gesetz ent-
hält auch keine Rechtsfolge. Dementsprechend wird seit 2011
über die Bedeutung des Satzes, des Begriffs "vorübergehend"
Der Autor ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Counsel
im Frankfurter Büro der internationalen Sozietät King & Wood Malle-
sons LLP. - Zugl. Bespr. v. EuCH, ECLI:EU:2015:173 =NZA 2015,
423 (Auszug) =BeckRS 2015,82404 - AKT.
1 Erstes Gesetz zur Änderung des AÜG - Verhinderung von Missbrauch
der Arbeitnehmerüberlassung vom 24.3.2011, BGBl. 12011, 642.
2 RL 20081104IEG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
19.11.2008 über Leiharbeit, ABl.EU L 327, 9.
3 Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des AÜG - Verhinderung
von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 17.2.2011, BT-Drs.
17/4804,8.
4 Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des AÜG - Verhinderung
von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 17.2.2011, BT-Drs.
17/4804, 8.

2. Zimmermann, Tatbestandsrätsel "vorübergehend" - weiter ungelöst NZA 9/2015 529
und über die Folgen einer nicht mehr vorübergehenden Über-
lassung diskutiert.5
11. Stand der Rechtsprechung des BAG
Der Stand der Rechtsprechung des BAC hierzu sei kurz zu-
sammengefasst:
. § 1 I 2 AÜG untersagt die mehr als vorübergehende Überlassung.6
Ein
Verstoß berechtigt den Betriebsrat des Einsatzbetriebs, seine Zustim-
mung zum Einsatz des Leiharbeitnehmers nach § 14 III AÜG iVm § 9911
Nr. 1 BetrVG zu verweigern? Als gesichert8
kann auf der Rechtsfolgen-
seite weiter gelten, dass ein Verstoß gegen § 1 I 2 AÜG nicht zur Ent-
stehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeit-
nehmer führt, weder in direkter noch entsprechender Anwendung von
§ 10 I 1 AÜG, wenn der Verleiher über eine Überlassungserlaubnis ver-
fügt.9
Wie lang aber "vorübergehend" ist, konnte das BAC bislang
offen lassen.lo Klar ist nach den Entscheidungen des Siebten
und des Ersten Senats nur: Der zeitlich nicht begrenzte Ein-
satz eines Leiharbeitnehmers anstelle eines Stammarbeitneh-
mers ist es nicht.ll
Der 7. Senat sah sich nicht verpflichtet, zur Klärung den
EuCH anzurufen, weil er das Verbot der mehr als vorüber-
gehenden Überlassung dem nationalen Recht entnimmt, nicht
der Leiharbeitsrichtlinie.12
Das hat ihm Kritik eingebracht.13
Als dann Ende 2013 ein finnisches ArbC dem EuCH mehre-
re Vorlagefragen zur Leiharbeitsrichtlinie vorlegte, richteten
sich die Blicke erwartungsvoll nach Luxemburg, nachdem
sich der 1. Senat der Rechtsprechung des 7. Senats an-
geschlossen und ebenfalls kein Vorlageverfahren nach
Art. 267 AEUV eingeleitet hatte.14
Viele hatten sich nun
Klärung vom EuCH erhofft.
111. Ausgangsverfahren vor dem finnischen ArbG
1. Sachverhalt
Die Gewerkschaft der Transportarbeiter AKT klagt gegen ein
Transportunternehmen und einen Arbeitgeberverband wegen
der Verletzung von Tarifverträgen. Die Gewerkschaft ver-
langt die Festsetzung einer Strafzahlung gegen das Unterneh-
men wegen des unlauteren Einsatzes von Leiharbeitnehmern.
Nach dem finnischen Tarifvertragsgesetz15
können Entleiher
bei einem Verstoß gegen einen Tarifvertrag zu einer Strafzah-
lung bis zu einem Höchstbetrag von 29.500 Euro verurteilt
werden.
Nach dem maßgeblichen Tarifvertrag16
haben Unternehmen
den Einsatz von Leiharbeitnehmern auf den Ausgleich von
Arbeitsspitzen oder sonst auf zeitlich oder ihrer Art nach
begrenzte Aufgaben zu beschränken, die wegen der Dring-
lichkeit, der begrenzten Dauer der Arbeit, erforderlicher be-
ruflicher Kenntnisse und Spezialgeräte oder aus vergleich-
baren Gründen eigenen Arbeitnehmern nicht übertragen wer-
den können. "Unlauter" ist nach dem Tarifvertrag der Ein-
satz von Leiharbeit, wenn die Leiharbeitnehmer .während
eines längeren Zeitraums normale Arbeiten des Unterneh-
mens neben den Stammarbeitnehmern und unter derselben
Leitung ausführen.
Die Gewerkschaft macht geltend, das Transportunternehmen
setze seit 2008 ohne Unterbrechung in erheblichem Umfang
Leiharbeitnehmer zur Erledigung von Aufgaben ein, die mit
denen der Stammarbeitnehmer identisch seien. Dieser Einsatz
sei "unlauter" im Sinne des Tarifvertrags. Die Leiharbeitneh-
mer würden nämlich im Rahmen der normalen Tätigkeit des
Unternehmens neben dessen Stammarbeitnehmern unter der-
selben Leitung beschäftigt, obwohl sie nicht über besondere
berufliche Kenntnisse verfügten.
Die Beklagten wenden ein, der Einsatz der Leiharbeitnehmer
sei gerechtfertigt. Es sollten hauptsächlich Urlaubs- und
Krankheitsvertretungen von Stammarbeitnehmern abgedeckt
werden. Darüber hinaus, so die Beklagten, verstoße die tarif-
vertragliche Bestimmung gegen Art. 4 I der Leiharbeitsricht-
linie.
Nach Art. 4 I der Leiharbeitsrichtlinie können nur Gründe
des Allgemeininteresses Verbote oder Einschränkungen des
Einsatzes von Leiharbeit rechtfertigen. Aufgezählt werden
der Schutz der Leiharbeitnehmer, Erfordernisse von Gesund-
heitsschutz und Sicherheit am Arbeitsplatz und die Notwen-
digkeit, das reibungslose Funktionieren des Arbeitsmarktes
zu gewährleisten und eventuellen Missbrauch zu verhüten.
Die tarifvertraglichen Regelungen beträfen aber weder den
Schutz der Leiharbeitnehmer noch Erfordernisse von Gesund-
heitsschutz und Sicherheit am Arbeitsplatz. Sie gewährleis-
teten auch nicht das reibungslose Funktionieren des Arbeits-
markts und verhinderten keine missbräuchlichen Verhaltens-
weIsen.
Außerdem enthielten die Regelungen Verbote und Einschrän-
kungen, die den Arbeitgebern die Möglichkeit nähmen, die
besten Beschäftigungsformen für ihre Tätigkeiten zu wählen.
Auch wenn es in der Richtlinie nicht ausdrücklich vorgesehen
sei, müssten die nationalen Gerichte die Verbote und Ein-
schränkungen im Bereich der Leiharbeit, die gegen die Ziele
der Richtlinie verstoßen, unangewendet lassen.
2. Die Vorlagefragen
Das finnische ArbC hat daraufhin das Verfahren ausgesetzt
und dem EuCH im Vorlageverfahren nach Art. 267 AEUV
unter anderem die folgenden Fragen vorgelegt:
1. Ist Art. 4 I der RL 20081104 dahin auszulegen, dass den
nationalen Stellen einschließlich der Gerichte die dauerhaft
geltende Verpflichtung auferlegt wird, mit den ihnen zur Ver-
fügung stehenden Mitteln sicherzustellen, dass keine inner-
staatlichen Vorschriften oder Tarifvertragsbestimmungen in
5 Vgl. seither etwa Brors, AuR 2013, 108 (112); Düwell, ZESAR 2011,
449 (453 f.); Hamann, NZA 2011, 70 (72 ff.); ders. RdA 2011, 321
(324 ff.); ders. RdA 2014, 271; KrannichlSimon, BB 2012, 1414;
Lembke, NZA 2013, 815 (820); Ludwig, BB 2013, 1276; RieblelViel-
meier, EuZA 2011, 474; TeuschlVerstege, NZA 2012, 1326; Thüsingl
Stiebert, DB 2012, 632; zusammenfassende Darstellung zuletzt bei Nie-
ßenlFabritius, NJW 2014, 263.
6 BAGE 145, 355 = NZA 2013, 1296 (1298) NJW 2014, 331
Rn. 28 ff.; BAG, NZA 2015, 240 (241) Rn. 17 ff.
7 BAGE 145, 355 = NZA 2013, 1296 (1301) NJW 2014, .331
Rn. 48 ff.; BAG, NZA 2015,240 (245) Rn. 40 ff.
S S. aber unten VI., 2.
9 BAG, NZA 2014, 196 =NJW 2014, 956; BAG, Urt. v. 3.6.2014 - 9
AZR 111/13, BeckRS 2014, 71241; BAG, Urt. v. 3.6.2014 - 9 AZR
829/13, BeckRS 2014, 71242; BAG, Urt. v. 3.6.2014 - 9 AZR 665/13,
BeckRS 2014, 71524; BAG, Urt. v. 3.6.2014 - 9 AZR 666/13, BeckRS
2014,71525.
10 Vgl. BAGE 145, 355 =NZA 2013, 1296 (1301) =NJW 2014, 331
Rn. 53 f.; BAG, NZA 2015,240 (245) Rn. 43.
11 BAGE 145, 355 =NZA 2013, 1296 (1301) =NJW 2014,331 Rn. 54;
BAG, NZA 2015, 240 (245) Rn. 43.
12 Vgl. BAGE 145, 355 =NZA 2013, 1296 (1301) =NJW 2014, 331
Rn. 55.
13 Lembke, NZA 2013, 815 (820); Thüsing, NZA 2013, 1248; krit. zur
"Vorlagefreudigkeit" des BAG Sagan, NZA 2015,341 (342 f.).
14 BAG, NZA 2015, 240 (244) Rn. 37 ff.
15 Työehtosopimuslaki, 436/1946.
16 Nr. 8.3 des Rahmentarifvertrags vom 4.6.1997 zwischen dem Teollisuu-
den ja Työnantajain Keskusliitto (TI, Zentralverband der Industrie und
der Arbeitgeber), jetzt Elinkeinoelämän keskusliitto (EK, Zentralver-
band für das Wirtschaftsleben) und der Suomen Ammattiliittojen Kes-
kusjärjestö (SAK, Dachorganisation der finnischen Gewerkschaften)
bzw. § 29 I des Tarifvertrags für die Tankwagen- und Ölproduktebran-
che zwischen Öljytuote ry und AKT.

3. 530 NZA 9/2015 Zimmermann, Tatbestandsrätsel "vorübergehend" - weiter ungelöst
Kraft sind oder angewandt werden, die einer Vorschrift der
Richtlinie zuwiderlaufen?
2. Ist Art. 4 I der RL 20081104 dahin auszulegen, dass er
einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach der Einsatz
von Leiharbeitnehmern nur in den eigens aufgeführten Fällen
wie dem Ausgleich von Arbeitsspitzen oder bei Arbeiten, die
nicht durch eigene Arbeitnehmer eines Unternehmens erledigt
werden können, zulässig ist? Kann der längerfristige Einsatz
von Leiharbeitnehmern neben den eigenen Arbeitnehmern
eines Unternehmens im Rahmen der gewöhnlichen Arbeits-
aufgaben des Unternehmens als verbotener Einsatz von Leih-
arbeitskräften eingestuft werden?
IV. Schlussanträge des Generalanwalts vom 20.11.
2014
Der Generalanwalt Szpunar hat in seinen Schlussanträgen:
vom 20.11.201417 die erste Vorlagefrage bejaht. Er sieht eine
Pflicht der Mitgliedstaaten aus Art. 4 der Richtlinie, Ein-
schränkungen des Einsatzes von Leiharbeit aufzuheben, so-
weit sie nicht durch Gründe des Allgemeinwohls gerechtfer-
tigt sind, wie sie in Art. 4 I beispielhaft aufgezählt sind.18
Damit folgt der Generalanwalt der Auffassung der Beklagten
und des vorlegenden Gerichts - und widerspricht insbesonde-
re der Auffassung der Klägerin, der Kommission und der
deutschen Bundesregierung.
Dieses Ergebnis folge aus dem Wortlaut, der ein materiell-
rechtliches Verbot ungerechtfertigter Einschränkungen ent-
halte. Art. 4 I der Leiharbeitsrichtlinie verfolge nach dem
"Flexicurity"-Prinzip zwei Ziele: Den Schutz der Leiharbeit-
nehmer durch Regelung von Arbeitsbedingungen und die
Festlegung eines angemessenen Rahmens für den Einsatz von
Leiharbeitnehmern, der die Schaffung von Arbeitsplätzen
und die Entwicklung flexibler Arbeitsformen ermöglicht.
Knüpfte man keine verbindliche Folge an Art. 4, könnte die
Regelung die Erreichung dieser Ziele nicht fördern und es
fehlte ihr die praktische Wirksamkeit.19
Zugleich unterstreicht der Generalanwalt bei der Beantwor-
tung der zweiten Frage, dass Leiharbeitsverhältnisse "vorü-
bergehender Art" sind und sich nicht zum Nachteil von
Stammarbeitnehmern auswirken dürfen. Er leitet aus der
Richtlinie das Regelungsziel ab, die Verdrängung von eige-
nen, auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzten Arbeitnehmern
durch eine missbräuchliche Nutzung der Leiharbeit zu unter-
binden. Aus den Erwägungen, Begriffsbestimmungen und
Regelungszielen der Richtlinie schließt der Generalanwalt,
dass Leiharbeit eine Arbeitsform vorübergehender Art ist,
eine atypische Arbeitsform, die den Regelfall der direkten
Anstellung nicht verdrängen dürfe.20
Bei der Erreichung dieses Ziels sieht er aber einen großen
Regelungsspielraum der Mitgliedstaaten.21
Missbrauch von
Leiharbeit sei indiziert und könne ohne Verstoß gegen die
Richtlinie von Mitgliedstaaten verboten werden, wenn Leih-
arbeitnehmer neben Stammarbeitnehmern bei dauerhaftem
Bedarf für längere Zeit eingesetzt werden.22 Das zeitliche
Element wird in den Schlussanträgen nicht näher konkreti-
siert.
V. Urteil des EuGH vom 17.3.2015
Der EuCH hat in seinem Urteil vom 17.3.2015 nur die erste
Vorlagefrage beantwortet.23
Die weiteren Vorlagefragen, ob
die tarifvertragliche Bestimmung mit Art. 4 I der Leiharbeits-
richtlinie vereinbar ist und ob die Richtlinie den längerfristi-
gen Einsatz von Leiharbeitnehmern neben Stammarbeitneh-
mern im Rahmen der gewöhnlichen Arbeitsaufgaben verbie-
tet, ließ das Gericht unbeantwortet.24
Während der Generalanwalt die erste Vorlagefrage bejaht
hatte, verneint der EuCH sie.25 Das Gericht betont, dass sich
Art. 4 I der Leiharbeitsrichtlinie nur an die zuständigen Be-
hörden der Mitgliedstaaten richte. Aus einer systematischen
Auslegung ergebe sich, dass es nur Aufgabe der zuständigen
Behörden sei, zu prüfen, ob nationale Verbote oder Ein-
schränkungen der Leiharbeit gerechtfertigt sind. Solche Ver-
pflichtungen könnten nationale Gerichte nicht erfüllen.26
Gegebenenfalls seien daher die Mitgliedstaaten veranlasst
gewesen, ihre nationalen Regelungen über Leiharbeit zu än-
dern. Es stehe den Mitgliedstaaten jedoch frei, nicht gerecht-
fertigte Verbote oder Einschränkungen aufzuheben oder so
anzupassen, damit sie durch Allgemeinwohlinteressen ge-
rechtfertigt werden können. Art. 4 I der Leiharbeitsrichtlinie
schreibe den Mitgliedstaaten nicht den Erlass einer bestimm-
ten Regelung vor sondern lege nur den Rahmen fest, in dem
sich ihre Regelungstätigkeit abspielen dürfe?7
Zusammenfassend sei Art. 4 I der Leiharbeitsrichtlinie damit
dahin auszulegen, dass er nur an die zuständigen Behörden
des Mitgliedsstaats gerichtet sei und ihnen eine Überprü-
fungsverpflichtung auferlege, um sicherzustellen, dass etwai-
ge Verbote und Einschränkungen des Einsatzes von Leih-
arbeit gerechtfertigt sind und daher die nationalen Gerichte
nicht verpflichte, nationale Verbote oder Einschränkungen
der Leiharbeit unangewendet zu lassen, die nicht aus Grün-
den des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind.28
VI. Bewertung und Ausblick
So groß die Spannung vor der Verkündung der Entscheidung
war, so groß ist die Enttäuschung der Praxis danach. Nicht
wenige Experten hatten auf Antworten auf grundlegende
Fragen gehofft, vor allem mit Blick auf die Vorlagefrage zum
längerfristigen Einsatz von Leiharbeitnehmern neben Stamm-
arbeitnehmern.29 Möglicherweise hat auch das federführende
Bundesministerium für Arbeit und Soziales - einer Empfeh-
lung Thüsings30
folgend - bislang keinen Referentenentwurf
für die AÜG-Reform vorgelegt, weil der Ausgang des Ver-
fahrens abgewartet werden sollte.31 Die erhofften Antworten
sind ausgeblieben.
1. Tatbestand - de lege lata und de lege ferenda
Das Rätsel, wie lange "vorübergehend" ist, bleibt damit für
die Praxis weiter ungelöst. Der Generalanwalt hatte das
17 EuCH, Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar, ECLI:EU:
C:2014:2392 =BeckRS 2014, 82404.
18 EuCH, Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar, ECLI:EU:
C:2014:2392 =BeckRS 2014, 82404 Rn. 26 ff., 93.
19 EuCH, Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar, ECLI:EU:
C:2014:2392 =BeckRS 2014, 82404 Rn. 30 ff., 36.
20 EuCH, Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar, ECLI:EU:
C:2014:2392 =BeckRS 2014, 82404 Rn. 110ff.
21 EuCH, Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar, ECLI:EU:
C:2014:2392 =BeckRS 2014, 82404 Rn. 114.
22 EuCH, .Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar, ECLI:EU:
C:2014:2392 =BeckRS 2014,82404 Rn. 121.
23 EuCH, ECLI:EU:C:2015:173 =NZA 2015, 43 Rn. 21 ff. - AKT.
24 EuCH, ECLI:EU:C:2015:173 =NZA 2015, 43 Rn. 33 - AKT.
25 EuCH, ECLI:EU:C:2015:173 =NZA 2015,43 Rn. 32 - AKT.
26 EuCH, ECLI:EU:C:2015:173 =NZA 2015, 43 Rn. 23 ff. - AKT.
27 EuCH, ECLI:EU:C:2015:173 =NZA 2015, 43 Rn. 29 ff.
28 EuCH, ECLI:EU:C:2015:173 =NZA 2015,43 Rn. 32.
29 Vgl. zB Lembke/Ludwig, NJW 2014, 1329 (1332f.);' Schüren/Brors,
NZA 2014,569 (571); Thüsing, NZA 2014,10 (12).
30 NZA 2014, 10 (12); ("Bis dahin bleibt es weiter spannend - und bis
dahin sollte der Gesetzgeber Zurückhaltung üben und nicht Dinge
regeln, die sich nachträglich als europarechtswidrig erweisen.").
31 Vgl. Lembke, BB 2014,1333 (1338).

4. Zimmermann, Tatbestandsrätsel "vorübergehend" - weiter ungelöst NZA 9/2015 531
zeitliche Element unter Hinweis auf den Regelungsspielraum
der Mitgliedstaaten nicht näher konkretisiert. Da sich der
EuGH mit dieser Vorlagefrage - aus seiner Sicht konsequent
- nicht befasst hat, gibt er auch keine Hinweise darauf,
welche Einschränkungen mit der Leiharbeitsrichtlinie verein-
bar wären.
Wie geht es nun weiter? Die Praxis wird sich bis auf weiteres
an die Grundsätze halten, die das BAG aufgestellt hat.32
Konform mit der Rechtsprechung des BAG verhalten sich
Entleiher jedenfalls, wenn sie Leiharbeitnehmer nicht ohne
jegliche zeitliche Begrenzung - ideal: nicht länger als 18 Mo-
nate - und nicht anstelle einer Stammkraft einsetzen. Damit
sollten Entleiher mit dem Verleiher nur eine ausdrücklich
befristete Überlassung der einzelnen Leiharbeitskräfte verein-
baren und dementsprechend beim Betriebsrat auch nur die
Zustimmung zu einer befristeten Einstellung beantragen. Da-
rüber hinaus sollten sie sicherstellen, dass sie Leiharbeitneh-
mer nicht auf einem Dauerarbeitsplatz beschäftigen, sei es
weil die Überlassung auf Grund eines vorübergehenden be-
trieblichen Bedarfs erfolgt oder zur Vertretung eines anderen
Arbeitnehmers.33
Eine Beschäftigung auf einem Dauerarbeitsplatz wird sich
jedoch nicht immer vermeiden lassen. Es gibt Fälle, in denen
ein Dauerarbeitsplatz vorübergehend anderweitig besetzt
werden muss, beispielsweise wenn ein Stelleninhaber kurz-
fristig dauerhaft ausfällt und eine Stammersatzkraft nicht zur
Verfügung steht. Derartige Ausnahmen werden bei der Aus-
legung des Merkmals "vorübergehend" vor dem Hinter-
grund des mit der Leiharbeitsrichtlinie verfolgten Flexibilisie-
rungszwecks zu berücksichtigen sein, den auch der General-
anwalt in seinen Schlussanträgen zu Recht betont hat.
War der Blick gen Luxemburg gerichtet, geht er nun wieder
Richtung Berlin. Im Koalitionsvertrag für die 18. Legislatur-
periode haben sich die Koalitionspartner bekanntlich darauf
verständigt, "vorübergehend" dahingehend zu "präzisieren",
dass eine Überlassunjshöchstdauer von 18 Monaten gesetz-
lich festgelegt wird.3 Diese Höchstüberlassungsdauer dürfte
mit Unionsrecht.vereinbar sein.35 Die Richtlinie macht den
Mitgliedstaaten keine genauen Vorgaben, sondern lässt ihnen
vielmehr einen großen Regelungsspielraum bei der Errei-
chung der Richtlinienziele. Möglicherweise kann auch der
finnische Tarifvertrag als Blaupause dienen für eine angemes-
sene Regulierung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern.36 In
seinen Schlussanträgen hatte der Generalanwalt Szpunar die
Ansicht vertreten, die Regelungen des finnischen Tarifver-
trags seien vereinbar mit Art. 4 I der Richtli_~~e.. ___~"
2. Rechtsfolge - Arbeitsverhältnis mit Entleiher auch
bei Scheinwerkverträgen mit Erlaubnis?
Schien das Rechtsfolgenrätsel de lege lata für die Praxis weit-
gehend gelöst - Zustimmungsverweigerungsrecht des Be-
triebsrats im Einsatzbetrieb: ja, Zustandekommen eines Ar-
beitsverhältnisses mit dem Entleiher: nein _/7 hat Ende 2014
eine Entscheidung der Vierten Kammer des LAG Baden-
Württemberl8
für neue Unruhe gesorgt. Sie ist der Auffas-
. sung, dass im Falle eines Scheinwerkvertrags trotz bestehen-
der Überlassungserlaubnis ein Arbeitsverhältnis zwischen
Leiharbeitnehmer und Entleiher zu Stande kommt.39
Es stelle widersprüchliches Verhalten dar, wenn sich Dritt-
firma und Einsatzunternehmen auf die Überlassungserlaubnis
berufen, obwohl sie ausdrücklich einen Werkvertrag ge-
schlossen und nicht "offen" Arbeitnehmerüberlassung ver-
einbart haben. Die Unternehmen hätten ihreVertragsbezie-
hung selbst als Werkvertrag eingeordnet und das AÜG gera-
de nicht angewandt. Dann könnten sie sich nun auch nicht
auf die Erlaubnis berufen. Die Dritte Kammer desselben Ge-
richts hat wenige Tage später anders entschieden und fest-
gestellt, dass die Grundsätze; die das BAG zur nicht mehr
vorubergehenden Überlassung aufgestellt hat,40 auch für Fäl-
le verdeckter Arbeitnehmerüberlassurig im Rahmen eines
Scheinwerkvertrags gelten.41 Die Vierte Kammer hat die Re-
vision zugelassen, tlie inzwischen eingelegt wurde,42 die Drit-
te Kammer nicht.43 .
Im Koalitionsvertrag heißt es dazu unter der Überschrift
"Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen verhindern":
"Der vermeintliche Werkunternehmet und sein Auftraggeber
dürfen auch bei Vorlage einer Verleiherlaubnis nicht besser
gestellt sein, als derjenige, der unerlaubt Arbeitnehmerüber-
lassung betreibt.,,44 Die Koalitionsparteien wollen damit die
verdeckte Überlassung (vulgo: Scheinwerk-I-dienstverträge)
mit Erlaubnis der- seltenen - "offenen" illegalen Überlas-
sung gleichstellen. Das ·heißt: In beiden Fällen soll über
§ 10 11 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum vermeintlichen
WerkbestellerlDienstberechtigten zu Stande kommen. Das
entspricht dem Entwurf für einen neuen § 9 Nr. 1 b) AÜG
des -:- zu diesem ZeitpunktSPD-dominierten - Bundesrats aus
September 2013.45 Nur wenn bei vorhandener Erlaubnis die
Überlassung eindeutig als solche kenntlich gemacht und be-
zeichnet ist, also "offen" überlassen wird, soll diese Rechts-
folge ausbleiben. . .
Demgegenüber sieht der Koalitionsvertrag für die mehr als
vorübergehende Überlassung keine Rechtsfolge vor.46 Eine
von der SPD gewünschte Formulierung - Begründung eines
"automatischen" Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher bei
Verstößen gegen das AÜG - wurde in der finalen Fassung
gestrichen. Allerdings sieht der erwähnte Gesetzentwurf des
Bundesrates in einem neuen § 9 Nr. 1 Buchst. c AÜG vor,
dass bei mehr als vorübergehender Überlassung die Fiktion
des § 10 I 1 AÜG greift.47 Es bleibt abzuwarten, ob sich die
Koalitionspartner hierauf werden einigen können.
VII. Fazit
Als Fazit bleibt der Aufruf an den Gesetzgeber, bei der an-
stehenden Reform Tatbestand und Rechtsfolgen des § 1 I 2
AÜG klar zu regeln. Aus dem Ausschuss für Arbeit und
Soziales hört man von Mitgliedern der Union, dass Gesetzes-
initiativenzum AÜG noch in 2015 für unrealistisch gehalten
werden. Branche und Berater werden sich daher wohl noch
ein wenig gedulden müssen. •
32 VgL oben 11.'· --- -._-- ..--_..----
33 Vgl. LipinskilPraß, BB 2014,1465 (1466).
34 Koalitionsvertrag "Deutschlands Zukunft gestalten" zwischen CDU,
CSU und SPD vom 27.11.2013, S. 49 f., zB abrufbar unter http://www.
cdu.de/koalitionsvertrag.
35 Krit. Happlvan der Most, BB 2015,565 (566 ff.).
36 So Happlvan der Most, BB 2015, 565 (570,571).
37 Vgl. oben 11. . .
38 LAG Baden-Württemberg, NZA-RR 20.15, 177.
39 Vgl. auch Brose, DB 2014; 1739; ablehnend BaecklWinzer, NZA 2015,
269 (273).
40 Vgl. oben.!1.
41 LAG Baden-Württemberg, BeckRS 2015, 66007.
42 9 AZR 51/15.
43 Krit. Hamann, jurisPR -ArbR 14/2015, Anm. 1. .
44 Koalitionsvertrag"Deutschlands Zukunft gestalten" zwischen CDU,
CSU und SPD vom 27.11.2013, S. 49. .
45 Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Missbrauchs von Werk-
verträgen und zur Verhinderung der Umgehung von arbeitsrechtlichen
Verpflichtungen, BT-Drs. 18114,5; vgl.schon Schüren, NZA 2013,176
(178).
46 Vgl. BAG, BeckRS 2014, 71241; BAG; BeckRS 2014, 71242 Rn. 12.
47 Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Missbrauchs von Werk-
verträgen und zur Verhinderung der Umgehung voti arbeitsrechtlichen
Verpflichtungen, BT-Drs. 18/14,5.