Muerte Digna - Eutanasia - Suicidio Asisitido - Derechos Fundamentales en Colombia

CRISTHIAN ALEXANDER PEREIRA OTERO
LA MUERTE DIGNA - DERECHO FUNDAMENTAL EN COLOMBIA
MAESTRIA EN DERECHO PÚBLICO
BOGOTA D.C., COLOMBIA
2012
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO

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Rector: Dr. Fernando Hinestrosa.
Secretaria General: Dra. Martha Hinestrosa Rey
Director Departamento
Derecho Constitucional: Dr. Nestor Osuna Patiño
Presidente de Tesis: Dr. Nestor Osuna Patiño
Director de Tesis: Dr. Filipo Ernesto Burgos Guzmán

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TABLA DE CONTENIDO
MUERTE DIGNA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
CONTENIDO PAGINA
INTRODUCCION……………………………………………………………..
CAPITULO I
LA MUERTE Y EL MORIR DIGNAMENTE
I. Filosofando sobre la Muerte………………………………………...
II. Formas de Morir
III. (Tradicional y Tecnológica o Medicalizada)………….…………....
IV. Los Problemas de Morir en la Forma Tecnológica o Medicalizada…………………………………………………………..
V. Calidad de Vida..……………………………………………...……..
VI. En Que Momento Determinamos la Muerte..…………………..…
VII. Los Derechos de los Pacientes
En la Forma de Morir Actual………………………………………...
VIII. Derecho a Morir con Dignidad………………………......................
A. Aproximación a la Génesis del Derecho a Morir con Dignidad…....................................................................................
B. Justificación del Derecho Morir con Dignidad……….……………
C. Aproximación de Muerte Digna
Desde los Principios de Ética Médica……………………………...
D. La Muerte Digna desde el Punto de Vista
E. de la Tesis de los Interés de RONALD DWORKIN……………...
F. Aproximación a la Construcción Jurídica
Del Derecho a Morir con Dignidad…………………...…………...
G. Que Compone en Concreto
El Derecho a Morir con Dignidad…………………...…..……..…..
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IX. Perspectiva Filosófica del Derecho a Morir Dignamente………..
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CAPITULO II
DERECHOS FUNDAMENTALES
I. Los Derechos Humanos……………………………………..….
II. Aproximación a la Definición
De los Derechos Fundamentales……………………………….
II. Teorías de Interpretación de los Derechos Fundamentales…………………………………………………...
III. Estado Social de Derecho y Derechos Fundamentales…………………………………………………...
IV. Los Derechos Fundamentales y su Núcleo Esencial……….......................................................................
V. Requisitos y Criterios para Determinar
Los Derecho Fundamentales……………………………….....
A. Requisitos de los Derechos Fundamentales……………………………………………………
a) Conexión directa con los principios……………………….……………
b) Eficacia directa.………………………………………………….............
c) Contenido esencial………………………………………………………
d) Garantía reforzada………………………………………………….........
B. Criterios Para Determinar los Derechos Fundamentales……............................................................….
a) Criterios acticos…………………………………………………….…
 Importancia del hecho……………………….................................
 Carácter histórico.…………………………………………….….….
b) Criterios Analíticos…………………………………………….……..
 Consagración expresa…………………………………………….....
 Conexidad……………………………………………………………..
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 Remisión expresa (bloque de constitucionalización)……………..
 Carácter inherente a la persona…………………………..………..
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CAPITULO III
LA DIGNIDAD
I. Evolución Histórica del Concepto
De la Dignidad Humana…………………..……………………..…
II. El Alcance Constitucional y Jurisprudencial
De la Dignidad Humana………………...…………………………..
III. La dignidad humana como valor, principio
y derecho constitucional…………….…………………………….…
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CAPITULO IV
LA AUTONOMIA
I. Aproximación Filosófica a la Definición de Autonomía……….....
A. Libertad Liberal…………………………………………………….....
B. La Libertad Autonomía……………………………………………….
C. Libertad Positiva……………………………………………………...
II. La Libertad Como Autonomía…………………………………....…
III. El Comportamiento del Derecho
Al Libre Desarrollo de la Personalidad……………………………..
A. El Libre Desarrollo de la Personalidad En la Carta Política
De 1991 y la en la Evolución Jurisprudencial…………………..….
B. Sentido Positivo y Sentido Negativo
Del Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad………..........
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IV. La Efectividad del Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad en un Estado Garantista y no Paternalista………..
A. Límites y Restricciones a la Voluntad……………………….……..
B. Las Restricciones………………………………………………….…
V. La Liberta Individual, Entre las Medidas de Protección y las Medidas Paternalistas……………………………………………...
VI. El Derecho a Morir Dignamente y el Derecho a Morir Nace de la Autonomía…………………….……………………………………...
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CAPITULO V
LA VIDA
I. Algunas Precisiones Históricas Sobre el Derecho a la Vida
II. El Derecho a la Vida en Colombia Evolución Constitucional….
A. Vida Digna……………………………………………………………
B. Vida, Aborto y Libertad Procreativa………………………………...
C. El Dueño de la Vida La Disponibilidad del Derecho a la Vida.....
A. La Vida como Derecho y no Obligación…………………………...
B. El Sujeto Ético Frente al Derecho a la Vida……………………....
C. La Vida es Sagrada?....................................................................
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CAPITULO VI
CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO
I. El Consentimiento del Sujeto Pasivo y su Trato Jurídico……..…
II. En la legislación penal Colombiana………………………………..
III. El Consentimiento del sujeto pasivo y
La disposición de la Vida.……………………………………………
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CAPITULO VII
EUTANASIA
I. El Concepto de Eutanasia…………………………………...……...
II. El Contexto de la Eutanasia……………………………………...…
IV. Suicidio Asistido y Eutanasia……………………………...………..
V. Regulación Jurídica de la Muerte Asistida…………………………
A. HOLANDA……………………………………………………............
B. AUSTRALIA…………………………………………………………...
C. EN ALEMANIA……………………………………………………......
1. Los casos difíciles de la Muerte Asistida………………………….
 NANCY B…………………………………………………………...…
 RAMON SANPEDRO………………….……..…………………...…
 NANCY CRUZAN...……………………..……………………..……..
VI. Amplitud conceptual de la Muerte Asistida…………………….…
El Trato Jurídico Colombiano……………………………………….….
VI. Justificación de la Eutanasia………………………………………..
A. De la Eutanasia Pasiva hacia la Eutanasia Activa…………….…
VII. La Inconstitucionalidad del Artículo 107 del Código Penal
VIII. por la cual se penaliza la Ayuda al Suicidio………………………
IX. Los casos controvertidos de Suicidio Asistido
ADKINS Y PRETTY
 CASO ADKINS………………………………………………………..
 CASO DIANE PRETTY…………………………………….……......
CONCLUSIONES………………………………………………………….… BIBLIOGRAFIA………………………………………………..……………..
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INTRODUCCION
El presente trabajo, en su ambiciosa aspiración por contribuir al debate de los dilemas éticos y jurídico que nacen con la decisión de morir, constituye no solo una polémica social que hierve los valores morales sino que impacta duramente el orden jurídico en eje al principio universal de la vida; cuando atrevidamente se pretende edificar el suicidio medico asistido, la eutanasia activa y en si el derecho a morir como nuevos derechos fundamentales de la carta política. La cuestión tiene también, sin embargo, importantes implicaciones en el derecho constitucional; ciertamente, pues como lo afirma el profesor Fernando Rey Martinez, ninguna constitucional en el mundo elude expresamente a la eutanasia o suicidio asistido y menos como derecho1 En animo de dar desarrollo a tal propósito, nacen las inquietudes que desentrañan el problema y que se resuelven en este estudio: ¿Tengo realmente un derecho a la muerte, es constitucional y humanamente posible impedir la decisión de morir? es una obligación vivir?, Puede ser la muerte asistida (Eutanasia y Suicidio Medico Asistido) un derecho fundamental? ¿Es constitucional castigar penalmente la ayuda al suicidio, y la eutanasia voluntaria, bajo el marco de la carta política de 1991? preguntas que se han reprimido tanto, confundiendo sus posibles respuestas y que se asumen con rigor académico en este trabajo.
Por eso abordo el significado de la muerte antes y ahora; su influencia dada por la ciencia médica que desdibujo el encuentro hermoso y natural de la muerte para convertirla en el premio triunfante de su avance científico; es cuestionada por este trabajo en el capítulo primero de esta tesis, que condena el proceso de morir actual, al aceptar inconformemente la existencia de muertes absurdas, carentes de sentido y colmadas de sufrimiento, que se alimentan por los juramentos de Hipócrates, Aspa y de las declaraciones medicas de Ginebra y los códigos internacionales de ética médica que
1 FERNANDO REY MARTINEZ. Eutanasia y Derechos Fundamentales, Madrid, Tribunal Constitucional Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008.
p 81

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obligan al médico a conservar la vida y no atentar contra ella, siendo entonces el único camino que reduzca la crueldad llamada muerte digna; tema interesante que se examina también desde la filosofía y la historia que reivindica lo que Seneca hace siglos enseño y que aún no hemos comprendido “ la mejor muerte es la que uno agrada” 2. La buena muerte, que es la misma muerte deseada y querida que Zaratustra enaltece, cuando afirma: “Os ensalzo la muerte mía, la muerte soberana que vendrá cuando yo quiera” 3 La muerte digna en este capítulo amplía su connotación para cobijar el respeto por la decisión a rechazar toda manifestación ajena que lleve a una muerte no deseada, derecho a morir con toda serenidad y con dignidad humana, derecho a rechazar el encarnizamiento terapéutico, y cualquier tratamiento médico, que a pesar de su falta conduzca a la muerte, derecho a manifestar voluntades anticipadas sobre el proceso de morir con carácter vinculante para terceros, derecho a obtener un tratamiento paliativo del dolor durante el proceso de morir, y derecho a determinar el momento de la propia muerte, exclusiva está ultima según Séneca, de grandes hombres que no solo, saben imponérsela sino saben encontrarla lucidamente.4 Aceptar como normal el espectáculo horrible del moribundo sufriente carente de derechos, erizado de tubos que desea morir, es permitir la tortura y los tratos inhumanos prescritos por el constitucionalismo moderno y el Estado Social de Derecho. Por el contrario garantizar su ejercicio y respeto por la decisión de morir, en sustento a la dignidad humana como base de los derechos humanos, es el desafió iniciado en el capítulo primero de esta tesis. Ahora bien controvertir la añejada visión de la vida como valor supremo, santificado y divino, como derecho absoluto, como matriz de derechos, como principio y fin del Estado, es quizá el más grande reto de esta tesis, al atreverse a enfrentar la santidad y la indisponibilidad de la vida para arrancar la indiferencia y el miedo de cuestionar su concepción, pues a juicio del maestro DWORKIN “ El insulto más grande a la santidad de la vida
2, SÉNECA, traducción del latín de Vicente López Soto, Cartas a Lucilio, Barcelona, Editorial Juventud , 2000, p 190
3 FRIEDRICH NIETZCHE, Así Hablaba Zaratustra, Panamericana Editorial, Bogotá, 2002, p 78,79
4 SENECA, Ob.cit. p 192

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es la indiferencia o la pereza al enfrentarse a su complejidad” 5 Este capítulo ausculta el trato constitucional y jurisprudencial de la vida, la vida digna, su choque con la autonomía pro creativa de la mujer en el tema del aborto, su carácter de santa y divina a luz de la libertad de conciencia y culto, su disponibilidad como derecho no absoluto, como valor no Abstracto. Para aproximarse a una adecuada interpretación del derecho a la vida, bajo las primisas de la democracia la pluralidad y la multiculturalidad propia del Estado Social De Derecho, y que concluya con definiciones tan simples y llenas de libertad y garantismo constitucional como esta; “El individuo se debe a la comunidad, pero solo mientras vive; en cambio, no está obligado frente a la comunidad a vivir”6.
El quinto capítulo atiende el tema del consentimiento del sujeto pasivo, o lo que comúnmente el aforismo romano expresa: “consentimiento non fit injuria” que traduce en la inexistencia del ilícito cuando se obra contra una persona que consiente. Aquí se estudia las dos sentencias de la Corte suprema de justicia y la Corte Constitucional Colombiana en conjunto a la doctrina del profesor FERRI, para determinar la validez de esta causal que enerva las conductas punibles de la eutanasia y la ayuda al suicidio.
Obedeciendo a la tesis Kantiana de la mayoría de edad y de la condición del hombre como fin en sí mismo, sumada a la interpretación sentada por la jurisprudencia Colombiana del artículo 16 constitucional como cláusula general de libertad, en consonancia con el principio fundante de la dignidad humana, se edifican el concepto de sujeto ético, capaz de gobernarse y determinar sus destinos, caminos y proyecciones. Esta libertad y dignidad reconocida por el estado y el derecho es el fundamento de la construcción del derecho a morir, temática estudiada en el capítulo seis de este trabajo, que desentraña el perfeccionamiento de la libertad con la participación activa del individuo en la determinación de su propia vida”7
5 RONADL DWORKIN, El Dominio de la Vida, una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual, Barcelona, Editorial Ariel, 1994, p 314
6 GUNTHER JAKOBS, traducción Manuel Cancio Melia y Marcelo A. Sancinetti, Sobre el Injusto del Suicidio y del Homicidio a Petición, cuadernos de conferencias y artículos n.4. Bogotá, U. Externado, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho,1996,p 7
7 ERIC FROM, El Miedo a la Libertad , Barcelona, Ediciones piados ibérica, 2000, p 260

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En este aparte de la dignidad como derecho y principio informador del orden jurídico, aboco a la interpretación recogida por la basta jurisprudencia constitucional como valor absoluto no susceptible de ser limitado ni relativizado”8 Para que en conjunto con el precedente histórico dejando por el Conde Della Mirándola en su sabia Oración Por la Dignidad Humana, fundamento de los movimientos humanistas, renacentistas y cartas de derechos de los estados modernos; hacen sin duda alguna de la oración por la dignidad humana el mas claro reconocimiento a la multidimencionalidad del hombre frente a la construcción de su propio destino, configuración personal que solo el mismo como hábil escultor9 realice en el desarrollo de su vida, siempre en ejercicio de su libertad. Y como consecuencia inevitable de eso es la dignidad en el vivir y en el morir.
En el capítulo séptimo trato el tema de la eutanasia y el suicidio asistido, su contexto histórico, su trato internacional y nacional en el campo jurídico, sus experiencias y casos más discutidos. Los temores falsos de su consagración como derechos. La justificación y defensa del mismo; Igualmente presento la propuesta legislativa de la regulación de la muerte digna, que encamine al respeto por el ejercicio de la última y definitiva libertad personal expresada como suicidio asistido y eutanasia, consagraciones auténticas de autonomía que rompen como se lo explica en el capítulo, la constitucionalidad de su consagración como conductas punibles. Y para terminar asumo en el último capítulo el estudio, y la discusión de la libertad fatal del individuo,10 llamada Suicidio; para que desde la perspectiva histórica y política se comprenda su evolución conceptual que estructure mejor en relación con el derecho a morir desarrollado en el capítulo tercero, la más segura argumentación elogiosa del suicidio sabio.
Finalmente este trabajo apunta a fortalecer con argumentos filosóficos, históricos y jurídicos la posición defensora del derecho a la muerte asistida deslizando entre los filos de las críticas muy poco convincentes, la conquista
8 T-401 de 1992
9 PICO DELLA MIRÁNDOLA, Oración por la dignidad humana, Bogotá, Ediciones opus magnun, 2002, p 43
10 THOMAS SZASZ, Libertad Fatal, Ética y Política Del Suicidio, Barcelona, Ediciones Paidos S.A. 2002,p 122

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y continua reconquista del derecho humano negado y reprimido por muchos siglos en el mundo para que desde los ecos del pensamiento liberal, el garantismo constitucional y la madurez social ensillen la apertura a la permisividad del suicidio medico asistido y la eutanasia voluntaria, demandando la inconstitucionalidad parcial de la conducta punible de ayuda al suicidio, para terminar regulado legalmente la práctica de la muerte digna con la propuesta normativa que trae este trabajo.
La existencia enfermiza de la sociedad y la ciencia médica por empeñarse reciamente a defender con ceguera la vida de quien yace muerto en vida, y padezca los inicios de su nefasta salud futura o los finales de su cruel existir agónico, es la culpable de la génesis de monografías como estas, que encuentran en las concepciones ortodoxas y dogmáticas de la vida el desafió argumentativo y alentador para que subversivamente arrebate la autoridad de Dios y reivindique la autonomía sobre la propia muerte, en un libro más que el satanismo intelectual y la consentida oligarquía académica condenaría, y que lleva como título: “ MUERTE DIGNA Y DERECHOS FUNDAMENTALES ”
Atentamente:
Cristhian Alexander Pereira Otero
Pasto, enero 4 de 2012

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CAPITULO I
LA MUERTE Y EL MORIR DIGNAMENTE
“ Tarde o temprano todos moriremos, y mientras aprendemos
que nuestro cuerpo solo es importante durante la vida, pensar
en la muerte no será ningún conflicto”
THOMAS LYNCH
Se ha dicho mucho sobre la muerte, es necesario realizar un recorrido histórico y filosófico de ella para conocer y problematizar su relación con la eutanasia.
X. Filosofando sobre la Muerte
Para muchos la muerte es contradicción de la vida, para Epicúreo es desconocimiento y ausencia pues cuando la muerte llegue el no estará para conocerla, así lo enseña el profesor Albiac.11 En los Diálogos de Platón se alcanza a percibir la actitud de los sofistas y el pensamiento del maestro Sócrates, quien acepta la muerte como una instancia sublime de la cual los hombres sabios y filósofos se han preparado y deben regocijarse cuando llegue.12 Por eso la muerte es un viaje placentero para volver a vivir, Sócrates afirma que el alma se libera para seguir enriqueciendo su sabiduría por eso los filósofos no se asustan ni se aterran con la muerte, eso se lo dejan a los cobardes apegados al cuerpo y a lo mundano de la vida terrenal,13 situación que es parecida a la alegría que sienten los cisnes al momento de presentir su muerte con la conciencia de morir que tienen los
11 “El más terrible de los males pues, la muerte, nada es para nosotros, dado que, cuando nosotros estamos, la muerte no está, y cuando ella llega, ya no estamos nosotros. La muerte no tiene significado alguno, ni para los vivos, ni para los muertos, porque para unos es nada y los otros nada son” tomado de GABRIEL ALBIAC, en su obra La Muerte, Metáforas, Mitologías, Símbolos, 1-Era. Edición Madrid – España, Editorial Paidós, Biblioteca del Presente, 1996, pp. 36, 37
12 PLATÓN, Diálogos, Novena reimpresión, Bogotá D.C Editorial Panamericana, 2003, p. 426 y 430 “Los Hombres ignoran que los verdaderos filósofos no trabajan durante su vida sino para prepararse a la muerte; siendo esto así, sería ridículo que después de haber proseguido sin tregua este único fin, recelasen y temiesen cuando se les presenta la muerte” ... y ... “ Es cierto, por consiguiente, si mismas, que los verdaderos filósofos se ejercitan para la muerte, y que esta no les parece de ninguna manera terrible...”
13 Ibidem “Por consiguiente, siempre que veas a un hombre estremecerse y retroceder cuando está a punto de morir, es una prueba segura de que tal hombre ama, no la sabiduría, sino su cuerpo, y con el cuerpo los honores y riquezas, o ambas cosas a la vez”. p.431 “Si esto es cierto, y los hombres después de la muerte vuelven a la viuda, se sigue de aquí, necesariamente, que las almas están en hades durantes este intervalo... p.433 ... a fin de que un filosofo que va a morir y muere con valor y con esperanza de ser infinitamente más dichoso en el otro mundo, que si hubiera muerto después de haber vivido de distinta manera, no tenga una confianza insensata”. p.464

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filósofos.14 En la antigüedad también esta Séneca, al saber que la muerte siempre llegara y el enfermo se escapara de la enfermedad cuando se cure, pero el vivo no se escapara jamás de la muerte15
En la modernidad es Schopenhaure, que sigue la línea de Sócrates al asumir serenidad en la finalización de la vida: “parece que la conclusión de toda actividad vital es un maravilloso alivio para la fuerza que la mantiene. Esto explica tal vez la expresión dulce serenidad difundida en el rostro de la mayoría de los muertos” 16 y continua diciendo: “saber que se vive tan solo aquello que se muere; vivir es ir muriendo de algún modo estar muerto.17
La naturalidad de enfrentar la muerte es algo que se logra percibir en el pensamiento de estos filósofos, pues además de ser un hecho inevitable es normal y cierto que es una sola unidad con la vida, pues no es concebible la vida separada de la muerte ni la muerte de la vida la una es íntimamente ligada y contrapesan a la otra; así: “Nacimiento y muerte hacen parte de la vida y se contrapesan. El uno es la condición de la otra. Están en los dos extremos, los dos polos de todas las manifestaciones de la vida.” 18
La muerte también es analizada por filósofos del derecho actual como, Ronald Dworkin, quien expresa: “[...] la muerte es el límite más lejano que alcanza nuestra vida, y cualquier parte de nuestra vida, incluyendo la última, es importante; y porque la muerte es una circunstancia especial, peculiarmente significativa en la narración de nuestras vidas, como lo es la escena final de una obra teatral, en la que todas sus características se intensifican bajo un especial foco luminoso. En el primer sentido, el momento
14 Ibidem “ Los cisnes, cuando presienten que van a morir, cantan aquel día aún mejor que lo han hecho nunca, a causa de la alegría que tienen al ir a unirse con el dios a que ellos sirven . Pero el temor que los hombres tienen a la muerte, hace que calumnie a los cisnes, diciendo que lloran a su muerte y que cantan de tristeza...” p. 452
15 SÉNECA, Traducción del Latín de VICENTE LOPEZ SOTO, Juventud Cartas a Lucilio, Barcelona, Editorial, 2da Edición 2000, p. 228:“Morirás no porque enfermes, sino porque vives. Esa cuestión(La de morir) te espera aun estando sano; cuando estés convaleciente, no escaparas de la muerte, sino de la enfermedad”
16 ARTHUR SCHOPENHAURE, El amor, las mujeres y la muerte, Medellín, Editorial Cometa de Papel Colección Letra, 1998, p. 61
GABRIEL ALBIAC, Ob. Cit.,p 19
18 Cita 6 Ibídem 59

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en el que morimos es importante debido a lo que puede sucedernos, si es que morimos más tarde; en el segundo, la forma como morimos importa porque esa es la manera en que morimos”19
Queda claro entonces que la muerte inicialmente fue tomada con total naturalidad sea como fin o principio; como fin de la vida y principio de la vida espiritual. Sin embargo la muerte humana no ha sido solamente ese inevitable hecho biológico en el cual cesa toda actividad vital,20 que se asumía con naturalidad y que luego se desarrolla en un acto solemne de entierro, honra al recuerdo y camino a la salvación con eternas oraciones y júbilos en la tierra. sino que también han cambiado las formas de morir, una caracterizada por la aceptación natural y normal del hecho inevitable a la cual había que estar preparado, y la otra distinguida por la medicalización de la muerte que aborrece la existencia de esta pues su presencia es significación de fracaso a la tecnología y la medicina.
Según el profesor Pablo Guilmot “hay dos muertes posibles, una que viene del exterior y otra que surge desde adentro. La muerte de Sócrates es totalmente humana porque nace de un impulso interior y de una coherencia absoluta con la vida que ha llevado. Lo mismo se puede decir de la muerte de Cristo.”21 Ahora para defender la muerte como resultado de la decisión humana guardadora de autonomía y libertad, se debe entender el proceso de morir en el ayer y en el ahora, y descubrir cuando la muerte dejo de ser decisión humana y no natural.
XI. Formas de Morir (Tradicional y Tecnológica o Medicalizada)
El proceso de morir de un ser humano, al igual que su proceso de vivir, no es solo un conjunto de etapas o actos meramente biológicos; sino que también
19 RONALD DWORKIN, El Dominio de la Vida, Barcelona, Editorial ARIEL, S.A. 1994,p 273
20 JAIME ESCOBAR TRIANA, Morir, Bogotá, Colección Bios y Etho,1998, p 41
21 Ibídem p 29

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encierra un aspecto social, que se reviste de religiosidad con Dios, el alma y la inmortalidad; y bajo esa circunstancias las normas sociales ritualizan la partida del difunto. A ello es lo que el profesor español Aries llama modo o forma de morir; y esa forma de morir era diferente a la actual forma de morir, como: “La actitud antigua en que la muerte esta a la vez próxima, familiar, y disminuida, insensibilizada, se opone demasiado a la nuestra en que causa tanto miedo que ya no osamos decir su nombre” 22
Si bien es cierta la angustia23 que genera al hombre enfrentarse con la desconocida y estigmada muerte ha sido siempre una constante en nuestra cultura durante todo el tiempo, mas sin embargo se manejo con tranquilidad, y naturalidad su presencia durante muchos siglos. Por lo mismo Séneca enseñaba que no se debe aferrar al cuerpo, pues es mero estuche: “¿Quieres ser libre en contra de este cuerpo? Habítalo como el que ha de emigrar. Piensa que alguna vez has de carecer de esta camaradería; serás más fuerte para la necesidad de salir”.24 La manera tradicional de morir, siempre se concibió como muerte natural la cual avisaba de su presencia cuando iba a llegar esa muerte familiar es la muerte domada que habla Philippe Aries, una muerte certera de su venir, aceptada, preparada espontánea para la naturaleza y el destino25
Esta muerte donde el moribundo sabía que iba a moriría era aceptaba y ello era el anuncio del comienzo de las ceremonias, y en el marco del acto solemne, perdonaba, bendecía y testaba.26Como se ve este tipo de muerte
22 Ibídem p 20
23 “ El hombre escapa difícilmente a la angustia cuando imagina o vive el fin de su existencia. La angustia existencial es fruto en parte de la conciencia reflexiva que, frente a lo desconocido, se ve imposibilitada de dar un respuesta adecuada, aun cuando religiones y tradiciones culturales o filosóficas se empeñaron en aportar alguna luz sobre el alcance y el sentido de la muerte “ARTHUR SCHOPENHAURE, ob.cit
24 Ibidem , p 191
25 Ibidem. p 20
26 SOBRE MORIR, Víctor Méndez Baiges, Madrid, Editorial Trotta, 2002, p 26. “Para Philippe Aries la actitud tradicional ante la muerte que se origina en la historia más antigua o en la prehistoria- supone una domesticación social bastante lograda del proceso de morir, por lo cual cabe legítimamente hablar de una «muerte domada» para referirse a ella. Esta domesticación de la muerte se deshace gradualmente según Aries a lo largo la modernidad europea, periodo durante el cual se va produciendo una pérdida de control sobre el acontecimiento que permite hablar de la aparición de una muerte salvaje en el siglo XX”

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se rodeaba de familiaridad, confianza y donde el medico simplemente acompañaba y se ratificaba el dominio humano sobre la muerte, situación que progresivamente se encaminaba a su desnaturalización según el profesor Guilmot: “[…] el fenómeno de la muerte, parece comprobarse una tendencia progresiva hacia su desnaturalización en correlación con la complejizacion social. Al examinar las sociedades mas primitivas, uno se percata de que el proceso de morir es vivido como una consecuencia de la vida, un hecho necesario”27. Antes la gente moría según su voluntad y en su propia cama sin muchas molestias y con la compañía de sus allegados28 ello era un fenómeno social aceptado y respetado; la institucionalización del acontecimiento de morir que suponía añadía también a ese proceso una posibilidad de evolución en el tiempo. Por eso es que hasta principios del siglo XIX a un “hospital no se va curar sino a morir”29, demuestra que el concepto de internarse al hospital era diferente al que hoy tenemos, pues hoy por hoy la tranquilidad de morir con la sanación del espíritu para acercarse a la redención final se irrumpe con los fastidosos instrumentos, aparatos y tratamientos muchos de ellos inútiles que deshumanizan la gracia del encuentro con la muerte tornándola en determinadas situaciones que postergar el dolor y sostienen el sufrimiento.
La intervención creciente de la técnica médica en el proceso de morir y el desarrollo de su ciencia hizo que la muerte y la medicina se sigan encontrando pero bajo otros contextos que da origen a la muerte medicalizada30 y como lo dice el profesor Guilmot dice: “Ahora nos
27 PABLO GUILMOT, La Muerte, ¿Callejón Con Salida?, Buenos Aires, Editorial Lumen, p 121
28 “Antes, la gente moría según su voluntad, en su propia cama sin muchos padecimientos, con la reconfortante presencia de sus allegados íntimos y el medico, el de cabecera, dispuesto a aliviar la agonía, consciente (El Medico) de que su papel, vencido ya el organismo, no era otro que el de obrar con verdadero sentido humanitario. En cambio hoy lasa salas de cuidados intensivos y de cuidados especiales son escenario de lo que hoy llamamos acertadamente “ ensañamiento terapeuticio”..., sinónimo de “distanasia”, vale decir
, de la utilización de procedimientos encaminados a diferir una muerte bienhechora” JAIME ESCOBAR TRIANA, ob.cit.
29 “Incluso el hospital hasta bien adentrado el siglo XIX, es un espacio destinado a la salvación del alma, donde no se trata la cura ni la sanación del cuerpo sino la redención final.” Cita 14 Ibídem ,p 123
30 “Durante ese 'periodo, y como consecuencia del desarrollo de la ciencia médica, la muerte y la medicina acabaron encontrándose cara a cara, por decirlo así, y apareció entonces un nuevo modo de morir, el cual se caracteriza porque en él la muerte se presenta medicalizada y mediada por la tecnología. Éste es el origen del que hemos llamado modo tecnológico de morir. ARTHUR SCHOPENHAURE, ob.cit p 28

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preguntamos como la muerte, que era un fenómeno natural, correlato mismo de la vida, se transformo en una incumbencia medica”. 31
XII. Los Problemas de Morir en la Forma Tecnológica o Medicalizada
La medicalización de la muerte se presenta según el Profesor Aries con la muerte de Ivan Ilich de Tolstoi en 1880 y su consolidación 1945 cuando la medicalización de la muerte se consolida con situaciones desconocidas anteriormente como las mentiras con la muerte, con las falsa esperanzas al paciente32 así al moribundo se le oculta siempre la gravedad de su estado y que ha de actuar en todo momento como si no fuera él quien se está muriendo. Actitudes médicas frecuentes hasta la fecha, como la del ocultamiento de la verdad sobre su estado al paciente terminal, e incluso llegaron a dar instrucciones a los médicos sobre cómo interpretar la voluntad de los pacientes a la hora de tomar decisiones en el proceso de morir. Para el profesor Victor Mendez la muerte ya no avisa su llegada ni es avisada, por ello ya no se habla de muerte repentina y el moribundo es objeto y fenómeno de los aparatos de la ciencia medica debiendo colaborar con ellos y obligándose a no morir, “El moribundo debe colaborar con la ciencia con ellos, debe intentar adaptarse al esfuerzo técnico de los que se ocupan de él, y no debe dejarse morir ni obstaculizar el trabajo del equipo que le atiende y que, quizás, le puede salvar”33 El progreso de las técnicas médicas ha desembocado que la muerte se transforme del hecho inevitable y natural ingenuamente aceptado a la terrible enfermedad contra la que hay que luchar y a la que hay que vencer, donde todo es Válido y la muerte en el contexto científico y medico se muestra como un Fracaso y enemigo, no un
31 PABLO GUILMOT, ob. Cit. p 121
32 “...La medicalización se presenta o se inicia en la muerte de Ivan Ilich de Tolstoi en los años 1880, cuando entramos en un mundo nuevo, en el mundo en vía de medicalizacion y culmina con la verdadera medicalización o medicalización completa de la muerte a partir del año 1945. Estos hechos pasan por varias etapas como son los progresos de la mentira en relación con la muerte ñeque el medico podía negarla al moribundo, prestándose a la comedia de dar falsas esperanzas al paciente” JAIME ESCOBAR TRIANA, ob.cit. p 21
33 “ Es posible que incluso el moribundo no sepa ni siquiera que es un moribundo y que ello le hurte las prerrogativas que ese conocimiento le proporciona con anterioridad (de ahí que la muerte repentina haya perdido su antiguo estigma trágico, y que empiece ahora a decirse de alguien, como un consuelo , que no se sentido morir...” VÍCTOR MÉNDEZ BAIGES, Sobre Morir, Madrid, Editorial Trotta,2002,p28

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acontecimiento esencial al cual no hay que escamotear, parafraseanado al profesor Aries en el mismo texto que citó34
Y, si la muerte llega más como el resultado de un fracaso técnico y no como un acontecimiento inamovible en el orden la naturaleza como ley certera y determinante de la evolución y la existencia; así lo interpreta el profesor Guilmot “Paulatinamente, el campo del saber medico ha ido desdibujando el significado de la muerte y el morir. El eje de atención se ha desplazado ahora del alma al cuerpo. La muerte es ahora algo que se debe evitar antes que purificar. Se ha de mantener a todas costa el funcionamiento óptimo e inmanente de la maquina corporal y, de no ser posible, se ha de tener a privar al muriente de sensación, sufrimiento o conciencia.”35
Entonces lo que la ciencia médica aspira en último lugar no es someterse a ningún orden natural, sino a dominar a ese orden con milagros médicos que, en forma de límite más o menos explícito, mantienen la esperanza secreta de poder algún día vencer a la muerte; cabe preguntarse si es cierto lo que el autor Pablo Guilmot se interroga si la ciencia médica arrebata la autonomía y el libre albedrío del paciente “¿Qué valor se puede dar al poder de la medicina que se apropia del libre albedrío del paciente con respecto a su propio cuerpo y, fundamentalmente, que legitimidad se puede dar a dicho poder?36
Entonces los que mueren no son acaso el resultado de batallas perdidas de la ciencia médica en nombre de la humanidad contra la muerte? esto hace sucumbir el enfrentamiento hostil con la dignidad humana y su muerte. Para el profesor Geoffrey Gorer citado por el Doctor Baiges a la muerte se la
34 “En la formación de los médicos la muerte se toma como el enemigo o como un fracaso de la medicina científica, y por tanto, no se habla de ella. Parece que los estudios de la medicina científica, y por tanto, no se detenían en los umbrales de la muerte y de allí se regresaban abandonando al paciente a su propia suerte y cuando mas, cubriéndolo con un manto de mentiras piadosas.... Como lo plantea Aries: “Es la dignidad de la muerte lo que plantea problemas. Esta dignidad exige ante todo que sea reconocida, no solo como un Estado real, sino como un acontecimiento esencial, un acontecimiento que no esta permitido escamotear.” JAIME ESCOBAR TRIANA, ob.cit. p 56.
35 PABLO GUILMOT, La Muerte Callejón con Salida? Buenos Aires- Argentina Grupo Editorial LUMEN, p 124
36 Cita anterior ibídem, p 124

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investido el tabú despojándose de la sacramentalidad y la ritualidad a la hora de llegar la muerte que hace en las personas relacionar el morir con la desgracia que hay que evitar pronunciar y pensar en ella.37 Por ello es que la eutanasia se constituye en un problema a la hora de como morir, pues si la muerte la encierra el eufemismo del tabú y la sinonimia de terribilidad social inaceptable sumada con la guerra medica que se rehúsa aceptarla por considerarla un fracaso. Tomar decisiones en el proceso de morir constituye en este marco un imposible posible parafraseando a Botero Uribe38 que nos hace entender el rechazo a la eutanasia y al suicidio asistido. Por eso la muerte se institucionaliza médicamente con el susurro bajo de su tratar por su miedo que causa.
Dentro del conjunto de posibilidades técnicas que la medicina ha desarrollado con invenciones quirúrgicas, equipos modernos y tratamientos sofisticados39que comprometen más al médico en sus esfuerzo por salvar la vida; nace la pregunta si el desarrollo y la aplicación de estas modernas tecnologías hacen del enfermo moribundo un sobreviviente o un sobremuriente? El estudio famosos de la Dra. Elisabeth Kübler-Ross que lo cita el Dr. Triana sobre las experiencias de los moribundos, pusieron ante el público más amplio los problemas de la deshumanización de la muerte hospitalaria y del riesgo de mal morir y por ello racionaliza la muerte en esta forma tecnológica y medica de morir.40 Y es que la respuesta al comportamiento de la medicina la encontramos en las normas deontológicas que no han ido evolucionado al compás de la medicina como dice MENDEZ BAIGA sino que desde antaño a comprometido al medico con la vida y con el pasar de los siglos y cambio de concepción del morir se ha aferrando mas a lo valioso y trofeo de triunfo del rescate del vida cuando se combate con la
38 DARIO BOTERO URIBE, El Derecho a la Utopía , Bogotá 1997,ECOE Ediciones, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, p 3
39 “La ciencia, también promete o amenaza con nuevas técnicas medicas y quirúrgicas que aumenten las expectativas de vida, en algunos casos para expandirla hasta magnitudes bíblicas , pero con un costo tan enorme, que desarrollar experimentar estas técnicas y mas aun ponerlas en disposición de gran numero de personas y no solo de una reducida minoría podría agotar los recursos que se necesitan para hacer que las personas no solo vivan una vida prolongada sino también una vida buena.” RONALD DWORKIN, EL DOMINIO DE LA VIDA, Una Discusión Acerca del Aborto, La Eutanasia y La Libertad Individual, Barcelona Editorial ARIEL, S.A. 1994,p 315.
40 JAIME ESCOBAR TRIANA, El Morir, Como Ejercicio Final del Derecho a Una Vida Digna, 2000, Colecciones Bios y Ethos No. 7, Ediciones el Bosque, Bogotá D.C., p 27 y p 55

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muerte; el juramento hipocrático “No administrare a nadie un fármaco mortal, aunque me lo pida ni tomare la iniciativa de un sugerencia de este tipo”41 y el Juramento de Aspa del siglo VI: “Tened Cuidado de no matar a ningún hombre con la savia de una raíz”42 y en el numeral 9 de la declaración de Ginebra aprobado por la asociación médica mundial, de 1948 dice: “Guardare el máximo respeto hacia la vida humana desde el momento de su concepción; e incluso bajo amenaza no utilizare mis conocimiento médicos para fines contrarios a las leyes universales humanas.43
En el capítulo de los deberes de los médicos hacia los enfermos en el literal a. del código internacional de ética médica adoptado por la asamblea medica mundial, en Londres, en octubre de 1949 dice: “El médico debe recordar siempre la obligación de preservar la vida humana.44 Por ello el médico está obligado a poner los medios preventivos y terapéuticos quirúrgicos necesarios para conservar la vida del paciente, sin embargo que pasa si esos medios técnicos médicos ya no son necesarios ante una definitiva muerte, esto atentaría contra el derecho a morir dignamente, la cual es recogida como derecho del paciente descrita en la declaración de Lisboa y que analizaremos en el próximo capítulo. Para el colegio oficial de médicos de Barcelona la solución es asunto de calidad de vida, es decir no alargar o acortar la vida, sino el de promover su máxima calidad de vida posible de alarga la vida”45 Los movimientos sociales no se hicieron esperar, la problemática de la medicalización en el proceso de morir que menospreciaba las decisiones, opiniones y en si la autonomía de los pacientes, se ve reflejada en organizaciones como la Voluntary Euthanasia Society, que reclamaba una legislación sobre la muerte hacia 1935 en Inglaterra;46 en Estados Unidos nace 1938 la Euthanasia Society of America y en 1976 la
41Autores Varios, Códigos, Convenios y Declaraciones de Ética Médica, Enfermería y Bioética Colección Bios y Ethos, Bogotá, Ediciones El Bosque, 1998,p 21
42 Ibidem, p 23
43 Ibidem p 43
44 Ibidem p 47
45 Normas de deontología del colegio oficial de médicos de Barcelona de 1979, artículo 47, cita realizada por el profesor BAIGES MENDEZ en su texto Sobre Morir, Madrid, Editorial Trotta, 2002,p 34
46 JAIME ESCOBAR TRIANA.ob.cit,p 25

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Federación Mundial de sociedades para el derecho a morir47. Ahora los esfuerzo de esta gran asociación es de promover mundialmente una legislación protectora del derecho a morir dignamente que mida no ciegamente la santidad de la vida sino la calidad de la misma el agrado de vivir.
XIII. Calidad de Vida
Se trata de defender la vida, una vida que sea placentera o digna de ser gozada minuto a minuto, día a día48 es decir una buena vida, una calidad de vida, que es un criterio cualitativo49, pues no basta que la persona exista, pero en un marco de condiciones materiales y espirituales que le permita vivir con respeto y satisfacción. Sin embargo el concepto de calidad de vida no ha llegado a un consenso general, solo se han podido identificar criterios ontológicos, éticos, que encierran concepciones valorativas más que fácticas, la no maleficencia, como la negativa de no causar daño, de reducir el dolor y la crueldad, sumada a la convicción particular y propia de cada individuo y de cada médico tratante estructuran la calidad de vida.
“En el medio cultural, los valores individuales y los grupos sociales determinan los criterios de calidad de vida, por tanto, estos criterios no son absolutos.
A calidad de vida también van ligados los principios de autonomía y beneficencia que determinan la ética de máximos en la cual la felicidad individual y social se da en forma privada o en forma de ética pública, o ética de mínimos a en la cual los principios de no maleficencia y de justicia constituyen la base de su actuar.”50
47 “Se multiplicaron estas sociedades en todos los países como expresión dela necesidad creciente de que se respete la autonomía y los derechos del paciente en Estado terminal, ante el casi ilimitado crecimiento de la tecnología médica y a su capacidad de mantener con Vía artificial personas que de otra manera habrían muerto mucho antes”, cita realizada por: JAIME ESCOBAR TRIANA. ob.cit,p 27
48 RONALD DWORKIN, El Dominio de la Vida, Una Discusión Acerca del Aborto, La Eutanasia y la Libertad Individual- Barcelona, Editorial Ariel, 1994, p 260-263
49 CARLOS EDUARDO MALDONADO, Bioética, La calidad de Vida en siglo XXI, Bogotá, Colección Bios y Ethos, Ediciones El Bosque, 2000,p 56-59
50 JAIME ESCOBAR TRIANA, CARLOS E. MALDONADO, PABLO RODRÍGUEZ, autores varios, Bioética y Derechos humanos, Bogotá, Colección Bios y Ethos Numero 6. Ediciones El Bosque, 2001,p 44

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De tal manera que si el paciente ve deteriorada su vida, la cual siempre llevó con decoro, madurez y decisión, es injusto permitir su deterioro que termine en un miserable ocaso de la existencia. La muerte puede ser también el resultado de acciones y decisiones humanas cuando la vida ya no sea vida ausente de calidad, pues el propósito no es vivir mal, agonizante y muriente sino vivir bien y tranquilo.
XIV. En Que Momento Determinamos la Muerte
Definida con el “cese de las funciones nerviosa, circulatoria, respiratoria y termorreguladora”51 la concepción de la muerte como fenómeno vinculado estrechamente con la detención del corazón y de la respiración se mantuvo vigente hasta hace, apenas, tres décadas así lo explica el profesor Niño52; sin embargo es a partir de los años setenta en el conjunto de los trasplantes cardiacos exitosos, donde se cambian el criterio tradicional del diagnóstico de la muerte y son los conceptos de muerte cerebral propuestos por la facultad de medicina de la universidad de Harvard en 1968, con el comité sobre la muerte cerebral que define la muerte cuando exista “detención total y definitiva de toda actividad cerebral, constatada directa o indirectamente” 53 el cual finalmente es aceptado como nuevo criterio para determinar la muerte. La propuesta de una nueva definición de muerte más adecuada para el contexto de tiempo y modo actual serviría para resolver problemas médicos sobre los pacientes en coma irreversible a causa de esos daños cerebrales; concepto que también 54 fue compartido por la declaración de Sídney en asamblea mundial medica aprobada en 1968, que determina la muerte por la cesación irreversible de todas las funciones de todo el cerebro,
51 LACASSAGNE, A. Precis de Medecine Legale, Paris, Ed. Masson, 1996, p70. Citado por Luis Fernando Niño en: Eutanasia, Morir con Dignidad, Editorial Universal, Buenos Aires, 1994, p 74
52 LUIS FERNANDO NIÑO, Eutanasia, Morir con Dignidad, Buenos Aires, Editorial Universal, 1994,p.74
53 Peter Singer, Repensar la vida y la Muerte, Buenos Aires, Editorial Paidos,1997, pp.37-39.
54 “Los conceptos de muerte cerebral fueron establecidos inicialmente en la escuela de medicina de la universidad de Harvard y publicados en JAMA en 1968. Su principal objetivo fue definir al coma irreversible como un nuevo criterio de muerte para resolver dos problemas 1). Hasta donde se puede llevar las llamadas “medidas de asistencia extraordinaria”( la tecnología para el cuidado del moribundo) y 2). Para la superación de la obsolescencia del criterio tradicional de muerte en lo que concierne a los transplantes de órganos. Ese mismo año, en la declaración de Sydney la asamblea medica mundial apoyo este concepto.” JAIME ESCOBAR, TRIANA, ob.cit. p 52.

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lo que permite, desde el punto de vista ético, suspender los intentos de resucitación ante la suspensión de los latidos del corazón. Esta redefinición de muerte propuesta por este Comité sobre la Muerte Cerebral de Harvard y avalada en Sídney en 1981, cuando la comisión presidencial de los Estados Unidos examino el problema, pudo escribir sobre la aparición de un consenso medico en torno a criterios muy similares a los propuestos por el Comité de Harvard.
El congreso de la república en Colombia, acepto tal posición y es en la ley 23 de 1981 donde se reconoce el mismo criterio así el Articulo 13... “Cuando exista diagnóstico de muerte cerebral, no es su obligación mantener el funcionamiento de otros órganos o aparatos por medios artificiales” el artículo 14:“El medico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad o a personas en estado de inconciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados a menos que la urgencias del caso exija una intervención inmediata”
Para el caso Español, el parlamento de la madre patria decidió adoptar legalmente el daño cerebral irreversible como criterio de muerte en la Ley 30 de1979 del 27 del mes de octubre y luego por el real decreto 2070 de1999 que deroga al primero55
“Ese criterio permitía declarar muertos a los que, aunque respirasen de forma asistida o les latiera el corazón, presentasen lesiones cerebrales graves e incompatibles con la vida, autorizando entonces legalmente a los médicos a iniciar recuperaciones de funciones «vitales» necesarias que tuvieran el fin de asegurar el trasplante de los órganos de los así declarados fallecidos 56
Sin embargo estas decisiones medicas encuentran limiten en las tradiciones, la cultura y aceptabilidad de la familia y la comunidad como es el caso de
55 VÍCTOR MÉNDEZ BAIGES, ob.cit. p 37
56 Ibídem, p 39 “Los médicos están autorizados, por ejemplo, y como consecuencia de esa declaración legal de muerte, a reanimar a un paciente -hacer que su corazón parado vuelva a latir-, decidir luego no reanimarlo, declarar a continuación la muerte de ese paciente, volver luego a reanimar el corazón del muerto y conectar su cuerpo a unos aparatos a fin de que la respiración y la circulación de la sangre permitan el mantenimiento de los órganos que se van a trasplantar. Pueden decidir más tarde desconectar al paciente de los aparatos, una vez separados los órganos necesarios para el trasplante , y entregar entonces el cuerpo a la familia”

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Japón57. Es claro que en regímenes constitucionales como el nuestro garantes del derecho a la dignidad humana y opere la libertad de conciencia la decisión medica de desconectar al cuerpo carente de vida cerebral se tornaría complicada. Para el estado y la ley, la muerte cerebral es la declaración de la muerte como tal. Ahora bien cabe preguntarse en un estado vegetativo, con mínimas manifestaciones en el cual la persona con coma irreversible presenta daños en su cerebro, sin esperanza de recobrar su conciencia, se puede considerarlo muerto. Dworkin responde esta inquietud, al decir que esta decisión está en sus familiares al optar por interrumpir su alimentador, o seguir con la esperanza de un milagro; ante la certeza medica de su latente muerte.
La existencia del garantismo de un Estado laico protector de las libertades de fe y creencia, como es el caso del Estado de Nueva Jersey en Estados Unidos que no permite se le declare muertos a aquellos que son muertos cerebralmente.58 Se constituye en un nuevo dilema del cual habría que cuestionar si su titular firmo su testamento vital, demostrando su voluntad anticipada de morir si llegase a quedar en estado vegetativo o con daño comatoso grave.
XV. Los Derechos de los Pacientes en la Forma De Morir Actual.
La Asociación Americana de Hospitales aprobó una Declaración de derechos del paciente que incluía, entre los derechos que afectan a la situación del moribundo en el proceso de morir, el derecho al consentimiento informado y el derecho a rechazar el tratamiento, estipulado en el numeral 4 de la
57 Ob,cit. Peter Singer,pp.44 y 45
58 “ El que ciertos países, como por ejemplo Japón, fueran reluctantes a aceptar la determinación de la muerte cerebral por su incompatibilidad con las propias tradiciones; o bien el hecho de que el Estado norteamericano de Nueva Jersey permitiera por ley en 1991 que las personas cuyas creencias religiosas se lo aconsejasen pudiesen optar por que no se les declarase nunca muertos según el criterio de muerte cerebral; o la aparición en los años noventa de varias embarazadas declaradas legalmente muertas y que prosiguieron con su embarazo durante meses una vez muertas para finalmente dar a luz curiosa muerte capaz de engendrar vida el caso más famoso es el de Trisha Marshall, declarada en muerte cerebral en abril de 1993 en Californiá y que, convenientemente atendida, dio a luz tres meses y medio más tarde, en agosto de ese año. En España el primer caso conocido se produjo en Gijón en diciembre de 1999, con el nacimiento de un niño sietemesino cuya madre llevaba mes y medio clínicamente muerta” “Víctor Mendez Baiges, Sobre Morir, Madrid, Editorial Trotta, 2002,p39

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mencionada declaración.59 Es el mismo derecho que en asociación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, Articulo 16 Superior fue tutelado en providencia T- 493 de 1993, donde María Libia Perez Angel, quien padecía de cáncer se rehúsa a seguir con los tratamientos y decide esperar la muerte, es decir se pide que se deje morir. Derecho mismo que según el profesor Ronald Dworkin fue el derecho que el Tribunal Supremo americano consideró incluido en la Constitución de los Estados Unidos en 1990, en la sentencia del caso Cruzan, la cual incluía la alimentación y la hidratación entre los tratamientos que podían ser legítimamente rechazado 60
La Asociación Médica Mundial confeccionó en 1981 la llamada Declaración de Lisboa sobre los derechos del paciente. Esta declaración establecía en su literal “c) que después de haber sido adecuadamente informado sobre el tratamiento propuesto, el paciente tiene el derecho de aceptarlo o rechazarlo” 61 y en el literal e se estipulo: “el paciente tiene derecho a morir con dignidad”62
Esta declaración de este derecho es sustento del dejar morir y el matar en la eutanasia pasiva y activa voluntaria, allí se respeta la autonomía del paciente y su opción de enfrentarse a la muerte en la lucha médica para combatirla o en la aceptación para acelerar o esperar su llegada. Esta enunciación es fuerte argumento del derecho a morir con dignidad, tesis que defiendo más adelante. El paciente tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso de diagnóstico, pronostico y alternativas de tratamiento así se manifiesta en numeral 2 de la declaración de derechos del paciente y en el numeral 4 del mismo documento dice como derecho el rechazar el tratamiento en la medida que lo permita la ley. 63Por ello según lo mencionado al paciente hospitalizado no puede ya basarse en el principio de
59 Códigos, Convenios y Declaraciones de Ética Médica, Enfermería y Bioética, Colección Bios y Ethos, Bogota, Ediciones El Bosque, 1998,p 54
60 RONALD DWORKIN, ob.cit.,p 255 a 259
61 Códigos, Convenios y Declaraciones de Ética Médica, Enfermería y Bioética, Colección Bios y Ethos, Bogotá, Ediciones El Bosque, 1998,p 57
62 Autores Varios, Códigos, Convenios y Declaraciones de Ética Médica, Enfermería y Bioética Colección Bios y Ethos, Bogotá, Ediciones El Bosque, 1998,p 58
63 Códigos, Convenios y Declaraciones de Ética Médica, Enfermería y Bioética, ob.cit.p 54- 56

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la mentira, engañando siempre a su paciente, pues el enfermo tiene siempre el derecho a una información clara sobre su estado presente y futuro y bajo ninguna circunstancia el medico se le estaría permitido ocultar al paciente la información sobre su enfermedad; y tampoco está en la obligación de aceptar cualquier terapia a la que se le quiera someter con el fin de alargar su vida y a la que no haya prestado previamente su consentimiento. Pues es un derecho de el de rechazar el tratamiento; y es que constitucionalmente la carta política condena los tratos inhumanos y crueles, la autonomía personal, y penalmente el castigo al bien jurídico tutelado de la integridad física y moral; endilgando un vida digna, es decir con respeto.
En fin el morir ahora se tornado de complejidades que irrumpen el campo legislativo y científico de la medicina como se ha visto. Por ello se requiere con urgencia un re direccionamiento de la misión medica en el trato del morir, para que los profesionales de bata blanca comiencen a entender desde el estudio de la tanatología en sus facultades de medicina la muerte como hecho inevitable de la existencia, y el encuentro hermoso que brinda el final de la vida, que debe de rodearse de dignidad y respeto por la decisión y forma de pensar del enfermo o paciente y no del médico o la ciencia médica.
XVI. Derecho a Morir con Dignidad
Es importante determinar que es morir con dignidad que significado y alcance tiene y si de verdad puede constituirse como derecho, para tal fin con necesidad se debe tomar primero su aporte histórico, filosófico, ético y finalmente jurídico.
H. Aproximación a la Génesis del Derecho a Morir con Dignidad
El respeto de la decisión de morir con dignidad no es una idea nueva, ni de primaria reflexión si bien es cierto como lo explica el profesor MENDEZ BAIGUES, dice que el surgimiento del derecho a morir con dignidad, se

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visualiza en el modo tecnológico de morir es decir de la era en que la muerte se rodea de los avances de la medicina 64 en otras palabras la era de la muerte medicalizada, técnica, hospitalaria, terapéutica etc; situación que es reafirmada por el doctor TRIANA y que se suma a la ambigüedad conflictiva de aceptar en el gremio médico la muerte digna, como una alternativa y derecho del paciente o del enfermo.“ La tecnología médica ha contribuido a que muchas veces se libre la batalla contra la muerte en circunstancias heroicas y en ocasiones inhumanas, con resultados no siempre afortunados..., con la única finalidad de prolongar la vida, es decir, la agonía... Es aquí donde se encuentra el meollo del conflicto, dado que la prolongación de la vida en circunstancias tales no esta científicamente ni humanamente justificada. Es que riñe con los derechos del paciente y con los principios de ética profesional. Dejar morir en paz es un deber elemental, una obligación ética del médico... En los últimos cincuenta años han surgido recursos heroicos que hacen factible que los médicos puedan prolongar la vida de sus pacientes críticamente enfermos... Desafortunadamente no siempre la calidad de vida que se ofrece haciendo uso de aquellos está de acuerdo con la dignidad de la persona”65
En 1973 la Asociación de Hospitales Americanos uso por primera vez la expresión derecho a morir en la declaración de los derechos del enfermo, y acompañada de como también las reivindicaciones levantadas en todo el mundo entre ellas treinta asociaciones que reúnen 500 mil afiliados, la mitad de ellos en los Estados unidos: Exit en Inglaterra y ADMO o asociación por le Droit De Mourir Dans La Dignite (Asociación por el derecho de morir con dignidad) en Francia cuyo propósito era incorporar el derecho a la eutanasia y fijar criterios mínimos de ética para la muerte66 estas son la muestra palpable del gran avance por la conquista de esta forma de libertad humana.
64 VÍCTOR MÉNDEZ BAIGES, ob.cit.,p 53
65 JAIME ESCOBAR TRIANA,ob.cit.,p 96
66 Ibidem, p 93 y 95.

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I. Justificación del Derecho Morir con Dignidad
Pero uno de los brillantes filósofos de la época romana, que bajo el imperio de Caligula, despertó envidia fue sin duda Seneca, quien en una de sus obras defiende el morir bien, así Seneca en una de sus cartas titulada: Es una ventaja vivir, sino vivir Bien, del suicidio. y le explica en la epístola a Lucilio sobre la vida que tan larga, corta y tormentosa es para unos y para otros no. Donde la muerte sin distinción se niega a veces a retener su venida. Seneca enseña que en el devenir de la vida, La muerte debe de antecederse del vivir bien, sin dolor ni angustia, ni tormentos: “... y, como sabes ella no se ha de retener siempre; pues no es cosa buena el vivir, sino el vivir bien. Así, pues el sabio vivirá cuanto debe, no cuanto puede : vera donde ha de vivir, con quienes, como, que ha de hacer. –5. Piensa siempre en la cualidad, no en la cantidad de la vida; si se presentan muchas cosas molestas y perturban la tranquilidad, se sale el mismo de la vida. Y no hace esto solamente en la fase ultima de la vida, sino tan pronto como empieza a vislumbrar la fortuna, examinar con diligencia si se ha de acabar de vivir.” 67
Aquí Lucio Anneo Séneca indica que es propio de los filósofos, de aquellos amantes del pensamiento y el saber determinar el fin de su existencia, máxime si se enmarca la vida con las molestias y sufrimientos que dañen el deleite del vivir bien, no del mucho y largo vivir, sino del vivir con gusto y paz; así la muerte provocada, es la opción que no deberá pensarse siempre en el ocaso de la vida sino cuando las circunstancias no hagan deseable vivir.
“[...] Después de que la luz se haya apagado para siempre la muerte nos domina porque no es solo el principio de la nada, sino también el fin de todo, y la manera como pensamos y hablamos acerca de la muerte el énfasis que expresamos en la idea de morir con dignidad muestra cuanto importante es que esa vida finalice apropiadamente, que la muerte se mantenga fiel a la forma en que queremos haber vivido” 68
67 SÉNECA, traducción del latín de Vicente López Soto, Cartas a Lucilio, Barcelona, Editorial Juventud, 2000,p 188 y 189
68 RONALD DWORKIN, Ob.Cit. p 260

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“Todo Humano es de nacimiento rico y digno, y por la reivindicación de tal origen exige una vida acorde a su intrínseca virtud y no meramente una vida”69
“El que así clama porque se le deja morir, está diciendo que su vida actual no es digna, y que en tal situación la vida no le interesa, el que así clama porque se le deje morir, está haciendo un acto de afirmación respecto a la nobleza de la vida humana, que se niega a subordinar a un imperativo moral de subsistencia absolutamente delirante, contradictorio en sus términos, pues una de dos: o se trata de animalidad y entonces se subsiste por instinto, no habiendo imperativo que valga; o se trata de humanidad, y en tal caso si hay imperativos, pero precisamente como expresión de que ha dejado de contar el mero subsistir”70
Seneca, es defensor del morir bien cuando la existencia de la vida se hace insoportable y el vivir bien se corrompe con el dolor y la intranquilidad. “Nadie puede perder mucho por lo que se va gota a gota -6. No tiene importancia morir más pronto o más tarde; tiene importancia el morir bien o mal, más el morir bien es huir del peligro de vivir mal”.71 El profesor Atienza hace una precisión sobre Seneca cuando decide fijar mi residencia, así he de elegir mi muerte cuando voy a dejar la vida(…) Todo hombre ha de hacer que su vida sea aceptable para los otros, además de para sí mismo, pero su muerte solo ha de serlo para él”72
Aristóteles acérrimo enemigo de todo atentado contra sí mismo,73 al explicar sobre la vida como perteneciente a las cosas en si mismas buenas, agradables y definidas que se encuentran en la naturaleza del bien para el
69 VICTOR GOMEZ PIN, La Dignidad ... lamento de la razón repudiada, Barcelona, Ediciones Paidós ibérica 1995, p 100
70 Ibidem, p 103 y 104
71 SENECA, p 189
72 MANUEL ATIENZA, Bioetica, Derecho y Argumentación, Lima – Bogotá, Ediciones Palestra- Temis, 2004, p 114
73 La profesora española CARMEN JUANATEY señala: la argumentación de Aristóteles en contra del suicidio en una determinada concepción de la política y de las relaciones y de las relaciones entre el individuo y el Estado . Aristóteles considera que el miembro de la polis formaba una unidad con su ciudad, su existencia carecía de sentido separado de ella. CARMEN JUANATEY, El Derecho y la Muerte Voluntaria, México D.F., Distribuciones Fontamara, 2004,p 52

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hombre virtuoso, ejemplo mismo de una buena vida y no de una vida perversa y corrompida, ni tampoco una vida llena de dolores, porque semejante vida es indefinida...74 Demostró igualmente como se examina en la anterior frase, que la vida dañada, la vida de dolor es la vida indefinida y la vida indefinida es la nada misma de la vida; es el no vivir pobremente viviendo.
“[…] el hombre, condenado naturalmente a morir, puede solo adelantar su muerte, riesgo de su libertad, si en un determinado momento la vida le parece insoportable,”75 para Nietzsche en cita realizada por DWORKIN, dice: “Es indecoroso seguir viviendo en un cierto estado, continuar vegetando en un estado de dependencia cobarde de los médicos y los medicamentos, una vez que el significado de la vida, el derecho a la vida, ya se ha perdido, es algo que debería acarrear un profundo desprecio en la sociedad. dijo que quería morir con orgullo ya que no era posible vivir con orgullo” 76 ello quiere decir que cuando el vivir ya no es vivir, cuando en medio de un contexto de dependencia, de dolor y pobre calidad de vida para el sujeto, resulte el decoro y la humillación, la muerte con orgullo y respeto es lo preferible al sin vivir viviendo ahora como bien lo dice el escritor Sain – Exupery: “Lo que da un sentido a la vida da un sentido a la muerte”,77 y la mejor manera de dar sentido a la vida queda sentido a la muerte es el morir dignamente
“Felizmente, se reacciona hoy en muchos lugares encontrar del anonimato y de la deshumanización de la muerte, para devolver toda su dignidad al último acontecimiento de la existencia humana.”78 para lograr que la persona le sean respetados sus intereses y valores a la hora del proceso de morir. Prueba de ello es cuando la canadiense Nancy B, le reconocieron el derecho a ser desconectada de su respirador, pues todo lo que había rodeado
74 ARISTÓTELES, Ética Nicomaque, Bogotá, Ediciones Universales Bogotá, p 225 y 226
75 CARMEN JUANATEY, ibidem,p 53
76 RONALD DWORKIN, ibidem, p 277
77 Ibídem, p 71
78 PABLO GUILMOT,ibidem,p 59

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últimamente su vida era televisión, y cuatro paredes; vida totalmente pasiva; inaceptable, y totalmente destruida. “ […]cabe que la vida empiece a ser miserable justamente como resultado de que no se da entereza para enfrentarse con decencia a la muerte. Que la vida empiece a ser miserable... o lo que es peor: que la vida se prolongue miserablemente, que la vida se convierta en agonía sin decoro”79
El derecho a morir con dignidad nace del derecho vivir en dignidad, pues si la Corte constitucional Colombiana y demás tribunales constitucionales de estados sociales de derecho han fundamentado su estructura institucional en la dignidad humana, y la Corte constitucional colombina entiende que la dignidad humana irradia todo el ordenamiento jurídico.80 La muerte digna será una extensión de la vida digna. Séneca habla de lo breve que es la vida y se toma como ejemplo a Santa que ordeno que inscribiesen en el sepulcro que su vida duro 99 años, cuando manifestaba: ¿Quién hubiera podido soportarla si le hubiese tocado cumplir cien? Como una representación teatral, así la vida no importa cuánto dura, sino cuan bien ha sido representada. No viene al caso en que lugar la acabas. Déjala en el lugar cualquiera que quieras; dale tan solo un buen final.81
Porque entonces darle un mal final a la muerte al rodearla de intensos sufrimientos y deshumanización sin sentido que humille la gloria del vivir eso solo puede ser una sub-vida, una infra vida, una miserable vida, porque no remplazar como dice Gómez Pin, la agonía miserable con la agonía digna82 y para edificar una agonía digna hay que entregarle un conjunto de facultades que garantizan un ámbito de decisión propio a los individuos en lo que se refiere a su proceso de morir, y que permite por lo tanto a ellos gobernar su propia muerte sin injerencias de ningún tipo, ese es el derecho a morir dignamente. No puede anclarse a la persona en el cierre de la opción
79 VICTOR GOMEZ PIN, ibidem, p 96
80 “ el artículo 1 de la constitución establece que el Estado Colombiano está fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos...” C-239 de 1997
81 SENECA, Ibídem, p 227
82 “analógicamente hay una agonía digna y una agonía miserable, las cuales eventualmente se prolongan en la muerte misma, entendida como presencia ante los otros de aquello que fue cuerpo humano” VÍCTOR GÓMEZ PIN, ibidem,p 96

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de evitar una existencia terminal de infelicidad y dolor; su única alternativa racional y valida cuando su situación de tortura y dolor esclaviza una muerte desdichada y horrible no podría justificar jamás la permanencia infeliz de una vida que fue feliz y que ahora no lo es, pues su enfermedad grave conduciría necesariamente a su muerte o que produjera graves padecimientos difíciles soportar y que ahora su opción final es el control de la propia muerte.
Pero que ocurre si la persona afines a una religión, creyente en los karmas como son los Gnosticos aceptan la postración y el dolor agonizante de su muerte que no se ve llegar, como un castigo divino por su males cometidos en anteriores vidas, y que la resistencia a tal sufrimiento lo sanara para limpiarse en alma; es justo que el planteamiento de morir a tiempo o muerte digna se les sea impuesta? desde luego que no, ello es lo que menos quiere este trabajo hacer. Lo que sustenta este trabajo es el respeto a las decisiones del individuo sobre su propia muerte; y en eso Dworkin me da la razón, cuando establece: “ Hacer que alguien muera en una forma que otros aprueban, pero que él cree que es una contradicción horrorosa con su propia vida, constituye una devastadora y odiosa forma de tiranía”83. Ello remota a los valores y principios de la persona, que permita construir su muerte conforme a ellos, pues morir refleja entonces su concepción propia del vivir84, en aras del pluralismo constitucional el Estado Social de Derecho y la sociedad maduramente civilizada es deber ser garante y tolerante de toda diferencia, así la muerte digna pedida por quien agoniza y sufre, y quien en toda su vida se espantó por el dolor, y busco siempre felicidad y placer, tiene el derecho a vislumbrar una buena muerte.
RONALD DWORKIN, p 284
84 “ de esta manera, las concepciones de las personas de cómo vivir colorean sus convicciones acerca de cuándo morir y el impacto se intensifica cuando se toma en cuenta la segunda forma por la que se piensa que la muerte es importante”. ibídem, p 276

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J. Aproximación de Muerte Digna desde los Principios de Ética Médica
El profesor Triana cita a D.Gracia quien sustenta el principio de la no maleficencia o el de beneficencia para Ronald Dworkin como lineamiento rector de la ética médica, se entiende como el deber del médico de aliviar al paciente o al menos de no causarle daño, y que actué en favor de los mejores intereses de la persona cuidada (Paciente)85 es decir velar por lo mejor para el paciente; sin embargo autores hipocráticos desconocieron la idea de dignidad y autonomía86 haciendo inconcebible la muerte digna, así nos lo dice Gracia, reivindica este principio de aliviar el dolor o no causar daño. El dolor, la intranquilidad y el deceso es propio del padeciente nunca de su amigo o compañero, así el dolor como lo ha entendido la experiencia jamás será benéfico; a excepción de los pacientes que lo crean así, posición religiosa o espiritual respetable. SÉNECA desde tiempos inmemorables decía: “Nosotros estamos armados para despreciar el dolor”87 este rechazo al dolor es la misma negativa que tiene derecho el individuo a hacer cuando no hay alivio y se cause daño (principio de no maleficencia).
Este principio de no maleficencia sumado a la declaratoria de los derechos humanos que guarda consonancia con la norma constitucional de la prohibición de las torturas, tratos inhumanos y crueles más la punibilidad a los atentados del bien jurídico de la integridad física, más el derecho a la felicidad que moldea el profesor Vittorio Frosinil y que no es más que el rechazo que tenemos todos a la infelicidad, que históricamente queremos seguir conquistando al reducir la fatiga física, aboliendo del dolor, eliminando plagas y epidemias y constituyendo un Estado servicial de bienestar y
85 “ cuando se confía una persona a otra para que se encargue de ella o la cuide, la primera tiene lo que vamos a llamar un derecho a la beneficencia, un derecho para que la segunda adopte decisiones a favor de sus mejores intereses... el derecho a la beneficencia , en tales casos no es un derecho para que una persona particular asuma este deber fiduciario de cuidado” RONALD DWORKIN, El Dominio de la Vida, Barcelona, Editorial Ariel, 1994,p 299
86 JAIME ESCOBAR TRIANA M.D. ob.cit.,p 84
87 SENECA, ob.cit.,p 191

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felicidad; (Welfare State) garante de una vida digna.88 Resulta consecuente la consagración del derecho a morir dignamente.
K. La Muerte Digna desde el Punto de Vista de la Tesis de los Interés de Ronald Dworkin
La tesis de los intereses que Dworkin, utilizada para defender la muerte digna, se basa en el respeto al conocimiento del paciente como sujeto conocedor de sus propios y mejores intereses, lo cual reprocha las ingerencias del Estado o la sociedad cuando en aras de proteger el abstracto valor universal de la vida lo obligan a soporta condiciones de sufrimiento y dolor.89 Tal situación, dice Dworkin se presenta solo en Estados paternalista que cae en la tiranía abolisionalista del individuo; donde el Estado se termina subrogado la ab lo cierto es que no es difícil pensar que la muerte sea algo bueno o beneficioso para el moribundo que la reclama.
En ese orden de ideas, la defensa de la libertad individual del titular del derecho a la vida, y de su voluntad, que tiene el enfermo terminal, moribundo o enfermo grave es quien como dueño de si y conocedor de sus intereses, es el único capaz y determinador de su muerte para ejemplo Dworkin cita un caso sucedido en el estado de Missouri donde Nancy Cruzan quien con vida inconsciente se solicitaba dejarla morir por petición de sus padres y amigos, quienes la conocían desde antes en su actuar y pensar, seguros que ella no desearía estar frente a esas condiciones.90 A pesar de los argumentos de las dos posiciones la justicia del respectivo estado considero un valor importante conservar la vida. El problema se presentaba porque el estado comatoso de Nancy, No era muerte cerebral, y eso le impedía expresar su
88 VITTORIO FROSINI, Derechos Humanos y Bioética, Bogotá, Editorial Temis,1991, p 162
89 “¿cómo podría haber cometido lillian boyes un error acerca de sus propios intereses, la paciente con artritis reumática que moría lentamente y con penosos sufrimientos, cuando decidió morir inmediatamente? pero muchos piensan que la muerte afecta a sus propios intereses, aunque se encuentre en un Estado de intenso sufrimiento que no pueda ser aliviado : quieren continuar con vida en la medida en que puedan todavía pensar o comprender , sin importar cual sea el cómo se pueda, sin que importe en que condicione” RONALD DWORKIN, El Dominio de la Vida, Barcelona, Editorial Ariel, 1994, p 251 – 252
90 RONALD DWORKIN, ob.cit. pp 250, 251,252,253.

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voluntad que, según sus padres, era la de poner fin a su existencia en esa circunstancias.
El caso complejo de Nancy Cruzan como paciente incompetente en estado vegetativo91 que nunca han podido expresar su voluntad en un testamento de vida, es problemático pues carece de autonomía en la decisión del paciente, no hay presencia ni de testamento de vida como prueba cercana de su voluntad de morir; tratar de descifrar el querer del enfermo y decidir por él, corre un grave riesgo de pasar por encima de su voluntad; de igual manera casos difíciles como de Karen Ann Quinla, El bebe Doe, terri schiavo, Ramón San pedro y Corynne Vandeputt, serán objeto de Estudio en el capítulo de Eutanasia, donde los argumentos de solidaridad, razones humanitarias, reconstrucción de la voluntad y respeto de la libertad y dignidad se exponen para decidir su muerte.
Lo cierto de todo esto es que jamás pretendería esta tesis justificar una eutanasia impuesta que violente la voluntad clara y autentica de quien reiteradamente pide morir. Las razones humanitarias, la piedad, la solidaridad han servido de argumentos para justificar la eutanasia, sin embargo se requiere de mucho cuidado para no correr en el riesgo de la eugenesia; Ahora bien, el tratamiento jurídico de los menores de edad frente a la titularidad del derecho a morir dignamente se encuentra limitado por la voluntad débil o personalidad en formación para decidir sobre los aspectos tan íntimos de su existencia, así expresa la Corte constitucional en providencia C-309 de 1997, al estudiar la autonomía frente a una demanda de inconstitucionalidad, allí indica que los infantes y adolescentes son sujetos de especial protección constitucional y su autonomía en gestación incompleta no los hace dueños de su propia libertad . De igual manera los
91“Algunos accidentes y enfermedades dejan a sus víctimas en coma, o en lo que los médicos denominan Estado vegetativo persistente. Sea como sea, están inconscientes aunque muchos pacientes en Estado vegetativo persistente puede abrir y mover sus ojos y los centros más profundos de sus cerebros han sido dañados permanentemente en una forma que descarta cualquier retorno a la conciencia. No pueden experimentar sensaciones ni pensar. Tienen que ser cuidados y movilizados, lo que es difícil porque frecuentemente tiene espasmos. Pero si se les alimenta y suministra agua mediante tubos pueden vivir indefinidamente. Una especialista ha estimado que actualmente, en Estados unidos existen entre cinco mil y diez mil pesos en esas condiciones. El costo de mantenerlos varia de un Estado a otro y según la institución: ha sido estimado dentro de un margen que va desde aproximadamente dos mil a diez mil dólares por mes.” RONALD DWORKIN, p 244.

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enfermos que en estado comatoso irreversible o vegetativo y han expresado su voluntad anticipada en testamento vital que anuncie su deseo de morir dignamente cuando lleguen a encontrar en esa situación lamentable, su decisión de muerte debe ser respetada pues se expresó en momento consciente y previo al descenso del agónico de su vida.
Sin embargo constituye un gran dilema acreditar tal titularidad de este derecho a quienes en la misma situación se desconoce su voluntad por carecer de cualquiera manifestación que exprese su decisión. Atrevidamente habría que reconocer a la tesis de los principio del juicio sustituto y de los mejores intereses postulado por Dworkin, que permite reconstruir la voluntad del paciente y apela razones humanitarias y de dignidad para aplicar la eutanasia, como ocurrió en los casos Cruzan y terri schiavo.
L. Aproximación a la Construcción Jurídica del Derecho a Morir con Dignidad
El código Colombiano de ética médica en el parágrafo del artículo 10 dice: “El medico no exigirá al paciente exámenes innecesarios, ni someterá a tratamientos médicos y quirúrgicos que no se justifiquen” y el artículo 15: “El medico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o Psíquicamente salvo en los caso en que ello no fuere posible, y lo explicara al paciente o a sus responsables de tales circunstancias anticipadamente”
Estos dos artículos reconocen la autonomía y la dignidad del paciente al tomar la obligación ética del médico de ser una escucha y un concertador de la opinión y el querer del paciente. En el primer precepto se muestra la clara intención de evitar el ensañamiento terapéutico y en el segundo, además de proteger la calidad de vida (evitando también cualquier tendencia al ensañamiento terapéutico, que prolongue la vida en circunstancias de dolor y sufrimiento intenso) está dirigido a respetar la decisión del individuo que nace del derecho a la autodeterminación del paciente, precepto normativo

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reafirmado en la declaración universal de los derechos del paciente reconocido oficialmente en la cuadragésima asamblea en Bali (INDONESIA) realizada por la asociación médica mundial, para que el paciente en uso de su libertad pueda tomar decisiones de sí mismo cuando este en estado de plena conciencia. 92 Entonces, si tenemos respeto por la calidad de vida y respeto por las decisiones del paciente porque castigar la eutanasia y la ayuda al suicidio en Colombia.
Y por eso sabiamente la Corte Constitucional Colombiana en sentencia C- 239 de 1997 manifestó que el derecho a morir dignamente como ejercicio final del derecho fundamental a la vida, se permite cuando ocurre “con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el medico autor, pues la conducta está justificada”93. La Corte endilga como constitucional el comportamiento de renunciar voluntariamente al tratamiento o procedimiento médico que alargue un poco más la vida (eutanasia pasiva) y conlleve la muerte del paciente.
Sostenida, en los argumento de autonomía individual de la persona, de dignidad humana, de solidaridad, edifica la Corte el nacimiento del derecho a la muerte digna, para los enfermos terminales, y con aplicación estricta de unos requisitos; cuando el sujeto y nadie más que él de acuerdo a su concepción, visión determine cuando es digno morir. Pues bien como lo decíamos anteriormente es un problema de acción y omisión, de matar y dejar morir, es decir de eutanasia activa, pasiva para enfermos graves e incurables, no necesariamente terminales estos actos igualmente valorados se invisten del consentimiento fruto de la voluntad del individuo o paciente que en circunstancias que reduzcan su dignidad, legitiman el ejercicio de este novedoso derecho; y me pregunto acaso no es fortaleza la declaración de Lisboa, de 1981 que contempla la muerte digna como derecho.94 Este
92 FLAVIO CALLE ZAPATA, GUILLERMO PIÑERES, Bioética, Sentido de la Vida y Fe Religiosa, Bogotá D.F, Colección Bios y Ethos, 2001, p 45.
93 C-239 de 1997, Corte Constitucional M.P. Carlos Gaviria Díaz
94 JAIME ESCOBAR TRIANA, Códigos, Convenciones y Declaraciones de Ética Medica, Enfermería y Bioética, Ediciones, Bogotá El Bosque, 1998, p 58.

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importante soporte jurídico, que sumado a las disposiciones del código de ética médica Colombiana del mismo año.95 y la sentencia trascendental de la Corte Constitucional Colombiana en 1997 que despenalizo la eutanasia voluntaria pasiva; porque sigue vigente el artículo 107 del código penal Colombiano que castiga la ayuda al suicido de quien sufriendo terribles dolores y agonías reclama insistentemente morir?
La ayuda al suicidio o suicidio medico asistido, como forma de muerte digna, no puede seguir siendo conducta punible por la ley Colombiana. Los presupuestos de la autonomía individual, la dignidad humana y la solidaridad, utilizados por la Corte Constitucional Colombiana en 1997 para declarar inconstitucional parcialmente el homicidio pietistico, invalidan de igual forma los elementos que estructuran la punibilidad de la ayuda al suicidio como delito.
Es que a pesar del alcance normativo; todavía reclama más fortaleza y claridad la ciencia y ética médica en sus adentros para continuar negando esta libertad al paciente como objeto y no como sujeto, al tomarlo como trofeo de victoria en la batalla de la medicina con la muerte o en la quizá paradójica batalla de la sobre-muerte o infra vida con la muerte. Por eso defiendo en este trabajo al ser humano y su control sobre la vida y por ende sobre la muerte, es decir defiendo la muerte de su propia vida y la vida de su propia muerte96. Lo que queda como conclusión más acertada, a nuestro parecer, es la posibilidad que tiene cualquier hombre de humanizar su vida y por consiguiente, su propia muerte. Esta tesis es la introducción hacia la carrera por la deshumanización de la muerte y la humanización de la vida. ... Aquel que humaniza su existencia, llegara también a humanizar su propia muerte.97 Humanización que solo existirá cuando el enfermo terminal o grave concientemente bajo sus convicciones decida morir y no prolongar su sufrimiento agonía y su miserable vida. Mediante acción u omisión medica
95 Ley 23 del 18 de febrero de 1981 y con sus respetivo decreto reglamentario 3380 de 1981.
96 “la vida, por otra parte, nos pertenece es algo personal e intransferible... De igual manera la muerte es también algo personal e intransferible, por eso creo que puede afirmarse con propiedad que el individuo muere su propia vida y vive su propia muerte” Fernando Sánchez, Ensayo Reflexiones en torno del derecho a morir dignamente, Bogotá, Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente, 1989, p 6
97 PABLO GUILMOT, ob.cit.,p 30

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en el caso de la eutanasia o con la asesoría médica para el ejercicio del suicidio asistido.
M. Que Compone en Concreto el Derecho a Morir con Dignidad
Si bien es cierto entre los derechos de los pacientes se encuentran el de mantener un diálogo abierto y una relación de confianza con el equipo médico y su entorno; el derecho al respeto de su libertad de conciencia; el derecho a saber en todo momento la verdad sobre su estado; el derecho a no sufrir inútilmente y a beneficiarse de las técnicas médicas disponibles que le permitan aliviar su dolor; el derecho a decidir su propio destino y a aceptar o rechazar las intervenciones quirúrgicas a las que le quieran someter; el derecho a rechazar los remedios excepcionales o desproporcionados en fase terminal y el tan mencionado derecho a morir con dignidad 98.
Hay quienes componen el derecho a morir no como este simplemente considerado, sino como el más grande derecho pluri-conceptual que se nutre y constituye con todos los demás derechos de los pacientes ya enumerados, y que se complementan entre si; para edificar la esfera universal de lo que comprende el derecho a morir dignamente, erguido en sustento al respeto integro de la autonomía del paciente y su enfrentamiento con la muerte. El profesor Mendez Baiges ayuda a endurecer esta posición, con la enumeración de una lista de que para el comprenden los derechos integradores del derecho a morir dignamente y son:
 Derecho a rechazar toda decisión ajena que lleve a una muerte no deseada.
 Derecho a morir con toda serenidad y con dignidad humana.
 Derecho a rechazar el encarnizamiento terapéutico.
 Derecho a rechazar cualquier tratamiento médico, aun en el caso de que ese rechazo conduzca a la muerte.
98 Véase Capitulo Muerte y El Morir , Declaración de Lisboa

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 Derecho a manifestar voluntades anticipadas Sobre el proceso de morir con carácter vinculante para terceros.
 Derecho a obtener un tratamiento paliativo del dolor durante el proceso de morir.
 Derecho a determinar el momento de la propia muerte.
Resulta claro identificar que esta construcción de derechos que componen el derecho a morir; no debe entenderse como la negación de otras formas de interpretar el derecho a morir dignamente, pues ello sería cortar las plumas que hacen las alas de la inmensa interpretación y posterior construcción de la libertad digna de morir.
a) derecho a rechazar toda decisión ajena que lleve a una muerte no deseada
Esta facultad de las personas está reconocida por todas las legislaciones y deriva de forma obvia de la prohibición general de asesinar. Encuentra por ello un consenso universal que la apoya. Sin embargo la permisividad dela medida se ha encontrado en la en el holocausto medico Nazi, bajo el llamado programa de eutanasia impuesta para los judíos y enemigos del régimen considerados enfermos.99
b) derecho a morir con toda serenidad y con dignidad humana,
De forma que no se trate al titular de este derecho cuando haya iniciado el proceso de morir como a un mero objeto en manos de la técnica médica y a cambio se respete su libertad de conciencia y se le proporcione, si así lo desea, asistencia espiritual. Básicamente en esto consiste el derecho a morir con dignidad según la descripción del mismo que hace la vaticana congregación para la doctrina de la Fe.
99 Ibídem, p 130

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c) derecho a rechazar el encarnizamiento terapéutico.
Es el derecho a rechazar los medios extraordinarios, desproporcionados o peligrosos de curación, que a veces lo que hacen es prolongar paupérrimamente la agonía del paciente independientemente que alarguen o acorte la vida; pues como se explicó en el capítulo anterior la medicina ha convertido al cuerpo en el objeto medico de gloria que se pisotea muchas veces con la ansiedad de una salvación pobre de dignidad y que se frustra para los doctores con la pérdida de su respirar.
d) Derecho a rechazar cualquier tratamiento médico, aun en el caso de que ese rechazo conduzca a la muerte.
Se entiende incluida aquí la posibilidad de exigir la interrupción de un tratamiento ya iniciado. El profesor Mendez Baiges se pregunta si la alimentación y la hidratación artificial deben de considerarse tratamientos, y responde diciendo que la opinión mayoritaria es positiva. Ejemplo para lo cual es, el sonado caso Nancy Cruzan; donde el Tribunal Supremo de los EE.UU sentenció constitucional la suspensión de los mismos. El literal C. De las cartas de derechos del paciente: “Después de haber sido adecuadamente informado sobre el tratamiento, el paciente tiene derecho a aceptarlo o a rechazarlo”100. Derecho que tiene sustento también, como lo hace caer en cuenta el profesor español en el derecho de las personas a la integridad física, que le permite al individuo sujeto de derechos negar las invasiones ajenas, no consentidas de su propio cuerpo, es decir este es el caso típico de eutanasia pasiva, figura aceptada por la república Italiana cuando en la Constitución Política dice: “Nadie puede ser obligado a determinado tratamiento sanitario si no por disposición de la ley. La ley no puede en ningún caso violar los límites impuestos por el respeto de la persona humana”. Y a la conclusión que el profesor Vittorio Frosini llega después de
100 Códigos, Convenios y Declaraciones de Ética Médica, Enfermería y Bioética. Bogotá, Colección Bios y Ethos, Ediciones El Bosque, 1998 p 57

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revisar el anterior articulado constitucional es que “ [...] la libertad personal se puede ejercer aun ante la muerte, y el paciente puede rechazar el uso de medios extraordinarios y solicitar morir con dignidad”101
La cual exige capacidad para poder rechazar un tratamiento y si esta no la hay el profesor Vicente Pulido responde “En caso de inconciencia o minoría de edad del paciente, sus familiares o representantes tienen derecho a consentir o rechazar estos procedimientos y dejar constancia, ojala escrita de su decisión.” 102 Sin embargo si aceptamos esta postura estaría menospreciando nuevamente la voluntad del individuo y negando de algún modo el control sobre la propia muerte.
e) derecho a manifestar voluntades anticipadas sobre el proceso de morir con carácter vinculante para terceros.
Derecho a establecer por adelantado instrucciones respecto a los tratamientos médicos que el individuo está dispuesto a admitir y a rechazar en su proceso de morir y para el caso de que no esté en condiciones de tomar la decisión por sí mismo cuando tales tratamientos tuvieran que iniciarse o ser interrumpidos. Puede incluir la facultad de nombrar un representante que tome por el sujeto en el futuro las decisiones respecto a esos tratamientos médicos.103 Sin embargo el testamento vital presupone la existencia de la legalización de la eutanasia, escrito impregnado de simbolismo, testimonio fiel de la determinación del paciente que se interna y que en procura de evitar profundos sufrimientos en el caso que se pierda su conciencia aboque por su muerte, su muerte digna; en otras palabras más simples y claras lo explica el experto en la materia el doctor Serrano Ruiz
101 VITTORIO FROSINI, ob.cit., p154
102FLAVIO CALLE ZAPATA, GUILLERMO PIÑERES, ob.cit. p 47.
103 “los individuos pueden dejar estipulado en testamentos de vida que no se los mantenga vivos artificialmente.” RONALD DWORKIN, ob. cit., p 236
“algunos pacientes solicitan, ya sea suscribiendo testamentos de vida o simplemente pidiéndolo a los médicos y al equipo del hospital, que no se los reviva si caen en un Estado de ese tipo” ibídem. p 243

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Calderón: “Es un documento donde una persona manifiesta cierta voluntad respecto a las fases finales de su vida”.104
Este derecho de las voluntades anticipadas valido en varios estados de Norteamérica según lo señala el profesor Vittorio Frosini y que consiste en la declaración escrita en momentos de salud física, en la cual se afirma el derecho del paciente de poder decidir sobre la entidad de las intervenciones médicas, en el caso de que el futuro llegue a ser incapaz de hacerlo a fin de evitar la prolongación forzada de la supervivencia con medios extraordinarios, aun cuando se haya extinguido la conciencia, pero no la sensibilidad al dolor; y para el Dr. Frosini el testamento de vida además de tener un valor simbólico reúne tres derechos fundamentales, cuales son: el derecho a la vida, el derecho a la Libertad y el derecho a la felicidad (que es la calidad de vida) Así el testamento vital contiene el ejercicio de una libertad personal que facultad al médico para disponer de la vida, “ que comprende la afirmación del derecho a la felicidad... en el sentido restringido de vivir tranquilamente los últimos momentos de la vida.”105
Esta última voluntad debe respetarse sin titubeos, en países donde su consagración es norma jurídica que demande obligatoriedad en el quehacer medico el testamento se constituye en ventaja cuando el paciente se convierta en un incompetente o en un inconsciente. Para el caso Colombiano, la fundación muerte digna, creada en 1979 en sustento de la Ley 23 de 1981 a desarrollado un documento que anticipa la voluntad del paciente y que para el suscrito es un mismo testamento vital que ha
104 JOSÉ MIGUEL SERRANO RUIZ CALDERÓN, profesor de filosofía del derecho de la universidad complutense y uno de los más prestigiosos estudiosos sobre la eutanasia, que acaba de publicar su último libro "Eutanasia y Vida Dependiente". Madrid, ABC, 2001,p 21
105 “testamento de vida a que hemos hechos referencia encierra el origen de estos tres derechos humanos. con él se dispone de la propia vida, pero como se ha aclarado, ninguno está obligado a hacerlo ni tampoco a respetarlo, ya que constituye una facultad de elección, que sirve para indicar que el derecho de vivir es también derecho de morir. además consiste en el ejercicio de una libertad personal, más que un de un derecho subjetivo, ya que contiene una pretensión frente a una estructura sanitaria o por lo menos de un médico, pero también tiene una función simbólica, ya que a esa pretensión no corresponde una obligación legal como ocurre en los contratos entre particulares; más bien se limita a darle una facultad al médico. por último, ese testamento en vida comprende la afirmación del derecho a la felicidad, en el sentido restringido de vivir tranquilamente los últimos momentos de la vida.” VITTORIO FROSIN, Bioética y Derechos Humanos, Bogotá, Editorial Temis,1991,p 162

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permitido restringidamente acercarse a la práctica de la Ortotanasia o Antidistanasia.
f). derecho a obtener un tratamiento paliativo del dolor durante el proceso de morir
No importa si los fármacos acortan la vida, su efecto se justifica con el alivio del dolor que permita conseguir el bienestar del enfermo en sus últimos minutos u horas de vida. Este derecho en conjunto con el derecho a rechazar el encarnizamiento terapéutico a mi juicio son los dos derechos que manifiestan claramente el principio de no maleficencia anunciado al inicio de este capítulo. El cambio de alivio por acortamiento de vida, ha recibido el beneplácito de la iglesia.106
g) derecho a determinar el momento de la propia muerte, o derecho a disponer de la propia vida.
Este derecho es el que continué el derecho al auxilio médico al suicidio o derecho a que el personal médico-sanitario ayude con sus conocimientos o medios a que se realice la voluntad de alguien que decidido poner fin a su vida ya, o lo llama también el profesor Méndez Baiges el derecho a la eutanasia. La posibilidad de que una decisión de morir por parte del paciente sea aceptada por los demás y por el estado como ocurre normalmente en Holanda107 que permite la terminación de la vida por petición propia de eutanasia y suicidio medico asistido para los enfermos terminales o enfermo graves. Es decir el derecho a controlar su propia muerte; que no es nada más que la facultad entregada al individuo para determinar por sí mismo el
106 Tema desarrollado en el capítulo de la Eutanasia.
107 “Sin embargo en Holanda, durante varios años un consenso informal que incluye a los fiscales y a miembros del poder judicial permite a los médicos facilitar la muerte a pacientes de este tipo bajo la condición de que se siga n pautas de comportamiento determinadas por la práctica judicial. .. Aunque el 80 por ciento de los holandeses apoyan en el derecho a morir y la práctica que se lleva a cabo en Holanda es aprobada y calurosamente defendida por muchos médicos holandeses y extranjeros como asimismo por comentaristas, también ha sido duramente criticada.” RONALD DWORKIN, Ob.cit. p 236

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