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  1. 1. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas UNIVERSIDAD NACIONAL “PEDRO RUIZ GALLO” FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS PROGRAMA DE TITULACIÓN PROFESIONAL Noveno CURSO DE TITULACION TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADA “El Matrimonio y el Divorcio en el Perú y Alemania ( Breve estudio de derecho comparado)” BACHILLER Carmen Antonieta Azabache Chero de Kambach ASESOR Dr. RAUL CUMPA PIZARRO LAMBAYEQUE-PERU Mayo 2009 1
  2. 2. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas P R E S E N T A C I O N Señores miembros del Jurado: Para cumplir con uno de los requisitos exigidos por el Reglamento del curso de titulación pongo a la consideración de ustedes la presente tesina titulada “ El Matrimonio y el divorcio en el Perú y Alemania (Breve estudio de derecho comparado), con el fin de optar el título de abogada, en mi calidad de egresada del DECIMOTERCER CURSO DE TITULACION. Confío en que la benevolencia de ustedes sabrá disculpar los errores en que pudiera haber incurrido, dada mi inexperiencia, por cuya comprensión les anticipo mi sincera gratitud. Lambayeque 13 de abril del 2009 Frau Azabache Chero de Kambach, Carmen Antonieta. 2
  3. 3. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas AGRADECIMIENTO Este trabajo está dedicado a Dios, a mis padres quienes fueron los pilares para llegar a concluir mi carrera profesional, a mi esposo Wolfgang Kambach por su paciencia y amor, y un agradecimiento especial a mi padre Dr. José Alejandro Azabache Atencio y al catedrático Dr. Francisco Raúl Cumpa Pizarro, quienes con sus consejos, experiencia y sabiduría pudieron guiar mis ideas para concluir este trabajo y hacer realidad mi gran sueño de ser abogada. 3
  4. 4. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas El Matrimonio y el divorcio en el Perú y Alemania (Breve estudio de derecho comparado) I N D I C E “El Matrimonio y el Divorcio en el Perú y Alemania ( Breve estudio de derecho comparado)”..........................................................................................................................1 II. 2. 2 LA SEPARACION DE CUERPOS EN ALEMANIA................................25 En ALEMANIA también existe la separación de cuerpos. Según el art 1567º del C.C. , sólo basta con que uno o ambos cónyugues rechaze la vida en común para que proceda la separación de cuerpos. Cualquiera de los cónyugues puede vivir separado en cuanto lo desee, sin ser necesaria una resolución judicial................................................................25 Pero con respecto a la suspensión objetiva de la vida en común, es demostrativamente especial exhibir los hechos que se refieren mayormente a la separación de cama y mesa. ...........................................................................................................................................25 Capitulo IV: Comentario de la Sentencia .........................................................................54 IV Fallo Judicial Alemán ...................................................................................................54 IV.2 Reproduccción de la Sentencia original .......................................................................55 IV.2.A.- Fallo Judicial Alemán- I Parte................................................................................55 EN NOMBRE DEL PUEBLO................................................................................................55 Sentencia -Protocolo..........................................................................................................55 IV.2.B Fallo Judicial Alemán II - Parte...............................................................................57 EN NOMBRE DEL PUEBLO................................................................................................57 Sentencia ............................................................................................................................57 Hechos y Causas...................................................................................................................57 LAS PARTES.......................................................................................................................58 BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................63 4
  5. 5. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas INTRODUCCION Al poco tiempo de terminar la carrera, y luego de haber aprobado el curso de TITULACION, se me presentó la oportunidad de viajar a Alemania, a donde gracias a la invitación de la Universidad de Bonn para aprender el idioma alemán por dos años consecutivos y con el tiempo tener la interesante oportunidad de hacer un doctorado en derecho, crucé el Atlántico y viajé al continente Viejo dejando mi corazón en mi querido Perú y en mi tierra monsefuana. Allí, en Alemania, aparte de haber 0formado una familia he continuado mi preocupación por el estudio del derecho y, lógicamente, me he iniciado en el conocimiento de la realidad jurídica y judicial alemana. Mientras estudiaba el idioma académico alemán tuve la oportunidad de hacer prácticas profesionales en un Buffet de Abogados “Ziemer”, en la ciudad de Troisdorf-Bonn, lo que me motivó a iniciar esta tesina. Pues ya radicada en ese país, y habiendo pasado el examén del idioma alemán en la Universidad de Bonn para estudiantes extranjeros, llamado DSH, el cual es un requisito para todo extranjero que desee seguir un estudio académico, tengo la oportunidad en el futuro de hacer mi doctorado en derecho comparado, que es un sueño que alguna vez deseo realizar y volver a mi país donde realmente se necesita productores de derecho con amplios horizontes. De esta manera, ante la necesidad de preparar una tesina como requisito para obtener el título de abogada, en mi condición de egresada del Decimotercer Curso de Titulación de la Facultad de Derecho y Ciencias Política de la Universidad Pedro Ruiz Gallo, me ha parecido interesante efectuar un breve estudio comparativo del tratamiento que se da tanto en el Perù como en Alemania, a una institución jurídica tan importante como el DIVORCIO, pues hay entre ambas realidades y diferencias tan marcadas como, por ejemplo, en el caso de las causales, pues mientras en nuestro país tenemos las 13 causales contenidas en el artículo 333º del C.C, en Alemania existe una sola causal, como veremos en su oportunidad. Es importante enfatizar que el divorcio en los países desarrollados, como es el caso de Alemania, ha llegado a incrementarse en forma muy preocupante, originando la destrucción del núcleo más importante de la sociedad, que es la familia, reinando en el día de hoy mayormente, el individualismo humano y el miedo al matrimonio y a procrear niños, teniéndo como consecuencia el aumento de concubinatos y una disminición extrema de natalidad. Un a de las tareas en el futuro que tenemos los juristas peruanos, teniendo como ayuda el derecho comparado, es adquirir la capacidad de produccion y comprensión del Derecho de Familia, de tal manera que los intereses nacionales y regionales tengan una expresión más clara en las nuevas formas de esta rama del derecho y del derecho en general. Es hora de hacer nuestro propio derecho de familia observando y estudiando realidades como en este caso las del divorcio aplicadas en otros países, pudiéndo tomar lo mejor de ellos y haciendo nuestras propias leyes de acuerdo a la realidad peruana. l 5
  6. 6. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Este trabajo se justifica plenamente si se tiene en cuenta que un estudiante de derecho peruano no debe limitarse a conocer el derecho de nuestro país, sino que debe ampliar su visión del orden jurídico conociendo otros sistemas y compararlos para adquirir un conocimiento más sólido y poder establecer las diferencias y proponer las modificaciones que consideremos necesarias para mejorar nuestro ordenamiento legal en aras de la justicia, que es el fin último del Derecho. Persigo, en consecuencia, como, OBJETIVO GENERAL: Efectuar un estudio de las normas que rigen el matrimonio y el divorcio (en sus aspectos sustantivo y procesal) en nuestro país y en Alemania; y como OBJETIVO ESPECIFICO: Poner énfasis en los aspectos normativos en los que las diferencias de las dos realidades sean más saltantes, tratando de despertar el debate y la reflexión entre los estudiantes de derecho, especialmente. He dividido este trabajo en 3 capítulos: En el capítulo I trato de : LA FAMILIA Y EL EL MATRIMONIO EN PERU Y ALEMANIA En este capítulo abordo brevemente el estudio de la familia y la institución del matrimonio en el Perú y en Alemania, por separado, tratando de subrayar las semejanzas y las diferencias conceptuales y normativas. En el Capítulo II me refiero al EL DIVORCIO EN EL PERU Y ALEMANIA: ASPECTOS SUSTANTIVOS Trato aquí de las clases de divorcio que se admiten en cada país y las normas que los regulan en el aspecto sustantivo, en forma separada y con acento especial en las diferencias más saltantes. En el capítulo III: ASPECTOS PROCESALES DEL DIVORCIO EN EL PERU Y ALEMANIA, establezco una breve comparación de la forma como se tramitan la separación del cuerpos y el divorcio vincular en ambos países, para concluir con el estudio comparativo de una sentencia. En el capitulo IV: UNA SENTENCIA, explico en forma breve y simple una sentencia de divorcio y finalmente realizo un comentario y establezco las diferencias que existen entre esta sentencia con las sentencias peruanas. Espero haber cumplido mis objetivos, aun con las limitaciones propias de quien se inicia en esta clase de trabajos. La autora 6
  7. 7. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas CAPITULO I: LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO I.1. LA FAMILIA La palabra “familia” tiene diversos significados Uno, de sentido amplio, considera familia al ”conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio, el parentesco y la afinidad el matrimonio; otro llama familia a “todas las personas unidas por vínculos de sangre”. Según otro significado, más restringido, familia es el “grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas”. Pero para los efectos de este trabajo preferimos adoptar el concepto más reducido, que la limita al “grupo constituido por padres e hijos”. En cualquier caso, la familia tiene un origen natural; no ha sido creada por ninguna ley; es anterior a ésta. Siendo una tendencia natural el acto de la procreación, al tener hijos una pareja surge instintivamente en los padres la necesidad de protegerlos, y esta necesidad de protección hace que la unión entre ellos sea permanente, estable y duradera. Y esto es ya una familia. No hay, pues, necesidad de formalidad alguna para que un hombre y una mujer se unan y decidan vivir juntos procrear hijos y, en consecuencia, constituir una familia. Así ha sido siempre y así sigue siendo hasta la actualidad en muchos casos. Pero el avance de la civilización generó la necesidad de darle a la formación de las familias ciertas formalidades y, sobre todo las garantías que aseguraran su estabilidad, indispensable para el buen cuidado y educación de los hijos. Y así nació el matrimonio, que convierte a la unión entre un hombre y una mujer en una unión legal, generadora de derechos y obligaciones entre marido y mujer y entre estos y sus hijos. De esta manera surgió la familia, digamos formal. De acuerdo con lo dicho, puede existir una familia pese a no haberse celebrado un matrimonio entre quienes la constituyen, aunque la tendencia mayoritaria se orienta a la unión legal, pues les asegura una serie de derechos que las uniones naturales no pueden garantizar, por ejemplo, el derecho a la herencia. Sin embargo, las parejas no están obligadas a casarse para vivir juntas, procrear y tratar de ser felices. Son muchos los que no creen en el matrimonio y prefieren las llamadas uniones de hecho. Pero ya se trate de una familia legalmente constituido o solo una unión de hecho o concubinato, hay que admitir que la familia tiene una enorme importancia, pues constituye la célula natural, económica y jurídica de la sociedad. Es por eso que la Declaración Universal de los Derechos Humanos nos dice que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado. 7
  8. 8. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas I. 2 LA VIDA FAMILIAR: en el Perú y Alemania Si bien, en cuanto a la vida familiar, hay entre el Perù y Alemania explicables similitudes, hay también diferencias muy marcadas que vale la pena señalar. Para comenzar debemos resaltar que en la presente era industrial y urbana la institución del matrimonio se está desarrollando, en general, en un nuevo sentido económico. La vida familiar se ha vuelto más y más costosa, mientras que los hijos, que solían ser un activo, se han vuelto un pasivo económico. Pero la seguridad de la civilización misma aún descansa en el desarrollo de la disposición de una generación en invertir en el bienestar de las generaciones próximas y futuras. En el Perú debemos de sentirnos felices que aún casi más del 50% de nuestra población son jóvenes y niños, mientras que en Alemania más del 50% de su población son viejos. En este país europeo y casi en todo Europa ya no existen casi niños y existe una preocupación enorme del poder político de aumentar la natalidad, porque sin jovenes no hay futuro en un país. El poco porcentaje de natalidad es mayormente ocupado por las mujeres extranjeras que tienen hijos con alemanes o con extranjeros. Existen inclusive predicciones que en menos de 15 años se va ha necesitar traer gente de otros países para que ocupen los puestos de trabajo. Con respecto al mercado de trabajo, tanto el varón como la mujer tienen el mismo derecho a trabajar, pero, ¿qué pasa cuando existe familia?. En Alemania la mujer no puede dedicarse al mismo tiempo a la familia y hacer carrera, y no porque exista machismo o cosa por el estilo, sino que si ella deja de trabajar más de un año, el mercado de trabajo no la acepta más, porque no es más competitiva en el campo laboral, refiriéndome naturalemnte a profesiones, no a oficios o trabajos técnicos. Es por eso que muchas mujeres se dedican a hacer carrera y dejan de ser madres. Con la nueva ley que permite a las madres de familia con bebes con seis meses de nacido dejarlo en una guardería para ir a trabajar y con las escuelas abiertas por el gobiernos aleman donde los ninos permanecen hasta casi las 5 de la tarde en la escuela, se ha logrado aumentar en poco porcentaje la natalidad. Inclusive se ha incluido en la nueva ley sobre pensión compensatoria que el varón también pueda dejar de trabajar para dedicarse al cuidado de sus hijos y no sólo la mujer como era antes. En Perú las mujeres, madres de familia, debemos de estar felices de tener la posibilidad aún de poder tener hijos y trabajar en la profesión que estudiamos y desarrollarnos profesionalmente e inclusive de poder pagar una persona que nos ayude en casa. No sólo la mujer y el varón son importantes dentro de la vida familiar sino también los hijos. La mayoría de los hijos en Alemania vienen de padres divorciados. Mayormente la mujer tiene la tenencia de los hijos en Alemania y muchas de ellas contraen nuevamente nupcias con otro hombre, tratando de esta forma de rehacer un nuevo hogar para los niños. El padre de los niños que no posee la patria potestad, puede visitar y salir de paseo con los niños. A partir de los doce años los adolescentes pueden elegir vivir con cualquiera de los padres. Los padres tienen que mantener a sus hijos hasta una determinada edad. Después de los 18 años la mayoría de los hijos comienzan a trabajar y viven solos. La ley dice que los padres solo están obligados a mantenerlos hasta que ellos terminen un estudio en la universidad, maximo hasta los 26 años o posean un Trabajo. 8
  9. 9. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas En los hijos alemanes de esta generación reína mayormente el individualismo. Cada vez los apartamentos que se encuentran en venta son sólo para una persona. El “yo” es el punto principal de la vida y lo más triste es que hasta los propios padres son olvidados. Aquí en Alemania existe una interesante frase: “Cría hijos con cariño para que te coloquen por lo menos en un buen asilo”. Antes los padres en su vejez eran cuidados por los mismos hijos, como se hace mayormente en el Perú; hoy en día, por la “falta de tiempo”, son muchas veces olvidados en un asilo. Por otra parte, más del 50% de los niños son hijos únicos y es por ello que no sienten esa integración en un grupo llamado “familia”. En el Perú se piensa diferente; los hijos en nuestro país son sinónimo también de dinero, pero también de alegría, de amor, de reconocimiento social, etc. Además la mayoría de hijos pensamos en trabajar y salir adelante sin olvidar a nuestros progenitores cuando estos sean ancianos. Aún se visita a la abuela, en fiestas del año se reúne toda la familia. La comunicación es un factor muy positivo y desarrollado entre nosotros, inclusive existen familias peruanas que desarrollan conceptos económicos. Es por eso que el legislador peruano, al momento de hacer leyes, debe tener en cuenta que la familia es el núcleo y el desarrollo de la sociedad. De esta manera se evitará la quiebra del sistema público y se aseguraría el futuro de nuestro país. I. 3 EL MATRIMONIO Hablando de matrimonio, se puede distinguir entre el I.3.A Matrimonio religioso o matrimonio sacramento, y el I.3.B Matrimonio civil. Para los creyentes, el primero es el más importante, ya que es una unión formalizada con la bendición de Dios. Sin embargo no tiene ninguna trascendencia legal. Para la ley, quienes están unidos solo por el sacramento no están casados; no tienen entre ellos derechos ni obligaciones que reclamarse. El único matrimonio que sí genera estos derechos y obligaciones es el matrimonio civil, y a él nos referiremos de aquí en adelante. En Alemania también existen estos dos tipos de matrimonios, pero el único matrimonio que genera derechos y obligaciones es el matrimonio Civil. Pero la gran diferencia está en que el matrimonio civil (o algo parecido) en Alemania puede ser efectuado entre personas de diferente sexo. Las personas del mismo sexo celebran un contrato de vida en común llamado unión civil aunque a nivel popular se le llama matrimonio homosexual. El matrimonio es decir el verdadero matrimonio- sólo está abierto a las parejas heterosexuales. Los derechos que derivan del matrimonio son mayores que las que ofrecen las uniones entre personas del mismo sexo. 9
  10. 10. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas I. 4 DEFINICION DE MATRIMONIO I.4.1 EN EL DERECHO PERUANO El artículo 234º del Código Civil peruano define al matrimonio como: “La unión voluntariamente concertada por un hombre y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común” Analizando esta definición tenemos: a) Que el matrimonio es un acto voluntario. Es, si cabe la expresión, el más voluntario de todos los actos jurídicos, ya que ninguna autoridad puede obligar a nadie a contraerlo si en el momento decisivo se niega ha hacerlo, por más anteriormente se hubiera comprometido formalmente a hacerlo. No ocurre lo mismo, por ejemplo, con el que se obliga a vender un bien y después no quiere hacerlo: si se prueba que se obligó, el juez puede obligarlo formalizar la venta. b) Que, para nuestra ley, sólo es posible entre dos personas de distinto sexo: varón y mujer. Vale la pena recordar que el Código Civil de 1936 no contenía una definición del matrimonio, quizás por considerarla innecesaria, al menos en cuanto a que los contrayentes solo podían ser un hombre y una mujer. En aquellos tiempos (1936), a nadie se la había ocurrido pretender que se celebrara matrimonios entre personas del mismo sexo. Pero habiendo surgido posteriormente la corriente que considera un derecho de los homosexuales a unirse legalmente, el legislador del código de 1984 consideró necesario incluir una definición en la que lo más saltante es la expresa condición de que se trate de un hombre y una mujer. De esta manera se evitó que se celebrara los matrimonios de personas del mismo sexo, que ya están autorizadas en otras legislaciones. c) Que el matrimonio es un acto formal, vale decir, solo puede celebrarse válidamente si se cumplen estrictamente las formalidades establecidas en el Código Civil: Ante el alcalde, etc. d) Que para nuestra ley el fin del matrimonio es hacer vida común. Esto parece contradecir la opinión generalizada de que el fin del matrimonio es la procreación o perpetuación de la especie. La verdad es que nadie puede discutir que este es el fin natural del matrimonio. Pero desde el punto de vista legal no tiene por qué ser necesariamente así. Para la ley, lo que importa es que quienes deciden contraer matrimonio deben hacerlo porque están dispuestos a hacer vida común por el resto de sus vidas, ya se trate de jòvenes, que pueden procrear, o de ancianos, que están imposibilitados de hacerlo en razón de su edad. Si se proclamara legalmente que el fin del matrimonio es la procreación, como consecuencia lógica tendría que impedirse el matrimonio de los impotentes o los infértiles, lo cual sería injusto. Desde este punto de vista podría pensarse que si el fin del matrimonio es la vida común nada impediría el matrimonio de un hombre con otro hombre y una mujer 1
  11. 11. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas con otra mujer. Pero no es así porque, como ya hemos visto, esta clase de uniones está expresamente prohibidas. Son caracteres del matrimonio según la concepción corriente en los países civilizados: a) Constituir un vínculo habitual con vocación de permanencia, dirigido, por su propia finalidad, a la convivencia y colaboración de los cónyuges en un hogar, formando una familia en cuyo seno nacerán y se criarán los hijos si los hubiere, y b) Resultar de un acto jurídico bilateral celebrado en un concreto momento: la boda civil. Este acto se halla regulado, con carácter solemne, por la ley, como creador exclusivo del vínculo reconocido por el Estado. 1.4. 2 EN EL DERECHO ALEMAN Según el art. 1353º del Código Civil alemán: “El matrimonio ha sido celebrado voluntariamente para todo la vida. Los cónyugues están obligados a la vida en común, la cual lleva consigo responsabilidades para ambos cónyuges… El cónyuge no esta obligado a ejecutar las exigencias del otro cónyuge como consecuencia de la vida en común, si esta exigencia viola su derecho o si el matrimonio fracasa”. Analizando esta definición tenemos: a) Que el matrimonio es un acto voluntario entre dos personas. Al igual que en el Perú tampoco puede obligarse a nadie a que contraiga matrimonio, por más que éste hubiera asumido este compromiso. b) Que el matrimonio es también un acto formal, vale decir, solo puede celebrarse válidamente si se cumplen estrictamente las formalidades establecidas en el Código Civil. c) Que mientras que para nuestra ley peruana, sólo es posible entre dos personas de distinto sexo: varón y mujer la celebración del matrimonio, en la legislación alemana, desde el año 2001 el parlamento alemán legaliza los llamados matrimonios de personas del mismo sexo y según las estimaciones de la Unión de Gays y Lesbianas (LSVD), se han casado entre 16.000 y 19.000 parejas y legalizado así su situación legal. A pesar de aceptar el innegable progreso en el reconocimiento de los derechos de homosexuales y lesbianas, existen voces críticas sobre la ley. Es el caso de Volker Beck, parlamentario de los verdes en el Parlamento alemán, quien consideró "un escándalo" que la coalición gobernanteen el año 2003, formada por democristianos y socialdemócratas, haya tratado de bloquear el desarrollo de la ley, es decir, limitaron los derechos de los homosexuales, no dándoles a las uniones civiles homosexuales los mismos derechos que un matrimonio tradicional. En octubre de 2004, Alemania abrió la posibilidad de la adopción con la aprobación en el Parlamento de una ley que permite a los homosexuales adoptar a los hijos biológicos de su pareja. 1
  12. 12. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas En efecto, "Esta ley ha igualado a los gays y a las lesbianas en obligaciones, pero no en derechos" aunque las parejas homosexuales pueden intercambiar votos en las oficinas gubernamentales y tener un apellido común, no disfrutan como pareja de determinados beneficios fiscales de los que sí gozan las parejas heterosexuales. No pueden gozar por ejemplo de las mismas condiciones legales en caso de divorcio. 1.4.2.1 LA LEY DE LOS MATRIMONIOS GAY: Se trata de la LEY DEL CONTRATO DE VIDA EN COMÜN, que en entró en vigor el 1 de agosto de 2001. Esta ley: 1.- Permite una unión voluntaria civil de dos personas del mismo sexo para toda la vida. 2.- En caso de separación tiene la pareja la obligación de pasarse alimentos. 3.- Si muere uno de los “cónyuges” de la unión civil, tiene derecho a la herencia el “cónyuge “ sobreviviente. 4.- Si uno o los “cónyuges” trajeron fortuna, o durante la vida en común hicieron fortuna, no será tratado como una sociedad de gananciales como se hace en los matrimonios tradicionales. Cada “cónyuge” tiene que administrar solo sus propiedades. 5.- La norma regula, también el uso de los apellidos, así como cuestiones relacionadas con los seguros que contraten las parejas. De la enmienda que se proyecta introducir a la ley, los homosexuales alemanes esperan diversas ventajas fiscales y una mejora del derecho familiar. I. 5 REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO I.5.1 SEGÚN LA LEGISLACIÓN PERUANA Para contraer matrimonio, los principales requisitos establecidos en el Código Civil son: a) No ser casado, ni tener alguno de los otros de los impedimentos que señala ley, como es la relación d parentesco cercano. (No pueden contraer matrimonio los parientes consanguíneos en línea recta (un padre con su hija, por ejemplo), ni los colaterales dentro del segundo (hermano con hermana) ni tercer grado (tío con sobrina). b) Ser mayor de edad, es decir haber cumplido 18 años. Excepcionalmente, con autorización judicial pueden contraer matrimonio los menores 16 años. I. 5. 2 SEGÚN LA LEGISLACION ALEMANA. 1
  13. 13. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Para contraer matrimonio en Alemanio, los principales requisitos establecidos en el Código Civil alemán son: a)No ser casado. En el caso de ser divorciado debe ser acreditado el divorcio con el fallo judicial correspondiente. b)Haber cumplido la edad legal para casarse, es decir, según el art. 1303 del C.C. alemán, 18 años de edad. Un matrimonio no se debe contraer antes de cumplir la mayoria de edad. Excepcionalmente puede contraer matrimonio los menores de edad a través de una autorización judicial, si le solicitante o proponente del matrimonio ha cumplido los 16 años y su futura/o contrayente ha cumplido la mayoria de edad. Esto quiere decir que, a diferenta de lo que ocurre entre nosotros, no pueden ser los dos menores de edad. Esa autorización judicial puede ser contradicha por causas fundadas. c)Quién es incapaz de contratar, no puede contaer matrimonio, según el art. 1304 del C.C.A. d)No puede casarse quienes estén afectados por alguno de los siguientes impedimentos: - La Existencia de Matrimonio o Unión de hecho .-Los futuros contrayentes no pueden contraer matrimonio, si entre uno de los futuros cónyugues existe un matrimonio o una unión de hecho, - Parentesco. Un matrimonio no puede celebrarse entre parientes en primera línea así como entre hermanos o medios hermanos. Esto también es tomado en cuenta en caso de los hijos adoptivos - Adopción. No puede celebrarse el matrimonio si hay parentesco derivado de la adopción. (art 1307 del CCA.) Esto no tienen efecto si la adopción es anulada. I. 6. LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO I.6.1 EN EL PERÚ El Código Civil peruano establece que el matrimonio se celebra ante el alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayentes. (art. 248º), ante quien deben acudir éstos acompañando los documentos que se detalla en el mismo artículo. El alcalde anuncia públicamente, mediante avisos, la intención matrimonial, básicamente para que quienes conozcan algún impedimento lo hagan saber (puede ser, por ejemplo, que uno de pretendientes sea casado. en cuyo caso el matrimonio no procedería). 1
  14. 14. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Si no hay impedimentos, o si los que se formulan resultaran infundados, el alcalde declara aptos a los pretendientes y señala día y hora para la celebración del matrimonio. I. 6. 2 EN ALEMANIA Según el art.1310º del C.C. alemán, el matrimonio se celebra ante el empleado del registro civil -llamado en el idioma alemán Standesbeamte/in- de la ciudad donde se ubica el domicilio de cualquiera de los contrayentes. El matrimonio solo puede llevarse a cabo si los futuros contrayentes declaran ante el empleado del registro civil que ambos desean contraer nupcias. En caso de que los novios quieran contraer matrimonio en otra ciudad, tienen que primero realizar el trámite correspondiente en el registro civil correspondiente de acuerdo a la ley, y luego de haber sido aprobado ese trámite pueden casarse en la ciudad de su preferencia. Es interesante enfatizar que en Alemania muchos registros civiles se han especializado en este aspecto, brindandoles a los futuros contrayentes posibilidades innumerables para contaer matrimonio; por ejemplo, en la ciudad de Bonn se puede decir el “sí” en un helicóptero, en otras ciudades en un barco, en un molino, debajo del agua, en un castillo, etc. Es por ello que muchos contraen matrimonio en otras ciudades. La intención matrimonial es anunciada publicamente.En caso de impedimento fundado el matrimonio no procede. En el caso de extranjeros, según el art.1309 del código civil alemán, . no puede ser contraído un matrimonio, si es que no presenta un escrito de soltería del registro civil de su país. Este docuemnto tiene que tener una antiguedad máxima de 6 meses, de lo contrario pierde su validez en el registro civil. I. 7 DEBERES Y DERECHOS QUE SURGEN DEL MATRIMONIO Es obvio que tratándose de un acto jurídico de tanta trascendencia por los fines que le son propios y por lo que significa para la vida de los seres que se unen y de la prole que resulte, el matrimonio debe generar una serie de obligaciones y derechos entre los cónyuges. Tratándose del Perú, debemos señalar, en primer lugar, que desde que entró en vigor el Código Civil de 1984, dentro del matrimonio los cónyuges tienen igualdad de derechos. “El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales” (art. 234, última parte) El Código Civil de 1936 había establecido desigualdades dentro del hogar entre marido y mujer; por ejemplo, al marido le correspondía el manejo de la economía, tenía derecho a fijar el domicilio conyugal, le correspondía la representación legal de la sociedad conyugal, y hasta le correspondía a él autorizar o no que su mujer se dedicara a una actividad económica. Estas desigualdades no existen más, en virtud de la norma arriba trascrita. La legislación alemana según la ley del 1 de julio de 1958, por su parte, en cuanto a este aspecto de la igualdad de derechos de los cónyuges establece que se suprime el derecho –que antes existió- a decidir el cónyuge varón en todas las aspectos del matrimonio. El régimen de gananciales es el legítimo régimen de bienes.Las mujeres tienen el derecho de administrar la fortuna que llevaron consigo al matrimonio. El derecho del cónyugue varón a rescindir el contrato del empleo, cargo o situación de servicio de su esposa sin previo aviso ha sido derogado. Desde el año 1977 tiene la mujer el derecho a trabajar en su profesión u ocupación sin previo consentimiento del esposo. En este mismo año ingresa en 1
  15. 15. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas vigor el principio de relación de pareja de igual a igual donde no existe más desigualdades entre cónyuges; al contrario ambos comparten los mismos derechos y deberes en el matrimonio. El privilegio paterno en la educación de los hijos, desde 1979 ha sido totalmente eliminado. La ley preveía principalmente a los hombres el privilegio de un Voto Decisivo, con el cual el padre resolvía con su decisión los problemas de educación del hijo. En contra de esto, la Asociación Jurista Alemana hizo una reclamación al Tribunal Constitucional criticando este “voto decisivo del cónyugue varón” como contraria a la Constitución, futíl e ineficaz. En Julio del año 1959 este „voto decisivo“ fue derogado. 1.8. OTROS DERECHOS Y OBLIGACIONES I.8.1 SEGÚN LA LEY PERUANA Por otro lado, la LEY PERUANA tiene las siguientes disposiciones relacionadas con las deberes y derechos, o lo que el Código llama “relaciones personales entre los cónyuges: a)Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos. (Art. 287º1). b)Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia. (Art. 288º). Por fidelidad debe entenderse la lealtad, en el sentido en no incurrir en relaciones adúlteras; la obligación de la asistencia debe entenderse como la ayuda o cooperación solidaria en casos de dificultades. c)Es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia. (Art. 289º) d)Ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. A ambos les compete igualmente fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar. (Art. 290º), e)La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges. (Art.292º). f)Cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por la ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tàcito del otro. Si éste lo negara, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el interés de la familia. (Art. 293º) I. 8.2 SEGÚN LA LEY ALEMANA A su vez, la LEY ALEMANA, en relación con cada una de las disposiciones anteriores, establece lo siguiente: a)También impone a ambos padres la obligación de alimentar y educar a sus hijos. Según el artículo 1360 del Código Civil alemán, “Los cónyuges se encuentran en la obligación uno con el otro de alimentar a la familia a través de su trabajo y con su fortuna” b)No contiene norma expresa que señale los deberes de fidelidad y asistencia, pero se supone que son consubstanciales al matrtimonio. 1
  16. 16. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas c)Sí hay norma relacionada con la vida en común. Al respecto, el art. 1353º del C.C. declara: “El matrimonio ha sido celebrado para todo la vida. Los cónyugues están obligados a la vida en común la cual implica responsabilidades para ambos cónyuges”Un cónyugue no está obligado a hacer lo que el otro cónyugue pida, si está petición viola su derecho o si existe una separación de cuerpos. El segundo parráfo del art 1353° deja en claro que en caso que uno de los deberes matrimoniales viole el derecho de uno de los cónyugues o en caso de separación, se rompe la obligación según el artículo 1353 del C.C.A. Por ejemplo dentro de la vida en común los cónyugues tienen el deber de mantener relaciones sexuales uno con el otro. Si uno de los cónyugues llega a violar físicamente al otro entonces el conyugue afectado prescinde del deber que la ley le impone al momento de contraer matrimonio. Otro ejemplo sería en caso de que exista sepración de cuerpos, porque no existe vida en común. d)Acerca del gobierno del hogar el artículo Art. 1356º prescribe lo siguiente: ”Los cónyuges regulan el gobierno del hogar en mutuo o recíproco acuerdo. Si el gobierno del hogar es transmitido o confiado a uno de los cónyuges, así el gobierno del hogar es responsabilidad propia del cónyugue a quien se le transfirió ésta responsabilidad”. Este mismo artículo nos comenta que ambos cónyugues tienen el derecho de trabajar. Para escoger y para el desempeño de un trabajo debe tomarse en consideración el consentimiento del otro cónyugue. Si la responsabilidad del gobierno del hogar por acuerdo mutuo recae en uno de los cónyugues, tiene él asimismo la responsabilidad de alimentar a la familia con su trabajo (art. 1360 /2 párrafo). Según el art. 1355º, los cónyuges tienen el deber de determinar un nombre de familia. Según la legislación alemana se debe llevar el apellido de la mujer o del varón. En el caso en que se decida que el apellido del varón sea el que llevrá la familia en el futuro, la mujer pierde sus apellidos de nacimiento por completo tomando ella y los futuros hijos sólo el apellido del varón. Cabe señalar que desde el año 1977 los cónyuges pueden elegir ya sea el apellido de la mujer o del varón como nombre que conducirá la familia. Desde el año 1994 ambos contrayentes pueden quedarse con sus apellidos de soltera. Por ejemplo la señora Carmen Meyer quiere contraer nupcias con el señor Oscar Kambach. Ambos , después de discutir cual de los dos apellidos llevará la futura familia después del matrimonio, deciden que el apellido del marido “Kambach” conducirá la familia. Después que ellos contrajeron matrimonio la señora toma el apellido del marido: Carmen Kambach y sus futuros hijos también. En el caso que exista un divorcio el cónyuge divorciado conserva el apellido del matrimonio que los esposos eligieron al contraerlo. Puede, mediante una declaración ante el Registro Civil, recuperar su apellido de soltero o el que hubiera tenido hasta el matrimonio, así como anteponer o añadir su apellido de soltero al apellido del matrimonio (artículo 1355, apartado 5, del Código Civil).En este mismo ejemplo, la señora Carmen Kambach puede recuperar su apellido de soltera “Carmen Meyer” o inclusive en el caso que tenga niños y se vuelva a casar mantener el apellido del marido anterior con el marido actual, así por ejemplo “Carmen Kambach- Dietrich”. I. 9. EL REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO I.9.1 CONCEPTO Junto a los deberes y derechos que el matrimonio suscita entre los cónyuges y que enmarcan moral y jurídicamente la conducta de éstos en sus relaciones personales, existe un cúmulo no menos importante de otras relaciones conyugales, que el Derecho no puede dejar de gobernar 1
  17. 17. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas porque atañen fundamentalmente a la vida económica de la familia, de la cual depende su bienestar. Teniendo en cuenta los fines del matrimonio y su carácter permanente resulta evidente que debe reposar sobre bases de un orden económico que garanticen su subsistencia material. Hay que tener presente que el Código Civil de 1984 en su artículo 287º y 288º, establecen que los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos. Y el cumplimiento de estas obligaciones así como otras muchas otras, exige que los cónyuges deben aportar o adquirir bienes para hacerles frente, lo que hace necesario establecer, por ejemplo, a quién pertenecerán los bienes que poseían los cónyuges con anterioridad al matrimonio: si a uno de ellos o a ambos en conjunto; cuál será el régimen de los que adquieran después; quién soportará las deudas y cargas económicas de la familia; qué derechos en materia patrimonial tendrá el marido y cuáles la mujer; quién administrará los bienes; qué límites tendrá el poder del administrador; a qué excepciones, condiciones y variantes estarán sujetas las reglas de la administración; si se trasmitirán o no los derechos de los esposos a sus herederos; y. en fin, cómo se hará la liquidación de los bienes al término de la vida matrimonial. En esto consiste el régimen patrimonial del matrimonio., que en síntesis es el conjunto de normas que regula la forma como ha de manejarse la economía conyugal, y cuál ha de ser el destino de los bienes que se adquieran cuando el matrimonio se disuelva. I.9.2 REGIMENES En la doctrina y en las legislaciones se han ideado diversas formas de resolver el problema el aspecto patrimonial del patrimonio, a fin de haber más justas las relaciones entre los cónyuges en este aspecto tan importante que muchas veces es causa de muchos conflictos. Así han surgido varios regímenes, los más importantes de los cuales son los siguientes: A) REGIMEN UNITARIO DE BIENES Este régimen pertenece a la historia. Según este, la mujer, por el hecho del matrimonio, caía bajo la autoridad de su marido y entraba en su familia lo mismo que los hijos que nacían dentro del matrimonio. Por ello, todos los bienes que aportase al casarse, o que pudiera adquirir durante el matrimonio, pasaban a ser de propiedad del marido, constituyéndose así un solo patrimonio perteneciente a éste. Así ocurrió, por ejemplo, en la Roma primitiva, donde en virtud de la "manus" o potestad marital, la mujer era considerada habitualmente como una hija de la familia, sin derecho patrimonial alguno. B) RÉGIMEN DE COMUNIDAD UNIVERSAL Por este sistema el marido y la mujer ponen en un fondo común y bajo la administración del marido todos sus bienes o parte de ellos. Diferenciándose del anterior en que la mujer no pierde su derecho al patrimonio común, puesto que se le considera como copropietaria de los bienes conyugales y tiene derecho a recibir una parte de tal patrimonio común, generalmente la mitad, al disolverse la sociedad matrimonial. En la comunidad universal, los esposos ponen todos sus bienes en un fondo común, bajo la administración del marido. Es una verdadera sociedad universal de bienes que se liquida al extinguirse el vínculo matrimonial dividiendo los bienes, generalmente por mitades, entre el marido y la mujer o entre sus herederos. Se le justifica diciendo que el matrimonio significa unidad de vida, de afectos, de aspiraciones y de ideales y que tal unidad en las existencias de los esposos requiere que se extienda a sus patrimonios, pues no sería aceptable que en la parte económica los esposos se tratasen como extraños. Sin embargo, este régimen puede resultar peligroso y dar lugar a grandes abusos debido a los poderes excesivos del marido, o cuando exista una gran desigualdad económica entre los futuros esposos, antes del matrimonio. Se le imputa también, que la administración y disposición del patrimonio común tienen que ser hechas bien sea conjuntamente por ambos cónyuges, lo que la experiencia ha demostrado ser irrealizable, o bien por uno de ellos, principalmente el marido, lo 1
  18. 18. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas cual quiebra el principio de igualdad entre el hombre y la mujer, que es un postulado cuya observancia es preciso respetar. C) COMUNIDAD RELATIVA o COMUNIDAD DE GANACIALES Este régimen consiste en reconocer la existencia de una sociedad conyugal en la que pueden haber bienes propios de cada uno de los esposos y bienes comunes. La administración y disposición de los bienes propios corresponde al cónyuge a quien pertenecen, y sólo van a integrar el fondo común las rentas de los bienes propios de los cónyuges, los frutos del trabajo de cualquiera de ellos y los muebles o inmuebles que adquieran durante el matrimonio a título oneroso con fondos comunes, siendo el marido el administrador de los bienes comunes. Al fenecer la sociedad conyugal, se pagan en primer lugar los bienes propios de la mujer; después las cargas y obligaciones de la sociedad; y finalmente los bienes propios del marido. Los bienes que quedaren después de efectuar estos pagos son los gananciales, los cuales se dividen por mitad entre marido y mujer o sus respectivos herederos. D) REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES Según este régimen cada uno de los cónyuges conserva la propiedad de la administración de los bienes que tenía antes del matrimonio y los que adquiera durante él. . El otro cónyuge no adquiere ningún derecho sobre estos bienes. I. 9. 3 ADOPCION DEL REGIMEN PATRIMONIAL La adopción de un régimen patrimonial en el matrimonio se resuelve por la ley, por la voluntad de las partes o por la ley unida a la voluntad de las partes.. A) IMPERIO DE LA LEY La ley actúa por sí sola, en algunos países, imponiendo un sistema exclusivo del cual no pueden apartarse los interesados, salvo casos muy excepcionales. En el Perú, en el Código Civil de 1936, era forzoso el régimen de comunidad de gananciales y en el que se toleraba el régimen de separación únicamente por causas excepcionales. También opera la ley por sí sola, en los países donde se admiten pactos nupciales, cuando las partes no han escogido régimen alguno o cuando deviene nulo o impracticable el sistema que han elegido. Tal ocurre actualmente en el Perú con el Código Civil de 1984, en cuyo artículo 295 se establece que antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, agregando que a falta de la escritura pública mediante la que se opte por el régimen de separación de patrimonios, se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales. B) IMPERIO DE LA VOLUNTAD En numerosos países las partes establecen por medio de contrato el régimen que quieren aplicar a sus bienes durante el matrimonio. 1
  19. 19. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Se llama a estos contratos capitulaciones o convenciones matrimoniales o también contratos matrimoniales o contratos con motivo del matrimonio. En España se les denomina capítulos o pactos nupciales. Se les defiende diciendo, de un modo general, que no interesa a la sociedad que los esposos se sometan a un régimen económico determinado, pues eso está sólo dentro de su interés privado, y que basta, por consiguiente, que el Estado dé normas generales que obliguen a respetar los fines del matrimonio y los principios universales concernientes a la moral, orden público y buenas costumbres. Muchos piensan que el Estado no puede dejar que los interesados decidan por sí solos el régimen económico a que se deberá someter su vida conyugal, pues interesa a la sociedad, en general, y al orden público, en particular, la consolidación de la familia y el que ésta funcione dentro de las normas económicas y legales más adecuadas para su buen desarrollo. Se agrega, por lo mismo, que resulta peligroso dejar a las partes que elijan libremente el sistema que encuentren más conveniente, ya que pueden equivocarse al convenir en algo ilícito, deficiente o contrario al interés general. En algunos países, sólo pueden celebrarse los pactos nupciales antes del matrimonio. En otros, se admiten, con cierta dificultad, después del matrimonio y sólo en algunos se permite que las convenciones matrimoniales puedan concluirse antes o después del matrimonio. Cuando la ley permite que funcione libremente la voluntad de las partes, pueden establecer el régimen que quieran adoptando uno reglamentado por la ley, reformándolo, combinándolo con otro, o en fin, creando uno nuevo. I. 9. 4 REGIMEN PATRIMONIAL EN EL PERU El artículo 295º del Código Civil, en el Perú existen dos régimenes patrimoniales, entre los cuales los contrayente pueden elegir: a)El régimen de sociedad de gananciales, y b)El régimen de separación de patrimonios. El artículo citado prescribe textualmente: “Antes de celebrarse el matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales y o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento”. De acuerdo con esa norma legal, los contrayentes son libres elegir el régimen patrimonial entre dos regímenes patrimoniales: el de separación de patrimonios –en virtud del cual, como se sabe, cada uno conserva propiedad y administración de los bienes que tenía antes de casarse y los que pueda adquirir durante matrimonio- y el de sociedad de gananciales –que convierte a los cónyuges en miembros de una sociedad en la que, básicamente, han de repartirse al final los bienes que adquiera cualquiera de los dos, a título oneroso, durante el matrimonio. Si los contrayentes eligen el régimen de separación de patrimonio deben hacerlo constar en una escritura pública, según lo prescribe la segunda parte del artículo citado; y a falta de esta escritura, “se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales. Brevemente, de acuerdo con la naturaleza de este trabo, sintetizamos a continuación las principales características del régimen de sociedades de gananciales en el Perú: 1º Existen bienes propios de cada cónyuge, que son, básicamente los que cada cónyuge lleva al matrimonio.. También son bienes propios los que cualquiera de los 1
  20. 20. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas cónyuges durante el matrimonio a título gratuito, por herencia, por ejemplo. Pero los frutos de estos bienes propios son bienes sociales. 2° Existen bienes sociales o comunes, que son, esencialmente, los que los cualquiera de los cónyuges adquiere durante el matrimonio a título oneroso. 3° Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos o gravarlos; 4° Corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social. 5° Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios. 6° Los bienes propios de uno de los cónyuges, no responden de las deudas personales del otro, a menos que estas deudas se contrajeran en beneficio de la familia. 7° Los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de éstos, los propios de ambos cónyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad. 8° El régimen de sociedad de gananciales fenece, según el artículo 318 del Código Civil: 1)Por invalidación del matrimonio. 2)Por separación de cuerpos. 3)Por divorcio. 4)Por declaración de ausencia. 5)Por muerte de uno de los cónyuges. 6)Por cambio de régimen patrimonial. Fenecida la sociedad de gananciales se procede al inventario; luego, según el artículo 322º, se pagan las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaran. Son bienes gananciales los remanentes, que se dividen por igual entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos. . I.9.5 EL REGIMEN PATRIMONIAL EN ALEMANIA Según el artículo 1408º del Código Civil, en Alemania existen también los dos regímenes patrimoniales que hay en la legislación peruana, entre los cuales los contrayente pueden elegir: a)El régimen de sociedad de gananciales, y b)El régimen de separación de patrimonios. El artículo citado prescribe textualmente: (1)“Antes yespecialmente después de celebrarse el matrimonio, los futuros cónyuges o cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales y o por el de separación de patrimonios, conservandolo o cambiándolo a través de un contrato (Contrato notarial)” . (2) “En un contrato celebrado entre ambos cónyugues a través de un acuerdo expreso pueden también excluir la pensión compensatoria. La exclusión queda sin efecto si dentro del año en que se celebró el contrato se da la solicitud del divorcio” 2
  21. 21. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas De acuerdo con esta norma legal alemana, no sólo los futuros cónyugues son libres de elegir el régimen patrimonial, sino también los cónyugues en particular después de la celebración del matrimonio mediante un contrato notarial. En el primer caso los futuros contrayentes son preguntados en el registro civil el regimén patrimonial que ambos desean, regulándose en forma automática en caso de que se trate de una sociedad de gananciales, sin embargo en caso de que los futuros contrayentes deseen un regimen de separación de bienens deben acudir a un Notario. En el segundo caso, los cónyugues después de contraer nupcias tienen que cerrar un contrato de cambio de régimen patrimonial notarialmente en presencia de ambas partes atravéz de un acta o escrito. En esta acta se especifica cada propiedad que ellos antes del matrimonio poseían así como las propiedades que compraron en el matrimonio llegando a un acuerdo mutuo a quien le corresponde cada cosa, sólo así puede funcionar un cambio de regimen patrimonial en el sistema jurídico alemán. En la mayoria de los casos en Alemania particularmente se da el cambio del regimen patrimonial de gananciales al regimen de bienes separados, en genenral las personas que poseen grandes propiedades o empresas o mucho dinero en juego. Las principales características del régimen de sociedad de gananciales en el derecho alemán son las siguientes: 1º A través del matrimonio se constituye forma la Sociedad de Gananciales según el art. 1415º del Código Civil Alemán. La fortuna del hombre y de la mujer acumulada durante el matrimonio y las ganancias son de la sociedad. Una de las consecuencias del divorcio es la liquidación de la sociedad de gananciales y, por lo tanto, la repartición de bienes entre ambos cónyuges según el art 1471 y 1475 del código civil alemán. Según el art. 1475 , en caso de divorcio ambos cónyuges responden también por los créditos hechos en favor del matrimonio. 2° Bienens propios son los bienes que cada cónyugue lleva consigo al matrimonio u obtiene por herencia. En este caso cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos o gravarlos; 3° Son también bienes sociales los frutos adquiridos por concepto de un bien propio heredado por uno de los cónyugues. 4° Corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social. 5° Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios. 6° La sociedad de gananciales según la ley alemana, al igual que según la ley peruana, a fenece: - Por invalidación del matrimonio. -Por separación de cuerpos. -Por divorcio. -Por declaración de ausencia. -Por muerte de uno de los cónyuges. -Por cambio de régimen patrimonial. I. 10. LAS UNIONES DE HECHO O CONCUBINATO Finalmente, para terminar con este breve estudio comparativo del tratamiento legal del matrimonio en el Perú y Alemania, queremos referirnos a las uniones de hecho, que tanto acá como allá son algo común. I. 10.1 EN EL PERU 2
  22. 22. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Hasta antes de la promulgación del Código Civil de 1984, en nuestro país no existía norma alguna que reconociera legalmente las uniones de hecho, lo que en la práctica significaba que aquellos que se habían unidos sin contraer matrimonio, pero habían procreado hijos, no tenían ningún amparo legal en cuanto a sus derechos patrimoniales. Esto quiere decir que cuando uno de los concubinos moría, o cuando la unión de hecho terminaba por decisión común o unilateral, no tenían nada que reclamar, legalmente hablando, del patrimonio que se había adquirido durante la unión, si la adquisición se había efectuada a nombre de uno solo. Por supuesto tampoco podía un concubino -como sigue siendo hasta ahora- reclamar herencia del otro. Esto originaba una grave situación de injusticia sobre todo en agravio de las mujeres, pues los bienes que se adquirían con el esfuerzo de ambos concubinos en años de trabajo, generalmente estaban puestos a nombre únicamente del marido. El Código Civil de 1984 puso de alguna manera fin a esta injusticia al establecer en su artículo 326º lo siguiente: “La unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.” De acuerdo con esto, las uniones de hecho originan una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales, siempre que concurran 2 requisitos: 1)Que los concubinos estén libres de impedimento matrimonial; en otras palabras, que nada hubiera impedido que se casaran si lo hubieran deseado. 2)Que la unión haya durado dos años continuos. I. 10. 2 EN ALEMANIA I.8.2.1 LA UNIÓN DE HECHO EN EUROPA Vale la pena referirse primero, de manera general. Dada la vinculación afectiva y de convivencia entre los componentes de las parejas de hecho, que en ocasiones conlleva una dependencia económica análoga a la de un matrimonio, algunos ordenamientos jurídicos se han visto en la necesidad de regularlas para evitar el desamparo de alguno de los componentes de la pareja en ciertas situaciones como muerte del otro, enfermedad, etc. Es indiscutible que sobre pocas cosas existe hoy tan rotundo desacuerdo como sobre lo que sea la familia, una realidad por todos reconocida como la estructura primaria del entramado social. La familia de fundación matrimonial, es decir, aquella que surgía del vínculo conyuge al estable entre un varón y una mujer, va perdiendo sus antiguos y sólidos fundamentos, y hoy se viene hablando de la familia incierta, que se legitima, no sólo sobre la base del matrimonio tradicional, sino también en una serie de uniones, en las que coexisten cohabitación de hecho y matrimonio, uniones homosexuales y heterosexuales, provisionales y permanentes, sentimiento y compromiso. Una de las características más acusadas de lo que se viene conociendo como la post-modernidad, es lo llamado la desafección hacia el matrimonio: cada vez hay menos matrimonios y cada vez el matrimonio parece tener menos sentido; y una de las consecuencias más típicas de esa desafección es el aumento progresivo de las uniones no matrimoniales. Tanto en el Derecho europeo como angloamericano, la regulación específica de nuevos modos de convivencia se halla poco extendida, y allí donde existe es relativamente reciente. Son todavía 2
  23. 23. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas numerosos los países que no poseen una regulación orgánica de las uniones de hecho, si bien los respectivos ordenamientos jurídicos les reconocen efectos fragmentarios, dispersos en la legislación, y sus tribunales adoptan soluciones a los problemas que de facto se plantean, mediante figuras generales del Derecho común de contratos y del Derecho patrimonial, rehusando aplicar, por vía analógica, las normas que regulan el matrimonio a las uniones de hecho. En esta situación se encuentran, entre otros países —además de España, con las peculiaridades que veremos—, Italia, Alemania, Bélgica y Portugal. Sin embargo, existen varios países europeos en los que se han aprobado leyes por las cuales se concede un estatuto jurídico orgánico, más o menos amplio, a las uniones no matrimoniales. Así, por ejemplo, sucede en Dinamarca, desde 1989; en Noruega, desde 1993; en Groenlandia, desde 1994; en Suecia, desde 1995; en Islandia y Hungría, desde 1996; en Holanda, desde 1998; y, por último, en Francia, que aprobó, tras un largo e intenso debate social y político, el llamado Pacto Civil de Solidaridad, en octubre de 1999. La legislación holandesa merece una mención especial. La ley de Convivencia inscrita, que entró en vigor el 1 de enero del 98, se remite en bloque a la regulación matrimonial. En cuanto a los hijos, hoy está admitida la posibilidad de adopción conjunta por parte de parejas no casadas, también homosexuales, restringida, eso sí, a niños de nacionalidad holandesa, por haber suscrito este país el Convenio de la Haya sobre Adopción. A pesar de la amplitud de la normativa holandesa sobre uniones de hecho, en Europa sólo Holanda se ha planteado seriamente abrir la unión matrimonial a homosexuales, cuestión que, como es sabido, está siendo sometida estos días a debate en el Parlamento neerlandés. De esta breve referencia a la legislación comparada, puede concluirse que las leyes vigentes en el Derecho continental europeo han optado por la regulación institucional de las uniones de hecho, tanto heterosexuales como homosexuales, otorgándoles un estatuto jurídico, más o menos amplio, muy similar al del matrimonio: EN ALEMANIA: Alemania es uno de los países, como ya hemos dicho anteriormente, que no poseen una regulación orgánica de las uniones de hecho, si bien el ordenamiento jurídico alemán, les reconocen efectos fragmentarios, dispersos en la legislación, y sus tribunales adoptan soluciones a los problemas que de facto se plantean, atravéz figuras generales del Derecho común de contratos y del Derecho patrimonial, rehusando aplicar, por vía analógica, las normas que regulan el matrimonio a las uniones de hecho. Según la ley de pareja de hecho o unión de hecho dice:” Dos personas del mismo sexo o de diferente sexo pueden fundar una vida juntos sin casarse. Los efectos de la ley alemana de la pareja de hecho son parecidos a los de un matrimonio. La pareja de hecho puede decidir el apellido que conducirá a esta pareja, ya sea el del concubino o el de la concubina. En caso de muerte, el cónyugue sobreviviente puede heredar. También en caso de los Contratos de alquiler( art 563 y siguientes) por ejemplo la pareja de hecho será tratada de la misma forma que una pareja matrimonial. A pesar de todas las ventajas mencionadas que se les proporciona a la union de hecho o Convivencia more uxorio en Alemania, las cuestiones relacionadas con los bienes obtenidos dentro del concubinato, son regulados aún atravéz del derecho patrimonial. En el caso que se de una “sociedad de gananciales “ entre ambos concubinos está será reglamentada de acuerdo a una división y partición de bienes (derecho patrimonial) atravéz de una liquidación. Sin embargo los niños que provienen del concubinato de los padres tienen iguales derechos como un hijo matrimonial. Actualemnte no existe en la legislación alemana una norma que regule la unión de hecho por separado. CAPITULO II: EL DIVORCIO: ASPECTOS SUSTANTIVOS 2
  24. 24. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas II. 1 CONCEPTO Aunque un matrimonio se supone que es celebrado por los contrayentes para toda la vida, “hasta que la muerte los separe”, existe siempre la posibilidad de que la relación que nació con ese propósito de permanencia decaiga, al punto de que no pueda ya seguirse manteniendo. Entonces viene El DIVORCIO. El divorcio es definido como la disolución del vínculo matrimonial. Por el hecho del divorcio los cónyuges recobran su soltería. II. 2 CLASES Existen, en doctrina y en las diferentes legislaciones, dos clases de divorcio: 1)El llamado divorcio relativo, o separación de cuerpos, y 2)El divorcio absoluto o vincular. El primero, en realidad, no es divorcio pues deja subsistente le relación matrimonial; por eso se le llama “divorcio relativo”. II. 2. 1 La SEPARACION DE CUERPOS EN EL PERÚ En la legislación peruana la separación de cuerpos está legislada en el artículo 332 del Código Civil: ”La separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial”- Lo anterior significa que producida la separación –mediante el procedimiento que examinaremos más adelante- los cónyuges quedan liberados únicamente de sus deberes de lecho (es decir, del recíproco deber de hacer vida sexual) y habitación (el deber de hacer vida en común). Aparte, se pone fin al régimen de sociedad de gananciales, si fuera el caso. Pero el matrimonio sigue subsistente. Esta separación de cuerpos –como veremos más adelante- puede invocarse como causal de divorcio vincular, si es que se ha obtenido en forma convencional, o lo que antes se denominaba “por mutuo disenso” 2
  25. 25. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas II. 2. 2 LA SEPARACION DE CUERPOS EN ALEMANIA En ALEMANIA también existe la separación de cuerpos. Según el art 1567º del C.C. , sólo basta con que uno o ambos cónyugues rechaze la vida en común para que proceda la separación de cuerpos. Cualquiera de los cónyugues puede vivir separado en cuanto lo desee, sin ser necesaria una resolución judicial. Pero con respecto a la suspensión objetiva de la vida en común, es demostrativamente especial exhibir los hechos que se refieren mayormente a la separación de cama y mesa. Cuando nos referimos a una separación de cama y mesa hablamos de una separación de la manera de vivir en todos sus elementos, los que se realizan en el área de la vida en común, como son la separación de la comida, el dormir y el cocinar así como la casa o departamento. Esto quiere decir que los cónyuges deben dormir, cocinar y comer separadamente. Mayormente la separación se lleva a cabo en casas o departamentos diferentes, lo cual es irrelevante, si uno de los cónyuges vive en una habitación de su oficina o en la casa conyugal anterior. Se puede mantener contacto con el otro cónyuge, y mucho más si los apartamentos se encuentran en el mismo edificio o casa, de tal manera que no se llegue a una vida en común. Visitas, asistencia a fiestas familiares, ayuda a los hijos en la tarea, inclusive mantener en oportunidades relaciones sexuales con el otro cónyuge no son ningún indicio de mantener vida en común, si estás no llevan a la reconciliación. El Art. 1567 párrafo1 del Código Civil Alemán dice: “Separación de Cuerpos : “Los cónyuges viven separados, cuando entre ellos no existe vida en común y cuando un cónyuge reconociblemente no quiere reconciliarse y rechaza la vida en común con el otro cónyuge. El vivir bajo el mismo techo por corto tiempo, que pueda servir a la reconciliación de los cónyuges no impide los plazos prescritos en el art 1566” -se refiere a la posibilidad de vivir separados en el domicilio conyugall-. La separación de cuerpos exige, de conformidad con el artículo 1567, apartado 1, del Código Civil, que los cónyuges no convivan bajo el mismo techo y uno de ellos claramente no quiera poner fin a esa situación porque rechaza la convivencia conyugal. Estas circunstancias deben, dado el caso, probarse. Los problemas se plantean, en primer lugar, por la posibilidad permitida. En conclusión la separación de cuerpos debe ser planteada por uno o ambos cónyugues ante un abogado. Esta separación puede tomar dos caminos, uno positivo y un negativo. Si se toma el positivo hablamos de una reconciliación y si se toma el negativo tenemos como consecuancia legal el divorcio. II.3. El DIVORCIO ABSOLUTO II. 3. 1 EL DIVORCIO ABSOLUTO EN EL PERÚ De acuerdo con nuestra legislación, sólo es posible obtener el divorcio absoluto o vincular si se alega y se prueba que se ha producido alguna de las causales 2
  26. 26. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas previstas en el artículo 333º del Código Civil, que contiene 13 incisos que a continuación examinaremos con algún detenimiento dada su importancia: Inc. 1º: El adulterio El adulterio consiste en las relaciones sexuales con una persona distinta del cónyuge, con la libre voluntad de cumplir el acto. Cuando se habla de relaciones sexuales ha de entenderse que se trata de la relación “normal”, no la contra natura, por ejemplo, por lo cual no podría constituir adulterio una relación homosexual; tampoco constituyen adulterio las simples relaciones amorosas o sentimentales. El fundamento de esta causal estriba en que el adulterio importa un apartamiento de la exclusividad del trato sexual impuesto a los cónyuges por el matrimonio monogámico. Se trata de una unión sexual ilegítima, en cuanto vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad recíproco que se deben los esposos. El adulterio fue considerado un delito que, muchas veces se castigaba con la muerte de la mujer adúltera. Hoy ya no lo es, y su única sanción radica en el divorcio. Como es obvio que el adulterio como causal de divorcio debe probarse, es decir, deben acreditarse las relaciones sexuales ilegítimas; lo cual es muy difícil, al punto que podría decirse que en la práctica la única prueba de esta causal la constituye la existencia de un hijo extramatrimonial. De acuerdo con el artículo 336°, no puede intentarse la separación de cuerpos o divorcio por adulterio “si el ofendido lo provocó, consintió o perdonó. La cohabitación posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la acción”. In. 2º: La violencia física o psicológica, que el juez apreciara segun las circunstancias. (Art. 333, inc. 2º) De acuerdo con el inciso 2º del texto original del artículo 333º, esta numeral 2 era “La sevicia”, pero en virtud de la modificatoria introducida por el D.Leg. 768, ese numeral quedó redactado con este texto: “la violencia física o sicológica, que el juez apreciará según las circunstancias” De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, SEVICIA es la “crueldad excesiva”, el “trato cruel”. Como causal de divorcio, en consecuencia, debía entenderse el trato excesivamente cruel que uno de los cónyuges infiere al otro, materializado, por ejemplo, en las lesiones, las relaciones sexuales brutales, trato irritado y descortés, los celos enfermizos inmotivados y en cualquier acto de refinado sadismo mediante los cuales el causante, conscientemente o no, hace sufrir al cónyuge. El término SEVICIA, sin embargo no resultaba tan preciso como es ahora “violencia física o sicológica”, por lo que la modificación del texto original resultó atinada en este sentido. Sin embargo, bajo las dos denominaciones esta causal sigue siendo objeto de interpretaciones distintas por los jueces que, en algunos casos exigen que se trate de conductas reiteradas y en otros no. Veamos: “La causal de violencia física que contempla el inciso segundo del artículo 333º del código sustantivo se entiende como el trato REITRADO excesivamente cruel de uno de los cónyuges hacia el otro...” (CAS. 1992-96). 2
  27. 27. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “La causal de sevicia se configura como un hecho intencional, objetivamente constatable, de una acción de fuerza de un cónyuge sobre el otro, que le causa un daño y que determine la imposibilidad de la vida en común que impone el matrimonio; en consecuencia, para que se configure la causal no se requiere de una pluralidad de agravios” (CAS. No. 675-98) De acuerdo con el texto modificado la violencia invocada debe ser apreciada por el juez según las circunstancias; es decir a él le corresponde establecer si efectivamente se trata de actos de violencia que justifiquen la separación o el divorcio. Y esto es incuestionable. Pero el artículo 337 establecía además que “la sevicia (o violencia física o sicológica), la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbres y conducta de ambos cónyuges”. Esta disposición ha sido derogada por el Tribunal Constitucional en lo que se refiere a la sevicia -o violencia- y a la conducta deshonrosa, por considerarla discriminatoria. En efecto, con ella quedaba abierta la posibilidad de que el juez, ante un mismo acto de violencia decidiera que en el caso de una dama de sociedad constituye causal de divorcio pero no lo constituye cuando la víctima resulte ser una humilde mujer campesina, teniendo en cuenta sus diferencias culturales. Inc. 3º: El atentado contra la vida del cónyuge. Si es causal de divorcio la violencia, con mayor razón tiene que serlo el atentar contra la vida del cónyuge. Ninguna persona puede querer seguir unida en matrimonio con quien pretendió acabar con su vida, pues a partir de ese momento se habrá perdido toda la confianza que es indispensable para una vida en armonía. Se plantea la duda acerca de si para que proceda la causal es necesario que exista un pronunciamiento judicial previo, en la vía penal, acerca de la conducta del cónyuge agresor. Nuestra opinión se orienta en el sentido de que no es necesario si es posible probar en la vía civil que la conducta se produjo. Por lo demás, en la vía penal sólo puede sancionarse la tentativa que, como se sabe, exige actos de ejecución; siendo así, si la acción del cónyuge hubiera quedado solo en actos preparatorios, no podría invocarse la causal, desde que no habría sanción penal. Pero esto es injusto a todas luces; una vez manifestado el propósito de una persona de quitar la vida a su cónyuge, el divorcio debe concederse. Por algo la ley habla de “atentado” y no de “tentativa”. El primer término, a nuestro entender, es más amplio. Para que se considere a alguien autor de atentado contra la vida de su cónyuge, no es necesario que haya actuado como autor - directo o mediato-; puede haber actuado también como cómplice -primario o secundario- o como simple instigador. Finalmente, a nuestro modo de ver, si el atentado proviniera de una persona que en el momento no estaba en su sano juicio, la demanda de separación o divorcio no prosperaría, aunque sí el pedido de suspensión de la obligación de hacer vida común, al amparo del articulo 347º. En Alemania este punto es visto como un proceso penal directamente. 2
  28. 28. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Inc. 4º: La injuria grave, que haga insoportable la vida en común. El diccionario de la Real Academia Española define la injuria como: “Agravio, ultraje de obra o de palabra” . Injuria es una ofensa a la dignidad de la persona. Se puede injuriar, es decir ofender, de varias maneras: por actos, gestos, palabras, etc. Lo que hace que sea injuria es la intención de ofender moralmente a la víctima, atentar contra su honor, su reputación o su decoro. Para que la injuria sea causal de divorcio es necesario que sea grave y que “haga insoportable la vida en común”, de acuerdo con el agregado que introdujo al texto original del inciso 4 la ley 27495. Este agregado, a nuestro juicio, resultaba inútil, pues la exigencia de la gravedad ya implicaba esta imposibilidad de la vida en común; es decir, sólo puede considerarse grave una injuria cuando ella origina la imposibilidad de que la pareja puede vivir en armonía, si no es así no es grave, ¿o es que puede concebirse una ofensa grave que, sin embargo, no impida que lo cónyuges puedan seguir viviendo juntos y en paz? Dentro del concepto de injuria grave cabe un ilimitado número de supuestos; cualquier conducta no contemplada expresamente en la ley puede ser invocada como injuria grave para demandar el divorcio; las mismas causales prevista –casi todas- constituyen en buena cuenta injurias graves que hacen insoportable la vida en común. Por eso esta causal ha sido calificada de “causal residual”. A modo de ejemplos, constituyen injurias graves: la negativa reiterada e injustificada de un cónyuge a mantener relaciones sexuales con el otro, la negativa reiterada a salir acompañado por el otro, la falsa denuncia de un cónyuge contra el otro por un hecho grave, la negativa reiterada y sistemática a recibir en la casa a los familiares del otro cónyuge, la desatención o indiferencia del cónyuge ante los problemas que afectan seriamente a la persona del otro, las humillaciones públicas, las constantes salidas no justificadas ni explicadas del hogar, etc. Articulo 337º.- Apreciacion judicial de sevicia, injuria y conducta deshonrosa La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges. De conformidad con una sentencia del Tribunal Constitucional, expedida en la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra este articulo (Exp. 018-96-I/TC), la referencia a la apreciación por el Juez de la sevicia y la conducta deshonrosa, atendiendo a la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges ha quedado derogada; manteniéndose vigente dicha apreciación judicial solo en relación con injuria grave. Inc. 5º: El abandono injustificado de la casa conyugal por mas de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo. De acuerdo con el artículo 234º del C.C., el matrimonio “es la unión de un varón y una mujer a fin de hacer vida común”. Siendo así, el cónyuge que sin razón se aparta del hogar conyugal y se niega volver a él, está atentando contra lo que la ley considera el fin primordial del matrimonio; contra su esencia legal. 2
  29. 29. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas El inciso 5 del artículo 333º considera causal de separación de cuerpos o divorcio ”el abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo”. De la norma trascrita se desprende que para que proceda la causal es necesario, en primer lugar, que la pareja haya constituido un hogar; no procedería si se tratara de personas que desde el momento en que contrajeran matrimonio comenzaron a vivir separados. En este supuesto, si cualquiera de ellos pretendiera iniciar la vida común y el otro se niega injustificadamente, la causal a invocarse sería la de injuria grave. Luego es necesario que se trate de un abandono no justificado. No configurarían la causal, por ejemplo, el alejamiento del hogar por razones de trabajo o de salud, o para evitar los maltratos del otro. Y, por último, que el abandono haya superado los dos años, continuos o no. Al respecto, la siguiente ejecutoria es muy ilustrativa: “El abandono consiste en la dejación del hogar conyugal con el propósito evidente de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales, y debe reunir tres elementos: el objetivo, el subjetivo y el temporal, entendiéndo… Inc. 6º: La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común (Inc. 3º). HONRA es “la estima y respeto de la dignidad propia”, “la buena opinión y fama adquirida por la virtud y el mérito”. Todo lo bueno que hacemos nos honra, y todo lo malo nos deshonra. Nuestra honra depende exclusivamente de nosotros, de nuestro propio comportamiento. Una conducta deshonrosa es, pues, un comportamiento caracterizado por actos que atentan contra la propia dignidad. El que la practica se ofende a sí mismo. Como causal de divorcio, al contrario de la injuria, que está destinada a ofender directamente al otro cónyuge, en el caso de la conducta deshonrosa no hay este propósito directo de ofender al cónyuge, pero en forma indirecta sí resulta ofendido por la conducta del cónyuge, pues tiene que soportar la vergüenza de tener un marido indigno. Se considerar conductas deshonrosas, por ejemplo, dedicarse a la prostitución, al proxenetismo, a la comercialización de drogas, a la delincuencia; También lo son dedicarse al vicio del alcohol o a la práctica pública o escandalosa de la homosexualidad, etc. Para que esta causal pueda sustentar una sentencia de divorcio es preciso que la conducta atribuida al demandado sea, efectivamente, deshonrosa (¿podría serlo, por ejemplo, la del marido que cada fin de semana se toma unos tragos de más y camina borracho por las calles?) y que, además, por ella la vida en común se vuelva imposible. Es necesario además que la conducta de que se trate sea reiterada o habitual; un solo comportamiento indigno no podría considerarse conducta deshonrosa como causal de divorcio: “Para determinar la existencia de la conducta deshonrosa se requiere que la persona que la cometa proceda de forma tal que habitualmente deje de observar las reglas 2
  30. 30. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de moral o sociales. Es por ello que esta causal no se configura por un hecho determinado sino por un constante proceder...” (CAS. 1431-98) “Conducta deshonrosa significa dirigir sus acciones causando vergüenza y deshonor en la otra parte por algún hecho, y que la persona que actúa de esta manera lo hace atentando contra su fama, su honor, su estima y respeto de la dignidad, entendiéndose el honor como la cualidad moral que nos lleva al más severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos” (CAS.447-97) En relación con la causal estudiada cabe la pregunta: ¿Podría el demandado pretender enervar la acción alegando que su cónyuge sabía, desde antes del matrimonio, que él tenía el comportamiento que ahora le incomoda?. A nuestro entender no. Ninguna persona puede resultar condenada a seguir soportando eternamente la vergüenza que otro le causa; además, bien pudo haber ocurrido que se casó con él con la esperanza de hacerlo cambiar. Inc 7º: El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Articulo 347. El inciso 7 del artículo 333º, en su texto original, consideró como causal de divorcio “el uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que pueden originar toxicomanía”. Posteriormente, la ley 27495 agregó la siguiente frase: “salvo lo dispuesto en el artículo 347ª”. Todos sabemos las terribles consecuencias de la drogadicción, tanto contra la persona del drogadicto como de su entorno. El drogadicto, si es el padre o la madre, a la corta o a la larga destruye su hogar porque abandona su trabajo, vende sus bienes para satisfacer su vicio y abandona a sus hijos. Por eso la causal se justifica plenamente. El uso de drogas como causal de divorcio o separación de cuerpos exige dos requisitos: a) que sea habitual, y 2) que sea injustificado. Lo primero significa que el consumo esporádico, por la razón que fuera, no puede ser invocado como causal; y lo segundo, que si ese consumo ha sido considerado por los médicos como necesario para el tratamiento de determinada dolencia, tampoco puede operar como causal de divorcio. Como se ha dicho, el texto original del inciso 7 no incluía la frase “... salvo lo dispuesto en el artículo 347ª, que agregó la ley 27495. Pero, ¿cuál es el sentido de este agregado? A simple vista nada tiene que hacer una cosa con la otra, pues la causal se refiere el “uso habitual e injustificado de drogas...” y el artículo 347º, al cual se remite, trata de la enfermedad mental o contagiosa sufrida por uno de los cónyuges: “En el caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida común...” ¿Cómo relacionar ambas normas? Sólo cabe efectuar una relación entre ellas si aceptamos que lo que el legislador ha querido (aunque no lo ha hecho con la necesaria claridad) es dejar establecido que la drogadicción es una enfermedad mental. Admitido esto podemos entender que en el caso de un cónyuge dedicado al consumo de drogas, el otro cónyuge puede demandar el divorcio, salvo que prefiera pedir únicamente la suspensión de la obligación de hacer vida común en uso de la facultad concedida por el artículo 347º.. Quizás esta precisión se ha considerado necesaria porque sin ella resultaba 3
  31. 31. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas que el cónyuge del drogadicto solo estaba frente a dos alternativas: o aceptaba resignado el vicio del cónyuge o demandaba el divorcio. Ahora tiene una tercera posibilidad: pedir la suspensión de la obligación de vivir juntos, por el riesgo que supone la vida en común con un persona enferma a quien domina semejante vicio. 8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio. El texto original del inciso 8 decía: ”enfermedad venérea grave contraída después del matrimonio”. Este texto ha sido modificado por la ley 27495, por el siguiente: “La enfermedad grave de trasmisión sexual contraída después del matrimonio”; es decir la modificación ha consistido solo en el cambio de “enfermedad venérea” por “enfermedad de trasmisión sexual”. Sólo se ha tratado de un cambio de denominación que en nada ha afectado el fondo; es decir, la causal sigue siendo exactamente la misma. Este cambio se ha debido a que la Organización Mundial de la Sal (OMS) estableció en 1975 la denominación “enfermedad de trasmisión sexual” para todas las enfermedades que se adquieren por contacto sexual directo -independiente de que existan casos, poco frecuentes, en que las mismas enfermedades puedan adquirirse por otras vías, como la trasfusión de sangre, por ejemplo-. Entre estas enfermedades se consideraron inicialmente la sífilis, la gonorrea, la blenorragia, el chancro blando; en la actualidad se consideran la tricomoniasis, el herpes genital y el sida, entre otras. El hecho de que se precise que la enfermedad de trasmisión sexual, para configurar la causal, debe haber sido adquirida después del matrimonio, da a entender que es una “causal-sanción” que pretende castigar al cónyuge que cometió una infidelidad. Sin embargo parece que su verdadero fundamento no es ese sino la protección del otro cónyuge y de la prole, independientemente de cómo se contrajo la enfermedad. “La separación es una medida prudente y humana, no sólo porque repugna la idea de condenar inútilmente al cónyuge sano al contagio sexual o extra-sexual, sino porque éste tiene derecho a evitar la procreación de una descendencia tarada”. Lo cierto es que una enfermedad de esas puede adquirirse también de forma distinta a la práctica sexual (mediante una trasfusión de sangre, por ejemplo), y si así fuera, ¿procedería también declarar fundada la demanda de divorcio? Si se admite que de lo que se trata es de proteger al otro cónyuge y a la prole, la respuesta sería afirmativa, pero entonces, ¿qué sentido tiene limitar la causal a la enfermedad contraída después del matrimonio? Estamos, pues frente a una disyuntiva: o aceptamos que lo se pretende castigar la conducta culpable del cónyuge enfermo, en cuyo caso es razonable la exigencia de haber contraído la enfermedad después del matrimonio, pero no se configuraría la causal si se acreditara que se contrajo la enfermedad por vía extra sexual; o admitimos que se pretende preservar la salud del cónyuge sano, en cuyo caso no hay razón para exigir que la enfermedad se haya contraído después del matrimonio. No cabe duda de que se trata de un asunto difícil y debatible. Para el Dr. Alex Plácido, por ejemplo, “no basta la prueba objetiva de haberse contraído la 3
  32. 32. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas enfermedad de trasmisión sexual después de celebrado el matrimonio, sino, y sobre todo, debe acreditarse también que el contagio supone una actitud culpable... Por ello, y si bien la norma no distingue entre enfermedad contraída mediante trato sexual o por medio extra-sexual... procede tal consideración en atención a las características del sistema subjetivo o de divorcio-sanción al que pertenece esta causal”. La enfermedad debe ser GRAVE, lo cual debe entenderse como incurable y contagiosa. y contraída después del matrimonio; de modo que una enfermedad de trasmisión sexual que pueda combatirse o curarse, no podría invocarse como causal de divorcio. Inc. 9: La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. La homosexualidad es definida como “la inclinación hacia la relación erótica con individuos del mismo sexo”. Como se sabe, el homosexual puede ser activo o pasivo; es pasivo cuando asume el papel femenino en las relaciones sexuales; es activo cuando asume el papel del varón en esas relaciones. En cuanto a la homosexualidad relacionada con el matrimonio, pueden darse tres supuestos: 1) Que se celebró el matrimonio ignorando uno de los cónyuges que el otro era homosexual. 2) Que al casarse el cónyuge sabía que el otro era homosexual, y 3) Que la homosexualidad sobrevino, es decir surgió después de celebrado el matrimonio. En el primer caso la solución la da el inciso 5 del artículo 277º, al declarar anulable el matrimonio. En el segundo caso, no hay nada que hacer. El matrimonio no puede invalidarse ni disolverse a través del divorcio. Cuando la homosexualidad es sobreviniente, es decir se produjo después de haberse celebrado el matrimonio, puede ser invocada como causal de divorcio. La justificación de la causal está en que para el cónyuge , digamos “normal”, debe ser intolerable la intimidad con una persona que se relaciona con otras del mismo sexo, atentando, además, contra el deber de fidelidad. En torno a que para que se configure la causal la homosexualidad debe ser sobreviniente al matrimonio, se discute acerca de si es posible precisar la fecha en que se produce u origina la homosexualidad, pues hay quienes aseguran que el homosexual nace. En todo caso parece claro que lo que ha querido la ley es referirse a la fecha en que la homosexualidad se manifestó, porque, después de todo, la armónica convivencia de la pareja no se verá mellada porque simplemente un cónyuge tiene escondidas por ahí ciertas tendencias homosexuales, sino cuando ellas se manifiesten en situaciones concretas. Inc. 10º: La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. 3
  33. 33. UNPRG Facultad de Derecho y Ciencias Políticas El inciso 10 del artículo 333º prevé como causal de separación de cuerpos o divorcio “la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años impuesta después de la celebración del matrimonio”. Como se sabe, delito doloso es el delito intencional, y como quiera que la norma no hace ninguna distinción debe entenderse que puede tratarse da cualquier clase de delitos intencionales, incluidos los delitos políticos. Por cierto el agraviado puede ser cualquier persona. Por otra parte, la pena “mayor de dos años” debe ser pena efectiva, puesto que la consideración de esta causal se sustenta sobre todo - aparte de la deshonra que constituye la comisión de un delito de cierta gravedad- en la separación del cónyuge culpable del hogar, lo que le impedirá cumplir, por lo menos durante dos años, sus obligaciones de padre o madre y , en todo caso, de cónyuge. En cuanto al tiempo de la imposición de la pena, surge la duda acerca de si los hechos que la motivan deben haberse cometido necesariamente después del matrimonio. A nuestro modo de ver esto no es necesario; creemos que pueden haberse cometido antes, salvo que el cónyuge los hubiera conocido y pese a eso se casó con el autor, en cuyo caso no se configuraría la causal. Tampoco se configuraría causal en el caso de que después de impuesta la pena se beneficie al autor con una amnistía que, obviamente, impidiera que cumpliera la sanción, es decir, no lo separaría del hogar. Inc. 11º LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMUN Como se sabe, la ley 27495 ha incorporado dos nuevas causales: “La imposibilidad de hacer vida en común” y “la separación de hecho”. La primera está considerada en el inciso 11 del reformado artículo 333º, con este texto: “La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial”. La referencia expresa a la imposibilidad de hacer vida en común está –como ya hemos visto- en las causales relacionadas con la injuria y la conducta deshonrosa. Pero estas causales están limitadas, como es obvio, a las dos conductas mencionadas; la nueva causal trata de englobar a cualquier conducta o circunstancia que haga insostenible la vida en común de la pareja. En el fondo, lo que se ha querido (aunque al final no se logró, como veremos) es buscar la manera de poner fin a los matrimonios desquiciados o dislocados, que en la practica no existen pues las parejas son incapaces de armonizarse dada una irremediable incompatibilidad de sus caracteres; matrimonios que no logran armonizarse, no por la conducta de uno de ellos, sino porque ambos no son capaces de entenderse, pese a sus esfuerzos. Siendo así, se trata -o debió tratarse- de una causal objetiva, no imputable; de una “causal- remedio”. Solo así se podía entender la voluntad del legislador de introducir esta nueva causal, ya que carecía de sentido incorporar una nueva causal inculpatoria más que no hacía ninguna falta existiendo ya la causal residual de la injuria grave, donde cualquier conducta que afectara la vida en común podía tener cabida. Además, resultaba incoherente hacerlo a través de la misma ley que, 3

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