Открытая лекция 21.10.2010 в Белорусском государственном университете

1. Арбитраж по инвестиционным
договорам
Александр Данилевич

2. История вопроса. «Диагональная»
оговорка» проф. Брирли
Иностранный
инвестор
Государство
Независимый
арбитражный суд
J.L. Brierley, The Law of Nations
(6th ed., Oxford University
Press, 1963), p.277
2www.slideshare.net/Danilevich

3. Правовая база для инвестиционного
арбитража
• Универсальные соглашения
– Конвенции о порядке разрешения споров между
государствами и гражданами других государств по
инвестициям (г. Вашингтон, 18.03.1965)
• Региональные соглашения (СНГ, ЕврАзЭС)
– "Соглашение о поощрении и взаимной защите
инвестиций в государствах - членах Евразийского
экономического сообщества« (г.Москва 12.12.2008)
– Конвенция о защите прав инвестора« (г. Москва,
28.03.1997)
• Двусторонние инвестиционные соглашения
(далее – ДИС, около 40)
3www.slideshare.net/Danilevich

4. Страны, с которыми Беларусь имеет
соглашения о защите инвестиций
4www.slideshare.net/Danilevich
Имеется двусторонне соглашение
Участники ЕврАзЭС

5. Значение режима наибольшего
благоприятствования для инвестиционного
арбитража
• Каждая из Договаривающихся Сторон предоставит
на своей территории в отношении инвестиций и
доходов граждан и компаний другой
Договаривающейся Стороны режим не менее
благоприятный, чем тот, который она предоставляет
в отношении инвестиций и доходов собственных
граждан и компаний или инвестиций и доходов
граждан и компаний любого третьего государства.
– Emilio Agustín Maffezini v Kingdom of Spain, ICSID Case
No.ARB/97/7, Award on Jurisdiction, January 25, 2000,
(2001) 16 ICSID Review—Foreign Investment Law Journal
212
5www.slideshare.net/Danilevich

6. Пророгационное соглашения и
компетенция арбитража согласно ДИС
• Lanco International Inc v The Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/97/6,
Preliminary Decision, December 8, 1998
• Salini Costruttori SpA v Kingdom of Morocco, ICSID Case No.ARB/00/4,
Jurisdictional Decision, July 23, 2001, (2002)
• Compañía de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal (formerly
Compagnie Générale des Eaux) v Argentine Republic, ICSID Case
No.ARB/97/3, Decision on Annulment, July 3, 2002, (2002)
• Emilio Agustín Maffezini v Kingdom of Spain, ICSID Case No.ARB/97/7,
Award on Jurisdiction, January 25, 2000, (2001)
– Разница в силе соглашений о компетентном суде – разница в силе актов,
в которых они содержатся
(!) обращение в государственный суд в связи с инвестиционным договором с
иском, не связанным с инвестициями не может расцениваться как утрата
права на обращение в арбитраж по инвестиционному спору,
см. CMS Gas Transmission Company v The Republic of Argentina, ICSID Case
No.ARB/01/8, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, July 17,
2003, (2003)
6www.slideshare.net/Danilevich

7. Субъекты инвестиционного
арбитража
Инвестор
Государство
- Наличие правового спора
- Наличие действующего
международного
договора
- Наличие действительной
арбитражной оговорки в
договоре инвестора с
государством или иного
согласия государства
7www.slideshare.net/Danilevich

8. Инвесторы, подпадающие под
защиту
• Определяются международным договором
Пример: статья 1 Соглашения между Правительством Республики
Беларусь и Правительством Эстонской Республики о содействии
осуществлению и взаимной защите инвестиций (г.Минск, 21.10.2009):
«1. Инвестор – любое физическое или юридическое лицо государства
одной из Договаривающихся Сторон, осуществляющее инвестиции на
территории государства другой Договаривающейся Стороны:
а) физическое лицо – любое физическое лицо, являющееся
гражданином государства одной из Договаривающихся Сторон в
соответствии с его законодательством;
б) юридическое лицо в отношении любой из Договаривающихся Сторон
– любое юридическое лицо, созданное или учрежденное в
соответствии с законодательством ее государства».
8www.slideshare.net/Danilevich

9. Инвесторы, подпадающие под
защиту – физические лица
• Определяется национальным правом
договаривающегося государства
• Дополнительные критерии:
– Наличие разрешения своего государства (ДИС Беларусь -
Китай)
• Двойное гражданство?
– Статья 2 Закона Закон Республики Беларусь от 04.01.2010 №
105-З «О правовом положении иностранных граждан и лиц
без гражданства в Республике Беларусь»: иностранные
граждане, имеющие гражданство двух и более государств,
считаются в Республике Беларусь гражданами того
государства, по документам для выезда за границу которого
они въехали в Республику Беларусь.
• Смена гражданства?
9www.slideshare.net/Danilevich

10. Инвесторы, подпадающие под
защиту – юридические лица
• Критерий инкорпорации – основной
• Критерий места нахождения
• Критерий места осуществления деятельности (м.б.
субсидиарным)
– Ограничения: лицо контролируется гражданами государств,
не имеющих дипломатических отношений (BY-AZ)
– Дополнения: 25(2)(b) ICSID - в силу контроля,
осуществляемого иностранными лицами в отношении
такого юридического лица – если стороны договорились об
этом
• (См. также Banro American Resources Inc v Democratic Republic of
the Congo ICSID Case No.ARB/98/7, Award, September 1, 2000, (2002)
17 // ICSID Review—Foreign Investment Law Journal 382 at para.24)
10www.slideshare.net/Danilevich

11. Защищаемые инвестиции по
международным договорам
• Конвенция ICSID не содержит четкого определения
• ДИС BY-UK:
(а) термин "инвестиции" означает все виды имущества и, в частности, но не
исключительно:
(I) движимое и недвижимое имущество и любые иные вещественные права,
такие, как ипотеки, права залогового содержания, а также залоги;
(II) доли, акции, облигации и любые иные формы участия в компаниях;
(III) права требования в отношении денежных средств или любого
выполнения обязательств по договору, имеющего какую-либо
финансовую ценность;
(IV) права на интеллектуальную собственность, "гудвил", технические
процессы и "ноу-хау";
(V) деловые концессии, предоставляемые в соответствии с
законодательством или по договору, включая концессии на разведку,
развитие, добычу или эксплуатацию природных ресурсов.
11www.slideshare.net/Danilevich

12. Защищаемые инвестиции согласно
судебной практике
• Простые векселя, выданные государством
– Fedax NV v The Republic of Venezuela (1997)
• Заем
– Ceskoslovenska Obchodni Banka AS v The Slovak Republic (1999)
• Доля в уставном капитале
– CMS Gas Transmission Company v The Republic of Argentina
(2003)
– American Manufacturing Trading Inc v Republic of Zaire (1997)
(!) Государство может сделать оговорку в отношении
неприменения термина «инвестиции» в отношении
некоторых видов экономической активности/сфер
экономики
12www.slideshare.net/Danilevich

13. Методы разрешения
инвестиционных споров
• Национальные суды
• Система ICSID:
– Арбитраж ICSID
– Согласительная процедура ICSID
– Дополнительная процедура ICSID
• Иной арбитраж
• Дипломатическая защита
• Международные суды
13www.slideshare.net/Danilevich

14. Арбитражные суды, рассматривающие
инвестиционные споры
• Международный центр по урегулированию
инвестиционных споров (МЦУИС/ICSID)
• Институциональные арбитражные суды:
– Арбитражный суд Международной торговой
палаты (г. Париж)
– Арбитражный институт Торговой палаты города
Стокгольма
– Постоянный третейский суд (PCA)
• Суды ad hoc
14www.slideshare.net/Danilevich

15. Составление инвестиционной оговорки в
инвестиционном договоре с Беларусью
• Использование типовой оговорки
арбитражного института
• При наличии ДИС – руководствоваться
полем выбора арбитражных судов,
предоставляемых ДИС
– См. Данилевич А.С. Арбитражная оговорка в
инвестиционном договоре Республики
Беларусь / А.С.Данилевич // Промышленно-
торговое право. – 2010. - № 5. – С. 69 – 71.
15www.slideshare.net/Danilevich

16. Компетенция МЦУИС (ICSID)
• Статья 25 (1) Конвенции 1965 г.: в компетенции Центра
находится разрешение правовых споров:
1. возникающих непосредственно из отношений, связанных с
инвестициями, (ratione materiae)
2. между Договаривающимся государством (или любым
уполномоченным органом Договаривающегося государства, о
котором сообщено Договаривающимся государством Центру)
и лицом другого Договаривающегося государства, (ratione
personae)
3. при условии наличия письменного согласия участников спора
о передаче такого спора для разрешения Центру. Стороны,
достигшие такого согласия, не вправе отказаться от него в
одностороннем порядке.
16www.slideshare.net/Danilevich

17. Преимущества арбитража ICSID
Для инвестора
• Прямой доступ к способу
разрешения спора с
государством
• Позволяет избежать
рассмотрения спора в судах
государства-рецепиента
• Инвесторы не зависят от
желанию своего государства
предоставить дипломатическую
защиту
• Инвесторы имеют больше
шансов на исполнение
арбитражного решения
Для государства
• Создание благоприятного
инвестиционного климата
• Исключено дипломатическое
давление государства инвестора
17www.slideshare.net/Danilevich

18. Право, применимое к существу
инвестиционного спора
• Многие ДИС не содержат таких положений будет применяться
право согласно нормам МЧП
• ДИС Беларусь-КНР, ст. 9 п. 5:
– Арбитражный суд выносит решение в соответствии с
1) положениями данного Соглашения,
2) законодательством Договаривающейся Стороны, на территории
которой осуществлены инвестиции, включая ее коллизионные нормы,
а также
3) общепризнанными принципами международного права.
• Практика – применение общих норм и принципов
международного права:
– Доктрина
– Практика ICSID
– Право международных договоров
(!) ICSID – учитывать положения ст. 42 Конвенции 1965 г.
18www.slideshare.net/Danilevich

19. Материальные основания для спора
• Справедливое и равное отношение и соответствие
минимальным стандартам
• Полная гарантия защиты и безопасность
• Недопустимость произвола и принятия
дискриминационных мер против инвестиций
• Невозможность экспроприации без быстрой,
эффективной и адекватной компенсации
– Цель экспроприации не влияет на характер компенсации
– Существуют стандарты компенсации
– Применение национального режима и режима наибольшего
благоприятствования
• Свободный вывоз капитала
• Общие «зонтичные» оговорки
19www.slideshare.net/Danilevich

20. Согласие на арбитраж по
инвестиционному спору
• Согласие в «прямом» соглашении
• Согласие в законодательстве государства-
рецепиента
• Согласие через ДИС, см. Generation Ukraine
v Ukraine
• Согласие через многосторонние ИС
• Согласие исходя из принципа «наиболее
благоприятствуемой нации»
20www.slideshare.net/Danilevich

21. Арбитражная оговорка в
инвестиционном договоре с Беларусью
• Инвестиционный кодекс
• Декрет № 10 (2009), пункт 1.4:
– В качестве рассматривающего спор органа может
быть определен суд иностранного государства,
арбитражный (третейский) суд, созданный на
территории иностранного государства, если
инвестором является физическое или юридическое
лицо иностранного государства и международным
договором, заключенным Республикой Беларусь, в
том числе о защите инвестиций, такой суд
определяется как компетентный орган по
рассмотрению спора;
21www.slideshare.net/Danilevich

22. Использование «зонтичных» оговорок
двусторонних инвестиционных соглашений -
ratione materiae
SGS v
Pakistan
SGS v
Philippines
22www.slideshare.net/Danilevich

23. Юрисдикция арбитражного суда по
инвестиционному спору – процедурные
препятствия
• Предварительный период для
урегулирования споров путем переговоров
• Предварительное прохождение судебных
инстанций в принимающей стране
• «Развилочное» условие
– Арбитрабильность и возможность принятия к
рассмотрению спора – не одно и то же, см. SGS
v Philippines
23www.slideshare.net/Danilevich

24. Подход к делам prima-facie
• Суд предварительно определяет, обладает
ли он компетенцией по иску (ratione
materiae):
1) Фактические обстоятельства дела
2) Правовое обоснование дела
3) Возможность принятие мер процессуальной
защиты
24www.slideshare.net/Danilevich

25. «Параллельные» процессы
1. Причины:
a) Широкое определение инвестора
b) Иски из международного договора и из договора
между сторонами
c) Конкуренция подсудности
2. Значение res judicata и lis alibi pendens
3. Роль международных договоров:
1) исчерпание внутренних процедур
2) «Развилочная» оговорка
3) Отказ от юрисдикции
4) «зонтичные» условия
25www.slideshare.net/Danilevich

26. Применение прецедентного права
• SGS Société Générale de Surveillance SA v
Republic of the Philippines
26www.slideshare.net/Danilevich

27. Пересмотр решений
• Пересмотр или обжалование/отмена?
– Изменение;
– Толкование;
– Вынесение дополнительного решения.
• ICSID:
Статья 52 Конвенции 1956 г.:
(1) Каждая из сторон вправе требовать отмены решения Арбитража путем подачи
письменного заявления Генеральному секретарю по следующим основаниям:
а) в случае, если арбитраж был учрежден ненадлежащим образом;
б) в случае, если Арбитраж превысил свои полномочия;
в) в случае, если имел место подкуп одного из арбитров;
г) в случае, если имело место существенное отступление от правил процедуры; или
д) в случае, если решение Арбитража не было надлежащим образом обосновано.
• Регламент ЮНСИТРАЛ?
www.slideshare.net/Danilevich 27

28. Исполнение решений по
инвестиционным спорам
• Benvenuti & Bonfant v Congo and SOABI v
Senegal
• LETCO v Liberia
• AIG Partners v Kazakhstan
• Sedelmayer v Russia
28www.slideshare.net/Danilevich