Ação civil pública por invasão em área de preservação permanente - 20 cm - Valmir Paulino - Alceu Lorenzon

1. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO
2ª VARA DA COMARCA DE XANXERÊ
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA
CATARINA, pelo Promotor de Justiça titular da 2ª Promotoria de Justiça de
Xanxerê, com fundamento nos arts. 127, 129, III e 225 da Constituição da
República, e no art. 5º da Lei nº 7.347/85, e no Inquérito Civil Público nº
06.2013.00003158-7 propõe AÇÃO CIVIL PÚBLICA (com pedido de liminar)
em face de:
CONDOMÍNIO RESIDENCIAL BEIRA RIO, pessoa jurídica de
direito privado, inscrita no CNPJ nº 04.829.962/0001-09, com sede na Rua
Independência, nº 69, centro, Xanxerê, neste ato representada por seu síndico
Valmir Paulino dos Santos, inscrito no CPF nº 422.868.679-68, com endereço
na Rua Olímpio Júlio Tortato, 323, centro, Xanxerê.

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1. Objetivo da ação
Esta ação civil pública tem por objetivo obter provimento
jurisdicional que determine a demolição das lixeiras e do quadro de energia do
Condomínio Residencial Beira Rio construídos em área de preservação
permanente, não edificável, na área urbana de Xanxerê, nesta Comarca.
Tem por objetivo também obter provimento que constitua o réu
na obrigação de imediatamente recuperar a área de preservação ambiental,
mediante execução de projeto de recuperação da área degradada (PRAD).
Por fim, objetiva obter provimento liminar que, diante da
gravidade dos fatos e do desrespeito ao meio ambiente urbano, determine a
proibição de ocupação do edificação antes da demolição.
2. Legitimidade passiva
2.1. Responsabilidade ambiental
De acordo com o art. 3º, IV, da Lei nº 6.938/86, considera-se
poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável,
direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.
No caso dos autos, o requerido é responsável direto pela
degradação da área de preservação permanente do Rio Xanxerê que corre
junto à rua Independência, em Xanxerê, pois, como se verá, agiu, construindo
lixeiras e quadro de energia em desacordo com projeto aprovado em área não
edificável, já que de preservação permanente.
3. Síntese fática
Em abril de 2012 o senhor Alceu Lorenzon, empresário
xanxerense, informou à 2ª Promotoria de Justiça que as lixeiras e o quadro de

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energia de um prédio em construção na rua Independência, nº 69, em
Xanxerê, foram construídos em área de preservação permanente, não
edificável.
Conforme se apurou no incluso Inquérito Civil Público, no
endereço supracitado está sendo edificado um prédio com quatro andares,
denominado Condomínio Residencial Beira Rio, de propriedade de Valmir
Paulino dos Santos, sendo que apenas o térreo, em abril de 2012, estava
concluído e alugado. Constatou-se que, ao lado da edificação, a menos de 5
metros das margens do Rio Xanxerê foram construídas duas lixeiras e um
quadro de energia elétrica, conforme imagens de fls. 13-21.
O prédio foi iniciado no ano de 2002, quando vigente a Lei
Municipal nº 1.721/90, que estabelecia como distância mínima para
construções às margens do Rio Xanxerê cinco metros. O prosseguimento da
obra, com a declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 1.721/90,
foi objeto de adequação acordada em termo de adesão ao termo de
ajustamento de conduta celebrado no ano de 2006 entre o Ministério Público, o
Município de Xanxerê, Secretaria de Obras, Secretaria de Políticas Ambientais,
Poder Legislativo e Agenda 21, aderido pelo ora requerido, bem assim da Ação
Penal nº 080.04.001729-0, pendendo de regularização, apenas, a questão ora
abordada.
A construção das lixeiras e do quadro de energia no local feriu a
legislação municipal vigente à época da concessão do Alvará de Licença nº
263/2002, em especial a Lei Municipal nº 1.721/90, ao invadir a área não
edificável às margens do Rio Xanxerê, que era, à época, de cinco metros
de largura. Ainda, a edificação, conforme Ofício nº DEO/ARS/2012 (fl. 78)
assinado pelo Diretor de Engenharia e Obras do Município, datado de agosto de
2012, não obedeceu ao projeto aprovado, visto que, justamente para

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proteção do rio Xanxerê do possível chorume e resíduos que comumente
vazam destes depósitos de lixo, o projeto exigia que as lixeiras e o quadro de
energia deveriam ser edificados no lado oposto de onde foram construídos,
em área edificável e longe do rio Xanxerê.
O croqui de fl. 79, aliás, vale por mil palavras. A construção das
lixeiras e do quadro de energia ficou completamente na área não edificável, de
preservação permanente, a menos de cinco metros das margens do Rio
Xanxerê, em detrimento do patrimônio público, do ordenamento urbano e da
legislação em vigor à época. Aliás, de se observar, também, que o Engenheiro
do Município de Xanxerê aponta, além da irregularidade já citada, outra
irregularidade, qual seja, a edificação invadiu o lote lindeiro (fls. 78-79).
Veja-se que é justamente no processo de licenciamento municipal
das construções o momento em que se avalia a adequação do projeto à
legislação vigente e o potencial poluidor da obra. Por meio do projeto é que se
verifica se a construção afetará áreas de preservação permanente ou não.
Constatou-se, portanto, agressão à área de preservação
permanente do Rio Xanxerê que passa próximo à rua Independência, em
Xanxerê.
As áreas de preservação permanente têm importante função
ambiental, motivo pelo qual são tão protegidas pela legislação brasileira. Pelos
mesmos motivos vem esta Promotoria de Justiça reunindo todos os esforços
possíveis na recuperação das áreas degradadas e na prevenção de outros
danos.
Veja-se, inclusive, como demonstração da preocupação e do
esforço do Ministério Público na proteção ambiental, que a Lei Municipal nº
1.721/90, vigente à época do licenciamento municipal da construção ora

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atacada, foi declarada inconstitucional, no ano de 2005, através de ação civil
pública, visto que permitia a construção às margens do Rio Xanxerê
respeitando-se, apenas cinco metros de distância, em total afronta à
legislação federal.
Note-se, por outro lado, que o Ministério Público respeita o ato
jurídico perfeito, já que as licenças anteriormente deferidas são respeitadas.
Não se pretende a demolição de tudo o que foi construído a menos de quinze
metros (ou 30 metros, de acordo com o atual Código Florestal). Pretende-se
apenas que se respeite o mínimo exigido para o local (5 metros), mas nem
isso o requerido vem respeitando.
Entre as funções ambientais mais relevantes das matas ciliares e
das áreas de preservação, podem-se citar as seguintes:
a) regulação do fluxo de água – a vegetação que protege cursos
d´água mantém a água na bacia hidrográfica (evapotranspiração), assegura a
perenidade das fontes e impede a ocorrência de estiagens; a falta de
vegetação faz com que a água corra livremente até rios maiores e saia da bacia
hidrográfica, causando estiagens (não chove porque a água está em outra
bacia);
b) regulação do fluxo de nutrientes – as matas ciliares funcionam
como tampão e filtro entre os terrenos mais altos e o ecossistema aquático,
participando do controle do ciclo de nutrientes na bacia hidrográfica, através de
ação tanto do escoamento superficial quanto da absorção de nutrientes do
escoamento subsuperficial pela vegetação ciliar;
c) estabilização térmica da água – através de suas copas,
interceptam e absorvem a radiação solar, contribuindo para a estabilidade
térmica dos cursos d'água e de seus arredores

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1.
Por fim, destaca-se que este órgão ministerial, em reunião com o
proprietário da edificação, acompanhado de sua advogada, na data de 11 de
dezembro de 2012, realizou apresentação de minuta de compromisso de
ajustamento de conduta.
Todavia, passados mais de três meses da apresentação do termo
de ajustamento de conduta, e realizados vários contatos com o atual advogado
do requerido, nem aquele nem este se manifestaram quanto à assinatura,
entendendo esta Promotoria que a inércia é uma resposta negativa à
assinatura.
Nesta situação, não há outra alternativa que não recorrer ao
Poder Judiciário, último guardião do direito ambiental, para requerer seja a
edificação das lixeiras e do quadro de energia demolida, com execução de
projeto de recuperação da área degradada no local, e proibição de ocupação do
prédio até a demolição.
4. Fundamentos jurídicos
O art. 225 da Constituição Federal estabelece que todos têm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cabendo à sociedade
como um todo a sua defesa e proteção. E a Lei nº 12.651/2012 (Código
Florestal) declara bens de interesse comum as florestas e demais formas de
vegetação, como as existentes em área de preservação permanente, com a
função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade
geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger
o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas (arts. 2º e 3º, II).
A política urbana brasileira tem por objetivo ordenar o pleno
1
Vide artigo “Mata Ciliar”, em http://www.ecolnews.com.br/agua/mata_ciliar15.htm.

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desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana.
O Estatuto da Cidade, assim, concedeu às normas de urbanismo a
característica de “normas de ordem pública e interesse social que regulam o
uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-
estar dos cidadãos” (art. 1º, parágrafo único).
E, para tanto, o Estatuto da Cidade incluiu no art. 1º da Lei da
Ação Civil Pública a legitimação para defesa da ordem urbanística pela ação
civil pública, a via utilizada nesta ação2.
A Lei Municipal nº 1.721/90, antes de ser declarada
inconstitucional pelo Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça de Santa Catarina
(em 18 de agosto de 2005), serviu de suporte para expedição do Alvará de
Licença nº 262/2002, e estabelecia que a distância mínima para a construção
às margens do Rio Xanxerê era de cinco metros.
Por isso mesmo o projeto aprovado em 2002, referente à
edificação objeto desta ação, em consonância com a Lei Municipal nº 1.721/90,
previa que as lixeiras e o quadro de energia deveriam ser edificadas no
lado oposto de onde estão atualmente, em área edificável. Todavia, o
proprietário, Valmir Paulino dos Santos, em afronta ao projeto aprovado e às
normas municipais, desrespeitou as normas ambientais e urbanísticas,
construindo as lixeiras e o quadro de energia em área de preservação
permanente e, ainda, invadindo o lote lindeiro.
Cabe destacar que o projeto foi aprovado em fevereiro de 2002,
assim como o alvará de licença emitido em outubro de 2002, contudo,
conforme imagem (anexa) extraída do programa Google Earth, datada de
8/2/2004, dois anos após a aprovação do projeto e a emissão da licença, ainda
2
“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos
morais e patrimoniais causados: III – à ordem urbanística”. Lei nº 7.347/85.

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não havia sido iniciada a obra. O Código de Obras do Município3, no art. 19,
vigente à época, estabelece que o licenciamento para início da construção será
válido pelo prazo de seis meses, findo este prazo e não tendo sido iniciada a
construção, o licenciamento perderá seu efeito, justamente para que se
reanalise a situação fática encontrada no local. O art. 18 prevê que a aprovação
de um projeto valerá pelo prazo de um ano da data do respectivo despacho.
Portanto, conclui-se que a obra, além das irregularidades já
apontadas, foi edificada com aprovação de projeto vencida, bem como com
licenciamento vencido.
A obrigação de não fazer, consistente em não praticar atividades
danosas, assim como a de não suprimir vegetação e não utilizar a área de
preservação permanente, é decorrente da legislação e só pode haver ocupação
e utilização nos casos previstos em lei e mediante prévia autorização do
competente órgão ambiental, o que não houve no presente caso.
Atualmente vige a Lei nº 12.651/2012, Código Florestal, que
considera Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, as
faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente,
excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura
mínima de: a) 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10
(dez) metros de largura (art. 4º, II).
Já a Lei de Parcelamento do Solo prevê o limite de 15 metros
como faixa não-edificável, "os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos
seguintes requisitos: ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de
domínio público das rodovias e ferrovias, será obrigatória a reserva de uma
faixa não-edificável de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores
exigências da legislação específica" (art. 4º, III).
3
Toda a legislação municipal pode ser conferida em www.camaraxanxere.gov.br

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Diante da divergência apontada entende este órgão ministerial
que, em sendo local caracterizado, na forma do art. 47, II, da Lei de
Regularização Fundiária (Lei 11.977/2009), como zona urbana consolidada4
seja aplicada a distância estabelecida na Lei de Parcelamento do Solo, qual
seja, de 15 (quinze) metros, em sendo local caracterizado como zona urbana
não consolidada ou área de expansão urbana, seja aplicado o recuo
estabelecido no artigo 4º, II do Novo Código Florestal (Lei 12.651/2012).
Ensina Édis Milare5 "que o direito de construir não se confunde
com o direito de poluir. Se tidos por satisfeitos todos os requisitos e condições
legais, um projeto imobiliário é aprovado pela Administração e, posteriormente
verifica-se que é lesivo ao meio ambiente, emerge a sua ilegalidade, tornando-
se impossível a execução. Terá o interessado o direito adquirido de construir,
desde que de alguma forma seja afastado o dano ambiental. Mas não terá,
contra o interesse público na conservação do patrimônio natural, o direito
adquirido de poluir e degradar a natureza".
De fato, é entendimento pacífico que as normas de ordem
pública, como são as referentes à proteção do meio ambiente, têm incidência
imediata, posto que "ninguém adquire direitos contra o interesse público, que
prevalece sempre sobre o interesse privado6".
Diante de todo o exposto a construção não pode permanecer e,
custe o que custar, deve ser demolida. Da ilegalidade evidentemente tinha
conhecimento Valmir Paulino dos Santos, já que o projeto aprovado pelo
Município (ainda que vencido à época da construção) determinava que as
lixeiras e o quadro de energia deveriam ser edificados no lado oposto do
4
Aquela parcela da área urbana com densidade demográfica superior a 50 (cinquenta) habitantes por hectare e malha
viária implantada e que tenha, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados:
a) drenagem de águas pluviais urbanas; b) esgotamento sanitário; c) abastecimento de água potável; d) distribuição
de energia elétrica; ou e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos.
5 Parecer proferido no Agravo de Instrumento nº 106.887/1, da Comarca de Guarujá-SP, in Justitia: São Paulo, ano 51,
nº 145, jan/mar 1989, p. 125.
6
Hely Lopes Meirelles, Direito de Construir, São Paulo, Ed. RT, 1961, p. 101.

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atual local, em área edificável.
Já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo7:
Ação civil pública ambiental. Ocupação irregular de área de
preservação permanente com construções e degradação
ambiental. Obrigação de demolir construção, permitir
recomposição da vegetação e não realizar novos atos de
agressão ao meio ambiente. Apelação não provida. (grifo nosso).
Em igual sentido o Tribunal de Justiça de Santa Catarina8:
APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA CUMPRIMENTO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. PEDIDO DE DEMOLIÇÃO
DE OBRA. CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO
PERMANENTE. ESCORREITA MEDIDA DE DEMOLIÇÃO DA
OBRA E DE RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. SENTENÇA
MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Positivado, por prova documental e pela inspeção judicial levada a
efeito, que a obra em questão está edificada sobre área de
preservação permanente, impõe-se que seja demolida,
com a consequente recuperação ambiental. (grifos nosso).
A demolição terá efeito pedagógico não apenas para o requerido,
mas para toda a população de Xanxerê, que observará que o Poder Judiciário
não aceita tal espécie de procedimento e exige o respeito à lei. Recorde-se que
danos ambientais, ainda que pequenos, incentivam danos maiores e estimulam
o desrespeito pelo Direito Ambiental, razão pela qual, ainda que de menor
monta, o dano ambiental aqui identificado deve ser integralmente reparado.
Além disso, somente com a demolição o ordenamento urbano de
Xanxerê voltará à normalidade, voltará a ser respeitado. Do contrário, com a
manutenção da obra escancaradamente ilegal, fatalmente a cidade exibirá
“atestado” de desrespeito ao meio ambiente, incentivando outras ações
7
Apelação nº 9152293-94.2003.8.26.0000; Comarca: Praia Grande - 4ª Vara Cível; Relator Des. Antonio Celso Aguilar
Cortez; J. em 25 de agosto de 2011.
8
Processo: 2010.058154-9 (Acórdão); Relator: João Henrique Blasi; Origem: Capital; Orgão Julgador: Segunda Câmara
de Direito Público; Julgado em: 30/10/2012.

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semelhantes com base no sentimento de impunidade.
Não se admite o desrespeito à legislação ambiental, e a ela
devem se amoldar as atividades exercidas em seu entorno e não o contrário
como parece pretender o réu. É o respeito ao ambiente em que todos vivemos,
inquilinos de um mundo que não é nosso e que devemos entregar aos nossos
filhos, e eles aos nossos netos, sempre em melhores condições.
5. Necessidade de liminar
O meio ambiente urbano, interesse que se pretende tutelar com
esta ação, reclama urgente e firme intervenção judicial pela necessidade de
suprimir os efeitos da construção cuja irregularidade insanável está patenteada.
Convém lembrar que, também do ponto de vista da defesa do
meio ambiente urbanístico, é insuportável a manutenção da irregularidade
retratada nestes autos.
O atual Código de Obras do Município de Xanxerê, art. 49,
alterado pela Lei Municipal nº 3.430/2012, estabelece que após a conclusão da
obra o proprietário deverá solicitar, por meio de requerimento, a vistoria e o
alvará de habite-se para que a edificação possa ser ocupada.
Ainda, prevê, no art. 15 e § único, que havendo modificação do
projeto aprovado, antes do pedido de vistoria, deverá o autor do projeto ou
responsável técnico pela obra apresentar, diretamente ao departamento
competente, planta elucidativa com as modificações propostas na cor vermelha,
constando ao lado da modificação, rubrica do responsável, a fim de receber o
visto da mesma e aprovação definitiva, quando não ferir a legislação vigente.
No caso ora em análise, visto que a obra foi edificada em área
não-edificável e invadiu lote lindeiro, por certo que não é possível a

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regularização de eventual modificação do projeto e, portanto, não será
concedido habite-se pelo ente municipal. Contudo, sabe-se que a prática
rotineira não é a de aguardar o habite-se para ocupar a edificação, por vezes,
antes mesmo de finalizada a construção, esta já é ocupada pelo proprietário.
Portanto, é necessária a liminar para proibir a ocupação do
edifício enquanto não demolidas as lixeiras e do quadro de energia construídos
irregularmente, já que a longa tramitação (considerando os recursos quase
infinitos à disposição das partes) poderá acarretar na ocupação de edificação
irregular e a consolidação da irregularidade.
Note-se que não pretende o Ministério Público retirar os atuais
ocupantes (comércio) do local, mas apenas impedir que nova ocupação de
qualquer das unidades do imóvel seja admitida.
A verossimilhança das alegações está bem caracterizada nos
documentos juntados, que comprovam a irregularidade da construção,
notadamente o levantamento Planimétrico Topográfico de fl. 79
A situação é inadmissível e requer a pronta intervenção do Poder
Judiciário, sob pena de perdurarem os danos ambientais e a possibilidade de o
proprietário ocupar obra que afronta o ordenamento jurídico pátrio. Aqui está
demonstrando, por sua vez, o periculum in mora.
6. Conclusão e pedidos
Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SANTA CATARINA requer:
a) o recebimento, registro e autuação da presente ação civil
pública;
b) a concessão de liminar para proibir que o requerido habite ou

13. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
permita que habitem a edificação localizada na rua Independência, nº 69,
centro, Xanxerê, até a demolição das lixeiras e do quadro de energia, sob pena
de multa diária de R$ 500,00;
c) a citação do requerido para, querendo, apresentar a defesa
que entender pertinente;
d) a produção de todos os meios de prova admitidos,
notadamente a prova pericial, depoimento pessoal, prova documental e
testemunhal, se for necessário;
e) a condenação do requerido à demolição das lixeiras e do
quadro de energia localizados atualmente em área não-edificável e invadindo
lote lindeiro;
f) a condenação do requerido a executar, em trinta dias, projeto
de recuperação da área degradada
g) a condenação do requerido em custas, despesas processuais e
honorários advocatícios (estes conforme art. 4º do Decreto Estadual nº
2.666/04, em favor do Fundo de Recuperação de Bens Lesados do Estado de
Santa Catarina).
Dá-se à causa o valor de R$ 15.000,00 (valor estimado da
demolição e reconstrução das lixeiras e quadro de luz).
Xanxerê, 15 de abril de 2013
Eduardo Sens dos Santos
Promotor de Justiça