Mandado de Segurança em Matéria Tributária: análise dos pressupostos e efeitos

São Paulo, 11 de outubro de 2014
Rodrigo Dalla Pria
Doutorando em Direito Processual Civil – PUC/SP
Mestre em Direito Tributário – PUC/SP
Juiz Vice-Presidente da 8ª Câmara Julgadora do TIT/SP
Advogado
PROCESSO TRIBUTÁRIO
ANALÍTICO
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA
TRIBUTÁRIA

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO
Direito Processual e Direito Material: relações
• Direito Processual Tributário: especificidades
• Objeto: a relação jurídico-tributária conflituosa
• O processo de concretização do direito tributário e as
ações tributárias
• Classificação das Ações Tributárias: iniciativa e momento

Processo Tributário. – Critério de eficácia da tutela em
relação ao momento do Processo de Positivação
CF
RMIT
Lanç.+Notif.
Pagamento
Ausência de Interesse
Processual
Ação Declaratória Negativa
MS Preventivo
Ação Anulatória
MS Repressivo
Impugnação Adm.
Declaratória
Negativa
Constitutiva
Negativa
Condenatória
/Declaratória
Positiva
Ação de Repetição
Indébito/Compens
ação
Eficácia da
Tutela
Ação cabível

Não pagamento
Extração de CDA
Constitutiva
Negativa
Ação Anulatória
MS Repressivo
Processo Tributário – Critério de eficácia da tutela em relação ao
momento do Processo de Positivação
Eficácia da
Tutela
Ação cabível
Execução Fiscal
Constitutiva
Negativa
Exceção de pré-execu
tividade
Embargos à
Execução

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES TRIBUTÁRIAS
Preveventivas
Antiexacionais Corretivas (lesão/ilícito)
Repressivas
AÇÕES Reparadoras (lesão/dano)
TRIBUTÁRIAS
Preventivas
Exacionais Corretivas (lesão/ilícito)
Repressivas
Reparadoras (lesão/dano)

• Fundamento; Art. 5º LXIX, CF/88 c/c art.
5º XXXV (lesão e ameaça de lesão)
• Lei 12.016/2009 – conceito: ação civil de
rito especial.
TRIBUTÁRIA

Pressupostos
• Ato de autoridade
• Direito Líquido e Certo – conceito
específico
TRIBUTÁRIA

Pressupostos
• Ato de autoridade
• a) potencial: mandado de segurança preventivo;
• b) concreto: mandado de segurança repressivo
Art. 1º, § 1º da Lei 12.016 – Equiparação à Autoridade e
tributos parafiscais
TRIBUTÁRIA

Pressupostos
• Legitimidade passiva: autoridade coatora + órgão
público –
• Litisconsórcio ???
• Art 6º - indicação da autoridade e da Pessoa Jurídica de
Direito Público
• art. 7º, II, da Lei 12.016/2009 – “ciência ao órgão de
representação judicial”
• Eficácia mandamental – autoridade coatora
• Eficácia patrimonial – pessoa jurídica de direito público
• Terceiro interessado
TRIBUTÁRIA

Pressupostos
• Autoridade Coatora - art. 6º, § 3º, Lei 12016/2009
• a) Praticou o ato impugnado;
• b) Emanou a ordem para a prática
Autoridade Coatora e Mandado de Segurança Preventivo
Autoridade Coatora e Mandado de Segurança Coletivo
Autoridade Coatora e Teoria da Encampação.
TRIBUTÁRIA

Teoria da Encampação
• A teoria da encampação é aplicável ao mandado de
segurança tão-somente quando preenchidos os
seguintes requisitos: (i) existência de vínculo
hierárquico entre a autoridade que prestou informações
e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii)
ausência de modificação de competência estabelecida
na Constituição Federal; e (iii) manifestação a respeito
do mérito nas informações prestadas (Precedente da
Primeira Seção: MS 12.779/DF, Rel. Ministro Castro
Meira, Primeira Seção, julgado em 13.02.2008, DJe
03.03.2008).
• Competência fixada na Constituição Estadual –
Secretário da Fazenda
TRIBUTÁRIA

Direito Líquido e Certo
• Direito Líquido e Certo – sentido próprio
• Causa de pedir – prova inequívoca dos fatos alegados -
relação jurídico-tributária concreta ou “potencial”
(remota) + suposta ilegalidade ou abuso de poder.
• Condição específica da ação de mandado de segurança
– interesse processual específico – ausência – extinção
do processo sem resolução de mérito – art. 267, do
CPC.
TRIBUTÁRIA

ILEGALIDAE OU ABUSO DE PODER
• Mérito do mandado de segurança. Espécies
• a) ilegalidade em sentido estrito: ato que confronta o
texto legal;
• b) ilegalidade por ausência de previsão legal – princípio
da estrita legalidade
• c) ilegalidade como abuso: vai além do preceito legal
• d) ilegalidade como sinônimo de inconstitucionalidade
- Ilegalidade por ação ou por omissão
TRIBUTÁRIA

Limites – art. 5º Lei 12.016/2009
• I - Ato de que caiba recurso administrativo com efeito
suspensivo, independentemente de caução – o
problema da omissão da autoridade e a Súmula 429 do
STF:
Súmula 409: “A existência de recurso administrativo com
efeito suspensivo não impede o uso do mandado de
segurança contra omissão de autoridade”
- Recurso com efeito suspensivo e princípio da
inafastabilidade da jurisdição.
- Recurso com efeito suspensivo e prazo decadencial.
MANDADO DE SEGURANÇA EM
MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Limites – art. 5º Lei 12.016/2009
• Recurso com efeito suspensivo e prazo decadencial.
• Súmula 430 do STF – recurso administrativo e fluência
do ato impugnado:
“Pedido de reconsideração na via administrativa não
interrompe o prazo para o mandado de segurança”

Limites – art. 5º da Lei 12.016/2009
• II - Decisão judicial quando haja recurso com efeito
suspensivo previsto na lei processual - o problema do
mandado de segurança contra ato judicial.
• III – decisão judicial transitada em julgado

Limites – Prazo de 120 dias – art. 23 da Lei
12016/09
• Natureza do prazo - decadencial;
• O dies a quo da contagem do prazo – notificação do ato
• O problema da constitucionalidade do prazo - Súmula
632 do STF – “é constitucional a lei que fixa o prazo de
decadência do mandado de segurança”.
• Inaplicabilidade ao mandado de segurança preventivo

• Competência: foro - autoridade coatora
• Procedimento – Lei 12.016/2009
TRIBUTÁRIA

Liminar – Art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009
• Efeitos: art. 151, III, do CTN – ordem para não
cobrar
• E no mandado de segurança preventivo???
quais os efeitos?? – ordem para não lançar? E a
decadência? - art. 63, da Lei 9.430/96;
• Liminar e depósito do montante integral -
caução
TRIBUTÁRIA

Liminar – Limitações - art. 7º, § 2º, da Lei
12.016/2009
• Compensação de créditos tributários;
• Entrega de mercadorias e bens provenientes do
exterior;
• Reclassificação, equiparação, concessão de
aumento ou extensão de vantagens a
servidores públicos
TRIBUTÁRIA

Sentença Mandamental em Matéria Tributária
• “Denegação do Mandado de Segurança e ação própria:
o alcance da Súmula 304 do STF – art. 19 da Lei
12.016/2009
• Mandado de Segurança Preventivo: tutela declaratório-mandamental
- efeitos prospectivos.
• Mandado de Segurança Repressivo: tutela
desconstitutivo-mandamental (art. 156, X, do CTN) –
efeitos retrospectivos.
• Os efeitos no tempo da sentença em Mandado de
Segurança e a Sumula 239 do STF
TRIBUTÁRIA

• Os efeitos no tempo da sentença mandamental e as
relações jurídicas continuativas – o Parecer PGFN
492/2011 e o art. 471, I, do CPC
• Desistência do Mandado de Segurança e os efeitos da
sentença que a declara – Inaplicabilidade do art. 264, do
CPC.
• Mandado de Segurança e condenação em honorários –
art. 25 da Lei 12016/229 – Súmulas 512 do STF e 105
do STJ.
TRIBUTÁRIA

• Execução da Sentença, inclusive provisória (art. 14, §
3º, da Lei 12.016/2009) em Mandado de Segurança. A
questão da desobediência (art. 26 da Lei 12016/2009 e
330 do CP)
• Execução da Sentença Mandamental e aplicação
subsidiária do art. 461, §§ 4º e 5º do CPC;
TRIBUTÁRIA

Mandado de Segurança e Recorribilidade
• Decisão que concede ou denega liminar – recurso de
agravo – art. 7º, § 1º, da Lei 12.016/2009;
• Indeferimento ou Denegação da Segurança: recurso de
apelação.
• Legitimidade – art. 14, § 1º da Lei 12.016/2009. Prazo??
• Denegação da segurança, cassação da liminar e efeito
suspensivo na apelação.
TRIBUTÁRIA

Mandado de Segurança e Recorribilidade
• Decisão que concede a segurança e remessa necessária – art. 14,
§ 1º da Lei 12.016/2009 – somente com efeito devolutivo (diferente
do art. 475 do CPC);
• Embargos de Declaração
• Agravo Regimental – Súmula 622 do STF – “não cabe agravo
regimental contra decisão do relator que concede ou indefere
liminar em mandado de segurança” – art. 16 da Lei nº 12.016/2009.
• Embargos Infringentes – art. 25 da Lei 12.016/2009 – Súmulas
597/STF e 294/STJ
TRIBUTÁRIA

Suspensão de Segurança – art. 15, da Lei
12.016/2009
• Natureza jurídica
• O problema da efetividade da tutela jurisdicional –
violação ao art. 5º. XXXV, da CF;
• Requisitos: lesão à ordem, à segurança, à saúde e à
economia públicas - Prova??
• Suspensão de Segurança e “efeito multiplicador”
TRIBUTÁRIA

Hipóteses específicas de cabimento do MS em
matéria tributária
• Mandado de Segurança para atribuição de
efeitos suspensivo à RE e Resp
• Mandado de Segurança para obtenção de CND
• Mandado de Segurança e Compensação
Tributária
TRIBUTÁRIA

Mandado de Segurança e Compensação
• Art. 170 do CTN - declaração judicial do direito
aplicável: art. 74 e s/s da Lei 9.430/96
• Súmula 212 e Súmula 213 do STJ – e o art. 170-A do
CTN
• A questão da prova pré-constituída do indébito: STJ
• Liminar e Compensação: 170-A CTN (LC 104/01)
após trânsito em julgado + art. 7º, §2º da Lei
12.016/09

• Súmulas 460; 461 do STJ
• O problema da prova do pagamento
• O problema dos efeitos patrimoniais

• Súmulas 460; 461 do STJ
Súmula 460 – “não cabe mandado de segurança
para convalidar compensação”
Súmula 461 – “ o contribuinte pode optar por
receber, por meio de precatório ou por
compensação, o indébito certificado por
sentença declaratória transitada em julgado” .

• O problema da prova do pagamento
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE
SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO
VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA
REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
NECESSIDADE.
1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação
tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente
relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se
de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver
reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um
ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer
juízo específico sobre os elementos concretos da própria
compensação, a prova exigida é a da "condição de credora
tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de
27.04.1998).

2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica
quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a)
pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.:
reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a
operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária
sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de
compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como
pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de
certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários
contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento
da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da
comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o
impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp
903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a
compõem.

3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a
efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos
créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do
crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna
imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito
afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos.
4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resolução STJ 08/08.

• O problema dos efeitos patrimoniais – Súmula
271 do STF e RMS Nº 24865:
“O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de
compensação de tributos indevidamente pagos (Súmula 213/STJ), desde que
não implique na produção de efeitos patrimoniais
pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela
via judicial própria (Súmula 271/STF).”
Antigo art. 15 da Lei 1533/51. Ver atual art. 19 da
Lei 12.016/2009.

Mandado de Segurança Coletivo em
Matéria Tributária
• Legitimados: art. 5º , LXX, “a” e “b” e 21 da Lei
12016/2009.
• Objeto: direitos coletivos e individuais homogêneos: de
parte ou da totalidade dos associados ;
• “desde que pertinentes às suas finalidades” – interesse
processual
• Autoridade coatora no MS Coletivo

Mandado de Segurança Coletivo em
Matéria Tributária
• Alcance e limites da tutela mandamental coletiva –
autoridade coatora e competência territorial – arts. 16 da
Lei 7.347/85 e 2º-A da Lei 9.494/97:
“A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites
da competência territorial do órgão prolator, exceto se o
pedido for julgado improcedente por insuficiência de
provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá
intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se
de nova prova”
• Litispendência e Coisa julgada no mandado de
segurança coletivo – art. 22, § 2º da Lei 12016/2009.

QUESTÕES
• 1 - Prevê o artigo 7º, § 2º da Lei Federal nº 12.016/2009 hipóteses em que a concessão de
medida liminar é vedada, dentre elas a liberação de mercadoria importada do exterior.
Imaginando que um cliente sofre uma autuação fiscal aduaneira e as mercadorias por ele
importadas são apreendidas no Aeroporto de Guarulhos, mercadorias essas que são perecíveis.
Você tem que solucionar o problema do seu cliente. Seria possível ao magistrado autorizar a
liberação da mercadoria por meio de decisão liminar? Como? Justifique sua resposta. Se positiva
sua resposta, indique o fundamento invocado no pedido de liminar do seu mandado de
segurança que possa autorizar a liberação da mercadoria.
• “Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
• I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via
apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as
informações;
• II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada,
enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
• III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do
ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo
facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento à pessoa jurídica.
• § 2º. Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos
tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou
equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou
pagamento de qualquer natureza.”
•

QUESTÕES
2 - Ainda sobre a vedação à concessão de liminares em mandado de segurança contida no artigo 7º,
§ 2º da Lei Federal nº 12.016/2009. Faça uma análise crítica do dispositivo contextualizado com o
momento histórico de sua produção, considerando a Súmula nº 212 do STJ e o art. 170-A do
CTN. Era pertinente a concessão de liminares autorizando a compensação? Quais, os
problemas, de ordem material (obrigação tributária) e de ordem processual (processo tributário),
da concessão de liminar autorizando a compensação? Depois de responder a essas perguntas,
qual sua opinião sobre o dispositivo em comento: era necessária a inclusão desse dispositivo na
Lei? “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por
medida liminar cautelar ou antecipatória.”(*) (*) A Primeira Seção, na sessão ordinária de 11 de
maio de 2005, deliberou pela ALTERAÇÃO do enunciado da Súmula n. 212. REDAÇÃO
ANTERIOR (decisão de 23/09/1998, DJ 02/10/1998, PG. 250): A COMPENSAÇÃO DE
CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS NÃO PODE SER DEFERIDA POR MEDIDA LIMINAR.
3 - Analisar a natureza jurídica (acautelatória ou antecipatória) da liminar em mandado de segurança
nas seguintes hipóteses: (i) liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário objeto de
autuação fiscal; (ii) liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário em mandado de
segurança preventivo; (iii) liminar determinando a expedição de certidão de regularidade fiscal; e
(iv) liminar determinando a liberação de mercadorias. Antes de responder a pergunta há que
apontar os conceitos de medida de natureza cautelar e antecipatória, bem como identificar os
dispositivos de Lei que dão suporte a esta distinção da natureza às tutelas de urgência. Trata-se
de premissa para resposta da questão.

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