Manual de derecho de familia tomo i - carlos lopez diaz

CARLOS LÓPEZ DIAZ
MANUAL DE
DERECHO DE FAMILIA
Y
TRIBUNALES DE FAMILIA
TOMO I
LIBROTECNIA®

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incluyendo el diseño de la portada.
© CARLOS LÓPEZ DIAZ
© L I B R O TE C N I A Bombero Salas 1369,
Of. 408, Santiago, Chile
Inscripción N° 145.361
Primera edición
Impreso en los Talleres de LOM Ediciones
en el mes de febrero de 2005
ISBN: 956-7950-21-0 IMPRESO EN CHILE

CAPITULO 1
Generalidades del Derecho de Familia'
1. Concepto de Derecho de Familia. Muy
sintéticamente se puede señalar que es el conjunto de normas
que regulan, protegen y organizan a la familia.
Ferrara señala que es "el complejo de las normas jurídi-
cas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los
pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros".3
Según Rossel, se denominan derechos de familia las
"vinculaciones jurídicas establecidas por ley -respecto de los
individuos que han contraído matrimonio o se han conocido
carnalmente, o que están unidos por parentesco".4
También se puede señalar que el Derecho de Familia es el
conjunto de normas que regulan las relaciones familiares,
principalmente entre esposos y entre padres e hijos, aunque
también tiene en cuenta otras relaciones de parentesco.'
2 En lo sucesivo, cada vez que se haga referencia a un artículo sin indicar
su fuente, y sin mención expresa en contrario, debe entenderse hecha al Código
Civil.
3 Citado por RAMOS PAzos, RENÉ, Derecho de Familia, N° 5, p. 14.
4 ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N° 7.
5 BORDA, GUILLERMO, Manual de Derecho de Familia, p. 7.
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2. Ubicación sistemática del Derecho de Familia. Esta
disciplina pertenece al derecho privado, aunque los autores no se
han manifestado contestes en dicha afirmación.
a) Autores que sostienen que es una rama del derecho públi-
co. Sabemos que el derecho público es aquel conjunto de
normas que regulan la organización y actividad del Estado y de-
más entes públicos y sus relaciones, en cuanto tales, entre otros
Estados o con los particulares.
Sin embargo, cabe precisar que el carácter de derecho
público no necesariamente va correlativa con la naturaleza de
orden público que pueda tener la norma. De esta manera, tendrá
el carácter de norma de orden público aquella que no pueda ser
dispuesta por los particulares en razón de intereses sociales
superiores. O como dice un autor, "(...) en sus relaciones, los
sujetos deben ceñirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas
ni sustituirlas por otras de su creación"
.6
Aunque el Derecho de Familia forme parte del Derecho
Civil, en sus normas existe un marcado carácter de orden
público dado el interés del Estado en que se respeten los
poderes-funciones involucrados en sus relaciones jurídicas.
b) Autores que sostienen que es una rama del derecho
privado. Sabemos que éste es el conjunto de normas que regulan
lo relativo a los particulares y a las relaciones de éstos entre sí, o
6 VODANOVIC H., ANTONIO, Manual de Derecho Civil, tomo I, N°
16, letra a), p. 19.
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— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —
en las que, aunque intervengan entes públicos, lo hagan con el
carácter de particulares.7.'
El Derecho de Familia, aunque es una rama del derecho
privado, ya que regula las relaciones comunes de los integrantes
de ese núcleo denominado familia, reconoce ciertas parti-
cularidades en virtud del papel más restringido que tiene la
autonomía de la voluntad. En tal sentido también participamos
de la opinión según la cual el Derecho de Familia "se ha ido
alejando, con el correr del tiempo, en forma paulatina del
derecho privado, aproximándose notoriamente al derecho
público, principalmente por la preocupación que han mani-
festado los Estados en su organización, estabilidad y
constitución".8
3. Concepto jurídico de familia. Familia es la unión so-
cialmente aprobada por los vínculos de filiación, alianza y con-
sanguinidad, de un hombre, una mujer y sus hijos.9
Una definición técnico jurídica, más acorde con nuestro
Código, señalaría que familia es el conjunto de personas entre
las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (con-
7 ALBALADEJO, MANUEL, Derecho Civil: Introducción y parte general,
tomo I, p. 35, citado en Derecho de Familia: Parte general, Marcos M.
Córdoba, director.
8 TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, Derecho de Familia, p. 3.
Concepto obtenido de la conjunción de los contenidos en el proyecto
de divorcio vincular (presentado por Mariana Aylwin) como del análisis que
efectúa MORANDÉ C., PEDRO, en su trabajo "
Los proyectos de familia y
divorcio. Análisis antropológico", en Controversia sobre familia y divorcio, pp.
10 y siguientes.
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sanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye
algún efecto jurídico.10
4. El Código Civil y el concepto jurídico de familia. El
Código Civil menciona a la familia en diversos artículos (tales
como los artículos 42, 815, 988, etc.), e incluso la define para
efectos del derecho de uso y habitación, al indicar en su artículo
815 que el uso y la habitación se limitan a las necesidades per-
sonales del usuario o del habitador, comprendiéndose dentro de
las necesidades personales del usuario o del habitador las de su
familia, señalando inmediatamente que ésta "comprende al
cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun
cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reco-
nocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios
para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha
vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las perso-
nas a quienes éstos deben alimentos".
Esta definición no se la emplea de modo general por estar
desactualizada a nuestra realidad y lo restringido de sus
alcances. Del mismo modo, el artículo 42 señala que en los
casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una
persona, "se entenderán comprendidos en esa denominación el
cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo,
mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente nú-
l0 RoYo MARTÍNEZ, Derecho de Familia, p. 2, citado por FERNANDO
FuEYO, Derecho Civil, tomo VI, "Derecho de Familia", volumen 1, p. 17.
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mero serán oídos los afines"
, agregando que "
serán preferidos
los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos
los de más cercano parentesco", y que "los parientes serán cita-
dos, y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la forma pres-
crita por el Código de Enjuiciamiento"
.11
Sin embargo, el articulo 15 N° 2° parece sugerir un con-
cepto de familia, al señalar que no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero, los chilenos permanecerán sujetos
a las leyes patrias que reglan sus obligaciones y derechos
civiles, especialmente en "las obligaciones y derechos que na-
cen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos"; lo que configura a la familia como
aquella derivada de los vínculos de matrimonio y parentesco.
5. Otra legislación civil y el concepto jurídico de familia.
Dentro de la legislación complementaria, la Ley N° 19.620,
sobre adopción de menores, contempla en su inciso final del
artículo 7° que se entenderá "
por familia de origen los parientes
consanguíneos a que se refiere el artículo 14 y, a falta de ellos,
a quienes tengan bajo su cuidado al menor", indicando en el
mencionado artículo que se comprende como tales a "los
ascendientes y a los otros consanguíneos de grado más próximo
del menor".
" Relacionado con este artículo se encuentra el artículo 689 del
Código de Procedimiento Civil, que dispone que "cuando haya de oírse a los
parientes, se citará en términos generales a los que designa el artículo 42 del
Código Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior,
notificándose personalmente a los que puedan ser habidos. Los demás
podrán concurrir aun cuando sólo tengan conocimiento privado del acto".
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CARLOS LOPEZ DIAZ
El artículo 1° de la Ley N° 19.947, que establece la nueva
Ley de Matrimonio Civil, señala que "
la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal
de la familia"
, pero sin entrar a definirla.
La Ley N° 19.325, que establece normas sobre procedi-
miento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar
(Diario Oficial de 27 de agosto de 1994), señala en su artículo
1° que se entenderá por acto de violencia intrafamiliar "todo
maltrato que afecte la salud física o psíquica de quien, aún
siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de
ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad o
discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente,
adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el cuarto grado
inclusive, o esté bajo el cuidado o dependencia de cual-quiera
de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo
techo".
6. El Código Penal y el concepto jurídico de familia. El
artículo 410 del Código Penal establece que tratándose del
homicidio y de ciertos delitos de lesiones, el ofensor, además
de las penas establecidas para cada caso, deberá proporcionar
alimentos al ofendido y a su familia, señalando para tales efec-
tos que "
se entiende por familia todas las personas que tienen
derecho a pedir alimentos al ofendido".12
'2
Estos se encuentran señalados en el artículo 321 del Código
Civil, lo que incluiría incluso al que hizo una donación cuantiosa, el cual es
abiertamente un extraño, lo cual ha dado pábulo a opiniones discrepantes
en la doctrina, en orden a si debiera referirse a los que indica la
mencionada norma, pese a su amplitud, o bien remitirse a la
20

Otra norma semejante es la del inciso final del artículo
296, que precisa el concepto de familia para efectos del delito de
amenazas.
7. Textos legales que tratan del Derecho de Familia. En
nuestro sistema legal privado, el Derecho de Familia es prin-
cipalmente regulado por el Código Civil, secundado por una
serie de leyes complementarias.
a) El Código Civil. Chile carece de un Código de Familia,
a diferencia de otras legislaciones, como el caso de Bolivia, en
que existe una clara diferenciación entre el derecho contractual
y el de familia. Ello se debe a que nuestro Código Civil, vigente
desde 1857, es heredero de una época que prefería regular en un
solo texto la generalidad de los vínculos que podían tener por
centro el sujeto: su nacimiento, su muerte, sus relaciones
patrimoniales y contractuales, y, obviamente, sus lazos de
familia. Sin embargo, esta tendencia se revirtió duran-te el siglo
XX, donde se volvió gradualmente a la regulación específica de
cada ámbito del derecho, abandonando el concepto tan
generalizador propio de los códigos decimonónicos, e incluso la
misma forma externa de Código.
El Código Civil, por lo recién señalado, carece también de
un Libro especial que trate del Derecho de Familia en for-
disposición del artículo 815 inciso 3°. Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO,
Manual de Derecho Comercial: Derecho de quiebras, tomo IlI, N° 82, p. 112,
citado por VoDANovIc H., ANTONIO, Derecho de alimentos, N° 129, pp. 90
y 91.
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ma orgánica. Sin embargo, lo tratan en conjunto la mayor parte
del Libro 1, referido a las personas, como asimismo una parte
del Libro IV, que trata de las obligaciones en general y los con-
tratos, ya que en él se encuentra el Título XXII, que trata de las
convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, como
asimismo el Título XXII-A, que trata del régimen de
participación en los gananciales.
b) Leyes complementarias. Estas leyes son variopintas y
abarcan desde una Ley de Matrimonio Civil, como las relativas
a adopción y las pertinentes del Registro Civil, todas con sus
respectivas modificaciones.
c) Tratados internacionales. Aunque al incorporarse al
derecho interno requieren seguir la tramitación de una ley y lo
hacen con ese carácter al ordenamiento jurídico nacional, es
indudable que los tratados internacionales se han alzado como
un factor decisivo en la reforma de algunos aspectos del Dere-
cho de Familia. De este modo, en la última gran reforma del
siglo XX, en materia de filiación, tuvo un influjo decisivo el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como asi-
mismo la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), que Chile suscribió y tienen
carácter obligatorio en razón del artículo 5° de la Constitución
Política de la República, que veremos más adelante. Del mismo
modo, ciertos aspectos esenciales de la sociedad conyugal han
sido interpretados como inconstitucionales a la luz de los
citados tratados.
8. Fuentes del Derecho de Familia. Son tres: 1) el
matrimonio; 2) la filiación, y 3) la adopción.
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- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -
Cada una de ellas será objeto de un estudio separado a lo
largo de todo este texto.
9. Caracteres del Derecho de Familia.
a) Restricción de la autonomía de la voluntad. De hecho,
si se permitiera libertad de iniciativa a este respecto, literal-
mente desaparecerían muchas instituciones. Esto no implica
por cierto que se imponga por el arbitrio de textos legales el
afecto y la protección personal y económica, que debieran ser
espontáneos en una familia, sino más bien busca poner freno a
los eventuales abusos a que daría lugar una libertad mal en-
tendida y peor empleada.
b) Gran mutabilidad. El Derecho de Familia es sin duda
la parte del Código Civil que más modificaciones ha sufrido a
lo largo de toda su historia, y sin duda el que más seguirá te-
niendo, al punto que es deseable, por elementales técnicas le-
gislativas modernas, que se elabore un Código de Familia, des-
vinculado del Código contractual. Tenemos entendido que es-
fuerzos no han faltado, pero dichas iniciativas se han perdido en
el tiempo.
c) Institucionalidad propia. De este modo, aparte de tener
instituciones propias, tales como el matrimonio o la filiación,
el Derecho de Familia tiene, respecto al resto del Derecho
Civil, estructuras o soluciones particulares que se apartan en
ciertos aspectos de la regulación común, erigiéndolo como una
rama autónoma del derecho. Es el caso, por ejemplo, de la
nulidad del matrimonio, la cual escapa a las reglas generales de
la nulidad, o la dinámica propia de la obligación familiar, que
no responde a la misma lógica que puede haber, por ejem-
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CARLOS LOPEZ DIAZ
plo, entre un acreedor y un deudor sujetos al régimen civil
común. Repugna al sentido común y a un elemental criterio
sujetar las relaciones familiares a las propias de carácter emi-
nentemente patrimonial del Derecho Civil.
Pero no olvidemos que en ciertos casos puede perfecta-
mente presentarse una relación netamente patrimonial, y por
ende sujeta al Derecho Civil general, entre personas familia-
res, como sería el caso de un contrato entre un padre y un hijo
mayor de edad. En tal caso no cabe hablar propiamente de un
Derecho de Familia. Lo anterior sirve, por ejemplo, para deli-
mitar la competencia de los Tribunales de Familia: el artículo
8° N° 19 señala que "
corresponderá a los juzgados de familia
conocer y resolver las siguientes materias: toda otra cuestión
personal derivada de las relaciones de familia"
. El ejemplo in-
dicado quedaría entonces radicado en sede civil.
Asimismo, mientras que en materia patrimonial existen
derechos y obligaciones correlativas, en el Derecho de Familia
se da, por lo general, al mismo tiempo un deber y una
obligación de carácter recíprocos. La propia relación de familia
tiene una connotación de cuidado, de protección, lo que escapa
a una relación patrimonial.
Del mismo modo, dada su importancia y trascendencia,
en los actos de familia no se admiten modalidades, son solem-
nes, como asimismo no pueden dejarse sin efecto por la sola
voluntad de las partes.
d) Otros caracteres. Se señalan otras características no me-
nos importantes: el cumplimiento de las obligaciones de fami-
lia no puede demandarse compulsivamente, por la fuerza
pública, sino que hay mecanismos propios y muchas veces
indi-
24

rectos (como el menor que contrae matrimonio sin asenso, caso
en que pierde derechos sucesorios); su carácter de intuito
personae; carácter amplio de la cosa juzgada, más extenso que en
cuestiones patrimoniales; imposibilidad de adquisición
derivativa por medio de la tradición o de la sucesión por causa
de muerte, ya que los derechos de familia son intransferibles e
intransmisibles, etc.
25

CAPÍTULO 2
Principios inspiradores del
Derecho de Familia
10. Importancia de los principios inspiradores. Justa-
mente una manifestación de esto lo encontramos de inmediato
en lo relativo a los principios inspiradores del Derecho de
Familia, los cuales se relacionan con los propios del Derecho
Civil, y que obviamente le pertenecen.
Pero ¿de qué sirven los principios?
a) Sirven para diferenciar un régimen jurídico de otro. Es
fácil de advertir que, por ejemplo, el Derecho Procesal poco
tiene que ver con el Derecho Civil, pues ambas son disciplinas
jurídicas distintas, con dinámicas y mecanismos propios que los
caracterizan. Pero lo que a simple vista puede parecer un
fárrago de leyes dispersas e incluso inconexas adquiere unidad
cuando se examina a la luz de los principios: aquellas finalida-
des superiores, fuertemente valóricas, y que se erigen en el faro
que debe guiar su interpretación, aplicación y modificación,
como veremos de inmediato.
b) Sirven para interpretar las normas jurídicas. Las
reglas de interpretación contempladas en el Párrafo 4 del Título
Preliminar del Código Civil, de plena aplicación en la materia
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CARLOS LOPEZ DIAZ
que nos atañe, reconocen en su artículo 24 que "
en los casos a
que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación prece-
dentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios
del modo que más conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural"
. El "
espíritu general de la
legislación"
corresponde plenamente a los lineamientos que nos
otorgan los principios.
c) Sirven para resolver los conflictos jurídicos planteados
ante los tribunales. El artículo 170 del Código de Procedimiento
Civil regula los requisitos de las sentencias definitivas. En tal
sentido el N° 5° señala que deberá contener la enunciación de
las leyes, y "
en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo"
.
Como sabemos, para conocer la equidad, lo justo para el
caso concreto, debe tenerse presente y ponderarse los
principios que guían la disciplina de que se trata.
d) Sirven para plantear modificaciones legislativas. De
nada sirve una reforma si no atiende a la realidad valórica en
que le va a tocar actuar.
11. Los principios inspiradores del Derecho Civil. Por los
estudios ya cursados de Derecho Civil, sabemos que el Código
Civil y, en suma todo el sistema jurídico, está atravesado
transversalmente por una serie de principios inspiradores tales
como el de la omnipotencia de la ley, el de igualdad de todas
las personas ante la ley, la autonomía de la voluntad, libertad
contractual o autonomía privada, la protección a la buena fe y
castigo a la mala fe, el respeto a la propiedad privada y protec-
ción a la propiedad raíz, la libre circulación de los bienes, el
rechazo al enriquecimiento sin causa, la responsabilidad civil,
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la intangibilidad de los contratos, y el principio de la seguridad
jurídica, entre los más importantes y conocidos.
12. Principios inspiradores del Derecho de Familia.
Además de los principios señalados, muchos de los cuales tam-
bién se manifiestan dentro del ámbito del Derecho de la Familia,
existen otros propios.
a) Principio de la constitución cristiana de la familia. El
matrimonio monogámico es pilar del Derecho de Familia, en la
medida que es el elemento aglutinador de todos y cada uno de
los elementos que constituyen las relaciones de familia de un
sujeto: el estado civil, la filiación, etc.
Pero ¿únicamente el matrimonio? La respuesta debe ser
negativa. La familia también deriva su origen de la convivencia
afectiva, de la filiación no matrimonial, de la figura ficticia de la
adopción. Pero lo deseable es que toda persona nazca y crezca
dentro del seno de una familia bien constituida, cuyo mejor
ejemplo histórico hasta ahora lo ha sido la matrimonial.
b) Principio de la protección. Los incapaces, sea demen-
tes, impúberes, etc., merecen la protección jurídica del Derecho.
Por eso la ley franquea los medios para obtener el cuida-do
personal de tales personas así como la debida custodia y
mantención de sus patrimonios, pues nada es más propio del
Derecho que proteger a los que no tienen los medios para de-
fenderse por sí mismos, máxime si los motivos de sus impedi-
mentos escapan a su voluntad.
c) Principio de la igualdad de los hijos. Principio consa-
grado por la Ley N° 19.585 (Diario Oficial de 26 de octubre de
1998), que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales
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CARLOS LOPEZ DIAZ
en materia de filiación, al señalar que "
la ley considera iguales a
todos los hijos"
(artículo 33), suprimiéndose la diferencia
estigmatizadora que había entre hijos legítimos e ilegítimos. De
esta manera, por ejemplo, tienen los mismos derechos heredi-
tarios y de alimentos.
Valga agregar que la existencia de una filiación denomi-
nada matrimonial y otra no matrimonial no implica la subsis-
tencia de un régimen discriminatorio. Esta diferencia apunta
exclusivamente al régimen jurídico a que se someten las accio-
nes de reclamación de una y otra, ya que la existencia de un
matrimonio otorga un principio de certeza en la cual se puede
presumir la paternidad del marido. En los demás aspectos, tales
como en materia sucesoria, opera la plena igualdad.
d) Principio del interés superior del menor. También fue
agregado por la nueva Ley de Filiación, e inspirado en la
legislación internacional, específicamente la Convención sobre
los Derechos del Niño (1989, Naciones Unidas y publicada en
el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990). Su artículo 3.1
señala que "
en todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos le-
gislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño"
, disposición que dentro del Código
Civil repite el artículo 242 al señalar que "
en todo caso, para
adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración
primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en
cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez".
Relacionado con esto último está el principio de la auto-
nomía progresiva. Si bien acabamos de señalar que se deberán
30

tener en cuenta las opiniones del menor —lo cual puede ser
decisivo, por ejemplo en un caso de violencia intrafamiliar o
bien en un juicio de tuición—, la edad y madurez son elemen-
tos importantes a considerar pero que varían con el tiempo, lo
que le permite darle cada vez mayor valor a esta opinión, esto
es, tiene un carácter "
progresivo"
.
La expresión "menor" ha sido paulatinamente abando-
nada por el legislador. Aunque todavía la emplea en la Ley de
Adopción, ya la Ley de Tribunales de Familia la deja por com-
pleto, y la reemplaza por la de niño, niña o adolescente (incluso se
suprime la expresión "tribunal de menores", aunque en verdad
por otros motivos). Se sostiene que dicha expresión es
peyorativa, y no respeta la dignidad de tales personas.
e) Principio de la verdadera identidad. Todo menor tiene
derecho a saber respecto de sus verdaderos orígenes y a poder
siempre determinar cuál es su verdadera filiación, para lo cual la
ley franquea un régimen de acciones destinado a tal efecto.
Este es un derecho enunciado directamente de los trata-
dos internacionales.
f) Principio del estado civil como fuente esencial. Así
como en materia contractual y sucesoria prima, con matices, la
autonomía de la voluntad y por su parte el centro de las
relaciones personales pasa a ser el patrimonio de las mismas,
en el Derecho de Familia el factor decisivo es el estado civil,
pues será éste el que determine todo el estatuto jurídico de un
sujeto en sus relaciones sociales, cuando éstas provengan de
sus relaciones de familia.
31

CAPITULO 3
Evolución histórica de la familia
13. Los primeros tiempos. Salvajismo. Propio de los es-
tados evolutivos más primitivos, está caracterizado por la pro-
miscuidad sexual más absoluta, donde cualquier sujeto podía
tener relaciones sexuales con cualquier otro, sea pariente o ex-
traño.
Pero ¿existió esta etapa realmente? Sucede algo semejan-te
con el "
pacto social"
con que muchos autores buscan explicar el
origen de nuestra sociedad política: un período de des-orden y
caos más ficticio que real, pero que sirve por contraste para
remarcar el paso de un estado de barbarie al de civilización.
Pero aún más, marca el comienzo de la vida política del ser
humano, al constituirse como el primer cuerpo intermedio
fácilmente reconocible en la historia.
14. Época primitiva. Endogamia y exogamia. De la fase de
promiscuidad se deriva a una etapa en la que se prohíbe la
cópula entre ascendientes y descendientes, prohibición que se
extiende luego a otros parientes y que poco a poco va configu-
rando una estructura social en la que un grupo de hombres se
unía con un grupo de mujeres, para luego derivar en un nú-
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CARLOS LOPEZ DIAZ
cleo centrado exclusivamente en la familia matriarcal. Propia
de las comunidades sedentarias y agrícolas, poco a poco la
imposición de sociedades mercantiles y militares cedió el paso
al patriarcado.13
Aunque este orden ha sido discutido por
antropólogos e historiadores, lo que parece menos discutible es
la preexistencia del matriarcado respecto del patriarcado.
15. Oriente. En Oriente la familia presenta, desde los
tiempos más remotos, caracteres muy distintos a la occidental.
En la India, por ejemplo, el padre es el jefe de familia, pero la
madre gobierna a las mujeres del grupo; asimismo, es corriente
el matrimonio entre niños, a fin de establecer alianzas entre
familias. En la China, la autoridad del padre es fuerte, admi-
tiéndose el concubinato, tolerándose el infanticidio femenino, y
teniendo en gran aprecio el respecto y consideración a los
mayores.
16. El sistema musulmán del Derecho de Familia.
En
los países árabes, el sistema fuertemente patriarcal, la poliga-
mia y la condición inferior de la mujer han subsistido hasta el
día de hoy. Pero ha existido la tendencia, de parte de los
inmigrantes, especialmente en Europa, de mantener algunas de
estas costumbres, imponiéndolas en las naciones que los aco-
13
Un interesante análisis de este fenómeno, aunque un tanto sesgado
hacia lo feminista, es el ensayo de HOFFMANN, LOLA, titulado "
El
patriarcado"
, en VERGARA, DELIA, Encuentros con Lola Hoffmann, Edito-
rial La Puerta Abierta, 1989, pp. 179 y siguientes.
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gen, pasando a llevar el ordenamiento jurídico de esos países, lo
cual ha sido fuertemente criticado por algunos sectores.
Esto último no se ha presentado en América Latina y
menos en Chile, un destino demasiado lejano para inmigrantes,
pero que de ocurrir nos enfrentaría a un conflicto que tras-
ciende lo estrictamente jurídico.
¿Cabe permitir que un sector de la población se sujete a
los dictados de su religión o creencias en desmedro de lo que
manda el ordenamiento jurídico? A simple vista la respuesta es
no, pero cabe matizar dicha negativa en base a la tendencia
mundial a la tolerancia de las diferencias religiosas y étnicas
que incentivan su respeto. Así pasa con el derecho indígena,
como veremos más adelante, el cual estimamos debe tolerarse
siempre y cuando no vulnere los principios básicos de la
sociedad occidental en la que está inserta.
17. Antigua Grecia. La sociedad griega manifiesta una
rápida evolución desde sus formas más primitivas a las más mo-
dernas, más rápida que Roma inclusive. Esto debido a la fuerte
actividad comercial, que lleva a la dispersión de muchos de los
miembros de la familia, y al incremento de las riquezas in-
dividuales.
En muchos aspectos semejante a la romana, la estructura
familiar griega se originó en el culto común de un mismo
antepasado. Existía sin embargo la denominada epiclerato, ca-
racterística, aunque no exclusiva, de la familia griega: la hija
soltera, heredera de su padre, debía casarse con otro pariente
determinado por la ley, para gozar de la herencia, o mejor
dicho, para transmitirla al hijo que hubiera de nacerle en esa
unión.
35

CARLOS LOPEZ DIAZ
18. Roma. Corresponde al derecho romano aquel gigan-
tesco legado al sistema jurídico occidental, y que consiste en la
visión tripartita del derecho: esto es, el reconocimiento de la
existencia de tres grandes elementos en el mundo del derecho, y
que corresponde a la síntesis máxima de la realidad jurídica: los
bienes, las personas y las acciones. Todo el sistema jurídico se
sustenta en estos elementos y, ciertamente, los lineamientos de
nuestra familia son herederos del romano, aunque en muchos
aspectos conserven el nombre pero no el contenido de la
institución, como en el caso de la patria potestad.
La familia es la proyección de la persona en su mínimo
grado de organización social. Fuertemente centrada en la
figura paterna del pater familias, constituyó el eje y motor de la
cultura romana. En ella se forjaron los valores que dieron a
Roma su esplendor.
El concepto romano de familia se centraba en torno a la
autoridad de un pater familias, la producción económica en
común, y el culto a unos mismos dioses y antepasados, ya que lo
importante era garantizar la continuidad y pureza del culto, por
lo que, por ejemplo, de aquí se deriva la importancia de la
propiedad raíz, al enterrar a los deudos en el terreno familiar,
todo lo cual configuraba la familia agnaticia. La reunión de sus
diferentes miembros se daba por diversos motivos: parentesco,
matrimonio, compra, adopción, esclavitud; en suma, un grupo
de alieni iuris sometidos a la autoridad del sui iuris: el pater
familias.
El poder que ejercía el pater tenía diferentes
denominaciones dependiendo sobre quien recayera: así, cabía
hablar de manus maritalis respecto de la mujer casada de
acuerdo a la ley en justae nuptiae; la patria potestas sobre los
hijos y descen-
36

dientes y demás personas que no indicaremos; la dominica
potestas sobre los esclavos, y la mancipium sobre los ciudadanos
romanos que habían pasado a ser siervos.
Con Justiniano se establece claramente la consagración de
la familia señalada por el vínculo de sangre y de común crianza,
lo cual configuraba la familia cognaticia. Esta se acerca más a la
moderna noción de familia.
19. El cristianismo. La influencia del cristianismo mar-
ca fuertemente la institución de la familia y del matrimonio,
especialmente a partir de Constantino (siglo IV). Consideran-do
al matrimonio como sacramento, se derivó la indisolubilidad del
vínculo, la elevación social y jurídica de la esposa, y
competencia de los tribunales eclesiásticos en las cuestiones de
validez o nulidad del matrimonio. Pero quizás donde es más
evidente es en el cambio de visión de la figura del pater, que
más que un poder de mando, cumple un deber en la educación
de la prole, tan ajena a los romanos.
20. España medieval. Poco se sabe sobre la organización
de la primitiva familia española. Pero es con la llegada de los
visigodos en el siglo V que se incorporan nuevos elementos a la
España romanizada, aunque en algunos aspectos se asemejen: la
sippe germánica se acerca bastante a la gens latina, y el
mundium o munt, que era el poder que el marido y el padre
detentaban sobre su esposa e hijos, tiene algún lazo con la
potestas romana. Sin embargo, estos últimos eran más limita-
dos, y le daban un rol algo más preponderante a la mujer.
En ambos la influencia canónica en el matrimonio y los
esponsales (que lo preceden) se va acentuando progresivamente,
37

CARLOS LOPEZ DIAZ
al punto de que habiendo sido en un principio, a la manera
germánica, la voluntad de los padres era decisiva en la
celebración del matrimonio y esponsales, con el tiempo ganó
cada vez más en importancia la voluntad de los contrayentes.
Cabe recordar la denominada Morgengabe, donación ma-
tutina del esposo a la recién casada, que deriva en la donación
de joyas y telas hecha por el novio a la novia a la mañana
siguiente de la celebración del matrimonio.
21. América indiana. Ya en la Europa medieval
cristalizan los tres grandes elementos que conformarán el
fundamento del sistema jurídico occidental: el derecho
romano, en el ámbito del derecho privado; el cristianismo que,
a través del derecho canónico, moralizará fuertemente las
costumbres y las relaciones humanas de derecho, y el derecho
germánico, que tendrá gran influencia en el derecho público de
las naciones europeas. Bajo la denominación de derecho
común, el sistema jurídico europeo llega a América a través de
España.
22. Tiempos modernos. El individualismo y el
racionalismo influyen en la concepción de la familia; esto, su-
mado a la industrialización de las ciudades y las migraciones
de las zonas rurales a las urbanas, deviene en una familia de
dimensiones más reducidas. La Revolución Francesa, por su
parte, limita la competencia religiosa en la familia, y se exaltan
los intereses individuales de sus miembros más que los colecti-
vos. Es así como poco a poco se acentúa la libertad económica y
patrimonial de la mujer, y el reconocimiento y protección de
los intereses del menor, hasta ese entonces totalmente poster-
gado como sujeto de derecho.
38

2 3 . Chile y el Código de Bello. En don Andrés Bello
(Caracas, 1781; Santiago de Chile, 1865), escritor, filólogo,
jurisconsulto y político venezolano radicado en Chile, conflu-
yen tanto la tradición individualista y liberal consagrada en el
Código de Napoleón como la realidad chilena a la que tuvo
que enfrentarse, y que volcó magistralmente en la redacción
del Código Civil, obra que lo consagra como uno de los más
insignes americanistas del siglo XIX.
Con el fin de no perder unidad temática, nos remitimos
en lo relativo a la evolución histórica de las diversas ins-
tituciones (matrimonio, adopción, etc.) a los capítulos
correspondientes
14
Para profundizar el tema sugerimos la obra de SEPÚLV EDA L.,
MARCO A NTONIO, Derecho de Familia y su evolución en el Código Civil,
donde se analizan las modificaciones al Código Civil desde su dictación
hasta la Ley N° 19.585.
39

CAPÍTULO 4
El parentesco
24. Concepto. El parentesco es la relación de familia que
existe entre dos personas. Y estas relaciones se establecen
atendiendo al vínculo de sangre (parentesco de consanguinidad)
o la existencia de matrimonio (parentesco de afinidad). Antes se
distinguía en cada cual si tenían un origen legítimo o no, pero
esta distinción se suprimió por la Ley N° 19.585.
25. Parentesco de consanguinidad. "Es aquel que existe
entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados" (artículo 28). De este
modo, padres, hijos, nietos, primos, son parientes por con-
sanguinidad.
26. Parentesco de afinidad. "Es el que existe entre una
persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su
marido o mujer"
(artículo 31). Esto implica la existencia de
matrimonio, y no desaparece con la muerte de uno de los que le
dieron origen de ese modo.
El parentesco en este caso existe entre el que está o ha
estado casado y los consanguíneos del otro, no involucrando por
ende a consanguíneos del primero.
41

CARLOS LOPEZ DIAZ
"La línea y el grado de afinidad de una persona con un
consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y
el grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el
dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de
afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer
en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la
línea transversal, con los hermanos de su mujer"
(artículo 31
inciso 2°).
27. Cómo se computa el parentesco.
a) Por la línea. Se plantea cuando una de dos personas
desciende de otra, y pudiendo ser: 1) por línea recta, caso en el
que una de las dos personas desciende una de la otra; y 2) por
línea colateral o transversal, cuando las dos personas proceden
de un ascendiente común, como dos primos.
b) Por el grado. Es el número de generaciones que
separa a dos parientes: así un abuelo es pariente en primer
grado con el padre y de segundo grado con el nieto.
28. Obligación de escuchar a los parientes. El artículo 42
señala que "
en los casos en que la ley dispone que se oiga a los
parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa
denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno
y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en
suficiente número serán oídos los afines"
. Tales casos son, por
ejemplo, los de los artículos 43715
y 446.16
15
El artículo 437 se refiere al menor adulto que, careciendo de
curador, no lo pida al juez, caso en que "
podrán hacerlo los parientes;
42

29. Efectos jurídicos del parentesco.
a) Efectos civiles. Los efectos civiles del parentesco son
amplios. De este modo es la condición de los impedimentos
matrimoniales, de la obligación de prestar alimentos y del
derecho de visitas, como asimismo es fundamento del régimen
sucesorio intestado, amén de otros numerosos que desarrolla-
remos a lo largo de este texto.
b) Efectos procesales. El parentesco por consanguinidad y
por afinidad inhabilita para ser testigo de conformidad al artí-
culo 358 N° 1° del Código de Procedimiento Civil. En materia
procesal penal, el artículo 302 del Código Procesal Penal, bajo
el enunciado "facultad de no declarar por motivos personales"
,
contiene una norma semejante.
Un importante efecto del parentesco dice relación con la
inhabilidad que afecta a ciertas personas para que sean nom-
bradas en un cargo judicial, que toman el nombre de
incompatibilidades.17 Al respecto, el ministro Alfredo Pfeiffer
ha señalado que las inhabilidades "
basadas en vínculos de
parentes-
pero la designación de la persona corresponderá siempre al menor, o al juez
en subsidio".
16 El artículo 446 dispone que mientras se decide la causa de
interdicción por disipación, pueda el juez, a virtud de los informes verbales
de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto
disipador, decretar la interdicción provisoria.
'7
Artículos 258 a 261 inclusive del Código Orgánico de Tribunales.
43

CARLOS LOPEZ DIAZ
co, a nuestro juicio son injustas, toda vez que la razón en que
ella se funda es la misma que se da en cualquier actividad
pública o privada. Si vemos lo que sucede en la práctica, lo lógico
es que los padres deseen que sus hijos sigan su carrera y los
hijos normalmente desean lo mismo, puesto que se han forma-
do desde pequeños en dicho ambiente".18
c) Efectos penales. Tiene importancia para figuras penales
como el parricidio (artículo 390); las circunstancias modificatorias
de la responsabilidad penal y de exención de la pena (artículos
10 N° 5, 11 N° 4, 13 y 17 inciso final); en materia de infanti-
cidio (artículo 394); en el abandono de niños y personas des-
validas (artículo 347); en los crímenes y simples delitos contra
el estado civil de las personas (Párrafo 30 del Título VII del
Libro II); en los abusos contra particulares (artículo 259 inciso
2°); en las asociaciones ilícitas (artículo 295 bis inciso 2°); en
las amenazas de atentado contra las personas y propiedades
(artículo 296). Cabe asimismo recordar la excusa legal
absolutoria del artículo 489.19
18
PFEIFFER R . , AL FREDO, Apuntes de Derecho Procesal del profesor
Pfeiffer, tomo l, Derecho Procesal Orgánico, p. 273.
19
Recordemos que las excusas legales absolutorias "
son circuns-
tancias de carácter excepcional y personal que tienen la cualidad de excluir
la imposición de la pena, aunque el comportamiento del sujeto sea típico,
antijurídico y culpable; pueden ser de diversa índole y procedencia como
también estar previstas en el precepto que describe el tipo
penal o en una disposición penal diversa", GA RRIDO MONTT, MA RIO,
Nociones fundamentales de la teoría del delito, p. 251.
44

d) Otros efectos. En materia de quiebras, el artículo 231
de la Ley N° 18.175 tipifica la situación especial de los pa-
rientes en el delito de quiebra fraudulenta; por su parte, en
materia tributaria, el artículo 60 inciso 8° del Código Tribu-
tario exime de la declaración o citación que allí regula a los
parientes, etc.
45

CAPÍTULO 5
El estado civil
1. NOCIONES PREVIAS
30. Generalidades. El estado es la posición jurídica que
las personas ocupan en la sociedad; esa posición les es dada
por el conjunto de calidades que configuran su capacidad y
sirven de base para la atribución de deberes y derechos jurí-
dicos.20
31. Aspectos con los que se relaciona el estado de una
persona. Puede apreciarse desde tres puntos de vista di-versos:
1) respecto de la persona considerada en sí misma (hombre o
mujer, mayor o menor de edad, sano o demente, etc.); 2) con
relación a la familia (soltero, casado, viudo, separado, padre,
hijo, etc.); o bien, c) en relación con la sociedad en general (tal
como nacional o extranjero).
20
BORDA, GUILLERMO, Manual de Derecho de Familia, p. 22.
47

CARLOS LOPEZ DIAZ
De todos los aspectos señalados el primero y el último se
ven en otros lugares de los estudios de Derecho; el segundo,
por su importancia, corresponde verlo acá.
32. El estado civil como atributo de la personalidad.
Ya hemos estudiado que todas las personas tienen una serie de
atributos, entre los que se cuenta la capacidad de goce, el domi-
cilio, la nacionalidad, el nombre y el patrimonio.21
Muchos de
estos elementos volverán a verse durante nuestro estudio.
33. Definición y concepto. El estado civil está definido
en el artículo 304, pero por su amplitud, que la hace más
cercana a la capacidad, la doctrina prefiere usar otra.
a) Definición legal. Artículo 304: "el estado civil es la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer cier-
tos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles"
.
b) Concepto doctrinario. Calidad permanente que un in-
dividuo ocupa en la sociedad, derivada de sus relaciones de
familia.
Con más latitud, pero en igual sentido, Carlos Ducci la
ha definido como "la situación permanente de un individuo
dentro de la sociedad, que deriva de sus relaciones de familia
en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones"22
21
Recordemos que las personas jurídicas carecen de estado civil.
22 Ducci CLARO, CARLOS, Derecho Civil: Parte general, N° 135, p.
117. Otros conceptos elaborados por la doctrina los podemos encontrar en
PESCIO V., VICTORIO, Manual de Derecho Civil, tomo lll, N° 530,
pp. 89 y 90.
48

34. Los alcances del "estado civil". El concepto de esta-
do civil puede ser equívoco. Si bien es fácil de aprehender,
basta con consultar a cualquier persona respecto a cuántos es-
tados civiles existen para percatarse de lo frágil de este concepto.
Tomando en cuenta solamente la filiación, podemos tener desde
dos estados civiles a muchísimos más. Veámoslo de in-mediato.
A la pregunta planteada uno contesta intuitivamente que
hay dos estados civiles: matrimonial y no matrimonial (se su-
pone que ese era el sentido de la reforma que se volcó en la Ley
N° 19.585). Pero si nos ponemos a pensar nos daremos cuenta
de que hay ciertas personas que no tienen dicha calidad: un niño
abandonado, expósito, ciertamente no es ni hijo matrimonial ni
no matrimonial: es de filiación indeterminada. Y un hijo
matrimonial, por ejemplo, puede haber sido resultado de una
adopción, o de técnicas de fertilización asistida (artículo 182). Y
aún más, si ponemos en relación lo que dice el artículo 3° de la
Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, los estados civiles
anteriores a la reforma de la ley de 1998 subsisten plenamente,
aunque sus efectos se subordinan a la ley actual... ciertamente ya
habremos perdido la cuenta de los estados civiles vigentes.
¿Qué sucede? ¿La idea no es sintetizar tales estados civi-
les? Es que el concepto de estado civil es el dar una pauta, un
lineamiento respecto del estatuto jurídico al que se sujeta una
persona en sus relaciones de familia. Expliquémoslo con ejem-
plos: si a nuestra consulta viene una mujer que desea vender un
bien raíz, obviamente le preguntaremos sobre si está casa-da o
no: nos interesa conocer su estado civil porque en forma
automática sabremos a qué estatuto jurídico está sujeta, y sa-
bremos las preguntas pertinentes: si requiere autorización para
49

CARLOS LOPEZ DIAZ
una enajenación, si tal vez puede tener patrimonio reservado,
etc. Pero si nos señala que está separada judicialmente sabre-
mos también en forma inmediata que el régimen jurídico de
esa mujer será otro. Lo mismo pasa con un hijo: si tenemos
frente a nosotros a un adoptado, sabremos que tendrá ciertos
impedimentos para contraer matrimonio, aspecto de que los
demás estados civiles carecen. Si tenemos a un hijo de "
filia-
ción tecnológica"
(como le han llamado a la del artículo 182)
también sabremos que hay un estatuto jurídico propio: el de
no poder impugnarse dicha filiación determinada, ni
reclamarse una distinta, como lo dice a la letra la norma civil.
Por ende, cada vez que se plantee la controversia
respecto a la existencia o no de un estado civil determinado,
no es necesario recurrir a alguna norma explícita que lo
consagre, sino que hay que atender a si hay un régimen
jurídico propio que lo diferencia de los demás.
35. Características del estado civil.
a) Como atributo de la personalidad propiamente tal. 1) Es
permanente; 2) es atributo exclusivo de las personas naturales;
3) es único e indivisible, por lo que no se puede ostentar frente
a ciertas personas un estado determinado y frente a otro uno
distinto e incompatible con él. Pero esto es en relación con el
hecho generador que le da origen, por lo que no se puede ser
soltero y casado a la vez, pero sí hijo matrimonial y casado.
b) Como objeto de disposición. La verdad es que todas
estas consecuencias derivan directamente de la circunstancia
de ser un atributo de la personalidad: 1) es incomerciable; 2)
es
50

irrenunciable; 3) es intransigible (artículo 2450); 4) es
imprescriptible (artículo 2498); 5) los juicios sobre estado ci-
vil no pueden someterse a árbitros (artículos 230 y 357 N° 4°
del Código Orgánico de Tribunales).
36. Fuentes del estado civil.23
a) La ley. Por ejemplo, el hijo matrimonial, concebido
en el matrimonio de sus padres.
b) La voluntad de las partes. Ocurre en el caso del
matrimonio o del reconocimiento de un hijo.
c) La ocurrencia de un hecho. Sería el caso de la muerte
de una persona casada, que disuelve el matrimonio que con-
trajo y hace adquirir a la otra la calidad de viuda.
d) La sentencia judicial. Por ejemplo, la sentencia que
declara el que una persona sea hija de otra.
2. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL
37. Importancia de la prueba del estado civil. Es esencial
en materia de Derecho de Familia, pues el estado civil de-
termina los derechos y obligaciones entre personas que están
vinculadas por dicho estado, como lo es el caso de los
cónyuges, los padres e hijos, y los llamados a suceder en el
patrimonio de un difunto.
23 RAMOS PAzos, RENÉ, Derecho de Familia, N ° 669, p. 492.
5 1

CARLOS LOPEZ DIAZ
38. Los medios de prueba del estado civil. El estado civil
puede acreditarse por los medios que la ley franquea para ese
fin, y que desde este punto de vista pueden ser generales,
propios para acreditar o desvirtuar un estado civil controverti-
do, como especiales, atendiendo si hay reglas particulares para
probar ciertos hechos constitutivos de estado civil o que inci-
den en ciertos derechos y obligaciones relacionados con él, como
ser la edad y la muerte.
39. Acreditación o prueba de los diversos estados.
Artículo 305:
a) Estado civil de casado, separado judicialmente o divor-
ciado. Se probará frente a terceros mediante la partida de
matrimonio.
b) Estado civil de viudo. Se probará frente a terceros me-
diante la partida de matrimonio y la de defunción del otro
cónyuge.
c) Estado civil de padre, madre o hijo matrimonial. Se
probará frente a terceros mediante la partida de matrimonio de
los padres y la de nacimiento o bautismo, o mediante la
correspondiente inscripción o subinscripción del acto de re-
conocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.
2.a) Medios de prueba generales
40. Medios de prueba generales. Hay que dejar claro que
el principal medio de prueba son las partidas, y que de un modo
secundario, a falta de ellas, procederán los demás me-dios
probatorios que indicaremos. Así lo señala el artículo 309.
52

41. Limitaciones a la prueba. A falta de partida, existen
restricciones en orden a qué medios de prueba proceden para
acreditar la filiación. De este modo, "a falta de la partida o
subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los ins-
trumentos auténticos mediante los cuales se haya determina-do
legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo
deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la
forma y con los medios previstos en el Título VIII"
. Inciso 2°
del artículo 309.
42. Pri m er m edi o. Las partidas y el Registro Civil. Las
partidas son el principal medio de prueba del estado civil. Las
partidas en sí mismas no constituyen el estado civil, sino que se
encargan de dar fe de los hechos que lo constituyen. Por esto las
partidas pueden ser impugnadas por los vicios que indicaremos
de inmediato.
43. Impugnación de las partidas. Procede por diversas
causales.
a) Impugnación por falta de autenticidad. Artículo 306. El
artículo 306 presume la autenticidad y pureza de los docu-
mentos que acreditan el estado civil, estando en la forma debi-
da, por lo que procede, a contrario sensu, su impugnación por
carecer de dicha autenticidad.
b) Impugnación por falsedad. Artículo 308. La
declaración de ciertas personas que la ley señala, no implica que
en los documentos respectivos garanticen la veracidad de esta
declaración en ninguna de sus partes, pudiendo, pues,
impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el
punto de que se trata.
53

CARLOS LOPEZ DIAZ
c) Impugnación por falta de identidad. Artículo 307. Po-
drán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste
su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal,
esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el docu-
mento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar.
44. Segundo medio. Otros documentos auténticos. La
procedencia de la prueba de documentos auténticos está au-
torizada por el inciso 1° del artículo 309.
Instrumentos auténticos serán por ende: 1) instrumentos
públicos; y 2) instrumentos privados, como el caso de un
testamento que otorgue un reconocimiento.
En el específico caso de la filiación, ya señalamos que a
falta de partida o subinscripción sólo podrá acreditarse o pro-
barse por los instrumentos auténticos, y sólo a falta de éstos
deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación.
45. Tercer medio. Fallo judicial que determine la
filiación. También procede de conformidad al artículo 309.
46. Cuarto medio. Testigos. Procede la prueba del esta-
do civil por medio de las declaraciones de testigos que hayan
presenciado los hechos constitutivos del estado civil, y según el
mismo inciso 1° del artículo 309, a propósito del matrimonio,
la celebración del mismo.
Como ya lo señalamos, este medio carece de eficacia para
probar la filiación.
47. Quinto medio. La posesión notoria. La posesión no-
toria implica gozar de un estado civil en forma pública, sin
54

protesta ni reclamación de nadie.24
Los elementos que la cons-
tituyen son:
a) Nombre. Implica el hecho de usar o llevar el nombre
que corresponde al estado civil.
b) Trato. Implica el hecho de haber sido la persona trata-
da en forma acorde al estado civil que se le atribuye por las
personas que se relacionan con ella.
c) Fama. Implica el hecho de haber sido considerados en
tal carácter por la sociedad en general.
48. La posesión notoria en el matrimonio. Rigen las
reglas señaladas en los artículos 310 a 313, que son las que
señala el Código Civil en relación con la posesión notoria, y de
las que se deducen las relativas a la posesión notoria en
general.
a) Artículo 310. "La posesión notoria del estado de
matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los su-
puestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones do-
mésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese
carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecin-
dario de su domicilio en general".
b) Artículo 312. "Para que la posesión notoria del estado
de matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deberá
haber durado diez años continuos, por lo menos".
c) Artículo 313. "La posesión notoria del estado de
matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedig-
24 ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N° 464, p. 331.
55

CARLOS LOPEZ DIAZ
nos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particular-
mente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente
la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro
o registro, en que debiera encontrarse".
Los artículos 312 y 313 fueron reformados en orden a que
la palabra "
civil"
que contenían originalmente, fuera re-
emplazada por la "
de matrimonio"
.
49. La posesión notoria en la filiación. El artículo 201
señala que la posesión notoria de estado civil de hijo, debida-
mente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter
biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras.
De todos modos, esta regla tiene un límite en la medida que, si
hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para
el hijo de aplicar dicha regla, prevalecerán las pruebas de
carácter biológico.
2.b) Medios de prueba para casos especiales
50. Para el caso de la muerte. Se prueba por la respec-
tiva partida de defunción (inciso final del artículo 305). A falta
de partida, se probará por documentos auténticos y testigos
presenciales de la muerte.
51. Para el caso de la edad. Se prueba por la respectiva
partida de nacimiento o bautismo (inciso final del artículo 305).
En forma supletoria, se requerirá informe pericial de facultativos
o de otras personas idóneas, para lo cual el juez le determinará
una edad media entre la mayor y la menor que parecieren com-
patibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo.
56

2.c) Prohibición de medios de prueba
52. Prohibición de firma electrónica como medio pro-
batorio. La Ley N° 19.799, sobre documentos electrónicos,
firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma
(Diario Oficial de 12 de abril de 2002), señala una importan-te
restricción en lo relativo a la imposibilidad de suscribir por
medio de firma electrónica, los actos y contratos otorgados o
celebrados relativos al Derecho de Familia, los que por regla
general serán válidos de la misma manera y producirán los
mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de
papel (artículo 30
).
53. Alcances amplios de esta norma. Aunque de su lec-
tura se desprende que la restricción opera no sólo respecto a la
prueba del estado civil, sino que de todos los actos y contratos
relativos al Derecho de Familia, valga su inclusión en este lugar
por su carácter de norma general.
3. EL REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN
54. El Registro Civil e Identificación. Fruto de la crisis
que llevó a un conflicto entre la Iglesia y el Estado y
consecuencia directa de la progresiva secularización de las
instituciones, el Registro Civil e Identificación es heredero
directo de los registros parroquiales que servían (y aún sirven,
en ciertas circunstancias) para la acreditación y constitución del
estado civil.
Creado en 1884, buscó uniformar los criterios y hacer
obligatorias las inscripciones. Se rige en la actualidad por la Ley
N° 4.808 (Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministe-
57

CARLOS LOPEZ DIAZ
rio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 30 de mayo de
2000) que regula su organización y sus atribuciones.
55. Libros que lleva el Registro Civil. El Registro Civil está
formado por tres libros: 1) el de nacimientos; 2) el de
matrimonios; y 3) el de defunciones. Cada uno de ellos se lleva
por duplicado, aunque en la actualidad todo el sistema está
computarizado y uniformado en una sola base de datos central.
Entre los requisitos comunes a toda inscripción tenemos
(artículo 12 de la Ley N° 4.808): 1) El lugar, día, mes y año en
que se hace; 2) el nombre, apellidos, edad, profesión y domicilio
de los comparecientes; 3) la circunstancia de que los com-
parecientes sean conocidos del Oficial del Registro Civil o la
manera como se haya acreditado la identidad personal; 4) la
naturaleza de la inscripción; 5) la firma de los comparecientes; y
6) la firma del Oficial de Registro Civil.
Veamos el contenido de cada registro en forma
pormenorizada.
55.1. El Registro de Nacimientos. En este Registro se
inscriben tanto actos como hechos constitutivos de estado ci-vil,
pudiendo distinguirse entre las inscripciones propiamente tales y
las subinscripciones.
a) Inscripciones propiamente tales. 1) Nacimientos que
ocurran en el territorio jurisdiccional de cada comuna (artículo
3° N° 1 ° de la Ley N° 4.808); 2) nacimientos que ocurran en
viaje (artículo 3° N° 2°). Se deberán inscribir en la comuna de
término o en el primer puerto de arribada, si el viaje fuere por
mar; 3) los hijos de chilenos nacidos en el extranjero, estando
los padres en actual servicio de la República, se inscribi-
58

rán en el Registro de la Primera Sección de la comuna de
Santiago (artículo 3° N° 3º); 4) la nueva inscripción de
nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes (artículo
26 N° 2° de la Ley N° 19.620), debiéndose cancelar la antigua
inscripción de nacimiento del adoptado, y tomándose las
medidas administrativas conducentes a mantener en reserva su
ante-rior identidad (artículo 26 N° 3 del mismo cuerpo legal).
Así lo ordenará la sentencia que acoja la solicitud de adopción.
b) Subinscripciones. Según el artículo 6° de la Ley N°
4.808, se subinscribirán al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos:
b.1) Resoluciones judiciales. a) Las sentencias que dan
lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del
nacido antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio (N° 2°); b) las sentencias que determinan la
filiación (N° 3°); c) las sentencias que dan lugar a la
impugnación de la filiación determinada (N° 3º); d) la
resolución judicial que dispone el cuidado personal del hijo
(N° 50
); e) la re-solución judicial que decreta la suspensión de
la patria potestad (N° 50
); f) la resolución judicial que da lugar
a la emancipación judicial (N° 5°); g) la sentencia que anula
el acto de reconocimiento (N° 6°), y h) la sentencia que anula el
acto de repudiación (N° 6°).
b.2) Instrumentos y otros documentos. a) El instrumento
por el cual se le reconoce como hijo (N° 1°); b) el instrumento
por el cual se le repudia dicho reconocimiento (N° 1°); c) los
acuerdos de los padres respectivos al cuidado personal del hijo
o al ejercicio de la patria potestad (N° 4°), y d) los demás
documentos que las leyes ordenen subinscribir al mar-gen de
la inscripción de nacimiento (N° 7°
)
59

CARLOS LOPEZ DIAZ
Para que estas sentencias judiciales e instrumentos que
según la ley deban ser inscritos o subinscritos en los registros,
puedan hacerse valer en juicio, deben haber sido previamente
inscritos o subinscritos, según corresponda (artículo 8° de la
Ley N° 4.808).
55.2. El Registro de Matrimonios. Las inscripciones que
deberán efectuarse en su registro se contemplan en el artículo
4° de la Ley N° 4.808:
a) Inscripciones. 1) Los matrimonios que se celebren en
el territorio de cada comuna ante un Oficial del Registro Civil o
ante el ministro de culto autorizado por cualquiera de las
entidades religiosas a que se refiere el artículo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil (N° 1°); 2) los matrimonios en artículo de
muerte (N° 2°); 3) los matrimonios celebrados por chilenos en
el extranjero, los que deberán inscribirse en el Registro de la
Primera Sección de la comuna de Santiago (N° 3°).
b) Subinscripciones (N°s
3° y 4°). 1) La sentencia
ejecutoriada en que se declare la nulidad del matrimonio; 2) la
sentencia ejecutoriada que decrete la separación judicial o el
divorcio; 3) el instrumento en que conste la separación de
bienes de los cónyuges; 4) los instrumentos en que se estipulen
capitulaciones matrimoniales; 5) la sentencia ejecutoriada que
conceda a la mujer o a un curador la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal; 6) la sentencia
ejecutoriada que declare la interdicción del marido.
Estas subinscripciones podrán solicitarse también del
Conservador del Registro Civil, quien ordenará que se haga la
subinscripción en el libro de la comuna que corresponda (parte
final del N° 4 del artículo 4°).
60

55.3. El Registro de Defunciones. Están establecidas en el
artículo 5° de la Ley N° 4.808: 1) las defunciones que ocurran
en el territorio de cada comuna (N° 1°). Según el artículo 26,
pasados tres días después de la defunción, no se podrá proceder
a la inscripción sin decreto judicial (artículo 26); 2) los
fallecimientos ocurridos en viaje, en la comuna en que debe
efectuarse la sepultación, y si ocurrió en viaje por mar, en el
primer puerto de arribada de la nave (N° 2°); 3) las defunciones
de chilenos ocurridas en el extranjero (N° 3°); 4) las de-
funciones de militares en campaña (N° 4°), y 5) las sentencias
ejecutoriadas que declaren la muerte presunta (N° 5°).
4. COSA JUZGADA EN MATERIA
DE ESTADO CIVIL
56. La cosa juzgada en materia de estado civil. El fallo
judicial que declara ser verdadera o falsa la paternidad o
maternidad del hijo tiene efectos erga omnes, esto es, no sólo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
que sus efectos se producen respecto de todos, relativamente a
los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. Así lo
dispone a la letra el artículo 315.
Esto se alza por ende como excepción al principio consa-
grado en el inciso 2° del artículo 3°, en cuya virtud las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren.
Para que este fallo produzca este efecto absoluto, debe
reunir los requisitos señalados en el artículo 316, esto es: 1) que
haya pasado con autoridad de cosa juzgada; 2) que se haya
61

CARLOS LOPEZ DIAZ
pronunciado contra legítimo contradictor; y 3) que no haya
habido colusión25
en juicio.
El artículo 320 indica que "
ni prescripción ni fallo
alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronuncia-do, podrá oponerse a quien se presente como
verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o
como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercerán en confor-
midad con las reglas establecidas en el Título VIII y, en su
caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el
proceso anterior de determinación de la filiación".
25 Por colusión se entiende todo "convenio, contrato, inteligencia
entre dos o más personas, hecha en forma fraudulenta y secreta, con el
objeto de engañar o perjudicar a un tercero"
, CABANELLAS DE TORRES,
GUILLERMO, Diccionario Jurídico Elemental, p. 75.
62

Segunda Parte
NORMAS INTERNACIONALES
Y CONSTITUCIONALES DEL
DERECHO DE FAMILIA

CAPÍTULO 6
Normas constitucionales del
Derecho de Familia
57. Generalidades. El estudio del panorama dentro del
cual se mueve el Derecho de Familia en nuestro país requiere
precisar el marco dado por la Constitución Política de la Re-
pública y los instrumentos internacionales vigentes. Como la
incorporación de estos últimos se relaciona directamente con la
Constitución, veremos primeramente a ésta como fuente del
Derecho de Familia, tanto en relación con los instrumentos
internacionales como con la familia en sí, y posteriormente, en
el capítulo siguiente, a los tratados en cuestión.
58. Los instrumentos internacionales y la Constitución
Política de la República. En el año 1989, una reforma consti-
tucional modificó numerosas disposiciones de la Carta Fun-
damental que rige a nuestro país desde el año 1980. De este
modo, el N° 1 ° del artículo único de la Ley N° 18.825, de 17 de
agosto de aquel año, modificó el inciso 2° del artículo 5°, el
cual quedó redactado del siguiente modo: "El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
65

CARLOS LOPEZ DIAZ
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes".
De este modo se efectuaba una de las más trascendenta-
les reformas respecto a la estructuración orgánica y dinámica
del ordenamiento jurídico chileno, ya que implicaba la incor-
poración de los instrumentos internacionales a aquél. De este
modo, "los Estados, al suscribir los acuerdos internacionales,
están obligados a cumplirlos y en el eventual caso de incompa-
tibilidad con la Constitución y la Ley, prevalecen aquéllos y
deben ser aplicados preferentemente dada la supremacía del
Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, principio
reconocido en los artículos 27 y 46 de la Convención sobre
Derecho de los Tratados de 1969"
.26
59. Cuáles son instrumentos internacionales. Con la
denominación común de instrumentos internacionales se in-
cluyen los que enumeramos a continuación.
a) Tratados, convenciones o pactos. Estos obligan a los Es-
tados que lo han suscrito como partes, y "constituyen acuerdos
internacionales que contienen disposiciones para promover o
proteger uno o más derechos humanos o libertades fundamen-
tales"
." Según la Convención de Viena sobre Tratados (1969),
se entiende por tratado "un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacio-
26
LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos
Humanos vigentes en Chile, p. 12.
27
ldem nota anterior.
66

nal, ya conste en un instrumento único o en dos o más instru-
mentos conexos y cualquiera sea su denominación particular"
.
b) Protocolos. Estos son instrumentos anexos, que tienen
por objeto revisar los términos de las convenciones o tratados o
bien aclaran o añaden nuevas normas.
c) Declaraciones. La declaración, en cambio, "es un ins-
trumento solemne que es universalmente aplicable, en el que se
enuncian principios o normas generales de derechos humanos y
cuando se espera obtener el máximo de observancia por parte
del mayor número de Estados posible".28
60. Incorporación al derecho interno. Las dos prime-ras
clases de instrumentos internacionales, esto es, los tratados y los
protocolos, requieren de la ratificación del Estado que lo
suscribe, como asimismo la adhesión de cierto número de Es-
tados en el modo y en el número que los mismos instrumentos
señalan. De este modo, necesita de un acto positivo del Estado
para su incorporación al derecho interno, situación que en Chile
se obtiene luego de haber seguido el correspondiente tratado la
tramitación de ley, ya que según el artículo 50 N° 1 ° de la
Constitución Política, "
son atribuciones exclusivas del
Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales
que le presentare el Presidente de la República antes de su
ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los trá-
mites de una ley".
Luego, tras la promulgación y publicación del instru-
mento, éste pasa a tener fuerza vinculante en los términos del
28
LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos vigentes en Chile, p. 13.
67

CARLOS LOPEZ DIAZ
artículo 5° inciso 2° de la Constitución. Es indiscutible en este
punto que el Estado chileno incurre en responsabilidad
internacional al dejar de cumplir con dichas normas, sea que se
apliquen en uno u otro sentido.
La situación de la tercera clase de instrumento, la
declaración, es distinta, en la medida que, como su propio
nombre lo indica, es una manifestación, una proclama de
normas generales o principios sobre los derechos de las
personas, que busca orientar la actuación de los Estados sobre
los temas de que trata. Sin embargo, tienen un carácter
imperativo, en la medida que son normas superiores a la
voluntad de los Esta-dos, pues dicen relación con los derechos
del hombre, anteriores a los del Estado, principio reconocido en
toda la civilización occidental moderna.
61. Vigencia y validez de los instrumentos internacio-
nales. Estas emanan de dos elementos:
a) Los principios que emanan de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos son anteriores y
superiores a los Estados, que no pueden invocar su soberanía
como limitante a la aplicación de aquellos instrumentos. Así lo
seña-la el inciso 2° del artículo 5°.
b) La soberanía del Estado se limita también en razón de
que el propio texto de la Constitución Política señala que no
puede desconocer una obligación libremente contraída sin
negarse a sí mismo; es un pacto que lo obliga.29
De esta mane-
29 LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos
Humanos vigentes en Chile, p. 18. Véase asimismo SILVA BASCUÑÁN,
ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo lV, N ° 96, p. 121.
68

ra, "se señalan obligaciones de los Estados para con las personas
que se encuentren bajo su jurisdicción, los que adquieren
derechos en contra de los Estados, que pueden ejercerse a través
de los mecanismos internacionales, algunos de los cuales son
obligatorios para el Estado chileno".30
Como puede apreciarse, el instrumento internacional
puede obligar: 1) como compromiso internacional frente a otros
estados u organismos internacionales; 2) como ley incorporada
al derecho positivo; o bien, 3) como principio general orientador
para reformar o modificar la aplicación del derecho positivo en
todo lo que sea contrario a aquél. En nuestro país, y en especial
en lo que dice relación con esta última circunstancia, los
instrumentos internacionales han tenido una gran influencia en
materia de Derecho de Familia: precisa-mente bajo sus
principios se han inspirado las sucesivas reformas en orden a
superar las discriminaciones en base a la filiación, como la
situación jurídica de la mujer en el matrimonio.
62. Jerarquía de los tratados en el derecho nacional.31
a) Diferentes teorías respecto del valor de los tratados. La
doctrina no está acuerdo en este punto. Al respecto podemos
señalar las siguientes posturas: 1) que los tratados son leyes puras
y simples, dado su forma y contenido; 2) que los tratados son de
rango supremo o constitucional; 3) que los tratados son de
30 NOGUEIRA A., HUMBERTO, et al., Derecho Constitucional, tomo 1, p.
123.
3' Para profundizar en el tema, de ricos matices doctrinarios, re-
comendamos la bibliografía sugerida por NoGUEIRA A., HUMBERTO, et al.,
Derecho Constitucional, tomo I, p. 123, nota 10 bis.
69

CARLOS LOPEZ DIAZ
rango supraconstitucional, y 4) que hay que distinguir la clase
de tratado, pues hay algunos que son de rango legal, otros de
rango constitucional y, finalmente, los acuerdos o medidas sim-
plificadas, destinadas a la ejecución de los tratados preexistentes y
en vigor, los cuales poseen el carácter y el mérito jurídico de
disposiciones dictadas en ejercicio de la potestad
reglamentaria del Jefe de Estado.32
Estamos de acuerdo con la doctrina según la cual los tra-
tados internacionales, por regla general, son equivalentes a una
ley pura y simple, excepción que hacen los tratados de dere-
chos humanos, con los matices que veremos de inmediato.
b) Caso de un derecho consagrado en un tratado pero no
contemplado en la Constitución Política. Puede darse que un
tratado internacional de derechos humanos consagre un
derecho no contemplado en la Carta Fundamental.
Al respecto cabe afirmar que prima el tratado, por cuan-to
al estar comprendido en el artículo 50 inciso 2°, pasa a estar
incluido en el Capítulo I de la Constitución Política de la
República, que es jerárquicamente superior al resto de la Carta,
calidad que se extiende al tratado. Por ende, "existe
complementación de uno y otro texto, armonía entre ambos
que conduce al fortalecimiento, exposición y mayor vigencia
de los derechos humanos de la persona y de sus garantías"
.33
c) Caso deun derecho consagradoen un tratado yenla
Constitución Política peroenformadiferente. Siguiendo el ra-
32 CEA EGAÑA, JosÉ Luis, Derecho constitucional chileno, tomo I,
N ° 184, p. 224.
33 CEA EGAÑA, JosÉ Luis, Derecho constitucional chileno, tomo 1,
N ° 184, p. 225.
70

zonamiento señalado debe primar el tratado, al tener el Capítulo
I mayor preferencia respecto del resto de los preceptos cons-
titucionales.34
63. La familia en la Constitución Política de la República.
Escasas, pero de gran importancia son las normas consti-
tucionales que tratan de la familia directamente considerada.
En efecto, tenemos:
1) Artículo 1° inciso 2°, que señala que "
la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad".
2) Artículo 1° inciso final, que señala que es deber del
Estado "
dar protección a la población y a la familia [y] pro-
pender al fortalecimiento de ésta (...)".
3) Artículo 19 N° 4°, que señala que "
la Constitución
asegura a todas las personas: 4° El respeto y protección de la
vida privada y pública y a la honra de la persona y de su
familia".
Sin embargo, hay una serie de otras disposiciones que
indirectamente dicen relación con la familia, en la medida que
la transgresión a la norma constitucional puede o no
menoscabarla, pues no es consustancial que exista una familia,
pero de serlo, ésta se verá directamente afectada. Es el caso del
derecho a la vida (la cual se protege indiferentemente sea el
hijo concebido fuera o dentro de una familia, artículo 19 N°
10
); la inviolabilidad del hogar (artículo 19 N° 5°); el derecho
a la educación ("
los padres tienen el derecho preferente y el
deber de educar a sus hijos"
, artículo 19 N° 10°), etc.
34 Aun más, puede existir una hipótesis de contradicción entre el
tratado y la Carta Fundamental. Véase al respecto SILVA BASCUÑÁN, ALE-
JANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, N° 96, p. 127.
71

CARLOS LOPEZ DIAZ
Estos principios están también enumerados en diversos
instrumentos internacionales, como lo veremos a continuación.
Un análisis más detallado de las normas constitucionales
que atañen más o menos directamente a la familia nos lleva a
concluir, sin exagerar, que literalmente todo el sistema jurídico
establecido busca su protección, sea desde la integridad física y
síquica de sus integrantes como la indemnidad de su
patrimonio, hasta en sus diversas manifestaciones de la vida
pública de la sociedad, pues como señala el inciso 2° del artícu-
lo 1°, en el cual puede resumirse toda la doctrina constitucio-
nal e internacional sobre la familia, ésta es el núcleo funda-
mental no sólo de la sociedad sino de cualquier Estado, cual-
quiera sea su doctrina política; éste, por ende, no puede sub-
sistir sin aquélla. De este modo, cualquier desprotección a la
familia redundará necesariamente en la vida misma del cuerpo
social en su integridad, por lo que las reformas legislativas
deben hacerse con un cuidado extremo.
61

CAPÍTULO 7
Normas internacionales
del Derecho de Familia
64. Explicación previa. Como ya se podrá percibir, la
familia atraviesa transversalmente casi todo el derecho positi-
vo, sea éste civil, penal o constitucional, amén de otras ramas
que se nos escapan. Por esto, en vista de la especificidad de
nuestro trabajo, enumeraremos sólo una parte de los instru-
mentos internacionales vigentes en Chile, esto es, veremos so-
lamente aquellos que tengan más directa vinculación con la
familia y sus integrantes, excluyendo aquellos que digan
relación con la familia en consideración a la seguridad social,
la responsabilidad y protección penal, derecho del trabajo,
derechos políticos, salud y planificación familiar,
procedimientos y responsabilidades judiciales, sustentabilidad
económica de la familia, etc., aunque en muchos instrumentos
que enumeraremos se consideran estos aspectos.
Del mismo modo, incluimos las declaraciones, que como
señalamos, sin ser obligatorias, son verdaderas recomendaciones
que deben ser tomadas en cuenta y que en gran medida se in-
corporan a la legislación positiva por medio de los tratados.
62

CARLOS LOPEZ DIAZ
1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
VIGENTES EN CHILE
1.a) Enumeración35
65. Instrumentos generales.
a) Declaración Universal de Derechos Humanos (DU DH),
1948, Naciones Unidas.
b) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (DADD), 1948, Organización de Estados Americanos.
c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDC), 1966, Naciones Unidas. En vigencia internacional
desde el 23 de marzo de 1976, publicado en el Diario Oficial
el 30 de abril de 1989.
d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDE), 1966, Naciones Unidas. En vigencia
internacional desde el 3 de enero de 1976, publicado en el
Diario Oficial el 27 de mayo de 1989.
35
LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Dere-
chos Humanos vigentes en Chile, pp. 48 y siguientes; PACHECO G.,
MÁXlMO, Los Derechos Humanos, documentos básicos, 1992. Años atrás,
cuando queríamos acceder a los textos, nos tropezábamos con una evidente
dificultad, por su escasa difusión y escasas bibliotecas y textos. Ahora son
fácilmente consultables en Internet. Recomendamos para tal efecto la página
del Alto Comisionado de Naciones Unidas, la cual contiene una lista a texto
completo de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos
(http://www.ohchr.org/spanish/law/).
63

e) Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de
San José de Costa Rica (PSJC), 1969, Organización de Esta-dos
Americanos. En vigencia internacional desde el 18 de julio de
1978, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991.
66. Instrumentos específicos.
a) Convención internacional para la represión de la trata de
mujeres y niños, 1921, Sociedad de las Naciones, publicada en el
Diario Oficial el 22 de julio de 1927.
b) Convención internacional sobre la trata de mujeres y niños,
1921, Sociedad de las Naciones, publicada en el Diario Oficial
el 20 de mayo de 1930.
c) Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer (CEDM), 1979, Naciones
Unidas. En vigencia internacional desde el 3 de septiembre de
1981, publicada en el Diario Oficial el 9 de diciembre de 1989.
d) Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), 1989,
Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 2 de
septiembre de 1990, publicada en el Diario Oficial el 27 de
septiembre de 1990. Existe también la Declaración de los Dere-
chos del Niño, precedente de aquélla, de 1959.
e) Recomendación sobre el consentimiento para el
matrimonio, la edad mínima para contraer el matrimonio y el
registro de los matrimonios, 1965, Declaración de las Naciones
Unidas.
f) Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios
sociales y jurídicos relativos a la protección y bienestar de los niños, con
especial referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en
los planos nacional e internacional, 1986.
64

CARLOS LOPEZ DIAZ
g) Declaración sobre la supervivencia, la protección y el
desarrollo de la infancia. Declaración de las Naciones Unidas
aprobada en la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de
septiembre de 1990.
h) Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y
Cooperación en Materia de Adopción Internacional,
promulgado como ley en nuestro país el 4 de octubre de
1999.
i) Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, Organización de Es-
tados Americanos, publicada en el Diario Oficial en 1998.
1.b) Ordenación sistemática
67. Normas relativas al estatuto de la familia
a)Reconocimiento de la familia como núcleo fundamental
de la sociedad. Artículo 16, 3 DUDH; Artículo 23, 1 PIDC;
Artículo 17, 1 PSJC.
b)Protección legal de la familia. Art. 10, 1 PIDE; art. 17,
1 PSJC; art. 6 DADD.
c)Derecho a contraer matrimonio. Art. 16, 1 DUDH; art.
23, 2 PIDC; art. 16, 1, a) CEDM; art. 17, 2 PSJC.
d)Derecho a fundar una familia. Art. 16, 1 DUDH; art.
23, 2 PIDC; art. 17, 2 PSJC; art. 6 DADD.
e)Igualdad de derechos entre los cónyuges. Art. 16, 1
DUDH; art. 23, 4 PIDC; art. 16, 1, c) CEDM; art. 16, 1, d)
CEDM; art. 16, 1, g) CEDM; art. 17, 4 PSJC.
65

f) El matrimonio sólo puede contraerse mediante el libre y
pleno consentimiento. Art. 16, 2 DUDH; art. 23, 3 PIDC; art.
10, 1 PIDE; art. 16, 1, b) CEDM; art. 17, 3 PSJC.
g) Protección por los padres de los hijos en caso de necesi-
dad. Art. 30 DADD.
68. Normas relativas al estatuto de la mujer.
a) Supresión en general de estatutos discriminatorios a la
mujer. Art. 2, f) CEDM; art. 15, 1 CEDM.
b) Supresión en particular de estatutos discriminatorios a
la mujer.36
Art. 15, 2 CEDM; art. 15, 3 CEDM; art. 16, 1, h)
CEDM.
c) Igualdad de derechos entre los cónyuges. Véase en
"Normas relativas al estatuto de la familia".
69. Normas relativas al estatuto del niño, niña o ado-
lescente.
a) Padres tienen derecho preferente a escoger la educación
del menor. Art. 26, 3 DUDH; art. 18, 4 PIDC; art. 13, 1 PIDE;
art. 13, 3 PIDE; art. 5 CDN; art. 18, 1 CDN; art. 27, 2 CDN; art.
12, 4 PSJC.
36 Se vincula con la capacidad de firmar contratos y administrar
bienes que dicen relación, por ejemplo, con el régimen matrimonial al que se
encuentre sujeta la mujer, aunque en otros aspectos sea plenamente capaz.
77

CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Protección del menor en general.37
Art. 16, d) CEDM;
art. 16, 1, f) CEDM; art. 3, 1 CDN; art. 3, 2 CDN; art. 7, 1
CDN; art. 8 CDN; art. 9, 1 CDN; art. 9, 3 CDN; art. 10, 2 CDN;
art. 18, 1 CDN; art. 18, 2 CDN; art. 20, 1 CDN; art. 20,
3 CDN; art. 21 CDN; art. 27, 2 CDN; art. 17, 4 PSJC; art. 19
PSJC; art. 7 DADD; art. 30 DADD.
c) Protección al menor en caso de disolución del
matrimonio de sus padres. Art. 23, 4 PIDC; art. 17, 4 PSJC.
d) Protección del menor en materia de alimentos. Art. 27,
4 CDN.
e) Protección al menor sin discriminación respecto a su
filiación o nacimiento. Art. 24, 1 PIDC; art. 10, 3 PIDE; art.
17,
5 PSJC.
f) Inscripción del niño después de su nacimiento. Art. 24, 2
PIDC; art. 7, 1 CDN.
3'
Este concepto es amplísimo e incluye tanto el cuidado personal
del menor, sea por sus padres o terceros (adopción) como el derecho de
poder ver periódicamente a sus padres.
78

T e r c e r a P a r t e
NORMAS CIVILES SOBRE
EL DERECHO DE FAMILIA:
TIPOS DE FAMILIA
UNIONES ESTABLES
SEMEJANTES AL MATRIMONIO
FIGURAS
RELACIONADAS CON EL
MATRIMONIO

CAPÍTULO 8
Tipos de familia
70. Concepto de familia. Este es un punto delicado pues
no siempre el concepto jurídico coincide con el de la realidad,
lo cual tiene gran importancia pues la ciencia jurídica debe
moverse en el espacio muchas veces estrecho que deja el ser
social como realidad y el ser social como aspiración colectiva.
Los amplios alcances del concepto de familia, que ya se
podrán advertir, son recogidos, a vía de ejemplo, en las nume-
rosas entradas que el Diccionario de la Lengua Española le
brinda: "f Grupo de personas emparentadas entre sí que viven
juntas. 2. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales
y afines de un linaje. 3. Hijos o descendencia. 4. Conjunto de
personas que tienen alguna condición, opinión o tendencia
común. 6. Número de criados de alguien, aunque no vivan
dentro de su casa. 7. Cuerpo de una orden o religión, o parte
considerable de ella. 8. coloq. Grupo numeroso de personas .
" 38
38 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española,
p. 1037.
81

CARLOS LOPEZ DIAZ
71. Concepto antropológico de familia. Este concepto es
amplísimo y acorde con la época y latitud que se examina. De
este modo, en algunos países las uniones de parejas del mismo
sexo se adecuan sin problemas con el concepto de familia, pero
dentro de parámetros más tradicionales, tenemos la familia
nuclear (padres e hijos) como asimismo la extendida (abarcando
parientes lejanos, incluso provenientes de relaciones externas).
A vía de ejemplo, en Chile está socialmente aceptado
considerar como parte de la familia a los allegados (especial-
mente en los sectores más populares), al pololo (pareja) e inclu-
so a las mascotas, las que aunque jurídicamente son objetos de
derecho, son tratadas con particular afecto por las familias.
a) Familias matrimoniales. Corresponde a la estructura
clásica de familia que consagra y protege la legislación civil.
b) Familias extramatrimoniales. Estas familias son fuerte-
mente repudiadas por la concepción tradicional que inspira los
códigos, en la medida que las consideran carentes de estabilidad
dado el frágil lazo de compromiso que une a los padres. De ello
se deriva una inestabilidad jurídica (dada su escasa protección
legal) y emocional.
Podemos señalar aquí la existencia del concubinato o
unión no matrimonial, que es la unión de una pareja sin que
medie entre ellos vínculo matrimonial, y las uniones acciden-
tales, que no tienen de por sí mayor trascendencia en el plano
civil.
c) Familias ensambladas. La familia ensamblada es la es-
tructura familiar que tiene su origen en el matrimonio o unión
82

de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus inte-
grantes provienen de un casamiento o relación previa.39
Sin embargo, las consecuencias de las familias ensambla-
das, reconstituidas, rearmadas, recompuestas, u "hogar
biparental compuesto" como también se las ha llamado, son
de proyecciones gigantescas en la vida práctica. Los conflictos
latentes dentro de su seno, que derivan frecuentemente en
quiebres y crisis familiares, sólo se proyectan jurídicamente
cuando, luego de una separación matrimonial, se regula el
régimen de visitas o de tuición de los menores.
d) Familias monoparentales. Son aquellas en que existen
hijos viviendo con un solo padre, que está a su cargo.
La posibilidad que una persona sola adopte está explícita
dentro de la Ley N° 19.620, al permitir que adopten personas
solteras o viudas (artículo 21 del señalado texto legal).
Una persona sola no configura una familia. De esta ma-
nera, puede llegar a constituirla si, por ejemplo, adopta a un
menor, o tiene un hijo, contrae matrimonio o establece un
lazo con su pareja.
e) Otros tipos de familia. ¿Puede plantearse como una
familia la unión de dos personas del mismo sexo o el de las co-
munidades religiosas o sectarias? Analizaremos con detención
el tema más adelante.
39 Jurídicamente se le reconoce de manera implícita en el inciso 1° del
artículo 992, donde se señala que a falta de descendientes, ascendientes,
cónyuge y hermanos, "sucederán al difunto los otros colaterales de grado
más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado
inclusive". (La cursiva es nuestra.)
83

CAPITULO 9
Uniones no matrimoniales
(concubinato)
72. Generalidades. La existencia de relaciones de pareja
estables en el tiempo y que carecen de un vínculo matrimonial
formalizado, es un hecho que ha aumentado en las últimas
décadas en forma tan sostenida que es inevitable que sea
objeto de estudio por parte del derecho, especialmente de los
efectos que se derivan de este "matrimonio aparente". Y su
análisis escapa al fenómeno legal, pues hay una serie de
circunstancias que deben ser valoradas por el legislador para
atender a la existencia de este fenómeno, uno de los cuales, y
sin duda el más importante, era el de carecerse de una ley de
divorcio con disolución de vínculo. De este modo, quienes no
pueden divorciarse ni anularse, muchas veces por motivos aje-
nos a su voluntad, terminan recurriendo al modo que tienen
más a mano: la vida en pareja sin ninguna clase de régimen
legal de por medio. De este modo, la actitud de quienes más
defienden la estabilidad del matrimonio como institución opo-
niéndose a la promulgación de una ley de divorcio, han termi-
nado por generar una situación muchísimo peor, cual es la del
concubinato, pues carece de toda protección legal. Si se
pretende "defender a la familia", una actitud más íntegra es
preci-
85

CARLOS LOPEZ DIAZ
samente protegerla y ampararla independientemente de la
existencia de un matrimonio o no.40
73. Terminología. Desde mediados del siglo XX se
introdujo en el ordenamiento jurídico chileno la voz "
concubi-
nato"
, para designar a estas parejas no unidas en matrimonio.
Sin embargo, poco a poco se ha producido un desplazamiento
en tal sentido, de manera que ya alguna jurisprudencia de los
años ochenta del siglo pasado empezó a abandonar la nomen-
clatura tradicional de "
concubinato"
, para asumir la de "
unio-
nes maritales de hecho ".41
40
Señala PINTO ROGERS, HUMBERTO, en 1942, en su texto El concu-
binato y sus efectos jurídicos, que "el concubinato ha existido siempre,
precediendo al matrimonio en los albores de la civilización; coexistiendo des-
pués con el matrimonio, cuando este fue reglamentado, como una situación
de hecho frente a una situación protegida por la ley, como una situación
irregular frente a una regular, como la posesión frente a la propiedad".
41
Como ya señalamos en la nota anterior, en 1942 Humberto Pinto
Rogers hablaba de concubinato, mientras que Manuel Somarriva en su
Derecho de Familia usaba el mismo término en 1946, al igual que Ramón Meza
Barros y René Ramos Pazos. Fernando Fueyo Laneri en 1959 prefería
referirse a "
uniones maritales de hecho"
; Hernán Corral Talciani en 1994 se
refería a la "
familia de hecho"
y a las "
uniones de hecho"
; Gonzalo Figueroa
Yáñez en 1996 habla de la "
familia informal"
, y María Dora Martinic y
Graciela Weinstein a "
uniones conyugales de hecho"
. En 2004, Javier
Barrientos y Aránzazu Novales se refieren a las "
uniones de hecho no
matrimonial"
. Véase BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NovALEs
ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 54. Por su
parte, E Fueyo justificaba que "
el giro que aquí se ha preferido —uniones
maritales de hecho— con ser que puede tildarse de partidista por quienes
rechazan considerar la materia favorablemente, tiene por ventaja ser
ciertamente explicativo y claro, y superar la denominación, más corriente sin
duda, con ascendencia romana, de concubi-
86

Discrepamos un tanto de la expresión "
uniones no
matrimoniales"
como sinónimo exclusivo de concubinato, ya
que la unión de dos personas del mismo sexo si bien no puede
encuadrarse dentro de un concubinato, sí queda plenamente
dentro de la primera figura.
74. Concepto. Podemos señalar que es la unión de un
hombre y una mujer sin que medie entre ellos vínculo
matrimonial, con carácter permanente y notorio.
a) Es una unión. Implica la existencia de un vínculo
afectivo y material que excede al simple hecho de mantener
relaciones sexuales permanentes fuera del matrimonio, lo que
excluye las relaciones transitorias o con un fin pasajero, y las
que no son consentidas. O sea, importa una estabilidad y
permanencia como la del matrimonio, pero sin él.
b) Entre un hombre y una mujer. Se excluyen de este
modo las relaciones no heterosexuales.
c) Sin que medie entre ellos vínculo matrimonial. Enten-
demos la ausencia de matrimonio, aunque alguno o ambos
cónyuges hayan estado casados con anterioridad.
El problema se presenta con aquellas parejas en las cua-
les uno o ambos están casados con un tercero sin que haya
mediado divorcio. En tal caso al derecho no le corresponde
nato. En efecto, esta última empieza por ser muy restrictiva del contenido,
afectando, además, por su propia etimología, al aspecto sexual de la unión
de dos seres de diferente sexo, que es sólo un ángulo. Por lo de-más, la
denominación elegida aquí va tomando cuerpo en la literatura jurídica
universal" (Derecho Civil, Derecho de Familia).
87

CARLOS LOPEZ DIAZ
emitir juicio moral alguno, pues su finalidad es resolver los
problemas que se presenten, uno de los cuales, particularmente
grave, se presenta con respecto de los bienes adquiridos por esta
pareja pero que se siguen sujetando a las reglas generales de,
por ejemplo, la sociedad conyugal a la que sigue sujeto uno o
ambos miembros. En tal caso, a falta de norma expresa, cabe
aplicar la equidad natural: cabe rechazar el enriquecimiento de
una parte en perjuicio de la otra sin mediar causa justa.
d) Con carácter permanente y notorio. El derecho no
puede amparar uniones clandestinas, en que el sesgo de la
ilicitud tiñe una relación que probablemente se ampare en la
sombra para ocultar su verdadero carácter. Justamente es su
carácter público el que la convierte en un hecho de interés
jurídico, y su permanencia el que le otorga la estabilidad que
permite cimentar relaciones jurídicas de interés.
No estimamos que deba ser considerado como requisito
la existencia de relaciones sexuales, pues si bien es uno de los
fines del matrimonio, no es esencial en él, y por ello no se ve
por qué habría que exigirle este requisito al concubinato. De
seguir la lógica de existir relaciones sexuales, no sería concubi-
nato una pareja de ancianos que lleva desde hace años vida en
común con plena comunidad de bienes y de afecto, y que no
tienen interés en relacionarse sexualmente y procrear.
75. Clases. Puede ser de dos clases:
a) Concubinato directo. Implica la unión de un hombre y
una mujer, que tienen vida de matrimonio y llevan una vida en
común.
b) Concubinato indirecto. Es el resultado de un
matrimonio nulo y que carece de putatividad, como asimismo
de
88

una unión derivada de un matrimonio no reconocido por la ley,
como sería el caso de los casados por una iglesia, o por una
comunidad indígena, que veremos más adelante.
76. Las uniones maritales de hecho en la ley chilena. El
ya derogado artículo 280 N° 3° señalaba que el hijo ilegítimo
tenía el derecho a pedir alimentos si hallándose comprobada la
filiación respecto de la madre, acreditare que el padre ha
vivido en concubinato notorio y durante él ha podido pro-
ducirse legalmente la concepción.
Por su parte, el artículo 18 de la Ley N° 14.908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias señala
que serán solidariamente responsables del pago de la
obligación alimenticia "quien viviere en concubinato con el
padre, madre o cónyuge alimentante".
El Código Civil con relación a la investigación de la
paternidad, establece reglas aplicables al concubinato. De este
modo, según el artículo 210, "
el concubinato de la madre con
el supuesto padre, durante la época en que ha podido produ-
cirse legalmente la concepción, servirá de base para una pre-
sunción judicial de paternidad. (El destacado es nuestro.)
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con
otro durante el período legal de la concepción, esta sola cir-
cunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá
dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél".
De este modo, el solo hecho de la concepción o naci-
miento dentro del concubinato no deja acreditada per se la
filiación del hijo, pero sirve de base para una presunción
judicial de la paternidad. A esta presunción habrá que añadir
los otros medios de prueba que la ley franquea para acreditar la
paternidad como la maternidad en el juicio de filiación.
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