Curso de Direito Civil - Parte Geral

CURSO DE DIREITO CIVIL - PARTE GERAL
Washington de Barros Monteiro

OBRAS DO MESMO AUTOR:

CURSO DE DIREITO CIVIL

Volumes publicados:
Parte Geral

Direito de Família

Direito das Coisas
Direito das Obrigações - 1ª parte
Direito das Obrigações - 2ª parte
Direito das Sucessões

WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO
Professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo
Professor da Faculdade Paulista de Direito da
Universidade Católica de São Paulo

CURSO DE DIREITO CIVIL

PARTE GERAL

5ª edição, revista e aumentada

Edição Saraiva
São Paulo
1966

ÍNDICE

1. Conceito de direito. Distinção entre o direito e a moral.
Direito objetivo e direito subjetivo. Direito positivo e
direito
natural. Direito público e direito privado. Direitos
congênitos e direitos adquiridos. Classificação dos direitos
quanto
à sua base
2. Fontes do direito. Fontes imediatas: a lei e o costume.
Fontes mediatas: a doutrina e a jurisprudência
3. Da vigência da lei. Quando tem início e quando cessa a sua
obrigatoriedade. Da retroatividade e da interpretação das
leis

4. Da integração da norma jurídica. Analogia Princípios
gerais de direito. Equidade
5. Código Civil Brasileiro. Utilidade das codificações.
Elaboração do nosso Código e primeiros projetos. Projeto de
Clóvis
e sua transformação em lei. Conteúdo e classificação do
direito civil
6. Das pessoas. Pessoa natural. Comêço da personalidade
natural. Capacidade de direito e de fato. Pessoas
absolutamente incapazes. Pessoas relativamente incapazes.
Emancipação. Fim da personalidade natural. Atos do registro
civil
7. Estado da personalidade natural: individual, familiar e
político. Do estado político: nacionalidade e cidadania. Da
naturalização. Disposições legais referentes a estrangeiros.
8. Do nome. Definição e natureza jurídica. História.
Elementos atuais do nome. Possibilidade de alteração. Outras
disposições
9. Das pessoas jurídicas. Generalidades. Notícia histórica.
Sua
natureza jurídica. Classificação das pessoas jurídicas.
Outras
disposições
10. Das pessoas jurídicas de direito público. Sua enumeração.
Responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito
público.
11. Das pessoas jurídicas de direito privado. Sua enumeração
e
representação. Comêço da pessoa jurídica. Registro. Das
sociedades e associações civis. Das fundações. Terminação
da pessoa jurídica
12. Do domicílio civil. Generalidades. Domicílio da pessoa
natural. Pluralidade e mudança de domicílio. Domicílio da
pessoa jurídica. Classificação do domicílio. Fôro de eleição
13. Dos bens. Várias acepções da palavra. Das diferentes
classes de bens. Bens corpóreos e incorpóreos. Bens imóveis e
móveis
14. Das coisas fungiveis e infungíveis. Coisas consumíveis e
inconsumíveis. Coisas divisíveis e indivisíveis. Coisas
singulares e coletivas. Dos bens reciprocamente considerados.
Bens
públicos e particulares. Coisas que estão fora do comércio
15. Do bem de família. Generalidades. Qual o prédio que pode
ser constituído em bem de família. Sua destinação específica.
Inalienabilidade, impenhorabilidade e duração do bem
de família. Processo de constituição e outras disposições
16. Dos fatos jurídicos. Definição e compreensão. Aquisição

dos
direitos. Sua defesa através da ação judicial. Perecimento
dos direitos
17. Dos atos jurídicos. Definição. Elementos constitutivos.
Sua
classificação. Representação dos incapazes. Interpretação dos
atos jurídicos
18. Dos defeitos dos atos jurídicos. Generalidades. Êrro ou
ignorância. .Êrro substancial e êrro acidental. Êrro de fato
e
êrro de direito. Outras disposições
19. Do dolo. Definição e generalidades. Como se distingue do
êrro e da fraude. Espécies de dolo. Elementos do dolo
principal. Outras disposições
20. Da coação. Generalidades e definição. Espécies.
Requisitos
da coação. Casos de exclusão. Outras disposições
21. Da simulação. Conceito e generalidades. Seus
característicos.
Espécies. Modalidades particulares. Outras disposições
22. Da fraude contra credores. Generalidades. Definição e
elementos constitutivos. Atos suscetíveis de fraude. Ação
revocatória. Disposições especiais
23. Das modalidades dos atos jurídicos. Generalidades.
Definição e elementos conceituais da condição. Sua
classificação.
Têrmo. Modo ou encargo
24. Da forma dos atos jurídicos e da sua prova. Conceito de
forma. Atos formais e não formais. Da prova e sua
classificação. Meios probatórios admitidos em direito. Outras
disposições
25. Das nulidades. Classificação e discriminação. Como se
distingue a nulidade absoluta da relativa. Ratificação desta.
Obrigações contraídas por menores. Outras disposições
26. Dos atos ilícitos. Conceito. Elementos constitutivos.
Exclusão da ilicitude. Abuso do direito
27. Da prescrição. Discussões que suscita. Notícia histórica.
Definição e espécies. Institutos afins. Disposições gerais
28. Das causas que impedem ou suspendem a prescrição. Das
causas que a interrompem
29. Dos prazos da prescrição. Prescrição ordinária. Prazos de
dez dias a seis meses. Prazos de um ano. Prazos de dois a
três anos. Prazos de quatro e de cinco anos. Outras
disposições

CONCEITO DE DIREITO. DISTINÇÃO ENTRE O
DIREITO E A MORAL. DIREITO OBJETIVO E

DIREITO SUBJETIVO. DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL.
DIREITO PÚBLICO E DIREITO
PRIVADO. DIREITOS CONGÊNITOS E DIREITOS
ADQUIRIDOS. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS
QUANTO A SUA BASE.

Conceito de direito: - Divergem juristas, filósofos, e
sociólogos quanto ao modo de conceituar o direito. Diversas
são as
causas dessa divergência, podendo ser mencionada, dentre
outras,
a existência de várias escolas, cada qual com teoria própria
sôbre
a origem do direito e o papel que êle representa no meio
social.
Podemos repetir, na atualidade, o que foi dito anteriormente
por RANT, de que "ainda continuam os juristas à procura
do seu conceito de direito", e também por ÁLVARES TALADRIZ,
de
que "tão deficientemente como a geometria define o que seja
espaço, assim acontece igualmente com o direito".
Pertence a questão ao âmbito da filosofia jurídica, desta
constituindo um dos problemas fundamentais. Por isso, neste
ensejo, fugindo intencionalmente às suas complexidades,
limitar-nos-emos a uma única definição, talvez a mais
singela, mas
que, desde logo, por si só, fala ao nosso entendimento. É a
de
RADRUCH: o conjunto das normas gerais e positivas, que
regulam a vida social.
Realmente, o homem não pode viver isolado. Robinson, na
ilha deserta, é exemplo utópico que não interessa à ciência.
Obrigados a viver necessàriamente uns ao lado dos outros,
carecemos
de regras de proceder. Sem essas regras, disciplinadoras de
nosso
procedimento, ter-se-ia o caos. Os conflitos individuais,
resultantes do choque de interêsses, seriam inevitáveis e a
desordem
constituiria o estado natural da humanidade.
Indispensável é, portanto, determinada ordem. Pressupõe
esta certas restrições ou limitações à atividade de cada um
de
nós, a fim de que possamos realizar nosso destino. O fim do
direito é precisamente determinar regras que permitam aos
homens a vida em sociedade. A ordem jurídica não é outra
coisa

senão o estabelecimento dessas restrições, a determinação
dêsses
limites, a cuja observância todos os indivíduos se acham
indistintamente submetidos, para que se torne possível a
coexistência
social. O direito domina e absorve a vida da humanidade.
Aí está a razão por que o homem não pode furtar ou matar
impunemente; se o arbítrio fôsse sua lei exclusiva, fatal
seria
o perecimento da sociedade. Como mostra a imagem simbólica
da balança, o direito busca um equilíbrio.
Para a Escola Positiva, aquelas restrições impostas à
atividade individual, em proveito do agrupamento social, são
ditadas
pela observação, pela experiência e pela necessidade. Para a
Escola Racionalista, elas, são fruto da razão humana; o
homem,
refletindo sôbre sua natureza e destino, cria, pelo esfôrço
da
razão, um direito imutável e perfeito, que serve de modêlo às
legislações positivas. Para a Escola Histórica, as regras de
direito positivo repousam na consciência popular, resultam da
história, das relações sociais, das necessidades econômicas,
das aspirações de cada época e da luta dos interêsses
convergentes. Para
nós, todavia, o direito tem seu fundamento na própria
natureza
humana.
Seja qual fôr a origem das limitações impostas à atividade
de cada um de nós, o certo é que elas são imprescindíveis e
sem
elas tornar-se-ia inviável a vida em sociedade. Ao conjunto
dessas normas, gerais e positivas, ditadas por um poder
soberano e
que disciplinam a vida social, se denomina direito. Aliás,
essa
palavra vem do latim dirigere e serve para guiar-nos.

Distinção entre o direito e a moral: - Na vida em sociedade,
adstritos estamos igualmente à observância de outras normas
de procedimento, que não se confundem com as jurídicas
(gratidão, cortesia, urbanidade, educação, etc.). Aparece
assim
a diferenciação entre o direito e a moral, nem sempre fácil
de
estabelecer-se e que, por isso mesmo, tem sido chamada "o
cabo

Horn da ciência jurídica", quer dizer, o escolho perigoso
contra
o qual muitos sistemas já naufragaram (IHERIXG).
Ambos têm pontos de contacto e pontos de dissemelhança;
têm êles uma comum base ética, uma idêntica origem, a
consciência social. Ambos constituem normas de comportamento.
Não é só: o direito e a moral regulam atos de sêres livres,
os homens, tendo um e outro por fim o bem-estar do indivíduo
e
da sociedade.
De outro lado, porém, apresentam as seguintes dissemelhanças:
a) - o campo da moral é mais amplo (non omne quod
lioet honestum est). Abrange os deveres do homem para com
Deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes. O campo
do direito é mais restrito; compreende apenas os deveres do
homem
para com os semelhantes; b) - o direito tem a coação, a moral
é incoercível. A principal oposição entre a regra moral e
a regra jurídica repóusa efetivamente na sanção. Tendo em
vista o fim a que se destina, a primeira só comporta sanções
internas (remorso, arrependimento, desgôsto íntimo,
sentimento de
reprovação geral). Do ponto de vista social, tal sanção é
ineficaz, pois a ela não se submetem indivíduos sem
consciência e
sem religião. A segunda, ao inverso, conta com a sanção para
coagir os homens. Se não existisse êsse elemento coercitivo,
não
haveria segurança nem justiça para a humanidade. O conceito
de coação, ou possibilidade de constranger o indivíduo à
observância da norma, torna-se inseparável do direito. Nesta,
como
diz JEAN HEMARD essencial é o problema das sanções, pois,
justamente através de sua aplicação é que a regra jurídica
adquire
sua mais completa eficácia, seu valor absoluto; c) - a moral
visa à abstenção do mal e à prática do bem, enquanto o
objetivo
do direito é evitar se lese ou se prejudique a outrem; d) - a
primeira dirige-se ao momento interno, psíquico, volitivo, à
intenção que determina o ato, ao passo que o segundo se
dirige
ao momento externo, físico, isto é, ao ato exterior. Como
esclarecem RUGGIERO-MAROI para a norma moral, o que tem
especialmente importância é a intenção de quem age; para a
jurídica,
ao inverso, não carece de estatuto ou de govêrno o Intimo

querer
dos homens, mas apenas sua atividade nas relações com o mundo
externo; e) - a moral é unilateral, o direito, bilateral; f)
- êste é mais definido, aquela, mais difusa.
Entretanto, freqüentemente, refere-se o direito às
prescrições
da moral, elevando-as a momentos culminantes da ordem
jurídica.
Sirvam de exemplo o art. 17 da Lei de Introdução ao Código
Civil (Dec.-lei n.o 4.657, de 4-9-1942) e os arts. 395, 413,
V, e 1.183, todos do mesmo Código.
Nessas condições, embora não se confundindo, ao contrário,
separando-se nitidamente, os campos da moral e do direito
entrelaçam-se e interpenetram-se de mil maneiras. Aliás, as
normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas, como
sucedeu, exemplificamente, com o dever do pai de velar pelo
filho e com a indenização por acidente do trabalho.

Direito objetivo e direito subjetivo: - A palavra direito
encerra duas significações diversas, traduzidas pelas
expressões
direito objetivo e direito subjetivo.
Como diz ARANGIO-RuIZ, se eu falo do direito romano, do
direito civil em vigor, ou do direito de propriedade como
instituição jurídica, a palavra direito representa um
conjunto de regras que imprimem à atividade humana certa
direção ou a encerram dentro de certos limites. Se, ao revés,
falo do meu direito
de crédito, ou do meu direito de propriedade, refiro-me a um
poder que estende e dilata meu campo de ação sôbre pessoas e
coisas.
Para exprimir a primeira situação, diz-se que a palavra
direito é empregada em sentido objetivo, enquanto para a
segunda,
ela é utilizada em sentido subjetivo.
Direito objetivo é a regra de direito, a regra imposta ao
proceder humano, a norma de comportamento a que o indivíduo
deve se submeter, o preceito que deve inspirar sua atuação. À
respectiva observância pode ser compelido mediante coação. O
direito objetivo designa o direito enquanto regra (jus est
norma
agendi).
Direito subjetivo é poder. São as prerrogativas de que uma
pessoa é titular, no sentido de obter certo efeito jurídico,
em
virtude da regra de direito. A expressão designa apenas uma
faculdade reconhecida à pessoa pela lei e que lhe permite

realizar determinados atos. É a faculdade que, para o
particular,
deriva da norma (jus est facultas agendi).
Por outras palavras, direito objetivo é o conjunto das regras
jurídicas; direito subjetivo é o meio de satisfazer
interêsses humanos (hominum causa omne jus constitutum sit).
O segundo
deriva do primeiro.
Procuraremos ser mais explícitos. O direito objetivo é a
norma ditada aos particulares e pela qual a êstes se impõe
certa
atuação, que pode consistir num comportamento positivo, ou
preceito, por exemplo, o pagamento de uma dívida, ou
negativo, por
exemplo, o impedimento matrimonial (art. 183 do Cód. Civil).
Muitas normas, entretanto, não se exaurem com a imposição
do preceito ou da proibição, mas atribuem correlatamente a
outra
pessoa uma faculdade, por exemplo, o preceito que impõe ao
devedor a obrigação de pagar a dívida atribui ao credor a
faculdade de obter o pagamento. Delineiam-se assim os dois
aspectos do direito, a norma agendi e a facultas agendi.
Êsses aspectos não são antagônicos entre si, nem figuras ou
formações diferentes. São, antes, feições diversas de um
conceito
único. Como observam RUGGIERO-MAROI, nascem juntos com a
ação do homem, o direito objetivo, como resultante da vontade
geral, o subjetivo, como vontade particular, que se
concretiza.
Variam, no entanto, profundamente, as opiniões quanto ao
modo de encarar os direitos subjetivos. Em posições
diametralmente opostas situaram-se as doutrinas afirmativas e
as doutrinas negativistas.
Partem as primeiras do mesmo pressuposto, a existência dos
direitos subjetivos, desdobrando-se, porém, depois, em
aspectos
diferentes, salientados pela teoria da vontade, teoria do
interêsse
e teoria mista.
Para a primeira, o direito subjetivo constitui um poder ou
uma senhoria da vontade. Quem tem um determinado direito,
em virtude do ordenamento jurídico, pode agir consoante a
norma,
de que aquêle direito deriva.
Mas, se o elemento volitivo realmente representa um dos
dados do problema, não esgota, contudo, o conceito do
direito.

Não se pode situar a vontade na base do direito subjetivo,
porquanto, freqüentemente, compete êste a sêres destituídos
de vontade, como os loucos de todo o gênero e os ausentes.
Além disso, a subsistência do direito independe, muitas
vêzes, de qualquer manifestação de vontade de seu titular.
Assim,
quem penetre numa propriedade alheia viola o direito do
respectivo
proprietário, embora não exista proibição emanada dêste.
A teoria do interêsse não identifica o direito subjetivo pelo
princípio da vontade. Esta não é o fim, nem a fôrça motriz
dos
direitos. A utilidade é que representa a substância dêstes. O
direito subjetivo caracteriza-se, portanto, pelo interêsse,
definindo-se como o interêsse juridicamente protegido, ou
como o interêsse humano garantido pela ordem jurídica .
Tal concepção, igualmente unilateral, sofreu críticas muito
fortes. Direitos existem que dificilmente se ligarão a um
interêsse, assim como também interêsses há que não logram
obter
tutela e proteção do direito.
A teoria mista propõe-se a definir o direito subjetivo,
conjugando o elemento vontade com o elemento interesse.
Assim, para
JELLINEK direito subjetivo é o interêsse protegido, que a
vontade tem o poder de realizar. É expressão da vontade
individual, como o direito objetivo é a expressão da vontade
geral.
Em contraposição às citadas teorias afirmativas, mencionem-se
as teorias negativistas, entre as quais se destacam a de
DuGuIT e a de KELSEN.
O primeiro estudou com paixão tal assunto. Contesta êle
a idéia do subjetivismo da norma. No seu entender, o que a
análise revela não é a presença de direitos subjetivos, mas
de
situações jurídicas, que se apresentam sob duas faces
distintas:
situações jurídicas objetivas e situações jurídicas
subjetivas.
As primeiras derivam diretamente da norma, ou de sua
expressão, a lei positiva. São gerais e permanentes. Gerais,
porque
sua determinação se impõe a todos; permanentes, porque
continuam a subsistir, sem embargo de tôdas as aplicações que
delas
se façam, até o momento em que venham a ser modificadas ou
derrogadas.

Tome-se como exemplo o estado das pessoas casadas ou a
situação legal do filho que proceda de justas núpcias. Trata-
se
de situações jurídicas objetivas, que asseguram aos
respectivos
titulares um conjunto de prerrogativas permanentes e
exercitáveis
contra todos.
As situações jurídicas subjetivas, ao contrário, são
especiais
e temporárias. Especiais, porque só podem ser invocadas por
uma ou mais pessoas individualmente determinadas e só se
tornam oponíveis a uma ou mais pessoas igualmente
individualizadas.
Temporárias, porque, uma vez realizada a atuação que delas se
espera, uma vez exercida a via de direito que as sanciona,
elas desaparecem, sem deixar vestígios.
O exemplo mais característico de situação jurídica subjetiva
é a resultante de um contrato, que outorga a uma das partes o
direito de exigir e a outra o dever de prestar.
Insurgindo-se assim contra o direito subjetivo, que considera
entidade metafísica, a ser banida da moderna linguagem
jurídica,
termina DUGUIT por afirmar que êsse direito não existe.
Aliás,
numa das passagens de sua obra, êle assevera expressamente
que "o tratado de PLANIOL é o canto do cisne do direito
subjetivo".
Também KELSEN opõe ao direito subjetivo negação terminante.
Seu livro intitulado Teoria Pura do Direito contém
um capítulo sob esta rubrica: redução do direito subjetivo ao
direito objetivo.
Efetivamente, para XELSEN, a obrigação jurídica não é senão
a própria norma jurídica, considerada do ponto de vista do
comportamento que ela impõe a um indivíduo determinado.
Assim, num caso de mútuo, por exemplo, o direito do credor
ao reembôlso vem a ser a própria norma jurídica, que lhe
garante
a restituição da quantia mutuada; igualmente na propriedade,
o
direito do proprietário é a norma jurídica, em virtude da
qual
os demais indivíduos se adstringem a não interferir na
maneira
pela qual o primeiro dispõe do que é seu. Em resumo,finaliza
KELSEN, direito subjetivo não é senão direito objetivo.
Como diz SANTAMARIA as teorias negativistas não fizeram

senão provar ainda mais triunfalmente a existência dos
direitos
subjetivos.
Com efeito, exprimem êstes, em fórmulas ou palavras
adequadas, uma situação verdadeiramente incontestável, ou
seja, a
possibilidade para cada um de nós de tornar efetiva, em
certas
circunstâncias, a coação social.
Podemos assim conceituar o direito subjetivo como todo poder
da vontade dos particulares, reconhecido ou outorgado pelo
ordenamento jurídico.

Direito positivo e direito natural: - O direito pode ser
concebido sob uma forma abstrata, um ideal de perfeição. Os
homens estão perenemente insatisfeitos com a situação em que
se encontram e sua aspiração é melhorá-la cada vez mais.
Surge assim a distinção entre direito positivo e direito
natural. O primeiro é o ordenamento jurídico em vigor num
determinado país e numa determinada época (jus in civitate
positum); o segundo, ordenamento ideal, correspondente a uma
justiça superior e suprema.
Há, no entanto, quem considere tal idéia contrária ao
progresso da ciência. Para a Escola Histórica, por exemplo,
só o
direito positivo merece a atenção dos estudiosos. Para a
Escola
Positiva, por sua vez, só interessam o direito positivo, a
moral
positiva, a ciência positiva.
Não podemos, todavia, deixar de reconhecer a existência de
uma lei anterior e superior ao direito positivo. Leis existem
realmente que, apesar de não escritas, são indeléveis, jamais
se
apagarão. Cada um de nós as traz gravadas no próprio coração.
Sôbre elas descansa a vida das comunidades. Elas ordenam
o respeito a Deus, o respeito à liberdade e aos bens, a
defesa da
pátria, e constituem as bases permanentes e sólidas de tôda
legislação.
O direito natural representa assim a duplicata ideal do
direito positivo. Simboliza a perfeita justiça (justo por lei
e
justo por natureza). Constitui o paradigma em que deve se
inspirar o legislador, ao editar suas normas. Na frase de
LAFAYETTE,
o direito natural é o princípio regulador do direito

positivo, o
ideal para o qual êste sempre tende e do qual tanto mais se
aproxima quanto mais se aperfeiçoa. É o guia supremo da
legislação.
Como adverte PLANIOL tôda vez que o legislador dêle se
afasta realiza obra má ou injusta. Sirva de exemplo a
censurável norma consubstanciada no art. 128 do Código Penal.
Saliente-se ainda que o direito natural, a exemplo do que
sucede com as normas morais, tende a converter-se em direito
positivo, ou modificar o direito preexistente.

Direito público e direito privado: - O direito objetivo
subdivide-se em direito público e direito privado, distinção,
já formulada pelos romanos. Tôda regra de direito enquadra-se
forçosamente num ou noutro ramo do direito.
Direito público é o destinado a disciplinar os interêsses
gerais
da coletividade (publicum jus est quod ad statum rei romanae
spectat). Diz respeito à comunidade, estruturando-lhe
organização, serviços, tutela dos direitos individuais e
repressão dos
delitos.
Temos assim, sob o aspecto que nos interessa, sua subdivisão
em direito constitucional, direito administrativo, direito
judiciário e direito penal, aos quais podemos adicionar o
direito do
trabalho, o direito internacional e o direito eclesiástico.
Direito constitucional é o complexo das normas que presidem à
suprema organização do Estado e regulam a divisão dos
podêres, sua atuação, funções de seus órgãos e respectivos
limites,
além das relações entre a soberania política e os governados.
Sua
lei básica é a Constituição.
Direito administrativo é o conjunto das normas
disciplinadoras da atividade do Estado para consecução de
seus fins sociais,
polítiCOs e financeiros. Seu campo é a atuação governamental,
a administração em geral da coisa pública, a gestão da
fazenda
e execução das leis, excetuadas aquelas cuja aplicação
específica
pertence ao poder judiciário.
Direito penal é o conjunto dos diversos meios e da forma
pelos quais o Estado desempenha a função de manter a
integridade da ordem jurídica, através de sua função
preventiva e repressiva. Baseia-se em várias leis, dentre as

quais avultam o
Código Penal (Dec.-lei 2.848, de 7-12-1940), a Lei das
Contravenções Penais (Dec.-lei n.o 3.688, de 3-10-1941) e a
Lei de
Imprensa (Lei n.o 2.083, de 12-11-1953).
Direito judiciário é o correspondente à mais elevada função
do Estado, a distribuição da justiça. Subdivide-se em civil e
penal. O direito judiciário civil encontra no Código de
Processo Civil (Dec.lei n.o 1.608, de 18-9-1939) sua espinha
dorsal.
O direito judiciário penal, por sua vez, tem no Código de
Processo Penal (Dec.-lei n.o 3.689, de 3-10-1941) sua linha
mestra.
O direito do trabalho compreende as normas que disciplinam a
organização do trabalho e da produção. Esteia-se na
Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei
n.o
5.452, de 1-5-1943.
Direito internacional é aquêle que se constitui pelas normas
que refletem a vida do Estado no exterior, nas relações com
outros Estados, considerados como entes soberanos e sujeitos
de
direito público. Pode êle constituir-se ainda pelas normas
que
disciplinam as relações do Estado com cidadãos pertencentes a
Estados diversos. Subdivide-se assim em direito internacional
público e direito internacional privado.
Por fim, o direito eclesiástico regula as relações entre a
Igreja e o Estado.
Direito privado, por seu turno, é o conjunto de preceitos
reguladores das relações dos individuos entre si (privatum,
quod
ad singulorum utilitatem) Subdivide-se em direito civil e
direito comercial, disciplinando êste a atividade das pessoas
comerciantes e aquêle, dos particulares em geral.
Controverte-se, todavia, acêrca da unidade ou pluralidade do
direito privado, isto é, se a legislação a respeito deve ser
compreendida por um só ou por vários Códigos.
O direito civil tem no Código Civil (Lei n.o 3.071, de 1-1-
1916)
sua lei fundamental. Desdobra-se numa Parte Geral e numa
Parte Especial, constituída esta pelo Direito de Família,
Direito
das Coisas, Direito das Obrigações e Direito das Sucessões.
O direito comercial, por sua vez, subdivide-se em direito
comercial terrestre e direito comercial marítimo. Sua lei
fundamental é ainda o velho Código Comercial de 1850 (Lei n.o

556,
de 25-6-1850).
Dentre as normas de direito privado, umas são inderrogáveis
e outras não. Denominam-se as primeiras cogentes ou
imperativas e constituem a chamada ordem pública.
Leis de ordem pública são aquelas cuja observância se torna
necessária ao interêsse geral; são as que interessam mais
diretamente à coletividade que aos particulares. Qualquer
disposição
que as contrarie é fulminada de nulidade (privatorum
conventio
juri publico non derogat; jus publicum privatorum pactis
mutari
non potest).
Por exemplo, são de ordem pública as disposições legais a
respeito do casamento e da indissolubilidade do vínculo, que
estatuem sôbre a ordem da vocação hereditária, que reprimem a
usura e congelam aluguéis em períodos de emergência. Tais
normas, embora integrem o direito privado, são de ordem
pública e
não podem ser modificadas pelos particulares.
Mas, a seu lado, encontramos as chamadas normas dispositivas,
em que nenhum interêsse social existe a proteger, sendo
assim derrogáveis pelas partes. A relação é dominada pela
vontade privada, que pode dispor de modo diferente que o
previsto
pelo legislador, segundo seja mais conveniente ou oportuno
para
os interessados, a lei é apenas supletiva. Nesse caso se
acha, por
exemplo, a disposição que estabelece a gratuidade do
depósito,
podendo os contratantes, no entanto, convencionar que o
depositário seja gratificado (Cód. Civil, art. 1.265, §
único).
Sempre que houver dúvida sôbre se determinada regra é ou
não de ordem pública, deve considerar-se como sendo de
interêsse
privado.
Observa-se presentemente acentuada tendência publicística no
direito privado, isto é, a interferência do direito público
em
relações jurídicas até agora reservadas exclusívamente ao
primeiro, como acontece com a legislação protetora do
inquilinato
(Lei n.o 4.494, de 30-11-1964 e Dec. n.o 24.150, de 20-4-
1934) e

da família (Dec.-lei n.o 3.200, de 19-4-1941). Aliás, todo o
direito de família caminha para o direito público.
Como anota ALBERTO TRABUCCHI, a distinção entre direito
público e direito privado não resulta de uma linha separativa
precisa; é sujeita a alterar-se no tempo e no espaço, segundo
as
tendências sociais e políticas, conforme o idealismo que
anime
as nações.

Direitos congênitos e direitos adquiridos: - No sentido
subjetivo, os direitos dividem-se em congênitos e adquiridos.
Os primeiros são aquêles que resultam da própria natureza
humana,
como a vida, a liberdade, a defesa, a honra. Adquiridos são
os
que decorrem de ato lícito próprio, ou de ato de terceiro,
como
o direito de propriedade, o direito de crédito, os direitos
de
família.

Classificação dos direitos quanto à sua base: - Foi ela
efetuada por JOSSERAND. Dentre os direitos, uns são de base
egoísta
(a propriedade), outros de base altruísta (pátrio poder), e
outros,
finalmente, de base abstrata, podendo ser facultativamente
exercidos (o direito do condômino de solicitar a divisão da
coisa
comum).

FONTES DO DIREITO. FONTES IMEDIATAS: A
LEI E O COSTUME. FONTES MEDIATAS: A DOUTRINA E A
JURISPRUDÊNCIA.

Fontes do direito: - Fontes são os meios pelos quais se
formam ou pelos quais se estabelecem as normas jurídicas. São
os órgãos sociais de que dimana o direito objetivo.
Várias as classificações dessas fontes. A mais importante
divide-as em fontes diretas ou imediatas e fontes indiretas
ou
mediatas.
Fontes diretas ou imediatas são aquelas que, por si sós, pela
sua própria fôrça, são suficentes para gerar a regra
jurídica.
São a lei e o costume.

Fontes indiretas ou mediatas são as que não têm tal virtude,
porém encaminham os espíritos, mais cedo ou mais tarde, à
elaboração da norma. São a doutrina e a jurisprudência.

Da lei: - Comecemos pela lei, sem dúvida, a fonte primordial
do direito. Inicialmente, cumpre chamar a atenção para a
etimologia do vocábulo, cuja origem se presta à controvérsia.
Para uns, a palavra advém do verbo latino ligare, sendo a
lei aquilo que liga, aquilo que vincula, aquilo que obriga.
Outros,
porém, com mais acêrto, asseguram que sua origem é o verbo
legere, aquilo que se lê. Lex e legere estão, destarte, na
mesma
relação que rex e regere .
Muito amplo é o conceito de lei em geral, abrangendo o
vocábulo tanto a lei natural, como a lei moral e a lei
jurídica.
Já procuramos mostrar anteriormente que a lei moral, embora
apresente pontos de contacto com a lei jurídica, com esta
não se confunde, porque elas não têm o mesmo domínio, nem a
mesma sanção, nem o mesmo fundamento.
Da mesma forma, a lei jurídica não se confunde com a lei
natural ou física. Esta é a síntese de uma realidade, exprime
aquilo que (por exemplo, a lei da gravidade), ao passo que
aquela não recebe a verdade da observação dos fenômenos, da
experiência, exprime apenas aquilo que deve ser nas relações
entre os homens (por exemplo, todos são iguais perante a
lei).
A lei pode ser definida de vários modos. Excelente, por
exemplo, a definição de RUGGIERO-MAROI: é a norma imposta
pelo Estado e tornada obrigatória na sua observância,
assumindo
forma coativa.
Preferimos, todavia, assim conceituá-la: lei é um preceito
comum e obrigatório, emanado do poder competente e provido de
sanção. Analisemos os diversos elementos dessa definição.
É um preceito comum. Já era êsse o entendimento de PAPINIANO
(lex est commune praeceptum). Igualmente, mais tarde,
à lei também atribuiu S. ToMÁs o caráter de preceito, isto é,
norma, regra de proceder. Dirige-se indistintamente a todos
os
membros da coletividade, sem exclusão de ninguém. Como diz
LAuRENt, a lei ou rege todos, ou não rege ninguém.
Além de comum, a lei é, por igual, obrigatória. Ela ordena
e não exorta (jubeat non suadeat); também não teoriza.
Ninguém se subtrai ao seu tom imperativo e ao seu campo de
ação.

Há quem lhe negue tal atributo, invocando as normas
dispositivas, ou não cogentes, que podem ser derrogadas pela
vontade
das partes. Mas, não procede êsse ponto de vista. Mesmo o jus
dispositivum é obrigatório, desde que os interessados não
tenham
anteriormente disciplinado o assunto de modo diverso.
A lei deve emanar do poder competente. Se provier de órgão
incompetente, perde a obrigatoriedade e, portanto, deixa de
ser
direito.
Ao direito constitucional, que tem por objeto as normas que
presidem à suprema organização do Estado, inclusive quanto à
divisão de podêres, cabe determinar o órgão competente para a
elaboração das leis.
Entre nós, êsse órgão é o poder legislativo, como está
expresso
na Constituição Federal, arts. 67 e seguintes. Aliás, à União
compete legislar privativamente sôbre direito civil, não
tendo os
Estados, a respeito, qualquer competência, mesmo supletiva
(art.
5.o, n.o XV, letra a, combinado com o art. 6.o).
Conquanto efetivamente caiba ao legislativo sua formulação,
a verdade é que, na confecção das leis, também colabora o
poder
executivo, através da sanção, da promulgação e da publicação.
Sanção (de sanctum) é o ato pelo qual o executivo manifesta
sua aquiescência à lei elaborada pelo legislativo. Trata-se
de
elemento essencial à existência da lei e sua antítese natural
é o
veto, que constitui a repulsa do executivo à lei formulada
pelo
legislativo.
Promulgação é o ato pelo qual o chefe de Estado atesta
perante o corpo social a existência da lei, ordenando-lhe o
respectivo cumprimento.
Finalmente, publicação é o meio adotado para tornar a lei
conhecida. Não se confunde com a promulgação. Tem esta por
fim tornar a lei executória, enquanto pela publicação a lei
se
torna obrigatória . É formalidade substancial, porque é da
publicação que decorre presumidamente o conhecimento da lei.
A
lei adquire então obrigatoriedade, segundo o que está
publicado.

Por fim, a última característica da lei é a sanção (no
sentido
de coação), do verbo sancire, que significa reforçar o
preceito,
torná-lo inviolável. Trata-se, como já vimos, de elemento
inseparável do direito. Regra jurídica sem coação, disse
IHERING, é
uma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz que
não alumia.
A sanção atua de modo direto, constrangendo o indivíduo a
fazer o que a lei determina (por exemplo, a prestar o serviço
militar), ou de modo indireto. Nesse caso, esclarece ANDREA
TORRENTE, socorre-se o ordenamento jurídico de outros meios
para
alcançar a observância da norma, ou para reparar sua violação
(por exemplo, concedendo execução de sentença, indenização
por
perdas e danos, cominando pena de nulidade, deferindo
penhora,
arresto ou seqüestro, ordenando prisão). Contudo, no direito
privado, em regra, a sanção não opera diretamente ~.
A lei, depois de sancionada, ainda que não publicada, já há
lei, não podendo
ser reformada senão por outra lei. Sômente não será
obrigatória para o povo enquanto, pela publicação, não se
tornar conhecida (Arquivo Judiciário, 115/28).
Várias as classificações das leis. Em primeiro lugar, no
tocante à sua natureza, elas são substantivas ou adjetivas;
aquelas são as leis de fundo, estas, as de forma.
Trata-se de distinção engenhosa, que remonta ao período
medieval, quando ensinada por BARTOLO e que ainda hoje serve
com proveito à exposição doutrinária do direito.
As leis de processo, em relação às leis de fundo, são
chamadas de adjetivas, por assemelhação com os adjetivos, que
só
existem na linguagem em função dos substantivos.
Quanto à sua origem legislativa, as leis são federais,
estaduais
e municipais. Num Estado federal, como o nosso país, existe
verdadeira hierarquia nas leis. A lei magna é a Constituição
Federal, a lei fundamental, a lei primeira. Depois, vêm as
leis
federais ordinárias, em terceiro lugar, a Constituição
Estadual,
em seguida, as leis estaduais ordinárias e, por último, as
leis
municipais. Surgindo conflito entre elas, observar-se-á essa

ordem de precedência quanto à sua aplicação.
Referentemente às pessoas a que se dirigem, as leis serão
gerais (por exemplo, o Código Civil, o Código de Processo
Civil,
o Código de Trânsito, o Código Penal), especiais (o Código
Comercial, o Código de Propriedade Industrial, a Consolidação
das
Leis do Trabalho) e individuais (por exemplo, a que concede
pensão a determinada pessoa, a que defere autorização a
alguém
para pesquisa e lavra).
Com relação aos seus efeitos, as leis são imperativas (todos
são iguais perante a lei), proibitivas (não pode ser objeto
de
contrato a herança de pessoa viva), facultativas (o direito
de
adotar) e punitivas (caso do art. 1.531 do Cód. Civil).
Quanto à natureza do direito que elas regulam, as leis são
constitucionais (a Constituição Federal, as Constituições
Estaduais e as leis constitucionais), administrativas (Código
Florestal,
Código de Obras, Código de Caça, Código de Pesca), penais
(Código Penal, Lei das Contravenções Penais, Lei de
Imprensa),
civis (Código Civil e demais leis que lhe introduziram
modificações) e comerciais (Código Comercial, Lei de
Falências, Lei
Cambial).
No Estado de SSão Paulo, a hierarquia das leis encontrou
interessante aplicação na questão da loteria federal. A
Constituição Paulista, no art. 144, proibiu
a circulação de qualquer loteria. A lei federal, entretanto,
garantia a livre
cir culação da loteria federal em todo território nacional.
Decidido ficou, nessa oportu-
nidade, que ao Estado não é lícito criar embaraço a uma
atividade assegurada pela
lei federal (Revista dos Tribunais, 170/556). De outra feita,
acolheu-se a mesma
tese em questão relacionada com o comércio e a fiscalização
da carne verde (Revista
dos Tribunais, 297/339).
No que concerne à sua conformidade com a lei básica, as
leis são constitucionais ou inconstitucionais. A Constituição
é a
lei suprema, a competência das competências, no dizer dos
tratadistas alemães. A ela devem afeiçoar-se tôdas as demais

leis
do país.
Segundo DICEY as Constituições podem ser rígidas ou
flexíveis. Nos países de Constituição rígida, esta não pode
ser modificada pelo poder legislativo ordinário, com a mesma
simplicidade com que se elabora uma lei comum. Ao inverso,
qualquer
modificação depende de cuidados especiais. É o caso do
Brasil,
em que a reforma terá de obedecer ao formalismo prescrito
pelo
art. 217 e seus parágrafos da Constituição Federal.
Nos países de Constituição flexível, pode esta ser alterada
pelo poder legislativo ordinário, com a mesma facilidade com
que
se elaboram as leis comuns. É o caso da Inglaterra, cuja
Constituição não se distingue das leis ordinárias, podendo,
pois, ser
emendada por qualquer outra lei, com o consentimento da
rainha
e das duas câmaras.
Nesse e em outros países de Constituição flexível não há,
portanto, o problema da inconstitucionalidade das leis. Se
uma
lei se chocar com a Constituição, entende-se que foi esta
revogada,
sendo-lhe aquela posterior. Nos países de Constituição
rígida,
porém, como o nosso, se o texto constitucional é enfrentado
por
lei ordinária subseqüente, esta cede o passo, não pode
subsistir,
devendo a inconstitucionalidade ser decretada pelo poder
judiciário, nos têrmos do art. 200 da Constituição Federal.
De fato,
as leis constitucionais regem o presente e o futuro. Sua
aplicação é imediata. Tudo o que se lhe contraponha fica
eliminado.
A Lei n.o 4.337, de 1-6-1964, regula a declaração de
inconstitucionalidade
para os efeitos do art. 7.o, n.o VII, da Constituição
Federal.
O citado art. 200 limitou-se a fixar o qworum para declaração
de inconstitucionalidade nos juízos coletivos, mas nenhuma
restrição trouxe à capacidade dos juizes de primeira
instância
nessa matéria. De outro modo, suprimir-se-ia um dos graus de

jurisdição.
A questão da inconstitucionalidade das leis é de extrema
gravidade e delicadeza, porque pode implicar invasão de
podêres.
Assim sendo, ela só é pronunciada quando clara e evidente,
transparecendo desde logo acima de qualquer dúvida razoável.
Por outro lado, havendo possibilidade de solução do litígio
sem apreciação da inconstitucionalidade, não deve esta ser
objeto
de decisão pelo juiz.
Não pode ela ser examinada em relação à lei em tese, salvo
na hipótese do art. 8.o, § único, da Constituição Federal.
Igualmente não entra em jôgo a questão da
inconstitucionalidade se
a Constituição é posterior à lei de que se trata. Cuidar-se-á
então de saber apenas se esta subsiste em face daquela, se
foi
ou não por ela revogada.
Relativamente à possibilidade de serem ou não derrogáveis
pelas partes, as leis são impositivas ou cogentes e
dispositivas
ou facultativas. As primeiras pairam acima da vontade
privada,
que não as pode modificar (por exemplo, as leis de ordem
pública). As segundas são suscetíveis de derrogação (por
exemplo,
podem as partes estipular remuneração ao depósito, que, por
índole, é ato jurídico de natureza gratuita).
Ao lado da lei, tendo mesmo idêntica eficácia, podemos situar
o decreto-lei. Na linguagem jurídica tradicional, entende-se
por
decreto-lei ato expedido pelo poder executivo em período
revolucionário ou de transição, quando não existe poder
legislativo
regular, modificando ou revogando leis em vigor. Larga foi a
messe dos decretos-lei em nosso país no período ditatorial.
Atualmente, êles não são mais permitidos, uma vez que é
proibida a
delegação de podêres (Const. Federal, art. 36, § 2.o).
Mencionados devem ser ainda os regulamentos e os decretos.
Regulamento é ato do poder executivo (Const. Federal, art.
87,
n.o I). Destina-se a facilitar a execução das leis. Sua
função,
como adverte SERPA LOPES, eminentemente integrativa da
lei, constituindo desenvolvimento, especificação ou
complementação do pensamento legislativo.

Não pode ser sobreposto à lei; no conflito entre ambos,
prevalece curialmente a última. A supremacia da lei sôbre o
regulamento constitui tese pacífica e consagrada,
dispensando, por
isso, quaisquer explanações. Se o segundo se sobrepõe à
primeira, cabe aos órgãos judiciários lhe recusar aplicação.
Decreto é também ato do poder executivo, mas sem o caráter
de regra comum inerente às leis e regulamentos. Seu objetivo
é
o desempenho das atribuições constitucionais do executivo,
que
dêle se serve para fazer nomeações, outorgar privilégios,
conceder
naturalização e outros atos relativos à administração
pública.

Do costume: - No direito antigo, desfrutava o costume de
larga projeção, devido à escassa função legislativa e ao
número
limitado de leis escritas. Ainda hoje, nos países de direito
costumeiro, como a Inglaterra, saliente é seu papel como
fonte do
direito, desde que consagrado pelos precedentes judiciários.
No direito moderno, porém, de um modo geral, chegada a
hora das codificações, foi êle perdendo paulatinamente sua
importância; mas nem por isso se converteu num ramo morto do
direito, ou num conceito do passado. Continua a brotar da
consciência jurídica popular, como inicial manifestação do
direito.
No vigente direito civil brasileiro, fôrça reconhecê-lo,
exígua
é sua atuação, só sendo aplicado no caso de falta ou omissão
da
lei (Intr. Cód. Civil, art. 4.o). Já no direito comercial, o
costume
abre ensejo a mais amplas aplicações (Cód. Comercial, art.
291;
Dec. n.o 20.881, de 30-12-1931, arts. 6.o a 9.o; Dec. n.o
24.636,
de 10-7-1934, art. 2.o, letra a; Dec. n.o 93, de 20-3-1935,
Seção
III, Capítulo VIII).
A primeira questão que se oferece no seu estudo é relativa
à sua obrigatoriedade. Por que o costume é obrigatório?
Teorias várias foram formuladas: a) - teoria da vontade
popular;
b) - teoria da convicção jurídica; c) - teoria da

razoabilidade judicial.
De acôrdo com a primeira, aliás, a mais antiga, o costume
descansa sua fôrça obrigatória na vontade tácita do povo, ou
melhor, na vontade tácita do legislador. Essa teoria é
indefensável,
porque costumes existem que se acham em vigor e que, no
entanto,
são completamente ignorados do povo.
De conformidade com a segunda, de autoria de SAVIGNY
costume resulta do concurso de dois elementos: um, objetivo,
de natureza externa, o uso, consistente na prática uniforme e
reiterada de certos atos; outro, subjetivo e interno, a
convicção
jurídica (opinio juris et necessitate), a certeza da
imprescindibilidade da norma. Da reunião de ambos decorre sua
obrigatoriedade. Essa teoria não satisfaz, entretanto, porque
nenhuma
razão autoriza se converta em direito a simples convicção, de
que
certo uso ou praxe é necessário.
Finalmente, para a última teoria, apregoada por PLANIOL, a
obrigatoriedade do costume promana das decisões judiciais.
Mas,
tal concepção não pode ser aceita, porque juizes e tribunais
não
criam o direito; aplicam, tão-somente, o direito
preexistente.
O costume deriva da longa prática uniforme, da geral e
constante repetição de determinado comportamento. Sua
legitimidade promana dessa reiteração, que produz a tendência
à conformidade geral, transformando-a em ordem autoritária do
ente
coletivo.
São pois condições indispensáveis à sua vigência: a) - sua
continuidade; b) - sua uniformidade; c) - sua diuturnidade;
d) - sua moralidade; e) - sua obrigatoriedade.
Ao tempo das Ordenações do Reino, o costume só era
considerado como fonte subsidiária do direito mediante as
condições
seguintes: a) - ser conforme à boa razão; b) - não ser
contrário às leis; c) - ter mais de cem anos.
Em relação à lei, o costume pode apresentar-se numa das
seguintes categorias: pra eter legem, secundum legem e contra
legem. No primeiro caso, êle caracteriza-se pelo seu cunho
supletivo, só intervém na ausência ou omissão da lei; no
segundo,
o preceito, não contido na norma, é reconhecido e admitido

com
eficácia obrigatória; no terceiro, surge norma contrária à
lei.
Os costumes são admitidos excepcionalmente para suprir
lacunas ou deficiências da lei; por motivos óbvios, jamais os
podem acolher tribunais contra preceito legal expresso. Se há
lei
em vigor que prescreva em sentido contrário não é possível a
formação da regra consuetudinária.
Ainda com referência à lei, o costume oferece vantagens e
desvantagens. Realmente, a lei é vontade precisa da
consciência
jurídica (vantagem), mas essa manifestação é rígida
(desvantagem). O costume, ao inverso, é mais obscuro
(desvantagem)
em compensação, é mais flexível (vantagem).
Em numerosos textos, o Código Civil refere-se aos usos e
costumes (arts. 588, § 2.o, 1014, 1.192, n.o II, 1.210,
1.218, 1.219,
1.242 e 1.569, n.o I). O mesmo sucede em algumas leis avulsas
(Lei n.o 492, de 30-8-1937, art. 8.o; Dec.-lei n.o 9.588, de
16-8-1946, art. 3.o). Incumbe, exclusivamente, às Juntas
Comerciais, o assentamento dos usos e práticas mercantis (Lei
n.o 4.726,
de 13-7-1965, art. 50). A prova dos usos e costumes
comerciais
far-se-á por certidão da Junta Comercial (Dec. n.o 41.825, de
15-4-1963, art. 31).

Da doutrina: - Estudadas as fontes diretas ou imediatas
do direito objetivo, passemos às fontes indiretas ou
mediatas, a
doutrina e a jurisprudência.
No direito romano, a doutrina consistia na comunis opinio
dos doutores. De seu valor se pode ter idéia com o famoso
Tribunal dos Mortos, constituído por Teodósio II, e que
tornava
vinculativas as opiniões de PAPINIANO, PAULO, GAIO, ULPIANO e
MODESTINO. Em caso de empate, prevalecia a opinião do
primeiro,
arvorado em presidente do hipotético tribunal.
Conserva a doutrina, nos dias atuais, apreciável valor.
Forma-se ela através dos pareceres dos jurisconsultos, dos
ensinamentos dos professôres, das opiniões dos tratadistas e
dos trabalhos forenses. Por seu intermédio, depura-se e
cristaliza-se o
melhor critério interpretativo, a servir de guia para o

julgador
e de boa orientação para o legislador.
Realmente, tais obras deixam à mostra os defeitos e
inconvenientes da lei em vigor, apontando o melhor caminho
para corrigi-los e emendá-los. Inegável, portanto, sua
significação e relevância na elaboração do direito positivo.

Da jurisprudência: - Quanto ao valor desta, diversificam
profundamente os sistemas jurídicos contemporâneos. Para o
anglo-saxão, de direito costumeiro, considerável é sua
importância.
A parte que tem em seu favor os precedentes judiciários
ganhará
certamente a demanda.
No sistema latino, entretanto, bem menos significativo é seu
papel. Embora os precedentes constituam precisas fontes de
consulta, nem por isso estão os juízes obrigados a segui-los.
Por
mais reiterada que seja a jurisprudência, não constitui norma
imperativa, como fonte normal do direito positivo.
Muitas críticas lhe são dirigidas. Dizia PASCAL que três
graus de latitude revogam uma jurisprudência. KIRCHMAN, por
sua vez, afirmava que três palavras da lei, a corrigirem um
texto,
bastavam para que bibliotecas inteiras se reduzissem a um
montão de papéis inúteis. Chegou êle a efetuar conferência
subordinada a êste título: "o nenhum valor da jurisprudência
como
ciencia".
Muita injustiça há, sem dúvida, nessa increpação. Na frase
de IHERING, a jurisprudência foi a filosofia nacional dos
romanos.
Quem quisesse compreender como êstes entendiam o homem e a
sociedade, não deveria perguntá-lo a LuCRÉCIO, a SÉNECA ou a
MARCO AuRÉLIO, mas, principalmente, a PAULO, ULPIANO e GAIO.
De fato, inúmeras e benéficas foram as transformações
introduzidas no direito romano pela jurisprudência, muitas
vêzes
chamada de direito pretoriano, em homenagem à obra
construtiva efetuada pelo pretor. Modernamente, ela
constitui-se em verdadeira fonte de vida jurídica. Na frase
de CAPITANT, o direito
jurisprudencial vem completar, enriquecer, modificar,
recobrir de
nova vegetação o direito escrito nos textos legislativos.
Já tivemos, contudo, uma lei que assim
dispunha: "As justiças dos Estados, do Distrito Federal e do

Território do Acre
devem interpretar as leis da União de acôrdo com a
jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal" (Dec. n.o 23.055, de 9-8-1933, art. 1.o).
Efetivamente, como adverte Rossi, o homem caminha segundo sua
fantasia e a lei claudica; o homem reclama e a lei
é surda. É a jurisprudência que forçosamente segue o homem e
o escuta sempre. O homem não lhe impõe seus arestos, mas, por
sua livre vontade, força-a a pronunciar-se. Em algumas
matérias, por exemplo a referente à locação, a jurisprudência
antecipa-se ao trabalho legislativo, chegando mesmo a abalar
conceitos jurídicos tradicionais. É que ela, como diz
PLANIOL, não
se alimenta de abstrações; forma-se ao contrário no meio dos
negócios e das realidades.
Alguns casos concretos realçarão a importância da
jurisprudência na formação do direito. Antigamente, os filhos
de
desquitados eram considerados adulterinos, não podendo, pois,
ser
reconhecidos, de acôrdo com o art. 358 do Código Civil (texto
primitivo). Longa série de julgados alterou, todavia, êsse
entendimento, forçando a expedição do Decreto-lei n.o 4.737,
de 24-9-1942,
e da Lei n.o 883, de 21-10-1949, que vieram possibilitar tal
reconhecimento, após a dissolução da sociedade conjugal.
Para o casal italiano, vindo pobre para o Brasil, o regime
matrimonial era o da completa separação, por fôrça de seu
estatuto pessoal. Nessas condições, bens adquiridos em nome
do
marido só a êle pertenciam. Muitas situações iníquas
surgiram,
em detrimento da mulher, com a aplicação da regra constante
do art. 14 da velha Introdução ao Código Civil. Passou então
a jurisprudência a admitir, em casos semelhantes, a comunhão
dos adquiridos na constância do matrimônio, porque a
presunção
era a de que a espôsa havia contribuído com seu esfôrço,
trabalho e economia para a aquisição. Tal entendimento
tornou-se
normal, sendo certo que à brasileira, casada com estrangeiro,
sob
regime que exclua a comunhão universal, socorre a mesma
disposição específica (Dec.-lei n.o 3.200, de 19-4-1941, art.
17).
Outro caso revelado pela jurisprudência concerne à servidão
de trânsito, que goza de proteção possessória, desde que se

trate de
caminho antigo, permanentemente utilizado e respeitado,
havendo
nêle obras visíveis, Como aterros, pontes e porteiras.
Em matéria de locação predial, a jurisprudência tem
proporcionado notáveis contribuições à elaboração do direito
positivo. É o que sucede, por exemplo, no tocante à
legislação de
emergência sôbre o inquilinato, acêrca da retomada pelo
compromissário-comprador, uniformemente admitida por juizes e
tribunais e afinal consagrada em texto expresso (Lei n.o
4.494, de
30-11-1964, art. 11, ns. VIII, IX e X). É o caso ainda da
orientação jurisprudencial que não vislumbrava abuso de
direito na
reiterada purgação da mora por parte do locatário,
entendimento
que, por fim, se cristalizou na Lei n.o 3.085, de 29-12-1956,
art. 11.
O Decreto n.o 24.150, de 20-4-1934, não admite retomada para
construção de obra de vulto; o diploma legal permitiu-a
apenas
para edificação de obras determinadas pelo poder público
(art.
8.o, letra d). Mas a jurisprudência, sàbiamente, ampliou o
alcance da disposição legal, criando caso de retomada que a
lei
não previra. Ora, o Decreto n.o 24.150 fundou-se na eqüidade
(art. 16) e esta não pode consistir em tratamento melhor para
uma parte do que para outra. Ela deve basear-se num
tratamento eqüitativo para ambas, se não haverá iniqüidade.
Desde
que se deu interpretação ampliativa ao art. 8.o, letra d, em
vantagem do proprietário, pareceu também razoável que ao
locatário
se estendesse a vantagem do art. 20, concessão de indenização
pelos prejuízos de mudança e despesas da nova instalação.
Em alguns casos mesmo, como se salientou anteriormente,
a jurisprudência chega a afetar princípios clássicos. Por
exemplo,
o famoso preceito referente às pessoas jurídicas -
universitas
distat a singulis - sofre temperamentos em matéria de locação
predial, no propósito de admitir-se retornada pela sociedade,
para
uso desta, de prédio pertencente a um dos sócios
individualmente.

Por fim, para não nos alongarmos em demasia, cumpre chamar a
atenção para a transformação operada na responsabilidade
civil. Consagrada se acha, por iterativa jurisprudência,
orientação segundo a qual da culpa do preposto emerge, ipso
facto, a
culpa do preponente. Humanizaram-Se assim os preceitos
conStantes dos arts. 1.521, n.o III, e 1.523, da lei civil.
Impossível, pois, olvidar o papel que à jurisprudência está
reservado na formação do direito. Como bem diz o Supremo
Tribunal Federal, a invariável seqüência dos julgamentos
torna-se como que o suplemento da própria legislação.

DA VIGÊNCIA DA LEI. QUANDO TEM INÍCIO E
QUANDO CESSA A SUA OBRIGATORIEDADE. DA
RETROATIVIDADE E DA INTERPRETAÇÃO DAS
LEIS.

Quando tem início a obrigatoriedade da lei: - Essa questão
tem sido regulada por dois sistemas diferentes, o da
obrigatoriedade progressiva e o da obrigatoriedade
simultânea. No primeiro caso, o início da obrigatoriedade
processa-se por partes,
primeiro nas regiões mais próximas, depois nas mais remotas.
No
segundo, a lei entra em vigor a um só tempo em todo o país.
A antiga Introdução ao Código Civil adotava o princípio da
obrigatoriedade progressiva. Dispunha a mesma, no art. 2.o,
que
a obrigatoriedade das leis, quando não fixassem outro prazo,
começaria, no Distrito Federal, três dias depois de
oficialmente
publicada, quinze dias no Estado do Rio de Janeiro, trinta
dias
nos Estados marítimos e no de Minas Gerais, cem dias nos
outros,
compreendidas as circunscrições não constituídas em Estado. É
êsse igualmente o sistema do Código Napoleão.
A nova lei de Introdução (Dec.-lei n.o 4.657, de 4-9-1942)
perfilha, todavia, o sistema oposto, da obrigatoriedade
simultânea: salvo disposição contrária, a lei começa a
vigorar em todo
o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada
(art. 1.o, caput). O sistema do prazo único é também o
adotado
pelo Código Civil espanhol (art. 1.o).
Esse princípio, entretanto, não é absoluto porquanto quase
tôdas as leis atualmente expedidas prescrevem sua entrada em

vigor na data da respectiva publicação.
Referentemente à sua obrigatoriedade em países estrangeiros,
quando admitida, o prazo, que era de quatro meses, contados
após a publicação na Capital Federal (antiga Introdução, art.
2.o,
§ único), foi reduzido a três meses, depois de oficialmente
publicada (nova Introdução, art. 1.o, § 1.o).
De fato, há casos em que a lei obriga no exterior: a) nas
embaixadas, legações, consulados e escritórios, no tocante às
atribuições dos embaixadores, ministros, cônsules, agentes e
mais
funcionários dessas repartições; b) - no que concerne aos
brasileiros, acêrca de seu estatuto pessoal e sôbre todos os
atos regidos pelas leis pátrias; c) - para todos quantos
tenham interêsses regulados pelas leis brasileiras.
A vigência das leis, que os Governos Estaduais elaborem por
autorização do Govêrno Federal, depende da aprovação dêste e
começará no prazo que a legislação estadual fixar (Intr. Cód.
Civil, art. 1.o, § 2.o).
Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação
de seu texto, destinada a correção, o prazo da
obrigatoriedade
começará a correr da nova publicação (art. 1.o, § 3.o). As
correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova
(art.
1.o, § 4.o).
A lei torna-se obrigatória pela publicação oficial e segundo
o que está publicado. Sucede, porém, que, muitas vêzes, ela
se
ressente de erros e omissões. Se a lei, publicada com
incorreções,
ainda não entrou em vigor, só começará sua obrigatoriedade
com
a nova publicação; se, no entanto, ela já entrara em vigor, a
correção feita é reputada lei nova, para efeito de sua
obrigatoriedade.
Tenha-se presente, todavia, que simples êrro tipográfico no
texto da lei, quando evidente, dispensa lei retificativa.
Quando
a retificação se faça por lei posterior, embora ociosa, esta
não se
considera lei nova.
Efetivamente, demonstrado o êrro com que foi publicada a
lei, não deve ser aplicado o pensamento resultante do texto
defeituoso e sim o que de fato teria disposto o legislador. E
a
competência para corrigir o êrro é do próprio juiz, ainda que

faça sentido o texto errado.
O espaço de tempo compreendido entre a publicação da lei
e sua entrada em vigor denomina-se vacatio legis. Geralmente
é estabelecido para melhor divulgação dos textos. Enquanto
não
transcorrido êsse período, a lei nova não tem fôrça
obrigatória,
conquanto já publicada. Considera-se, pois, ainda em vigor a
lei precedente sôbre a mesma matéria.
Do exposto se dá conta do relevante papel que a publicação
desempenha na obrigatoriedade da lei. Uma vez publicada,
ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a
conhece
(Intr. Cód. Civil, art. 3.o). De maneira mais concisa e mais
feliz dispunha igualmente a antiga Introdução (art. 5.o):
ninguém se escusa, alegando ignorar a lei.
Encerram ambos os preceitos velho brocardo latino: nemo
jus ignorare consetur - nemo consetur ignorare legem. Ou
ainda,
por outras palavras: ignorantia legis neminem excusat.
Idêntico preceito se depara em matéria penal. A ignorância
ou a errada compreensão da lei não eximem da pena (Cód.
Penal,
art. 16).
Justifica-se, sem dúvida, o citado preceito que impede aduza
alguém, como escusa à inobservância da norma, a própria
ignorância. Se admissível fôsse dispensa fundada na
ignorantia legis,
a fôrça imperativa da norma estaria comprometida e vacilante
se tornaria todo o sistema jurídico, com evidentes prejuízos
para
a comunidade.
Entretanto, como é bem de ver, o preceito não contém regra
absoluta. Ele comporta temperamentos quer em matéria penal,
quer em matéria civil.
Em matéria penal, prescreve a Lei das Contravenções Penais
(Dec.-lei n.o 3.688, de 3-10-1941), art. 8.o: "no caso de
ignorância ou de errada compreensão da lei, quando
escusáveis, a
pena pode deixar de ser aplicada".
Em matéria civil, admite-se também atenuação da norma
para a caracterização do chamado erro de direito, equiparado
ao
erro de fato, e capaz de produzir anulação do ato jurídico.
Efetivamente, não obstante a omissão do Código e a objeção
de CLÓvIS, o êrro de direito foi acolhido pelo direito
pátrio. A

quase unanimidade dos autores, apoiados pela jurisprudência,
o
admite. Medite-se realmente neste exemplo, de ANDREA
TORRENTE:
acredito que uma pessoa é estrangeira, pois ignoro, a
legislação
sôbre cidadania e nacionalidade. Invocando o êrro de direito,
não estarei procurando subtrair-me ao comando legislativo, à
fôrça imperativa da norma; apenas buscarei demonstrar um
extravio verificado no processo formativo da minha vontade.

Quando cessa a obrigatoriedade da lei: - Não se destinando
à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique
ou revogue (Intr. Cód. Civil, art. 2.o).
De fato, algumas leis são expedidas, fixando-se-lhes, de
antemão, efêmera duração. É o que acontece, por exemplo, com
a
legislação de emergência sôbre o inquilinato, posto que a
mesma
venha sendo sucessivamente prorrogada. É o que sucede ainda
com a lei que outorga o benefício da moratória.
Contudo, não se fixando prazo de duração prolonga-se a
obrigatoriedade até que a lei seja modificada ou revogada por
outra lei. É o chamado princípio da continuidade das leis.
A revogação pode ser expressa ou tácita. É expressa, quando
a lei nova taxativamente declara revogada a lei anterior
(Intr.
Cód. Civil, art. 2.o, § 1.o, primeira parte). Por exemplo, a
Lei
n.o 2.514, de 27-6-1955, num de seus dispositivos, declarou
expressamente revogado o art. 18 do Decreto-lei n.o 3.200, de
19-4-1941.
De modo idêntico, o Decreto n.o 7.270, de 29-5-1941, revogou
expressamente o art. 87 do Regulamento dos Registros
Públicos.
É tácita, ou por via oblíqua, a revogação, se a lei nova, sem
declarar explicitamente revogada a anterior: a) - seja com
esta
incompatível; b) - quando regule inteiramente a matéria de
que tratava a lei anterior (art. 2.o, § 1.o, última parte).
Como diz ANTÃO DE MORAES (Revista dos Tribunais, 163/412),
por um
destino fatal a marcha da legislação é semelhante à do homem
que corre sempre para
frente sem olhar um só instante para trás, O legislador teme
as conseqüências de

ser leal para com a nação. Se fôr muito positivo, pode matar
o que está vivo e
reviver o que morreu. Acovardado ante êsse apuro, cobre-se
com a fórmula vaga
e imprecisa, revogam-se as disposições em contrário, deixando
ao intérprete e ao
juiz a tarefa que era dêle: dizer o que vigora e o que já não
vige.
Por exemplo, o art. 1.201 do Código Civil dispõe que não
havendo estipulação expressa em contrário, o locatário, nas
locações a prazo fixo, poderá sublocar o prédio, no todo, ou
em
parte, antes ou depois de havê-lo recebido, e bem assim
emprestá-lo, continuando responsável ao locador pela
conservação do
imóvel e solução do aluguel. A Lei n.o 4.494, de 30-11-1964,
porém, de modo contrário, prescreveu que: "a cessão da
locação,
a sublocação total ou parcial e o empréstimo do prédio
dependem de consentimento prévio e escrito do locador" (art.
2.o).
Outro exemplo: o art. 1.062 do mesmo Código permitia a
livre estipulação de juros; o Decreto n.o 22.626, de 7-4-1933
(Lei
da Usura), estabeleceu um teto, o dôbro da taxa legal (art.
1.o).
Em matéria de leis, um nôvo estado de coisas revoga
automàticamente qualquer regra de direito que com êle seja
incompatível.
Da mesma forma, a modificação de redação do texto de um
dispositivo legal constitui modo usado pelo legislador para
revogá-lo, derrogá-lo ou ab-rogá-lo. Por fim, se a lei nova
regula a matéria de que trata a lei anterior e não reproduz
determinado
dispositivo, entende-se que êste foi revogado.
Sobre tal assunto estatuía a velha Introdução, de forma
lapidar (art. 4.o) : "a lei só se revoga, ou derroga, por
outra lei;
mas a disposição especial não revoga a geral, nem a geral
revoga
a especial, senão quando a ela, ou ao seu assunto, se
referir,
alterando-a, explícita ou implicitamente".
A lei nova, que estabelece disposições gerais ou especiais
a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei
anterior
(Introdução, art. 2.o, § 2.o).

Veja-se êste exemplo: o Código de Processo Civil, ao
disciplinar os interditos de manutenção e de reintegração de
posse
(art. 371), não aludiu às ações ordinárias de fôrça velha,
mencionadas no art. 523 do Código Civil. Nem por isso,
todavia,
se há de sustentar que êste dispositivo foi revogado por
aquêle.
Legi speciali per generalem non derogatur.
Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura
por ter a lei revogadora perdido a vigência (Introdução, art.
2.o, § 3.o) Medite-se no seguinte e elucidativo exemplo: em
consonância com o art. 178, § 6.o, n.o IX, do Código Civil,
prescrevia
em um ano a ação dos médicos, para cobrança de seus
honorários. Pelo Decreto-lei n.o 7.961, de 18-9-1945, art.
16, êsse prazo
foi elevado para cinco anos. Posteriormente, entretanto, o
último
diploma foi revogado pela Lei n.o 536, de 14-12-1948.
Passaram
então alguns a entender que se restabelecera implicitamente a
disposição do citado art. 178, § 6.o, n.o IX, do Código Civil
(prazo
de um ano), enquanto sustentavam outros que o prazo passara
a ser o das ações pessoais em geral (trinta anos). Era êsse,
inegàvelmente, o correto entendimento, porquanto, em
conformidade com o art. 2.o, § 3.o, da Introdução, salvo
disposição em
contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora
perdido a vigência. Tal controvérsia, a propósito dos
honorários
médicos, despiu-se atualmente de qualquer interesse prático,
uma
vez que a Lei n.o 2.923, de 21-10-1956, repristinou ou
revigorou o
inciso IX, do § 6.o, do art. 178, da lei civil.
Outras questões paralelas podem ainda ser suscitadas.
Tecnicamente, uma lei contrária à Constituição posterior
representa
a revogação da primeira e não a sua inconstitucionalidade.
Disposições transitórias, como o próprio nome indica, têm
efeito
passageiro.
Acentue-se ainda que o legislador não pode interditar-se o
direito de modificar, ou revogar, lei que acaso venha a

expedir.
Disposição dessa ordem é sem valor jurídico, porque o
legislador
teria exorbitado, exercendo poder que lhe não pertence. É o
caso, por exemplo, da promessa geral de isenção de impostos.
Tal
preceito não vincula as subseqüentes legislaturas.
Frise-se mais, como remate, a diferenciação conceitual entre
ad-rogação e derrogação. A primeira é revogação integral, ao
passo que a segunda é revogação parcial. Mas o têrmo
revogação
abrange as duas modalidades. Inexiste entre nós revogação
pelo
desuso, mas há a suspensão da lei, por determinação do
Senado,
sempre que a mesma venha a ser julgada inconstitucional.
(Const.
Federal, art. 64).

Da retroatividade das leis: - A lei é expedida para
disciplinar fatos futuros. O passado escapa ao seu império.
Sua
vigência estende-se, como já se acentuou, desde o início de
sua
obrigatoriedade até o início da obrigatoriedade de outra lei
que
a derrogue. Sua eficácia, em regra, restringe-se
exclusivamente
aos atos verificados durante o período de sua existência. É o
sistema ideal, que melhor resguarda a segurança dos negócios
jurídicos.
Há casos, porém, em que determinados atos, ocorridos ou
realizados sob o domínio de uma lei, só vão produzir efeitos
na
vigência de lei nova, sem que esta sobre êles possa ter
qualquer
influência. Por outro lado, casos existem ainda em que a lei
nova retroage no passado, alcançando conseqüências jurídicas
de
fatos efetuados sob a égide de lei anterior.
Essa atuação da lei no tempo dá origem à teoria da
retroatividade das leis. É a projeção da lei no passado, ou
sôbre fatos
anteriores. Denomina-se também direito intertemporal.
Em regra, deve prevalecer o princípio da irretroatividade; as
leis não têm efeitos pretéritos, elas só valem para o futuro
(lex

prospicit, non respicit). O princípio da não-retroprojeção
constitui um dos postulados, que dominam tôda legislação
contemporânea. Na frase de GRENIER, êsse princípio é a
própria moral
da legislação.
Tão velho como o direito, êle é altamente político e social,
inerente ao próprio sentimento da justiça. Sôbre êle se
assentam a estabilidade dos direitos adquiridos, a
intangibilidade dos
atos jurídicos perfeitos e a invulnerabilidade da coisa
julgada,
que, entre nós, constituem garantias constitucionaiS.
Esse princípio chegou outrora a ser considerado de direito
natural, correspondente a uma justiça superior. BARTOLO não
hesitou em dizer que, embora com preceito expresso em
contrário,
não podiam as leis projetar seus efeitos no passado.
WALKER, citado por BARBALHO afirmava que leis retroativas
só tiranos as fazem e só escravos se lhes submetem. A
retroatividade, proclamou-o BENJAMIN CONSTANT, arrebata à lei
seu caráter; lei que retroage não é lei.
Entre nós, a Constituição de 1891 consagrou expressamente
aquêle princípio (art. 113, n.o 3). A de 1937 colocou-se em
pólo
oposto, ensejando, com sua orientação, numerosos abusos, com
a
sideração do próprio direito, como sucedeu, por exemplo, com
o
Decreto-lei n.o 1.907, de 26-12-1939.
A atual, que reproduziu fórmula da velha Introdução ao
Código Civil, preceitua que a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art.
141, § 3.o).
A nova Introdução, no art. 6.o, de modo mais restrito, havia
preceituado que "a lei em vigor terá efeito imediato e geral.
Não atingirá, entretanto, salvo disposição expressa em
contrário,
as situações jurídicas definitivamente constituídas e a
execução
do ato jurídico perfeito".
Com a nova redação que lhe deu a Lei n.o 3.238, de 1-8-1957,
o dispositivo ficou assim elaborado: - "a lei em vigor terá
efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito,
o direito
adquirido e a coisa julgada. Parágrafo 1.o: - Reputa-se ato
jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao
tempo

em que se efetuou. Parágrafo 2.o: - Consideram-se adquiridos
assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa
exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo
prefixo,
ou condição preestabelecida, inalterável a arbítrio de
outrem. Parágrafo 3.o: - Chama-se coisa julgada ou caso
julgado a decisão
judicial de que já não caiba recurso.
Restabeleceu-se assim a fórmula adotada pela velha Introdução
(art. 3.o), dominada pela teoria de GABBA, de completo
respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à
coisa
julgada.
Efetivamente, sem o princípio da irretroatividade,
inexistiria
qualquer segurança nas transações, a liberdade civil seria um
mito, a estabilidade patrimonial desapareceria e a solidez
dos negócios estaria sacrificada, para dar lugar a um
ambiente de
apreensões e incertezas, impregnado de intranqüilidade e
altamente nocivo aos superiores interêsses do indivíduo e da
sociedade. Seria a negação do próprio direito, cuja
específica função,
no dizer de RUGGIERO-MAROI, é tutela e garantia.
"O respeito aos direitos adquiridos é o único limite à
eficácia das leis no
tempo".
Se a irretroatividade é a regra, a retroatividade será a
exceção. Temos tido, entre nós, numerosos exemplos de leis
retroativas: a) - Decreto n.o 22.626, de 7-4-1933, art. 3.o
As
leis proibitivas de usura são de ordem pública; b) - Decreto-
lei n.o 1.907, de 26-12-1939, que dispôs sôbre herança
jacente;
c) - Lei n.o 3.085, de 29-12-1956, art. 11, § único; d) -
Decreto-lei n.o 3.200, de 19-4-1941; e) - Decreto-lei n.o
3.259, de
9-5-1941, art. 13.
Desde que o legislador manda aplicar a lei a casos
pretéritos,
existe retroatividade, pouco importando que a palavra seja
usada,
ou não. Vale com efeito retroativo.
A retroatividade pode ser justa ou injusta. É justa, quando
não se depara, na aplicação do texto, qualquer ofensa ao
direito
adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.

Injusta,
quando qualquer dessas situações vem a ser lesada com a
aplicação retroperante da lei.
A retroatividade pode ser ainda máxima, média e mínima.
A primeira destrói atos jurídicos perfeitos ou atinge
relações já
acabadas (por exemplo, a do Dec.-lei n.o 1.907, que
considerou
jacentes heranças já devolvidas a herdeiros legítimos segundo
a
lei então vigente); a segunda ocorre quando a lei nova
alcança
os efeitos pendentes do ato jurídico verificado antes dela
(por
exemplo, o Dec. n.o 22.626, art. 3.o) ; a terceira,
finalmente,
quando a lei nova afeta apenas os efeitos dos atos
anteriores,
mas produzidos após a data em que ela entrou em vigor. Todos
êsses casos são de retroatividade injusta, porque com ela se
verifica lesão, maior ou menor, a direitos individuais.
Saliente-se, todavia, que a retroatividade é exceção e não se
presume. Deve decorrer de determinação legal, expressa e
inequívoca, embora não se requeiram palavras sacramentais.
Não
há retroatividade virtual ou inata, nem leis retroativas pela
sua
própria índole.
"Não há retroatividade tácita, devendo o juiz não aplicar a
lei nova aos
fatos passados se nela não se expressar tal possibilidade".
A retroatividade não pode ser estabelecida em regulamento,
porque a irretroatividade promana da lei e o regulamento,
como
é sabido, não pode conter norma colidente com a lei.
Mas, entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma
situação intermediária, a da aplicabilidade imediata da lei
nova
a relações que, nascidas embora sob a vigência da lei antiga,
ainda não se aperfeiçoaram, não se consumaram. O requisito
sine
qua non, para a imediata e geral aplicação, é também o
respeito
ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa
julgada.
Acham-se nesse caso as leis constitucionais, políticas,
administrativas, de ordem pública (ainda que de direito

privado),
de interêsse geral, penais mais benignas, interpretativas que
regulam o exercício dos direitos políticos e individuais,
condições
de aptidão para cargos públicos, organização judiciária e
processo
(civil e criminal). Aliás, em regra, tôdas as normas de
direito
público têm aplicação imediata, o que, no entanto, como é
óbvio,
pode ser intencionalmente arredado pelo legislador.
"As leis políticas, de direito publico, inclusive
administrativas, aplicam-se
imediatamente, abrangendo as situações em curso". "As
leis políticas aplicam-se imediatamente. Simples pedidos de
câmbio ou licença prévia
não constituem direito adquirido". "Não cabe invocar
direito adquirido contra a faculdade que tem o legislador de
reorganizar os serviços
públicos".
"Toda lei de ordem pública tem efeito imediato e geral,
visando a
situações
especiais em que predomina o interêsse público, o bem da
coletividade, em suma, a
realização do fim social".
"A retroatividade das leis interpretativas é
regra sôbre a qual não dissentem os doutrinadores".
Em resumo, sob o aspecto do direito intertemporal, as leis
são retroativas, de aplicação imediata e irretroativas. As
primeiras atingem relações jurídicas perfeitas e acabadas; as
segundas, relações nascidas sob o império de outra lei, mas
ainda
não aperfeiçoadas; as terceiras limitam-se a dispor sôbre
relações
nascidas a partir de sua entrada em vigor.
Vejamos agora, para finalizar, algumas situações concretas:
a) - em matéria de prescrição, o Prof. REINALDO PORCHAT,
estudando a retroatividade das leis que abreviam prazos
prescritivos, formulou as seguintes regras, sufragadas pela
jurisprudência: 1) - se, para terminar o prazo antigo da
prescrição em
curso, falta tempo menor que o estabelecido pela lei nova,
não
se aplica esta; 2) - se, para terminar o prazo antigo, falta
tempo igual ou maior que o estabelecido pela lei nova,
aplica-se

esta, contando-se da data da sua vigência o nôvo prazo. A
essas
duas regras podemos acrescentar terceira: se a prescrição já
se
consumou, segundo a regra da lei anterior, não há que se
cuidar
da aplicação da lei nova; b) - em matéria de contratos, o
princípio fundamental é o de que a lei reguladora será a do
tempo
em que os mesmos foram celebrados. Aliás, em têrmos de
obrigações, vigora a lei do tempo em que elas se
constituíram, qualquer que seja a fonte de que derivem; c) -
a situação do
funcionário público pode ser sempre modificada por leis novas
in futurum; d) - em matéria de processo, a lei nova será
aplicada sem prejuízo dos atos processuais consumados sob o
império da anterior; e) - a lei nova não pode servir de
fundamento para a reforma de uma sentença, nem tem a virtude
de revogar a coisa julgada.

Da interpretação das leis: - A lei quase sempre é clara,
hipótese em que descabe qualquer trabalho interpretativo (lex
clara non indiget interpretatione). Deve então ser aplicada,
como
soam suas palavras, evitando-se a interpretatio abrogans,
fonte
de tantos abusos. Se houver injustiça, será de
responsabilidade
do legislador.
Mas a lei que regula os efeitos da apelação é a vigente ao
tempo em que
o recurso fôr interposto.
"Se si ha una sentenza non ancora passata in giudicato, deve
applicarsi
ao
caso relativo il diritto anteriore e non il nuovo, perchê il
giudice
dell.istanza superiore deve fondare lesame della sentenza
impugnata sul diritto, che vigeva quando
fu pronunciata".
Todavia, a lei é norma abstrata. Ao ser posta em relação
com a prodigiosa diversidade dos fatos, passando do estado
platônico para o estado positivo, pode dar ensejo à
interpretação,
para fixar-lhe o exato sentido e extensão. Eis aí, a desafiar
a
nossa argúcia, o árduo problema da interpretação das leis.

A interpretação das leis é a ciência jurídica inteira; na
frase de DEMOLOMBE, e o grande e difícil problema cujo
conhecimento torna o jurista verdadeiramente digno dêsse
nome.
A necessidade da interpretação surge a todo momento no
mundo jurídico, sobretudo na tela judiciária, desmentindo
assim
o dito de PROUDHON de que "é caluniar a lei supor que ela é
deficiente e obscura".
A ambigüidade do texto, má redação, imperfeição e falta de
técnica impõem, a todo instante, a intervenção do intérprete,
a
pesquisar-lhe o verdadeiro significado, o que o legislador
realmente quis editar ou estatuir.
O legislador moderno não tem a veleidade de imitar
JuSTINIANO, que inculcava ser tão clara sua legislação que a
obra
do intérprete se tornava supérflua. Ante essa obra tão
definitiva
e completa, perguntava o legislador, para que "legum
interpretationis, immo magis perversiones?" Mas essa ilusão
logo se
desfez e mais cedo do que se imaginava surgiu a necessidade
da
interpretação.
Interpretar uma lei, repita-se, é determinar-lhe com exatidão
seu verdadeiro sentido, descobrindo os vários elementos
significativos que entram em sua compreensão e reconhecendo
todos os
casos a que se estende sua aplicação. Para SAvIGNY,
interpretação é a reconstrução do pensamento contido na lei.
Interpretar
a lei será, pois, reconstruir a mens legis, seja para
entender corretamente seu sentido, seja para suprir-lhe as
lacunas. Fácil
será a tarefa se se trata de lei clara; difícil, porém, se a
norma
a ser interpretada é obscura ou formulada de modo ambíguo.
As regras de interpretação constituem a chamada hermenêutica
jurídica. Existem vários modos de interpretação: a) quanto às
suas fontes; b) - quanto aos seus meios; c) quanto aos seus
resultados.
Quanto às suas fontes, a interpretação pode ser autêntica,
jurisprudencial e doutrinal. A primeira é fornecida pelo
mesmo
poder que elaborou a lei. Quase sempre se exerce através de
lei

interpretativa, por via da qual se determina o verdadeiro
sentido,
o exato significado, do texto controvertido (nihil dat novi,
sed
datum significat). O legislador primitivo, cuja intenção se
teve
como duvidosa, é reputado, pelo efeito de caridosa ficção da
nova lei, não ter tido nunca outra vontade senão aquela que
foi
reconhecida por essa mesma lei sôbre os pontos obscuros. É um
diploma de clareza que lhe conferem de repente.
Entretanto, além de ser uma anomalia a lei interpretativa,
irrefutável e decisiva não é a interpretação autêntica. É
costume
comparar a lei ao fruto que, destacado da árvore, assume
entidade própria, distinta da árvore que o produziu. É
possível,
portanto, atribuir-lhe significado diverso daquele que lhe
emprestam os órgãos que a formularam.
A interpretação jurisprudencial é a ministrada pelos
tribunais, mercê da reiteração de seus julgamentos, sendo a
lei apreciada sob todos os seus aspectos. A seqüência
invariável dos
julgados não tem fôrça obrigatória, mas, uniforme, repetida,
sem
ondulações, torna-se usual, sendo então geralmente acatada e
observada.
A interpretação doutrinal é a dos juristas que analisam a
lei à luz de seus conhecimentos técnicos, com a autoridade de
cultores do direito. Sua autoridade é também relativa,
naturalmente proporcional ao merecimento do intérprete.
Quanto aos meios, a interpretação pode ser gramatical,
lógica, histórica e sistemática. De acôrdo com a primeira,
fundada
sôbre as regras da lingüística, examina-se literalmente cada
têrmo
do texto, quer isolada, quer sintàticamente, atendendo-se à
pontuação, colocação dos vocábulos, origem etimológica e
outros dados.
Na segunda, a lei é examinada em seu conjunto, no sistema
jurídico em geral, analisando-se seus períodos, combinando-os
e
confrontando-os entre si, mediante recursos fornecidos pela
lógica,
de molde a resultar perfeita harmonia e coerência. Tal
investigação, no dizer de SCIALOJA constitui um dos cânones
fundamentais da reta interpretação.

Na terceira, o hermeneuta se atém às necessidades jurídicas
emergentes no instante da elaboração da lei, às
circunstâncias
eventuais e contingentes que provocaram a expedição da norma
(elemento teleológico e occasio legis). Verifica então qual a
real
intenção do legislador (mens legistatoris), a razão de ser da
norma (ratio legis), isto é, o seu espírito, a finalidade
social
a que ela é dirigida.
Na quarta, finalmente, o intérprete compara a lei com a
anterior que regulava a mesma matéria, confronta-a com outros
textos, de sorte a harmonizá-la com o sistema jurídico.
Quanto aos resultados, a interpretação pode ser declarativa,
extensiva e restritiva. Realmente, nem sempre é feliz a
expressão
usada pelo legislador. Acontece algumas vêzes que êle diz
menos
ou mais do que pretendia dizer (minus dixit quam voluit -
plus
dixit quam voluit). Nessas condições, o resultado obtido pela
interpretação pode ser declarativo se se afirma que a letra
da
lei corresponde precisamente ao pensamento do legislador (e é
o
caso normal); extensivo ou ampliativo, se se afirma que a
fórmula
legislativa é menos ampla que aquêle pensamento; restritiva
no
caso inverso.
A antiga Introdução ao Código Civil continha a seguinte
regra interpretativa: "A lei, que abre exceção a regras
gerais,
ou restringe direitos, só abrange os casos, que especifica".
Tal
preceito encerrava o adágio: exceptio strictissimi juris. Tal
era
a sua procedência, que a nova Lei de Introdução achou inútil
reproduzi-lo, afastando-se, nesse ponto, da velha Introdução.
No Decreto-lei n.o 4.657, de 4-9-1942, encontramos uma única
disposição sôbre o assunto: "na aplicação da lei, o juiz
atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências
do bem
comum" (art. 5.o).
Quais são aquêles fins sociais e estas exigências do bem
comum que o legislador manda tomar como ponto de referência
na aplicação da lei?

O texto não esclarece e a doutrina mostra-se imprecisa. Por
outro lado, as expressões são metafísicas e difícil é fixar
com
acêrto sua compreensão. Intuímos, sem dúvida, facilmente, seu
conteúdo, mas encontramos dificuldades em traduzir-lhes a
exata
significação.
Acreditamos, todavia, que fins sociais são resultantes das
linhas mestras traçadas pelo ordenamento político e visando
ao
bem-estar e à prosperidade do indivíduo e da sociedade.
Por seu turno, exigências do bem comum são os elementos
que impelem os homens para um ideal de justiça, aumentando-
lhes
a felicidade e contribuindo para o seu aprimoramento.
Êsses os dados da razão que o magistrado há de cuidadosamente
sopesar, quando tiver de aplicar a lei.
A doutrina e a jurisprudência estabeleceram vários e
preciosos critérios interpretativos: a) - na interpretação
deve
sempre preferir-se a inteligência que faz sentido à que não
faz;
b) - deve preferir-se a inteligência que melhor atenda à
tradição
do direito; c) - deve ser afastada a exegese que conduza ao
vago, ao inexplicável, ao contraditório e ao absurdo; d) - há
de se ter em vista o eo quod plerumque fit, isto é, aquilo
que
ordinàriamente sucede no meio social; e) - onde a lei não
distingue o intérprete não deve igualmente distinguir; f) -
todas
as leis excepcionais ou especiais devem ser interpretadas
restritivamente; g) - tratando-se, porém, de interpretar leis
sociais,
preciso será temperar o espírito do jurista, adicionando-lhe
certa
dose de espírito social, sob pena de sacrificar-se a verdade
à
lógica; h) - em matéria fiscal, a interpretação se fará
restritivamente; i) - urge se considere o lugar onde está
colocado
o dispositivo, cujo sentido deve ser fixado.

DA INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA. ANALOGIA. PRINCÍPIOS GERAIS
DE DIREITO. EQUIDADE.

Da integração da norma jurídica: - O legislador não pode

mostrar-se dispersivo. Por isso, não consegue prever tôdas as
hipóteses que virão a ocorrer na vida real. Esta, nas suas
polimorfas e infinitas manifestações, cria a todo instante
situações
que o legislador não lograra encerrar ou captar em meras
fórmulas legislativas ou disposições legais. Êsse desnível
entre a lei
e os fatos, entre a previsão do legislador e as ocorrências
da vida,
levou LACERDA DE ALMEIDA a atribuir pernas curtas ao
legislador.
Mas, não é só. Tem êste de expressar-se através de textos
genéricos e abstratos. Seus conceitos hão de ser os mais
gerais.
Se assim não sucedesse, teria transformado o Código em obra
extensíssima, caracterizada pela prolixidade, em que se
acumulariam preceitos casuísticos, com real prejuízo para a
sua clareza,
segurança e inteligência.
Devido a essa concisão proposital, inerente ao estilo
legislativo, inúmeras situações fatalmente surgirão, não
previstas de
modo específico pelo legislador e que reclamam sua adequação
à
vida por parte do juiz ou do jurista.
Esgotados, sem resultado, os critérios interpretativos,
anteriormente expostos, cumpre ao aplicador da lei suprir a
lacuna
encontrada, já que lícito não lhe é escusar-se de sentenciar
ou
despachar, a pretexto de obscuridade ou omissão da norma.
Dispõe efetivamente o Código de Processo Civil, no art. 113:
"o juiz não poderá, sob pretexto de lacuna ou obscuridade da
lei,
eximir-se de proferir despachos ou sentenças".
Aparece destarte o problema da integração da norma, mediante
os recursos fornecidos pela ciência jurídica. Possui
realmente a lei, como sinônima de direito, a faculdade de
auto-integração, a faculdade de completar-se a si mesma,
através de processos científicos preexistentes, manipulados
ou trabalhados pelo
julgador.
Esses processos são a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito. De fato, edita a Introdução ao Código
Civil,
art. 4.o: - "quando a lei fôr omissa, o juiz decidirá o caso
de

acôrdo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito". Por sua vez, a Consolidação das Leis do Trabalho
prescreve no art. 8.o: - "as autoridades administrativas e a
Justiça
do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais,
decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por
analogia, por
eqüidade e outros princípios e normas gerais do direito,
principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acôrdo
com os usos
e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que
nenhum interêsse de classe ou particular prevaleça sôbre o
interêsse público".
Examinemos, pois, separadamente, cada um dêsses elementos
(com exclusão do costume, já examinado precedentemente), que
vem em auxílio do juiz, para que não permaneça sem solução o
caso por êle considerado.

Analogia: - A analogia consiste em aplicar a uma hipótese,
não prevista especialmente em lei, disposição relativa a caso
semelhante. No dizer de CAPITANT, ela constitui poderoso
adminículo, de que se serve o legislador, para amparar o
juiz, perplexo
entre relações sociais não expressamente reguladas, a fim de
guardar-lhes a vitalidade. Pressupõe semelhança de relações,
baseia-se no argumento de semelhante a semelhante, para
empregar
a linguagem das Ordenações.
Para que se permita o recurso à analogia exige-se a
concorrência dos três requisitos seguintes: a) - é preciso
que o fato
considerado não tenha sido especificamente objetivado pelo
legislador; b) - êste, no entanto, regulou situação que
apresenta
ponto de contacto, relação de coincidência ou algo de
idêntico ou
semelhante; c) - finalmente, requer-se que êsse ponto comum
às duas situações (a prevista e a não prevista), haja sido o
elemento determinante ou decisivo na implantação da regra
concernente à situação considerada pelo julgador. Verificado
o simultâneo concurso dêsses requisitos legitimado está o
emprêgo da
analogia, o que não deixa de ser lógico, pois fatos
semelhantes
exigem regras semelhantes (ubi eadem ratio legis ibi eadem
dispositio).
O processo analógico tem seu suporte na seguinte operação

mental: de uma determinada norma, que regula certa situação,
parte o intérprete para outra regra, ainda mais genérica, que
compreenda não só a situação especificamente prevista, como
também a não prevista.
Existem duas modalidades de analogia, a legal e a jurídica.
A primeira (analogia legis) é a tirada da própria lei, quando
a norma é extraída de outra disposição legislativa, ou de um
complexo de disposições legislativas. De certa norma,
aplicável
a determinado caso concreto, extraem-se os elementos que
autorizam sua aplicação a outro caso concreto, não previsto,
mas
semelhante.
A segunda (analogia juris) é extraida filosóficamente dos
princípios gerais que disciplinam determinado instituto
jurídico,
a norma é tirada do inteiro complexo da legislação vigente,
ou
do sistema legislativo.
Cumpre não confundir analogia com interpretação extensiva.
Naquela, investiga-se o princípio latente no sistema
jurídico;
nesta, verifica-se apenas o caso abrangido em seu espírito,
pela
lei, exteriorizado em fórmula imperfeita. Na primeira,
ultrapassou-se os limites estabelecidos por determinada
norma, palmilhando-se pontos por esta não focalizados; na
segunda, o intérprete
permanece dentro dos limites do comando legislativo,
respeitada
sempre a vontade da lei, a qual, por assim dizer, é
retificada.
Igualmente, a analogia não se confunde com a indução.
Elucida-o KANT: - "a indução consiste em estender a todos os
sêres de uma mesma espécie observações feitas sôbre alguns
dêles;
o raciocínio por analogia, em concluir de semelhanças bem
estabelecidas entre duas espécies, semelhanças ainda não
observadas".
O recurso à analogia não é ilimitado. Êle não é admitido:
a) - nas leis penais. Restringem estas a liberdade do
indivíduo
e não se deseja por isso que o juiz acrescente outras
limitações
além das previstas pelo legislador. Em matéria penal, cabe a
analogia apenas quando beneficia a defesa; b) - nas leis
excepcionais. Os casos não previstos pelas normas de exceção

são
disciplinados pelas de caráter geral, inexistindo, pois,
motivo que
justificaria o apêlo à analogia (que pressupõe não esteja
contemplado em lei alguma o caso a decidir). Como adverte
LOMONACO no tema das exceções não se pode admitir o proceder
ad similia, a interpretação analógica. Este é um dos
princípios
fundamentais da hermenêutica jurídica; c) - nas leis fiscais.
Dentre outros, porém, podemos apontar os seguintes casos
de elaboração analógica: a) - ampliação de Lei n.o 2.681, de
7-12-1912 a outras emprêsas de transporte, que não estradas
de
ferro, é feita mediante o recurso interpretativo da analogia;
b)
- à doação aplica-se, por analogia, o princípio que manda
prevalecer, na interpretação de cláusula testamentária, a que
melhor
assegure a vontade do testador; c) - o art. 327 do Código
Civil, que autoriza o juiz, em casos graves, a alterar as
disposições
legais sôbre guarda de filhos menores, quando dissolvida a
sociedade conjugal, se aplica analôgicamente à tutela,
podendo assim
o magistrado modificar a ordem de precedência estabelecida em
lei para nomeação do tutor; d) - a obrigação de restituir
a coisa locada pode converter-se em perdas e danos,
aplicando-se,
também por analogia, o disposto no art. 903 do Código de
Processo Civil 10; e) - negada a homologação do penhor legal,
opera-se a restituição das partes ao statuo quo ante. Cabe,
por
analogia, aplicar-se o estatuto no art. 883, n.o II, do
estatuto
processual, para apuração dos danos decorrentes; f) -
tratando-se de usufruto de que são titulares cônjuges
desquitados,
é razoável se aplique a regra do art. 640 do Código Civil,
dada
a semelhança de situação com o condomínio; g) - o devedor
do testador é inapto para exercer a testamentaria, aplicando-
se,
ainda por analogia, o disposto no art. 413, n.o II, da lei
civil;
h) - finalmente, a regra do art. 11 do Código Civil sôbre
comoriência verificada na mesma ocasião, aplica-se, por
interpretação

analógica, ao caso de eventos ocorridos em países diversos,
sendo
impossível fixar-se a precedência da morte.
Por outras palavras, o cônjuge que administrar, sem oposição
do
outro, presumir-se-á mandatário comum, a exemplo do que
sucede com o
condômino.

Princípios gerais de direito: - Nada existe de mais
tormentoso para o intérprete que a explicação dos princípios
gerais de
direito, não especificados pelo legislador.
Várias correntes podem ser mencionadas a respeito: a)
- para uns, são êles constituídos pelo direito comum dos
séculos
passados; b) - para outros, é o direito romano puro; c) para
outros ainda, é o direito natural; d) - são os constantes
ensinamentos da jurisprudência; e) - desumem-se do
ordenamento jurídico do Estado; f) - é a eqüidade, nos seus
diferentes
sentidos.
No dizer de CLÓvIS, êles são os elementos fundamentais da
cultura jurídica humana em nossos dias, enquanto para
COVIELLO
são os pressupostos lógicos e necessários das diversas normas
legislativas.
Embora não estejam estampados em textos expressos, tais
princípios existem. Não são êles criados pela jurisprudência.
Seu
enunciado, diz BOULANGER é a manifestação do próprio espírito
de uma legislação.
Se lançarmos nossas vistas sôbre o direito de família,
verificaremos que seus princípios gerais visam ao refôrço do
núcleo
familiar, pois a família é a base fundamental da sociedade.
No
direito das obrigações, êles resguardam o princípio da
iniciativa
individual, enquanto no direito das sucessões, atribuirão
prevalência ao interêsse familiar e social sôbre o do
indivíduo.
Dentre outros, podem ser mencionados os seguintes princípios
gerais de direito: a) - ninguém pode transferir mais direitos
do que tem; b) - ninguém deve ser condenado sem ser
ouvido; c) - ninguém pode invocar a própria malícia; d) quem
exercita o próprio direito não prejudica a ninguém; e) pacta

sunt servanda; f) - quod initio vitiosum. est non potest
tractu temporis convalescere.
A analogia e os princípios gerais de direito, ao lado dos
costumes, constituem, portanto, os elementos de que se
socorre
o juiz para suprir as lacunas encontradas na lei.
Saliente-se, todavia, que, para muitos juristas essas lacunas
não existem, nem verdadeiramente podem existir, porquanto o
ordenamento jurídico oferece recursos para regular todos os
casos
possíveis, previstos e imprevistos, presentes e futuros.
Mas, não se pode pôr em dúvida que as lacunas verdadeiramente
existem no direito positivo. Elas saltam aos olhos a cada
passo; não merece, pois, acolhida o segundo entendimento.
Conquanto na lei se deparem elementos para supri-las, o certo
é que
êstes constituem o remédio, que de fato cura, porém, não
elimina
a doença.

Eqüidade: - Eis aí a mais nítida manifestação do idealismo
jurídico. Mais sentida do que definida (COGLIOLO),
personifica sinteticamente a justiça do caso concreto, a
humanidade
no direito (BUTERA). Ela corresponde ao que os romanos
chamavam benignitas, humanitas.
Através dela, suaviza o juiz o rigor da norma abstrata, tendo
em vista as circunstâncias peculiares do caso concreto. Com
efeito, como ensina TORRENTE, a norma é expedida para
disciplinar determinada situação-tipo. Em certos casos, pode
acontecer que sua aplicação dê lugar a conseqüências que se
choquem
com o nosso sentimento de justiça. Assim sucede quando, no
caso concreto, ocorre alguma circunstância que o legislador
não
chegara a prever, ou de que não se dera conta, ao expedir o
comando legislativo. Surge então a oportunidade para
intervenção da eqüidade e, por seu intermédio, o julgador
tempera a severidade da norma.
No direito romano, duplo era o seu aspecto, aequitas
naturalis e aequitas civilis. A primeira encarnava a justiça
ideal,
que determina as modificações, inovações e temperamentos ao
direito em vigor, e que por isso, aspirava a converter-se em
direito. A segunda partia da primeira, achava-se impregnada
ao
próprio direito, sendo destarte direito vigente. Aliás, no

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