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Derecho de-turismo-iberoamericano Derecho de-turismo-iberoamericano Document Transcript

  • Derecho del turismo iberoamericano
  • Derecho del turismo iberoamericano Diego Benítez (coord.) www.librosenred.com
  • Dirección General: Marcelo PerazoloDirección de Contenidos: Ivana BassetDiseño de cubierta: Daniela FerránDiagramación de interiores: Guillermo W. AlegreEstá prohibida la reproducción total o parcial de este libro, sutratamiento informático, la transmisión de cualquier forma ode cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia,registro u otros métodos, sin el permiso previo escrito de lostitulares del Copyright.Primera edición en español - Impresión bajo demanda© LibrosEnRed, 2010Una marca registrada de Amertown International S.A.ISBN: 978-1-59754-638-6Para encargar más copias de este libro o conocer otros librosde esta colección visite www.librosenred.com
  • DIRECTOR DIEGO AUGUSTO BENÍTEZ AUTORES RAMON ARCARONS I SIMON ARTURO ALIAGA GREZCARLOS EDUARDO ARMAS MORALES RUI AURÉLIO DE LACERDA BADARÓ PATRICIA BENAVIDES VELASCO DIEGO AUGUSTO BENITEZ OSCAR CASANOVAS IBAÑEZ SERGIO CASTEL GAYÁN MATEO ESTRELLA DURÁN JULIO FACAL EMMANUELLE LLOPFRANCISCO JAVIER MELGOSA ARCOS FRANCESCO MORANDI VENTURA ENRIQUE MOTA FLORES JOSE MARÍA NASARRE SARMIENTO ANTONIA PANIZA FULLANA CARLOS TORRES JOSÉ ÁNGEL TORRES LANA JOSÉ TUDELA ARANDA MARÍA NÉLIDA TUR FAUNDEZ
  • PresentaciónEsta obra empezó a gestarse en 2008, luego de que se oficia-lizara la creación de la Sociedad Iberoamericana de Derechodel Turismo (Sidetur), y como un paso de mancomunión enla tarea que de manera dispersa, y desde mucho tiempo antes,varios colegas veníamos trabajando en el desarrollo del dere-cho del turismo. Sidetur fue un punto de encuentro para aquellos que de unlado y otro del Atlántico, veníamos impulsando esta nuevarama y que la tecnología nos había podido reunir. Ello también pareció ser el resultado natural de un avanceacadémico del derecho del turismo, la legislación turística y lasinnumerables cátedras universitarias que se fueron gestandoen nuestros países. Debemos reconocer que con el tiempo, hubo un requeri-miento más pronunciado desde los ámbitos turísticos, carentesde una enseñanza específica, que desde los propios ámbitosjurídicos. Pero todo desafío llegó y por lo tanto, un reconoci-miento del sector que nos vio nacer. En la Argentina, el apoyode la muy prestigiosa Aída Kemelmajer de Carlucci, fue unespaldarazo para ingresar en este ámbito. Y así fuimos encontrando adeptos en el camino emprendi-do. Junto a José Tudela y al querido amigo que perdiéramosrecientemente, Ramón Arcarons, fuimos trabajando en el re-conocimiento de todos aquellos que aislada o asociadamente,doctrinaria, académica, profesional o jurisprudencialmente
  • Diego Benítez (coord.)venían trabajando en su desarrollo. Rui Badaró y Julio Facalse sumaron en ese camino. El primer reconocimiento fue paraPierre Py, quien nos dejara la obra que para muchos cambió elrumbo de la bibliografía de la materia, “Droit du Tourisme”en 1996 y al Profesor Aurioles, maestro de nuestros pares es-pañoles. A esto apunta esta obra: a encontrarnos colectivamente me-diante el reconocimiento de los expertos que dio Iberoaméricaen beneficio del avance de la especialización. Ya abandonadala idea de encontrar las paternidades en la materia, y las dis-cusiones por saber si un grupo era más antiguo que el otro, laobra tiende a superar estas etapas, reconociendo que el estudioparticular de temáticas como el turismo activo, el turismo ru-ral, la comercialización turística, los viajes combinados y lospaquetes dinámicos, la desregulación, el tiempo compartido,el turismo comunitario, su enseñanza, , deben ser tratados poraquellos que son especialistas en cada sector, con diferentesrealidades, pero seguro, que con problemas comunes. Tam-bién debemos reconocer la imposibilidad de tiempo de mu-chos otros autores, quienes no pudieron realizar sus aportesa esta obra. Un inmenso agradecimiento a todos los autoresdesde esta obra que a través de sus aportes cooperan a empujarmás hacia la autonomía al derecho del turismo. Por último, creo que es pertinente dedicar unas palabras alformato de esta obra. Desearía con alegría leer en diez años,algo que hoy nos presenta algún grado de vacilación, peroque hemos reflexionado junto a Ramón Arcarons, y ManuelMasseno sobre las bondades de su desarrollo: la versión digitalde la obra. Nuestros alumnos, dispersos en Iberoamérica sonquienes sin duda reclaman de métodos más modernos para suformación, a lo que se suma las dificultades de los profesio-nales de turismo y del derecho de obtener más rápida y conmenores costos, las actualizaciones del sector.8
  • Derecho del turismo iberoamericano A ellos va dirigida esta obra digital, que espero sea recor-dada como un hito en su tipo de edición, y superada porquienes nos seguirán en la tarea de continuar adentrándose,pero de manera siempre más académica, en nuestro derechodel turismo. Diego Augusto Benítez 9
  • Introducción al derecho del turismo Por Diego Benítez1El derecho del turismo está en permanente cambio. Las nue-vas leyes en la materia, las nuevas sentencias judiciales hacenque solo su enseñanza tenga un constante dinamismo. En elpasado II Congreso del Derecho del Turismo del Mercosur,celebrado en Montevideo en agosto de 2010, fue conclusiónunánime de una mesa de debate algo parece incontrastable: laautonomía académica del derecho del turismo, y una exigen-cia a las instituciones educativas en la búsqueda de profesiona-les especializados. De la autonomía académica, pasaremos a laenseñanza científica en unos años. En la Argentina, a fines de los años 60 se creó la primeracátedra de Legislación y Derecho Turístico en el marco de lasincipientes carreras de Turismo, pudiéndose señalar con ello elnacimiento de esta rama en el país, recreando entre los doctri-narios la vieja discusión de los años 60 que se había dado entrelos especialistas del derecho de las aeronaves y el derecho aero-náutico, a la que se suma hoy el derecho aeroportuario, incli- 1 Abogado especialista en Derecho del Turismo. Presidente de Aadetury Secretario General de Sidetur. Autor de más de 40 publicaciones enla materia y profesor universitario en 7 unidades académicas de 4 paí-ses. Fundador de asociaciones de derecho del turismo de Italia, Ecuador,Colombia, Uruguay. 11
  • Diego Benítez (coord.)nándose la doctrina por esta última definición, encontrandoasí en aquel momento el camino correcto para encuadrar bajola denominación «Derecho Turístico» a esta naciente e ignotanueva área del derecho. Pasaron treinta y cinco años hasta quese comenzó a dictar esa cátedra, ya con la actualización de sudesignación, «Derecho del Turismo», en la carrera de derechode la Universidad Nacional de La Plata, consolidando la ra-ma, y afianzado ello con la consecuente conformación de laAsociación Argentina del Derecho del Turismo (Aadetur), lacelebración de Jornadas y Seminarios especializados, las jor-nadas del Mercosur, y la formación en 2008 de la SociedadIberoamericana de Derecho del Turismo (Sidetur) y embatefinal dado la aparición de la primera bibliografía en la materia,afirmando que los nuevos derechos mirados «de reojo» pasa-ban a enfrentarse con profesionalidad. Impulsados por la creación de asociaciones nacionales dederecho del turismo, en Argentina y Brasil en 2001, surgieronentre los pares de Italia, Ecuador, Costa Rica y Uruguay du-rante los años siguientes. La discusión desde el punto de vista doctrinario, con algu-nos años de antecedencia se produjo en la cuna de esta ramaque se dio en Francia, allá por el año 1955 cuando André Sie-gfried subrayó la importancia de las relaciones entre derechoturismo, y donde se superó el dilema de la simple limitaciónde la legislación turística, superándose por la discusión que sedaría entre el derecho turístico y el derecho del turismo. La discusión radicó pues en definirlo simplemente por suobjeto o por un régimen jurídico específico, es decir un de-recho aplicado a la actividad turística o a las normas que ellatrata 2. Vamos a entenderlo siguiendo la definición que realizara eljurista Francés Pierre Py como el derecho de la actividad tu- 2 Pierre Py, Droit du Tourisme, ed. Dalloz, 199912
  • Derecho del turismo iberoamericanorística, como el conjunto de instituciones y reglas de derechodonde el fenómeno turístico ha provocado su nacimiento oinspirado su contenido. Para clarificarlo diremos entonces queel derecho del turismo es aquel que trata de desarrollar las nor-mas que tiene por objeto proteger al consumidor o la profesiónturística, conciliando turismo y orden público, reglamentan-do la oferta de alojamiento en su conjunto, los prestadores di-rectos e indirectos3. El tiempo y el estudio nos ha permitido claramente alinear-nos bajo esta corriente francesa del pensamiento jurídico, ynos ha tentado varias veces, como lo ha hecho el Profesor Ser-voin, de hablar de una verdadera autonomía de esta rama delderecho, fundamentándonos en particularidades en la contra-tación de servicios turísticos. A estas definiciones sumamos la que nos dejaran los profeso-res españoles Aurioles de Málaga y Ramón Arcarons de Bar-celona, que siempre nos guiarán con sus textos, en un eternoagradecimiento.II. El derecho del turismo, mismos problemas,mismas soluciones4Teniendo muchos países de la región la misma tradición jurídi-ca, devenida del derecho romano, y siendo la actividad turísticaun sector que necesariamente se nutre de las experiencias y exi-gencias de los turistas que visitan un destino, ello ha provocadoque en muchos casos los modelos de un país se hayan traslado alos otros, lo que ha generado cierta uniformidad en las prácticasque se realizan. Y ello ha conducido al dictado de reglamentosturísticos con muchas semejanzas, que provoca una interrela-ción de las actividades turísticas de quien ofrece los servicios conaquellas normas que rigen a quienes efectivamente las prestan. 3 Pierre Py, ob. Cit. 4 Referencia utilizada en el texto de mi autoría en la Revista Turismo yDerecho de la Editorial Dalloz, Francia. 13
  • Diego Benítez (coord.) Es llamativo analizar cómo los conflictos con los turistascon un prestador en un país se repiten con la misma fuerzaen otro muy diferente. En las jornadas de debate sobre los20 años de la directiva europea 314/905, que trataremos eneste texto, los problemas del contrato turístico, son del mismotenor al que un peruano, un colombiano o un argentino pade-cería en sus países. Por ello diremos que existe en la legislación turística de lospaíses de la región, mismos diagnósticos y similares solucionesjurídicas, a saber: 1- Importante dependencia de los prestadores de la necesi-dad de tender a conocer la integralidad de la legislación turís-tica de toda la actividad y no solamente del sector en la que sedesarrolla su actividad (agente de viajes, alojamiento, turismorural, turismo activo). 2- Camino hacia la desregulación de las actividades turísti-cas, es decir, la desaparición de las autorizaciones o licenciaspara ejercer una actividad o considerarla actividad ilegal (apro-bado por leyes locales, sentencias de Tribunales de Justicia). 3- Frente a menos requisitos estatales para ejercer la activi-dad, más “autoprotección” de los prestadores ante usuarios ysus inversiones turísticas, través de la contratación de segurosde responsabilidad civil) y de los turistas, reglamentadas porlas leyes nacionales de seguros. 4- La responsabilidad solidaria de prestadores en la cadenade comercialización de servicios turísticos, a través de la apli-cación de la ley de defensa del usuario y consumidor existenteen todos los países6 desde la década del los 90´s. Si bien no estáconsagrado en muchos países, la respuesta de los jueces pareceafirmarlo. 5 Jornada de Faro, Portugal del 7 de mayo de 2010. 6 La denuncia de la Convención de Bruselas en Argentina, desnuda unadesprotección de las agencias de viajes.14
  • Derecho del turismo iberoamericano 5- Siguiendo las normas de consumidor, existe uniformidadde las condiciones para la venta electrónica de servicios (letramínima del texto, tiempo para arrepentimiento del compra-dor, información en idioma local e inglés, etc.). 6- La responsabilidad estricta en materia de alojamiento tu-rístico (aplicable a todas las tipologías del alojamiento, entrelas que se incluye a las del turismo rural sobre los objetos de lospasajeros) que surgen de la aplicación de los Códigos Civileslocales. 7- La nulidad de las cláusulas abusivas y los deslindes deresponsabilidad, también fulminada por las leyes nacionalesdel consumidor. 8- Aplicación muy restrictiva por parte de los jueces localesde las clausulas de “asunción de riesgo” en las actividades de-nominadas de turismo aventura. 9- Dictado de sentencias de tribunales judiciales locales quetambién restringen la aplicación del concepto de caso fortuitoo fuerza mayor a limitadas situaciones para exonerar de res-ponsabilidad al prestador (por ejemplo, las climáticas en elCaribe). 10- Mayor dependencia del prestador a las normas de origendel turista que visita su destino, establecimiento,III- De la regulación estatal a la liberalizaciónde los servicios: un camino que parece repetirse.La entrada en la Unión Europea de la “Directiva de servicios”el 28 de diciembre de 2009, conocida como “Directiva Bo-lkestein”, que incluye una serie de disposiciones para las em-presas de servicios y sus usuarios como son la simplificaciónde procedimientos y trámites para el acceso y ejercicio de unaactividad de servicios y un sistema de cooperación administra-tiva entre las autoridades competentes de los Estados miem-bros, parece ser la punta del proceso de desregulación de las 15
  • Diego Benítez (coord.)actividades turísticas que luego de unos años, llegará a Latino-américa, a pesar de que sentencias de Tribunales Superiores deColombia y Brasil ya lo han ordenado. Mientras tanto, y hasta que ello no suceda, la primera obli-gación administrativa de una inversor turístico, es analizarcuáles son las condiciones para ejercer la actividad, sea deagente de viajes, de alojamiento, prestador de turismo rural opara efectivamente desarrollar otras prestaciones. Por ejemplo tanto en Brasil, Argentina, Uruguay aun esnecesario contar con una licencia de agente de viajes paraaquellos que quieren ofrecer servicios a turistas mediante laintermediación en la venta de servicios de alojamiento, trans-porte, excursiones, Esto significaría que cualquiera que quieraademás de vender alojamiento haga oferta de traslados, aun-que la práctica comercial no sea así, debe hacerlo a través deagencias de viajes habilitadas. La característica de la legisla-ción de la región está orientada hacia un turismo emisivo delos años 70, mientras que el avance del turismo receptivo hagenerado prácticas muy difundidas pero no correspondidas enlas normas. Siguiendo con los ejemplos, diremos que un titu-lar de alojamiento puede ofrecer su establecimiento al públicosin ninguna colisión normativa, pero si quisiera ofrecerlo con-juntamente con otros establecimientos que no sean propios,parecería surgir la necesidad de hacerlo mediante una agen-cia de viajes. Ello se interpretó así en la legislación andaluza,quien regulo a las centrales de reservas como una categoríamás simple de las agencias de viajes. Creemos profundamente y mediante la experiencia, que el de-seo del legislador de imponer una licencia a quienes deseen in-termediar en la actividad turística a partir de 1970, deja de tenersentido cuando a partir de 1990, aparecen los códigos y leyes dedefensa del consumidor que atribuyen responsabilidad solidariaa todos aquellos que hayan intervenido en la comercializaciónde los servicios, sea en forma intermediaria u organizadora16
  • Turismo, constituição e a lei do turismo Considerações sobre o ordenamento jurídico brasileiropara um Direito do Turismo Por Rui Aurélio de Lacerda Badaró7Introduçãoo crescimento do turismo é um dos principais fenômenos polí-ticos, culturais, econômicos e sociais do século XX, atingindouma dimensão mundial de relevância na economia global. Éuma atividade tão importante que movimenta, segundo a Or-ganização Mundial do Turismo (OMT), cerca de três trilhõesde euros anualmente. Esta silenciosa revolução começou noséculo XIX com o processo de massificação do turismo, graçasao desenvolvimento das tecnologias de transporte da época,facilitando as viagens das pessoas. O turismo envolve processo migratório, encontros e des-cobertas. Ele é de modo fundamental terra das liberdades eenquanto expressão delas, o turismo não pode se desenvolverou mesmo existir sem elas. A prática do turismo pressupõe a 7 Rui Aurélio De Lacerda Badaró é Doutorando em Direito internacionalpela Universidad Católica de Santa Fé; Mestre em Direito internacionalpela Universidade Metodista de Piracicaba, D.E.S. en Droit International,Européen et Comparé pela Université de Paris 1 – Panthéon-Sorbonne.Professor de Direito do Turismo e Direito internacional. Presidente doIBCDTur – Instituto Brasileiro de Ciências e Direito do Turismo e tam-bém da Sociedade Íbero-Americana de Direito do Turismo. Email: rui-badaro@ibcdtur.org.br 17
  • Diego Benítez (coord.)existência das liberdades públicas essenciais, peculiarmente odireito de ir e vir. O Estado, exercendo sua soberania, é quem,enquanto vetor, limita as possibilidades de acesso a certas par-tes de seu território, suprimindo ou limitando per si, o desen-volvimento da atividade turística. O desenvolvimento do turismo está entremeado a outras li-berdades como a de associação e a do comércio e da indústria.O turismo pode, sem dúvida, aparecer simplesmente como ex-cludente do intervencionismo estatal. Sua exclusão do campodo intervencionismo deve ser analisada empiricamente, vistoser o turismo objeto de preocupação singular por parte doEstado, através dos poderes públicos e órgãos especializadosna atividade turística. Nesse contexto, a regulamentação jurídica do turismo bra-sileiro é dividida em três períodos. Até 1966, havia uma legis-lação incipiente. A partir do Decreto-lei 55 viveu-se uma fase deconstrução (Leis 6505/77 e 6513/77), com uma crescente ediçãode normas regulamentares, refletindo a política de intervençãoe controle das atividades econômicas. A segunda fase, períododa desconstrução, é marcada pelo Decreto-lei 2.294/86 e, emseguida, pela Constituição de 1988 que encerram a fase deintervenção e arbítrio, encaminhando o turismo brasileiro, aoterceiro período, ou seja, o das liberdades (de ação econômica,de concorrência, de ofício, dentre outras).1. Análise constitucional do turismo:por quê fazê-la?8O turismo está contemplado expressamente pela Consti-tuição brasileira, encartado no capítulo referente à atividade 8 Este capítulo é parte integrante do livro “Estudos de Direito do Turismo”por mim organizado, editora IBCDTur, 2008.18
  • Derecho del turismo iberoamericanoeconômica, no art. 180: “A União, os Estados, o DistritoFederal e os Municípios promoverão e incentivarão o turis-mo como fator de desenvolvimento social e econômico”. Aescolha política da Assembléia Nacional Constituinte con-firmou a vocação turística do país e ensejou um dever estatalde atenção para com a atividade, agora com status jurídicoconstitucional. A Constituição, portanto, considera (e determina que assimse considere) o turismo como área de interesse social e, conco-mitantemente, segmento econômico lícito. Aliás, o econômicoe o social sempre estiveram formal e materialmente conjugadosnas constituições, exceção à atual Constituição de 1988 (títu-los VII e VIII), que promoveu uma fragmentação formal massem perder a ligação material, que se pode considerar imanen-te ao conceito social e econômico. Daí a afirmação que “per-tencendo ao mundo do lazer e da cultura, o turismo preenchefunções sociais múltiplas e tende a tornar-se um bem primá-rio, ou seja, um bem que faz parte do mínimo indispensávelao homem.” 9. O significado, contudo, da norma, não se contém em sualiteralidade simplista. A preocupação com essa área e sua con-jugação com o social, conduzem ao que se poderia denominarde “turismo de qualidade”, como tutelado pela Constituição,e não qualquer turismo. Este “turismo de qualidade” está a exigir certas posturasmínimas dos particulares e do Estado, o respeito aos demaisvalores constitucionais como a livre iniciativa, a concorrêncialivre e honesta, o meio ambiente, o lazer, os direitos sociais emgeral. Além disso, o turismo, como setor econômico relevante paraa Constituição, gera deveres para o Estado, que está compe- 9 Cf. R.A.L. BADARO (coord.). Turismo e Direito: convergências. SãoPaulo: Senac, 2003, p. 279. 19
  • Diego Benítez (coord.)lido a estabelecer planos e metas consistentes (planejamento)para auxiliar os particulares interessados em colaborar e quelhes sirva de guia acerca da futura atuação estatal. É a neces-sidade de criar um “ambiente público, jurídico, que permita oamadurecimento das iniciativas empresariais nessa área”, co-mo apontou Gladston Mamede10. Daí o porquê da Política Nacional de Desenvolvimento doTurismo (atribuída ao Ministério do Turismo), de que fala aLei n. 10.683/03 (cf. art. 27), encontrar-se em fina sintoniacom a Constituição (com o seu estímulo à iniciativa privadaem âmbito turístico, a promoção e a divulgação do turismo).A Constituição exige o planejamento adequado, por parte doEstado. Não se trata de um favor estatal, nem de uma opçãopara os governantes. O turismo é, como já foi acentuado an-teriormente, um exemplo de planejamento que se encontra acargo do Estado11. Por meio dele “é possível favorecer o des-envolvimento da economia interna, gerar empregos (no setorturístico), obter divisas para o país” 12 . Mas se engana quem pensa que aqui se esgotam as preocu-pações constitucionais com o turismo. Seria uma redução ab-surda e equivocada. A compreensão constitucional do turismopassa, em realidade e necessariamente, pela compreensão dediversas outras normas e diretrizes constitucionais2. Os eixos norteadores do turismo 10 Cf MAMEDE, G. Submissão da Embratur ao regime jurídico dodireito administrativo e seus reflexos nos procedimentos de classifica-ção por qualidade dos empreendimentos turísticos. In: Rui Aurélio deLacerda Badaró (coord.). Turismo e Direito: convergências. São Paulo:Senac, 2004, p. 21 11 André Ramos TAVARES. Direito Constitucional Econômico, São Paulo,Método, 2006. p. 320 12 Idem.. As Tendências do Direito Público. São Paulo, Saraiva, p. 141-220
  • Derecho del turismo iberoamericanona constituição brasileira A análise da previsão constitucional do turismo revela a exis-tência de três eixos norteadores para a atividade turística brasi-leira: a) o turismo enquanto fator de desenvolvimento social eeconômico; b) a promoção estatal do turismo; e c) o incentivoestatal ao turismo. Desta forma é preciso compreender o sig-nificado de cada eixo norteador da atividade, vez que todoseles amarram o tratamento jurídico infraconstitucional do tu-rismo, a atuação dos órgãos oficiais e das pessoas jurídicas dedireito privado13.2.1. Fator de desenvolvimento social e econômicoAo identificar os potenciais e carências do setor turístico, olegislador constituinte, tornou o turismo fator de desenvolvi-mento social e econômico, ou seja, por previsão constitucio-nal, deve obrigatoriamente figurar no universo das escolhasadministrativas e legislativas como uma das alternativas paraque os entes da Federação alcancem o desenvolvimento sócio-econômico14. É clara a opção constitucional pela valorização da coexistên-cia harmoniosa entre o trabalho e a livre-iniciativa, elevados àcondição de valores sociais pelo art. 1º., IV da Carta Políticade 1988, mesmo que vinculados ao dever de respeito à sobera-nia nacional, cidadania e a dignidade da pessoa humana. Obrigam-se, portanto, os administradores públicos e legis-ladores a observar e utilizar o turismo como alternativa cons-titucionalmente eleita para o desenvolvimento nacional (Art.3º, II, CF/88), visto que o setor demanda fartos investimentos 13 R.A.L. BADARO, A.S. CAVAGGIONI. Direito do turismo: perspecti-vas para o século XXI. São Paulo, IBCDTur, 2006. p. 20 14 R.A.L. BADARO. Direito do turismo: história e legislação no Brasil eno exterior. São Paulo: Senac, 2ª. Ed., 2005. p. 176 21
  • Diego Benítez (coord.)em infra-estrutura e estímulos diversos, retribuindo com em-prego e altas receitas tributárias. O desenvolvimento social doturismo deve focar a erradicação da pobreza e marginalização,bem como a redução das desigualdades sociais e regionais co-mo instrumentos para se galgar a dignidade da pessoa huma-na e a cidadania15.2.2. Promoção e Incentivo ao turismoDepreende-se da leitura do artigo 180 da Constituição Fe-deral, o oferecimento de duas vias a serem trilhadas peloadministrador público para que o desenvolvimento social eeconômico, por meio do turismo, possa ser alcançado: a pro-moção e o incentivo estatal.16 A promoção estatal de atividade econômica insere-se no pla-no do intervencionismo estatal. No Brasil, a Constituição de1988 evidenciou o regime das liberdades, onde a liberdade deagir economicamente constitui um dos fundamentos da Re-pública e a liberdade de concorrência um dos princípios daordem econômica. Contudo, a soberania, cidadania, dignida-de da pessoa humana e o trabalho são também fundamentosda República, bem como são princípios norteadores da ordemeconômica a defesa do consumidor, a defesa do meio-ambien-te, a redução das desigualdades sociais, a busca pelo emprego,dentre outros. Encontram-se aí, os limites positivos e negati-vos da intervenção do Estado17. O Estado deve respeitar a livre-iniciativa e a livre-concorrên-cia, garantindo-as, cabendo sua intervenção para que haja o 15 Idem. Direito do turismo: a importância do direito para o turismo.Piracicaba, Unimep, 2001. p. 130. 16 R.A.L. BADARO. Op Cit. p. 179 17 Gladston MAMEDE. Direito do turismo: legislação específica apli-cada. São Paulo:, Atlas, 3ª. Ed., 2004. p. 3022
  • Derecho del turismo iberoamericanoefetivo respeito aos demais princípios e fundamentos de mes-ma hierarquia18. Assim, a promoção estatal do turismo brasileiro não podecercear a livre-iniciativa ou a livre-concorrência, salvo com au-torização legal, respeitado os princípios constitucionais, via deregra com o objetivo de corrigir abusos ou distorções ou paraa ordenação da exploração, como por exemplo as classificaçõesde empreendimentos por sua qualidade. Já o comando incentivar o turismo traduz um dever estatalem estimulá-lo por meio de variadas formas. O estímulo dequalidade, atento a preservação do meio-ambiente, a proteçãodo patrimônio histórico, cultural e turístico, agrega valor àprestação dos serviços. Assim, a educação voltada à capaci-tação e qualificação, as políticas de conservação do patrimônionatural e cultural com valor turístico e também os incentivoseconômicos e financeiros, configuram formas do estímulo es-tatal ao turismo.3. A lei do turismo no brasil e intervençãoeconômica no setorcumpre, aqui, proceder à breve análise dos limites da inter-venção do Estado na seara econômica, própria dos agentesprivados. A principal nota assinale-se desde logo, é a da limi-tação. Mesmo à lei são lançados limites constitucionais no quetange à intervenção estatal na economia (intervenção, no caso,que é considerada indireta, porque normativa). O mesmo sediga quanto aos decretos, não bastassem às limitações de lega-lidade já avalizadas acima. Na situação específica do turismo no Brasil, tem-se: I) umcaso de intervenção indireta na economia (por meio de leis, 18 IBCDTur. Revista Virtual de Direito do Turismo. BADARO, R.A.L.A evolução histórica do direito do turismo no Brasil . ISSN: 1807-1767. Dis-ponible em http://www.ibcdtur.org.br . Acesso em 12 de jul 2008. 23
  • Diego Benítez (coord.)decretos e atos normativos secundários em geral; II) o planeja-mento estatal, acaso existente, só pode ser, nesses casos, indi-cativo para o setor privado; III) o Estado só exercerá funçõesde fiscalização e incentivo, jamais de direção e atuação diretaconcorrencial; IV) dentro da fiscalização, que há de ocorrernos termos da lei, a mesma deverá respeitar a cláusula da li-berdade constitucional de iniciativa e de atuação (exercício daatividade econômica). Observe-se, para fins de análise do Direito brasileiro do turis-mo em vigor19, que a Lei n. 11.771/087 atribuiu ao Ministériode Estado do Turismo o estabelecimento da Política Nacionalde Turismo, o planejamento, o fomento, a regulamentação, acoordenação e a fiscalização da atividade turística, bem comoa promoção e divulgação institucional do turismo em âmbi-to nacional e internacional, em consonância com o que a Lei10683/03 já havia estabelecido. A Lei do Turismo revela a opção do Estado pelo planeja-mento da atividade (intervenção indireta) à luz da previsãoconstitucional do turismo que define ser um dever a promoçãoe o incentivo ao setor, como fator de desenvolvimento social eeconômico. Assim, foi estabelecida a Política Nacional do Turismo, queobedece aos princípios da livre-iniciativa, da descentralização,da regionalização e do desenvolvimento econômico-social jus-to e sustentável, fazendo-se valer na prática por meio do PlanoNacional do Turismo. O já conhecido Sistema Nacional do Turismo, que fun-cionou no Brasil da primeira metade do século passado foirecriado para colaborar com as ações, planos e programas 19 Para um estudo apurado da evolução do Direito do turismo no Brasil:Rui Aurélio de Lacerda Badaró, A evolução da legislação turística brasi-leira: o início do Direito do Turismo. In: Rui Aurélio de Lacerda Badaróe Álvaro Sérgio Cavaggioni. O Direito do Turismo: perspectivas para oséculo XXI. São Paulo: Reino/IBCDTur, 2006, p. 17-49.24
  • Derecho del turismo iberoamericanorelacionados ao desenvolvimento do setor. O FUNGETUR– Fundo Geral do Turismo, criado em 1971, foi remodeladopara atender às necessidades de incentivo ao setor. Entende-se,puro saudosismo de um Estado paternalista que associava-se àiniciativa privada, por conta da incapacidade desta em desen-volver o setor nas regiões norte e nordeste, para a realização deprojetos turísticos (construção de complexos hoteleiros, par-ques e outros eram a tônica). Reservou A Lei 11771/08 um capítulo para os prestadores deserviços turísticos, onde foi estabelecido quem e de que ma-neira pode atuar no turismo nacional, em consonância com aopção estatal de gestão e planejamento da atividade, expressapelo art. 180 da Constituição da República de 1988. Dessa maneira, o art. 21 da Lei do turismo conceitua o pres-tador de serviço turístico como aqueles (sociedades empre-sárias, sociedades simples, empresários individuais e serviçossociais autônomos) que prestem serviços turísticos remunera-dos e que exerçam atividades econômicas relacionadas à cadeiado turismo (a Lei explicita: meios de hospedagem, agências deturismo, transportadoras turísticas, organizadoras de eventos,parques temáticos e acampamentos turísticos). A Lei do turis-mo possibilita, ainda, o cadastro das sociedades empresáriascom atividades afins ou anexas ao turismo (restaurantes, ba-res, parques aquáticos e outros). Já que a tônica é a intervenção indireta do Estado nesta ati-vidade econômica (assim a lei define o turismo no art. 2º.),o parágrafo 3º do art. 22 da Lei 11771 define que somentepoderão prestar serviços de turismo a terceiros, ou intermediá-los, os prestadores de serviços turísticos quando devidamentecadastrados no Ministério do Turismo. Enfim, o cadastramen-to voltou a ser obrigatório! Para quê? Para que sejam conheci-das as atividades, equipamentos, empreendimentos e serviços,bem como perfil de atuação, qualidade e padrões dos serviçosoferecidos. Assim, cumpre-se o gerenciamento estatal do setor, 25
  • Diego Benítez (coord.)preparando-o para saltos de qualidade, por meio de mecanis-mos estabelecidos pelo Poder Executivo. Em seguida, entre os artigos 23 a 32, a Lei do turismo tratoude cada um dos prestadores de serviços turísticos, definindo-os, estabelecendo condições para o cadastramento e clas-sificação. Vale lembrar que a Lei extermina de vez qualquerdúvida sobre a diferença jurídica entre Agências e Operadoras:não há! Trata-se apenas de diferenças de atuação econômica ealvo no mercado. O art. 33 estabelece os direitos dos prestadores de serviçosturísticos, qual sejam, o acesso a programas de fomento aoturismo; a menção de seus empreendimentos ou estabeleci-mentos empresariais em campanhas promocionais do Minis-tério do Turismo e da EMBRATUR, desde que contribuamfinanceiramente; e a utilização da simbologia definida peloMinistério do Turismo, número de cadastro e selos de quali-dade, quando for o caso, em promoção ou divulgação oficialpara as quais o Ministério do Turismo e a EMBRATUR con-tribuam técnica ou financeiramente20. Já os deveres dos prestadores de serviços turísticos, foramenunciados no art. 34 da lei do turismo, a saber: mencionare utilizar, em qualquer forma de divulgação e promoção, onúmero de cadastro, os símbolos, expressões e demais formasde identificação determinadas pelo Ministério do Turismo;apresentar, na forma e no prazo estabelecido pelo Ministério doTurismo, informações e documentos referentes ao exercício de suasatividades, empreendimentos, equipamentos e serviços, bem comoao perfil de atuação, qualidades e padrões dos serviços por elesoferecidos; manter, em suas instalações, livro de reclamaçõese, em local visível, cópia do certificado de cadastro; e manter, 20 A extinta União Internacional dos Organismos Oficiais de Propa-ganda Turística preconizava à seus Estados-Membros na década de 30 doséculo passado tal prática, a qual não logrou êxito. In: BADARÓ, R.A.L.Direito internacional do turismo. São Paulo: Senac, 2008. Pág 4726
  • Derecho del turismo iberoamericanono exercício de suas atividades, estrita obediência aos direitos doconsumidor e à legislação ambiental. Ainda em sede dos prestadores de serviços turísticos, a Leido Turismo brasileira trata ainda da fiscalização. De início,válido frisar mais uma vez a valorosa lição do constitucionalis-ta André Ramos Tavares, explicitando que ao Estado (no caso:Ministério do Turismo e a quem ele delegar a fiscalização),na seara econômica, é permitido atuar como agente normati-vo e regulador e, por meio dessas posições, exercer a tríplicefunção: fiscalizadora, incentivadora e planejadora. Logo, compreende-se que a fiscalização estatal representa ocontrole de juridicidade do exercício econômico pelos parti-culares. Por meio desta função, é implementada a fiscalizaçãodas práticas dos agentes econômicos, do empresariado, ou se-ja, o ‘acompanhamento‘, com a verificação da observância dasnormas cabíveis, apuração de responsabilidade e aplicação depenalidades. Desse modo, o art. 35 da Lei do turismo autorizou o Minis-tério do Turismo a fiscalizar as atividades das pessoas naturaise jurídicas que trabalhem com o turismo, cadastradas ou não,inclusive as que usem expressões ou termos que possam in-duzir ao erro, quanto ao real objeto de suas atividades. Já no artigo 44, possibilitou-se a delegação de competên-cia para órgãos e entidades da administração pública (emtodas as esferas federativas) com vistas ao cumprimento dasfunções relativas ao cadastramento, classificação e fiscalizaçãodos prestadores de serviços turísticos, bem como aplicação depenalidades e arrecadação de receitas. A delegação torna-seessencial para a efetiva fiscalização dos prestadores, vez queinserida no contexto do Plano Nacional do Turismo, harmo-niza-se com a regionalização do turismo, iniciado em 2003. Entre os artigos 36 e 40, tratou a lei de definir as penalidades(advertência por escrito, multa, cancelamento da classificação,interdição do local, atividade, instalação, estabelecimento em- 27
  • Diego Benítez (coord.)presarial, empreendimento ou equipamento; cancelamento docadastro) por seu descumprimento, respeitado os princípiosconstitucionais do contraditório e da ampla defesa (pedido dereconsideração e recurso hierárquico). Na aplicação das penalidades, observar-se-á a natureza dasinfrações; menor ou maior gravidade da infração, considera-dos os prejuízos decorrentes para os usuários e para o turismonacional; e circunstâncias atenuantes (a colaboração com a fis-calização e a presteza no ressarcimento dos prejuízos ou repa-ração dos erros) ou agravantes (a reiterada prática de infrações,a sonegação de informações e documentos e os obstáculos im-postos à fiscalização), inclusive os antecedentes do infrator. As infrações foram previstas nos artigos 41 a 43, a saber: a)prestar serviços sem o cadastro no Ministério do Turismo ounão atualizá-lo; b) Não fornecer informações relativas ao perfile registro quantitativo dos hóspedes, taxa de ocupação, per-manência média e número de hóspedes por unidade habitacio-nal; c) não cumprir os deveres estipulados pela Lei no artigo34 (mencionar/expor ostensivamente o número do cadastro,apresentar documentos relativos ao exercício da atividade aoMinistério do Turismo e obedecer ao estipulado pelas regrasde direito do consumidor e direito ambiental). Importante frisar que a fiscalização exercida pelo Ministériodo Turismo não é, como a fiscalização sanitária ou tributária,essencial ao bem-estar público, estando, portanto, ainda maislimitada pela garantia da inviolabilidade da vida privada (ain-da que profissional), do domicílio (ainda que profissional) edo sigilo das informações e do livre exercício do trabalho ouprofissão, todas direitos fundamentais estipulados pelo artigo5º da Constituição da República. Uma fiscalização eficiente, cujo objetivo seja a excelência naprestação dos serviços turísticos pauta-se não somente na exi-gência ou não de um cadastro, cuja finalidade é informativa enão autorizativa. Assim, diante das dimensões geográficas do28
  • Derecho del turismo iberoamericanopaís, a delegação é a solução para a efetividade da fiscalização,bem como a atuação conjunta entre as autoridades (como jáocorreu anteriormente no projeto malgrado da Fiscalização fe-deral integrada e descentralizada, em 2006), desde que, adver-te-se, não ocorra o conhecido clientelismo latino-americano. 29
  • Diego Benítez (coord.)Considerações finais21Insofismavelmente, segundo MAMEDE, o país passa por ummomento delicado: a evolução do regime democrático levou-nos a uma situação em que os três Poderes da República estãose assentando, vale dizer, procurando descobrir, em concreto,como devem ser as relações - definidas, em abstrato, comode independência e harmonia - que mantém entre si na novaordem política e jurídica.22 Este “assentamento” provoca, visíveis abalos, certo que, no afãde defender suas próprias razões, por vezes um destes três pi-lares (notoriamente, o Poder Executivo - permito-me realçar)“avança” os “limites do razoável”, pretendendo substituir aatuação do outro ou se esforçando por influenciar a sua atuação. Essa confusão de pontos de vista e de entendimentos, noentanto, não pode jamais traduzir um prejuízo real para asociedade. A timidez judiciária, em contraste com a ousadiaexecutiva, é o prenuncio do abuso de poder estatal, cujos efei-tos nefastos todos nós conhecemos de história recente. Nossoshomens públicos, ocupando posições nos três Poderes, neces-sitam aprender seus limites, o que implica reduzir a área deatuação de uns e ampliar a de outros. Entre os poderes a serem ampliados, destaca-se o poder quese atribui diretamente ao administrado na Administração Pú-blica, ou seja, à sociedade, ao cidadão. Afinal, para que hajaefetivamente um Estado Democrático de Direito é fundamen-tal que a totalidade da sociedade se identifique com o Esta-do23, rompendo com essa tendência entre nós endêmica de 21 NOTA DO AUTOR: Estas considerações finais são parte integrantedo livro organizado por mim, intitulado “Turismo e direito: convergên-cias”, editora Senac, São Paulo: 2003. 22 BADARÓ, R.AL. Turismo e direito: convergências. São Paulo: Senac,2003. 23 Já inegavelmente clássico entre os nossos autores e estudiosos do Direito,30
  • Derecho del turismo iberoamericanoconsiderar o Estado como um outro, como algo estranho àsociedade, um adversário. Neste contexto de identificação do Estado com o poder, sur-ge a necessidade de se colocar (e, principalmente, problema-tizar) a questão a “proposta constitucional” de um “EstadoDemocrático de Direito” (art. 1°, caput, da Constituição Fede-ral), contrastando-as com as inúmeras dificuldades (e desafios)que inevitavelmente deve enfrentar. Com efeito, a implementação deste “novo Estado” (expressãoque, de certa forma, contamina-se com a referência históricabrasileira de um “Estado Novo”, cujos alicerces são distintosdos que por ora são necessitados) pressupõe maturidade social(e, via de conseqüência, individual), única forma de garantirque os Administradores Públicos sirvam à coletividade, emlugar de exercerem um “arbítrio das próprias vontades”24.recorda Darcy Azambuja: “No mundo moderno, o homem, desde quenasce e durante toda a existência, faz parte, simultânea ou sucessivamente,de diversas instituições ou sociedades, formadas por indivíduos ligados peloparentesco, por interesses materiais ou por objetivos espirituais. Elas têmpor fim assegurar ao homem o desenvolvimento de suas aptidões físicas,morais e intelectuais, e para isso lhe impõem certas normas, sancionadaspelo costume, a moral ou a lei. O Estado é uma sociedade, pois se constituiessencialmente de um grupo de indivíduos unidos e organizados perma-nentemente para realizar um objetivo comum. E se denomina sociedadepolítica, porque, tendo sua organização determinada por normas de Direitopositivo, é hierarquizada na forma de governante e governados e tem umafinalidade própria, o bem público.” Completa: “E será uma sociedade tantomais perfeita quanto sua organização for mais adequada ao fim visado equanto mais nítida for, na consciência dos indivíduos, a representação desseobjetivo, a energia e sinceridade com que a ele se dedicarem.” (Teoria Geraldo Estado. São Paulo: Globo, 1995; p. 1-2) 24 Esta expressão que aqui se cunhou remete ao pensamento de Spi-noza, ao qual EDGAR BODENHEIMER faz alusão: “Porque es cierto[dice Spinoza] que los hombres son necesariamente susceptibles de pasiones;están hechos de tal manera que experimentan piedad hacia los desgraciadosy sienten envidia de los felices; que se inclinan más a la venganza que alperdón; además cada uno de ellos desea que los demás vivan conforme el cree 31
  • Diego Benítez (coord.) Seguindo tais referências, o desafio democrático que a so-ciedade desta virada de milênio se propôs enfrentar, conso-lidando uma forma distinta de trato com o poder, exige ainstitucionalização e a consolidação de meios pelos quais sepossa reagir contra aqueles agentes públicos (eleitos ou não)que se entregam às próprias paixões e desrespeitam as basesda democracia. O comportamento egoísta e as balizas egocên-tricas trabalham contra a proposta de um novo Estado, poisprivilegiam o indivíduo em desproveito da coletividade (e seusinteresses legítimos). Certamente, no âmbito do Direito do Turismo brasileiro eda administração pública do setor turístico, os problemas vi-vidos pelos empreendedores não possuem as cores dramáticasque são encontradas em outros setores da vida nacional. Issoporém não quer dizer que não se devam explorar as relaçõesadministrativas turísticas, suas necessidades e suas possibili-dades. Todo o Direito caminha numa evolução qualitativa e oDireito do Turismo a ela não pode fugir. Há que se aprimorarpara bem servir à sociedade, fim último e razão essencial dofenômeno jurídico.oportuno, aprueben lo que él aprueba, y rechacen lo que él rechaza. De onderesulta que, deseando todos con la misma intensidad ser los primeros, estallanentre ellos conflictos y se esfuerzan por oprimirse unos a otros y el vencedor seenorgullece más del daño que ha hecho a su rival que del bien que ha logradoprocurarse.” (Teoria del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica,1994; p. 20)32
  • La administración turística: un análisis comparado Por Sergio Castel GayánLa importancia de la Administración Turística: delimitación desu intervención. Los principios informadores de la Administración Turística. La organización administrativa del turismo. Consideracionesprevias. La Administración ordinaria. Órganos de participación y coordinación La participación en la Administración Turística: especial refe-rencia a los órganos consultivos. Órganos colegiados de coordinación Personificaciones instrumentales: la Administración Institucional. Los Fondos Nacionales. La Administración Turística de las entidades regionales y loca-les: especial referencia al caso español.La importancia de la administración turística:delimitación de su intervenciónUno de los lugares comunes del Derecho turístico comparadoes la delimitación de roles entre el sector público y el sectorprivado. Así, dada su rentabilidad económica, el turismo esuna actividad fundamentalmente privada, de modo que laprestación, explotación y desarrollo de actividades y servicios 33
  • Diego Benítez (coord.)turísticos corresponden, como regla general, a la actividad pri-vada. Ahora bien, este ejercicio no es plenamente libre, sinoque debe incardinarse dentro de la política pública fijada porla Administración Turística. En este sentido, hay que precisar que la intervención admi-nistrativa ha estado siempre presente en el sector turístico. Lacausa principal que tradicionalmente ha acompañado a estaactuación pública y, en consecuencia, a su notable estructuraorganizativa, hay que buscarla en la extraordinaria importan-cia económica del sector. Sin embargo, hoy es obligado subra-yar que junto al mantenimiento de esta causa, han comenzadoa emerger otros motivos que justifican una intervención másintensa. La actuación pública busca también objetivos comola preservación del medio ambiente, la recuperación del pa-trimonio histórico, la protección del turista o la utilizacióndel turismo como instrumento de ordenación del territorio ydesarrollo de las zonas rurales, sin olvidar otros factores queayudan a explicar el extraordinario presente del sector públicoturístico, como la importancia del turismo en la creación deempleo, en la diversificación económica o en la acelerada in-troducción de nuevas tecnologías en la gestión turística 25. Ha sido el paso del modelo turístico basado en criterios mera-mente economicistas al actual modelo basado en los principiosde calidad, competitividad, diversificación y sostenibilidad, elque ha propiciado una importante complejización de la actua-ción pública y, en última instancia, de la organización de laAdministración Turística. En base a los citados factores, hoy esaceptada la importancia para el sector de una AdministraciónTurística que dé respuesta a todos estos retos, intervención quecomo se irá viendo es amplia en todos los países26. 25 J. TUDELA ARANDA, “La organización administrativa delturismo”, en Lecciones de derecho del turismo, 2000, págs. 41-80. 26 La importancia del sector turístico es reconocida en la normativavigente como la base que legitima la intervención pública. En este sen-34
  • Derecho del turismo iberoamericano En definitiva, mientras el sector privado es el encargado deprestar con carácter general los servicios turísticos, el Estadoha asumido un importante papel dirigido a la ordenación delas actividades turísticas, planificando el sector con un caráctergeneral y/o sectorial, y promocionando y fomentando la puestaen marcha de productos turísticos27. En concreto, el papel quetido, merece especial atención la declaración efectuada por la Ley Generalde Turismo de Colombia, cuyo artículo 1 reconoce que “el Estado le daráespecial protección en razón de su importancia para el desarrollo nacional”.Del mismo modo, la Ley Nacional de Turismo de Argentina, tras declararde interés nacional al turismo, reconoce que “la actividad turística resultaprioritaria dentro de las políticas del Estado” (artículo 1). Asimismo, elDecreto Ley de Turismo de Uruguay declara que “el turismo como factor dedesarrollo económico y social, es una actividad de interés público” (artículo1). Finalmente, la reciente Ley del sistema institucional para el desarrollodel turismo de Chile reconoce el turismo como “actividad estratégica parael desarrollo del país, siendo prioritaria dentro de las políticas de Estado, porlo que éste deberá promoverla de modo armónico e integral, impulsando sucrecimiento sustentable en conformidad con las características de las regiones,comunas y localidades del país” (artículo 2). 27 Las Leyes reguladoras del sector turístico resaltan expresamente estereparto entre el ámbito público y privado, proclamando un auténticocarácter bifronte en el desarrollo de las “tareas turísticas”. Así, la Ley deTurismo de Ecuador proclama “que la actividad turística corresponde ala iniciativa privada y comunitaria o de autogestión, y al Estado en cuantodebe potencializar las actividades mediante el fomento y promoción de unproducto turístico competitivo” (artículo 4). En la misma línea, el DecretoLey de Turismo de Uruguay establece que “al Estado corresponde la orien-tación, el estímulo, la promoción, la reglamentación, la investigación y elcontrol del turismo y de las actividades y servicios directamente conectadosal mismo. La prestación, explotación y el desarrollo de actividades y servicioscalificados como turísticos corresponden a la actividad privada” (artículo 3).Por su parte, la Ley del Turismo de Paraguay, tras reconocer en su artículo2 que “el turismo es una actividad de servicios de libre iniciativa privada,libre acceso y libre competencia, sujeta a los requisitos establecidos en esta Leyy sus reglamentos”, resalta que “las actividades dirigidas a la orientación,fomento, coordinación, protección y control del turismo, así como las ten-dentes a la conservación, defensa, mejoramiento, fomento y construcción de 35
  • Diego Benítez (coord.)la legislación vigente atribuye a la Administración Turística giraen torno a la clásica clasificación tripartita de prestación, policíaadministrativa o limitación, y fomento, aunque con una inten-sidad dispar para cada una de estas técnicas. Dado el carácter eminentemente privado de la actividadturística, las Administraciones desarrollan una escasa acti-vidad de prestación; sin embargo, existen dos importantesmatices a este principio general. Por un lado, el Derechoturístico reconoce que el sector público, en supuestos espe-ciales, puede asumir la gestión y explotación de las activida-des y servicios turísticos. Esta asunción tiene lugar bien pordecisión discrecional, como ocurre en el subsector de aloja-mientos a través de la sociedad estatal “Paradores de Turismode España, S.A.”, cuya finalidad es la explotación y gestiónde una red de establecimientos del Estado, o bien por habi-litación legal expresa en base a criterios de interés público,posibilidad reconocida por el Decreto Ley de Turismo deUruguay. Así, la legislación uruguaya, tras proclamar que laprestación, explotación y el desarrollo de actividades y servi-cios calificados como turísticos corresponden a la actividadprivada, reconoce que “no obstante, el Estado, por razones deorden público, o cuando considere necesaria la explotaciónde actividades y servicios turísticos que los particulares noquieran o no puedan asumir, la tomará a su cargo” (artículo3). Por otro lado, no se debe olvidar la importante prestaciónindirecta que desarrolla la Administración Turística a travésaquellos lugares que, por sus recursos naturales o valores culturales, tengansignificación turística y recreativa, serán consideradas de interés general y deutilidad pública” (artículo 3). Finalmente, la Ley de promoción y desarro-llo de la actividad turística en Bolivia reconoce que “bajo los principios deuna economía de mercado transparente, la actividad turística corresponde ala iniciativa privada, donde Estado debe asegurar las condiciones necesariaspara el potenciamiento del turismo, a través del mantenimiento de un pro-ducto turístico competitivo” (artículo 5).36
  • Derecho del turismo iberoamericanode instrumentos turísticos propios -servicios de informaciónturística- o a través de otros servicios públicos que directa oindirectamente inciden sobre el turismo, como el transportede viajeros, abastecimiento de aguas, Por lo que se refiere a la actividad de policía administrativa,ésta tiene por objeto comprobar la adecuación de los presta-dores de servicios turísticos a los intereses turísticos o de otraíndole (medioambientales, sanitarios, etc.), actuación que semanifiesta a través de mecanismos como la autorización olicencia, la prohibición o el Registro. Por su importancia re-salta la Inspección Turística, como figura común dentro de laestructura administrativa, entendida como aquella actividadadministrativa dirigida a examinar y reconocer el ejerciciode las actividades turísticas mediante la observación directade su personal, para la comprobación del cumplimiento delos deberes, prohibiciones o limitaciones legales. En algunoscasos, sin embargo, esta intervención es más intensa que lameramente administrativa, como ocurre en la Ley Generalde Turismo de Colombia, cuyo artículo 73 (“De la policía deTurismo”) establece la creación de la División de Policía deTurismo dentro de la Dirección de Servicios Especializadosde la Policía Nacional. Finalmente, la legislación vigente establece como labor es-pecífica de la Administración Turística la promoción y el fo-mento del turismo, dos conceptos ligados íntimamente y queen ocasiones son utilizados de forma indistinta, dado que lacomprensión de su distinción no es sencilla. Se puede afirmarque ambas actuaciones persiguen el mismo fin, poner en valorlos recursos turísticos de una determinada zona para poderrentabilizarlos mediante el aumento de la demanda de servi-cios. Sin embargo, el correcto entendimiento de esta actividadexige una delimitación conceptual que individualice el sentidode cada una de ellas. En este sentido, el fomento se puede con-cebir como un concepto más amplio que el de promoción, en 37
  • Diego Benítez (coord.)la medida en que aquél incluye a ésta. Así, el fomento puedereferirse al conjunto de técnicas, sobre todo de carácter econó-mico, encaminadas a la protección y estimulación de determi-nadas actividades turísticas, mientras que la promoción parecereferirse a aquella acción de la Administración Turística, so-bre todo de carácter material, encaminada a dar publicidad alsector turístico a fin de estimular, impulsar o potenciar estaactividad turística 28. En esta línea, la Ley Federal de Turismode México entiende por promoción turística “la planeacióny programación de la publicidad y promoción, por cualquiermedio, de la información especializada, actividades, destinos,atractivos y servicios que el país ofrece en materia de turismo(…)” (artículo 19). Por su parte, la Ley General de Turismo deColombia, entre los principios rectores de la industria turísti-ca, entiende el fomento como aquella actividad “en virtud dela cual el Estado protegerá y otorgará prioridad al desarrollointegral de las actividad turísticas, recreacionales y en general,todo lo relacionado con esta actividad en todo el territorio na-cional” (artículo 2). Estas tres técnicas de intervención administrativa se inte-gran, no obstante, dentro de unas actuaciones más globales.Se trata de las actuaciones de ordenación y planificación, demodo que la prestación, limitación y fomento-promoción seconfigurarían como ejecución de esa actuación generalista. Enconcreto, debemos entender por ordenación la regulación deldesarrollo de las actividades turísticas –régimen de la empresaturística, protección del turista, protección de recursos, ofertaturística, -, fundamentalmente por vía reglamentaria, y porplanificación la racionalización de modo conjunto y sistemáti-co de la actuación privada y pública en el sector turístico. 28 F.J. MELGOSA ARCOS, “La promoción y el fomento del turismo enAragón”, en El derecho del turismo en el Estado Autonómico. Una visión desdela Ley del Turismo de la Comunidad Autónoma de Aragón, dirigido por JoséTudela Aranda, Zaragoza, 2006, pág. 402.38
  • Derecho del turismo iberoamericano En definitiva, para el cumplimiento de todas estas funcio-nes expresamente atribuidas por el ordenamiento jurídico, ycon el objeto de dar contenido a este extraordinario interven-cionismo, resulta necesaria la creación de una organizaciónadministrativa que ponga en marcha una auténtica políticaturística, es decir, la creación de una Administración Turís-tica, entendiendo por esta el conjunto de órganos y entidadesde naturaleza pública con competencias específicas sobre la ac-tividad turística. Así, la primera idea que conviene resaltar esla consolidación de esta Administración Turística en relacióncon el aparato organizativo existente en cada Estado, que sibien difiere en cuanto a su tamaño, conformación e importan-cia relativa de un país a otro, existe en todos ellos. Así, a través de este capítulo se va a analizar la organizacióny estructura de la Administración Turística en el nivel estatal,mediante un estudio comparativo, para finalmente hacer unabreve referencia a las estructuras administrativas que se creanen niveles territoriales inferiores, con especial referencia al ca-so español.Los principios informadoresde la administración turísticaDelimitado el papel desarrollado por la Administración Turís-tica, adquiere un especial interés reflexionar sobre su estructu-ra y organización, esto es, analizar la actividad organizatoriaque permite la posterior definición e implementación de lapolítica turística. En este sentido, conviene resaltar en primer lugar la im-portancia de esta actuación primaria –la organización ad-ministrativa-, en la medida en que esta actividad determinala estructura de la Administración Turística, las funcionesencomendadas, los medios atribuidos y los criterios de arti-culación de esa organización con otras ya existentes. Según 39
  • Diego Benítez (coord.)el organigrama o modelo resultante, la gestión pública delturismo será más o menos ágil, más o menos eficiente, y reve-lará en cualquier caso la importancia que se le da al turismoen función de la jerarquía que se le atribuye a la Administra-ción Turística en la organización político-administrativa. Deeste modo, la definición de esta organización administrativava a determinar, en gran medida, qué tipo de política públicase quiere desarrollar. Sin embargo, antes de analizar la organización de la Ad-ministración Turística, hay que detenerse en sus principiosinformadores, orientaciones que guían esta estructura admi-nistrativa. Algunos de estos principios están positivizados,a modo de mandato dirigido a la Administración que debetenerlos en cuenta tanto en su organización como en su fun-cionamiento. Otros principios, en cambio, surgen como nece-sidad, como respuesta ineludible a las propias característicasdel sector turístico. Entre los principios normativos de la organización adminis-trativa, la cooperación y coordinación se mencionan expre-samente en la mayoría de las leyes turísticas. La diversidadtemática que acompaña la actuación administrativa en estamateria, la transversalidad del sector turístico, conlleva lanecesidad de configurar mecanismos organizativos que ins-trumenten, por un lado, una adecuada coordinación inte-radministrativa que garantice un espacio común entre losdiferentes niveles territoriales, y por otro, una coordinacióninterministerial que permita una acción estatal global contan-do con todas las áreas de la Administración con incidenciaen el sector turístico. Así, este principio tiene como objetivoúltimo propiciar la eficacia de la intervención turística, alcan-zando un desarrollo turístico integrado y sostenible. Desde la perspectiva del derecho turístico comparado, latendencia normativa es la consideración de la cooperación ycoordinación como principio inspirador de la Administración40
  • Derecho del turismo iberoamericanoTurística 29, conducente en algún caso a la puesta en mar-cha de instrumentos propios como convenios o acuerdos decoordinación30. Algunas legislaciones, en cambio, recogen lacoordinación y cooperación como un auténtico deber, comomandato dirigido a todos los poderes públicos relacionadosdirecta o indirectamente con el sector turístico. Este mandatoexige una actuación positiva por parte de las autoridades inte-resadas encaminada a tener en cuenta el “hecho turístico” enla definición e implementación de sus políticas sectoriales. Así,la Ley del Turismo de Paraguay proclama que “todas las de-pendencias del Estado considerarán los objetivos del desarrolloturístico, en las decisiones que tengan relación con el turismo,en consideración a la importante función social y económica 29 En esta línea, se puede citar la Ley Nacional de Turismo de Argentinaque reconoce, como principio rector del régimen jurídico del turismo, lafacilitación, es decir, “posibilitar la coordinación e integración normativaa través de la cooperación de los distintos organismos relacionados directa oindirectamente con la actividad turística, persiguiendo el desarrollo armó-nico de las políticas turísticas de la Nación” (artículo 2). La Ley General deTurismo de Colombia recoge, entre principios generales que han de infor-mar la industria turística, la coordinación, “en virtud del cual las entidadespúblicas que integran el sector turismo actuarán en forma coordinada en elejercicio de sus funciones” (artículo 2). Por su parte, la Ley de Turismo deEcuador proclama, como objetivo a cumplir por la política estatal, “propi-ciar la coordinación de los diferentes estamentos del Gobierno Nacional y delos gobiernos locales para la consecución de los objetivos turísticos” (artículo4). La Ley Federal de Turismo de México, por su parte, asume comoobjeto propio “la coordinación con las entidades federativas y los municipios,para la aplicación y cumplimiento de los objetivos de esta ley” (artículo 2).Finalmente, el Decreto Ley de Turismo de Uruguay señala que “los entespúblicos, nacionales y departamentales, coadyudarán al desenvolvimiento delturismo, coordinando su acción con los organismos competentes” (artículo 4). 30 Así, entre otras, la Ley Federal del Turismo de México, tras reco-ger la coordinación con las entidades federativas y los municipios comoprincipio rector, señala que a este fin “se prevé la celebración de acuerdosde coordinación en los que los gobiernos de las entidades federativas y de losmunicipios asuman funciones operativas” (artículo 17). 41
  • Diego Benítez (coord.)del sector” (artículo 8). En la misma línea, la Ley Federal deTurismo de México establece que “las dependencias y enti-dades de la administración pública federal, en el ámbito desus respectivas competencias, deberán apoyar a la Secretaríaen el ejercicio de sus atribuciones”, a cuyo fin “la Secretaríahará del conocimiento del Ejecutivo Federal, las acciones querealicen las dependencias o entidades de la administración pú-blica federal, que desincentiven o entorpezcan la inversión, laprestación de servicios turísticos o afecten la demanda de losmismos” (artículo 5). Del mismo modo, la reciente Ley delsistema institucional para el desarrollo del turismo de Chileproclama que “los órganos del Estado que diseñen, ejecuten,coordinen o participen en el desarrollo de actividades o pro-gramas asociados al turismo, deberán considerar en sus planesy programas el sistema institucional establecido en la presenteley” (artículo 3). Finalmente merece especial atención la decla-ración contenida en la Ley General de Turismo de Perú, queestablece que los ministerios, gobiernos regionales, gobiernoslocales y las entidades públicas vinculadas a las necesidades deinfraestructura y servicios para el desarrollo sostenible de laactividad turística deben considerar en sus planes, presupues-tos, programas, proyectos y acciones, los requerimientos delsector turismo formulados por el ente rector de esta actividad. Ahora bien, conviene realizar dos precisiones en torno a laaplicación de este principio informador. Por un lado, y sin per-juicio de su reconocimiento general, este principio encuentrasu máxima expresión en determinados sectores que, por suíntima relación con el sector turístico, exige una línea de tra-bajo conjunto –medio ambiente, cultura, infraestructuras31. 31 Algunas leyes turísticas contemplan mandatos concretos de coordinación,mecanismos entre departamentos con interés en materia turística. A modo decita, la Ley de Colombia establece en su artículo 30 (“Coordinación institu-cional”) que el Plan Sectorial de Turismo que prepare el Ministerio de Desa-rrollo Económico deberá coordinarse con el Ministerio de Medio Ambiente.42
  • Derecho del turismo iberoamericanoPor otro, dada la pluralidad de intereses existentes y de actoresque conforman el sector turístico, también debe informar lasrelaciones entre sector público y sector privado. Esta relaciónno puede basarse sólo en la participación –como inmediata-mente se verá-, sino también en la colaboración y coordina-ción de esfuerzos para lograr finalmente una actuación eficazen la prestación de servicios turísticos32. Un segundo principio normativo que informa la estructuray funcionamiento de esta Administración Turística es el de laparticipación de los sectores y agentes turísticos en la formu-lación de la política turística33. El turismo es un sector propi-cio a la participación, a la colaboración entre el sector públicoy el sector privado. La razón fundamental para la búsquedade fórmulas de colaboración y participación es la naturalezainterdisciplinar de la actividad turística y la multiplicidad de 32 En esta línea, y entre otras, la Ley del Turismo de Paraguay proclama“la obligación de la SENATUR de coordinar sus actividades con las autori-dades nacionales, departamentales y municipales, con los centros creados poresta Ley, y con las asociaciones de gremios ligadas a la actividad turística,pudiendo suscribir convenios con los mismos para la ejecución de planes yprogramas acordados” (artículo 14). 33 Sobre la importancia de la participación puede verse: F.J. BLANCOHERRANZ, “Los principios generales del derecho del turismo”, en Elderecho del turismo en el Estado Autonómico. Una visión desde la Ley delTurismo de la Comunidad Autónoma de Aragón, dirigido por José TudelaAranda, Zaragoza, 2006, págs. 109-141. Según este autor, hoy adquiereuna especial importancia la cooperación entre los sectores público y pri-vado (“método abierto de cooperación”), la cooperación entre los distintosoperadores socioeconómicos y la creación de redes. Así, el rendimiento deuna política pública o de un sector determinado depende cada vez más dela compleja interacción de personas y organizaciones, es decir, del modeloorganizativo interno y del tipo de red de relaciones con los actores exter-nos, por lo que resulta factor clave el desarrollo de las capacidades orga-nizativas y de gestión de estos procesos si se quiere conseguir una gestiónpública eficiente. La actividad en red representa un aspecto fundamentaldel proceso de implementación de políticas públicas. 43
  • Diego Benítez (coord.)intereses en juego, algunos de ellos contrapuestos, lo que exigeun esfuerzo por el diálogo34. Así, la mayoría de las leyes turísticas contienen, como obje-tivo o principio, una declaración general en virtud de la cualla Administración Turística colaborará con el sector privadoen la consecución de los fines turísticos, con referencia expresaen algunos casos a la participación de ciertos sectores que porsus características o significado así lo exija. Manifestación dela importancia actual de este principio es la Ley General deTurismo de Colombia, que recoge la concertación como prin-cipio general que ha de regir la industria turística, “en virtudde la cual las decisiones y actividades del sector se fundamen-tarán en acuerdos para asumir responsabilidades, esfuerzos yrecursos entre los diferentes agentes comprometidos, tanto delsector estatal como del sector privado nacional e internacional,para el logro de los objetivos comunes que beneficien el turis-mo” (artículo 2). En la misma línea, otras legislaciones recogendeclaraciones similares, asumiendo como objeto de la propiaregulación “propiciar los mecanismos para la participación delsector privado y social en el cumplimiento de los objetivos deesta ley” (artículo 2 de la Ley Federal de Turismo de México),o el establecimiento de “mecanismos de participación y con-certación de los sectores público y privado en la actividad”(artículo 1 de la Ley Nacional de Turismo de Argentina). Entre los principios no positivizados, pero que conformanlas características cuasi naturales de la Administración Turísti-ca, cabe hacer especial mención a la flexibilidad en la gestión, ypor derivación, la utilización de fórmulas de gestión privadas.En este sentido, la multiplicidad de objetivos a tener en cuentay la realidad cambiante en la que se mueve esta Administra-ción Turística, obligan a diseñar estructuras más plurales y 34 J. TUDELA ARANDA, “La organización administrativa del turismo”,en Lecciones de Derecho del Turismo, Valencia, 2000, págs. 75-76.44
  • Derecho del turismo iberoamericanoflexibles. Esta complejización acelerada ha influido en el des-plazamiento de la gestión turística, desde mecanismos insertosen la gestión ordinaria de la Administración hacia fórmulasmás flexibles ligadas normalmente, bajo distintos ropajes, aun régimen jurídico de Derecho privado. En concreto, es en lapolítica de fomento y promoción donde con mayor intensidadde observa la utilización de fórmulas instrumentales someti-das a Derecho privado, mientras en la ordenación del sector semantiene el protagonismo de la Administración ordinaria35. Hasta aquí aquellos principios universales que informan laestructura y organización de la Administración Turística. Con-viene tener en cuenta, no obstante, que la legislación turísticatambién contempla una serie de principios que han de entender-se como valores inspiradores de su funcionamiento, criterios quese convierten en auténticos objetivos y finalidades a alcanzaren la actuación administrativa. Sin un afán de relacionar estosprincipios de forma agotadora, sí que interesa citar, por ser co-munes a la legislación turística desde la perspectiva del derechocomparado, los principios de sostenibilidad, competitividad, ca-lidad, protección del usuario, diversificación y desestacionaliza-ción, apoyo al asociacionismo empresarial, y profesionalizacióndel sector resaltando la importancia de los estudios, investiga-ciones y formación. En definitiva, estos principios son, como sepuede observar de forma sencilla, los criterios que informan elactual modelo turístico a los que se ha de dirigir la Administra-ción Turística para su pleno cumplimiento.La organización administrativa del turismo.CONSIDERACIONES PREVIASPartiendo de estos principios, hoy resulta una estructura or-ganizativa compleja y cambiante. Siguiendo a J. TUDELA 35 M. CORCHERO PÉREZ, Derecho del Turismo. Conceptos fundamen-tales, Madrid, 2008, págs. 223-224. 45
  • Diego Benítez (coord.)ARANDA, tres ideas decisivas permiten comprender la evo-lución de la estructura administrativa del turismo en los úl-timos años. Por un lado, se parte de la premisa de un sectoren cambio permanente y ligado a la evolución general de unaeconomía también cambiante. Por otro, y consecuencia de laapreciación anterior, se constata la necesidad de que las es-tructuras administrativas se adecuen permanentemente a esoscambios, lo que debe entenderse incluso como una renun-cia expresa a la estabilidad de esas estructuras. Finalmente,la extraordinaria importancia del sector para la economía delos territorios exige una realidad administrativa en constanteevolución y adaptación. Así, si el turismo cambia vertiginosa-mente, la organización administrativa varía cada poco tiempobuscando acomodarse a esa evolución y a la nueva realidadgenerada. Ahora bien, desde un análisis comparado, la organización dela Administración Turística viene delimitada en gran medidapor dos factores: la estructura política territorial y los recursosturísticos predominantes. La estructura de la Administración Turística estatal varíasustancialmente en función del sistema político territorial. Así,la existencia de entidades territoriales inferiores al Estado concompetencias propias en materia de turismo, delimita y condi-ciona en gran medida su estructura, reduciendo en ocasionessus dimensiones. Estas entidades autonómicas, provinciales ofederativas asumen importantes competencias en materia deturismo, gozan de autonomía para la definición de una polí-tica turística propia, desarrollando funciones de promoción,fomento y ordenación en relación a los recursos turísticos exis-tentes en su ámbito territorial. Esta asunción competencialsupone, por un lado, la configuración de potentes Adminis-traciones Turísticas para la puesta en marcha de sus políticas,y por otro, reducir la actuación y tamaño de la Administraciónestatal como consecuencia de la pérdida de funciones.46
  • Derecho del turismo iberoamericano Por otro lado, los rasgos turísticos propios de cada territoriodelimitan en cierto modo la estructura y organización de laAdministración Turística. En función de la riqueza turísticay de los recursos consolidados, esta Administración se dotade una estructura informada en gran medida por esa reali-dad. Así, aquellos países en los que la imagen turística se basafundamentalmente en el recurso de sol y playa gozan de unaestructura administrativa que basa gran parte de su organi-zación y de sus medios en el fomento, la promoción, preser-vación y ordenación de este recurso, o al menos, cuentan conunidades administrativas potentes que de forma específica ac-túan sobre ese recurso. Pero lo mismo se puede observar enaquellos territorios en los que el recurso predominante es el pa-trimonio histórico-cultural, el recurso de la nieve, Ahora bien,sin perjuicio de esta influencia natural, hay que tener presenteque la exigencia actual de diversificación de los destinos obligaa la Administración Turística a adecuar sus estructuras a otrosposibles recursos, o al menos a propiciarlos y potenciarlos. Sobre la base de estas especificidades territoriales, una líneacomún a cualquier Administración Turística es su insercióndentro de un complejo sistema en el que concurren diferentessujetos, tanto públicos como privados. Por ello, el análisis dela Administración Turística debe realizarse desde una visiónamplia, entendiendo que su actuación se desarrolla dentro delo que la legislación denomina “sector turístico”. En esta línea,algunas leyes turísticas recogen expresamente la composicióno conformación de este sector turístico, siguiendo dos mode-los de técnica normativa. Un primer modelo normativo se limita a establecer la re-lación de órganos, entidades y miembros que componen es-te sector turístico, sin definir expresamente su naturaleza36. 36 Siguiendo este modelo, la Ley del Turismo de Paraguay señala que“son integrantes del Sistema Turístico Nacional la SENATUR; el Consejo 47
  • Diego Benítez (coord.)Otras legislaciones turísticas, por su parte, distinguen entresector público (u oficial), sector mixto, sector privado, y el sub-sector específico de la educación turística. Así, dentro del sec-tor público se integra el Ministerio competente en materia deturismo y órganos dependientes, las entidades territoriales, asícomo las entidades públicas que tengan asignadas funcionesrelacionadas con el turismo; un sector mixto integrado poraquellos órganos o unidades administrativas en las que existeuna composición público-privada, como órganos consultivos,de facilitación turística, ; y, finalmente, el sector privado, com-puesto por el conjunto de prestadores de servicios turísticos yasociaciones gremiales. Junto a estos tres grandes pilares, seAsesor Nacional de Turismo; los organismos de la administración central,las entidades descentralizadas y los gobiernos departamentales y municipales,en sus funciones relacionadas con el turismo; los consejos departamentales ymunicipales de desarrollo turístico reconocidos por la SENATUR; las per-sonas físicas o jurídicas inscriptas en el Registro Nacional de Turismo; lasasociaciones gremiales turísticas; los centros de formación, capacitación y pro-fesionalización turística; el turista; y el patrimonio turístico nacional”. Enla misma línea, la Ley Orgánica de Turismo de Venezuela entiende porsistema turístico nacional “el conjunto de sectores, instituciones y personas,quienes relacionados entre sí contribuyen al desarrollo sustentable y sosteni-ble de la actividad turística, conformado por: 1. El Ejecutivo Nacional porórgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo y losórganos o entes de la Administración Pública Nacional, Estatal y Municipal,que en virtud de sus atribuciones participen en el desarrollo turístico del país.2. Los prestadores de servicios turísticos y sus asociaciones, las formas asociati-vas de promoción y desarrollo turístico, y las que se crearen con igual, similaro conexa finalidad, formalmente inscritos en el Registro Turístico Nacional(RTN). 3. Los turistas o usuarios turísticos que utilicen el patrimonio turís-tico o adquieran bienes y servicios suministrados por los prestadores de servi-cios turísticos. 4. Las instituciones de educación en el área turística inscritasen el ministerio competente, como soporte del desarrollo turístico sostenible ysustentable. 5. Las comunidades organizadas, que por su patrimonio naturaly cultural, tienen significación turística, garantizando el derecho de prefe-rencia a las comunidades autóctonas para el aprovechamiento turístico de losrecursos obtenidos en su hábitat y tierras colectivas” (artículo 6).48
  • Derecho del turismo iberoamericanoreconoce a las instituciones de educación turística como inte-grantes del sector turístico, como elemento fundamental de lapolítica turística cuyo objeto es la formación de prestadores yciudadanía en general, potenciando la profesionalización delsector y propiciando una auténtica cultura turística37. Para actuar dentro de este “sector turístico”, la respuesta or-ganizativa de la Administración Turística es diversa y plural,utilizándose toda la panoplia de instrumentos y técnicas orga-nizativas que el derecho público y privado ponen a disposiciónde las Administraciones.La Administración ordinariaEl ejercicio de las competencias nucleares en materia de turis-mo se encomienda, como regla general, a los órganos propiosde la Administración ordinaria. Ahora bien, en este sentidoconviene resaltar que la Administración Turística estatal ca-rece, con carácter general, de un referente orgánico y defini-do, convirtiéndose en lo que parte de la doctrina ha dado enllamar una Administración peregrina. Esta expresión viene a 37 Siguiendo esta línea, la Ley General de Turismo de Colombia señalaen su artículo 3 (“Conformación del sector turístico) que “en la actividadturística participa un sector oficial, un sector mixto y un sector privado. Elsector oficial está integrado por el Ministerio de Desarrollo Económico, susentidades adscritas y vinculadas, las entidades territoriales y Prosocial, asícomo las demás entidades públicas que tengan asignadas funciones relacio-nadas con el turismo, con los turistas o con la infraestructura. El sector mixtoestá integrado por el Consejo Superior de Turismo, el Consejo de FacilitaciónTurística y el Comité de Capacitación Turística. El sector privado está inte-grado por los prestadores de servicios turísticos, sus asociaciones gremiales y lasformas asociativas de promoción y desarrollo turístico existentes y las que secreen para tal fin”. Finalmente, dentro de este sector turístico, añade que eldenominado “subsector de la educación turística formal, en sus modalidadestécnica, tecnológica, universitaria, de postgrado y de educación continuada,es considerado como soporte del desarrollo turístico y de su competitividad y ental condición se propiciará su fortalecimiento y participación”. 49
  • Diego Benítez (coord.)describir una situación basada en constantes reajustes de ads-cripciones de un Ministerio a otro en función de las distintasprioridades políticas del momento. Partiendo de esta premisa, y desde la perspectiva del derechocomparado, la respuesta organizativa de la AdministraciónTurística ordinaria varía sustancialmente. Así, el ejercicio delas competencias turísticas se atribuye siempre a un nivel derango ministerial. Sin embargo, en función de la importanciaeconómica del turismo en el conjunto de la realidad de losdiferentes Estados, o por mera decisión política discrecional,la competencia reside en un Ministerio exclusivo e individua-lizado –Ministerio de Turismo-, o lo que es más frecuente, enMinisterios multidisciplinares en los que el turismo comparteestructura administrativa con otros sectores, como economía,comercio, transporte, cultura, industria, No obstante, la rele-vancia de esta Administración ordinaria es variable, de modoque en aras de una mayor flexibilidad y eficacia, en algunoscasos el peso de la actividad general recae en entidades instru-mentales sometidas a derecho privado. Dentro de esta variedad, conviene detenerse en el análisiscomparado del diseño organizativo. Así, el correcto entendi-miento de la política turística que se implanta en cada Es-tado exige analizar la estructura específica y detallada de suAdministración Turística, de modo que esta organizaciónpermite su completa comprensión. En este sentido, una mi-rada general a estas estructuras permite extraer una primeraconclusión: la concurrencia de temáticas turísticas comunesen la Administración Turística. En concreto, de un análisisexhaustivo de las estructuras administrativas que conformanesta Administración se puede observar la existencia de unida-des específicas dirigidas a gestionar los aspectos turísticos decalidad, desarrollo-innovación, promoción, planeación, estu-dio-investigación y sostenibilidad. Junto a este tronco común,desde hace algún tiempo empiezan a configurarse unidades50
  • Derecho del turismo iberoamericanoencargadas de orientar la relación turismo/nuevas tecnologías,tras el convencimiento de la importancia de éstas tanto paralos prestadores privados como para el propio funcionamientode la Administración Turística38. Iniciando este análisis con el caso español, las competenciasturísticas en la Administración General del Estado residen enel Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, como depar-tamento encargado de la propuesta y ejecución de la políticadel Gobierno en materia de turismo. De acuerdo con el RealDecreto 1182/2008, de 11 de julio, por el que se desarrolla laestructura orgánica básica del Ministerio de Industria, Turis-mo y Comercio, la Secretaría de Estado de Turismo, bajo lasuperior dirección del Ministro, lleva a cabo cuantas actuacio-nes sean precisas para la definición, desarrollo y ejecución dela política turística, así como las relaciones turísticas institu-cionales de la Administración General del Estado con organi-zaciones internacionales, públicas o privadas, y la cooperaciónturística internacional, en coordinación con el Ministerio deAsuntos Exteriores y Cooperación, desarrollando así las acti-vidades de promoción que en esta materia correspondan a laAdministración General del Estado. Sin embargo, la estruc-tura orgánica de este Ministerio ha sido reformada reciente-mente a través del Real Decreto 940/2010, de 23 de julio, demodificación del RD 495/20010, afectando profundamenteal área competente en materia de turismo. En concreto, estareforma suprime la citada Secretaría de Estado de Turismo ycrea la nueva Secretaría General de Turismo y Comercio inte-rior, lo que supone una “bajada” de rango del turismo. Si bienesta modificación orgánica ha sido aprobada con el objetivode racionalizar el gasto público, motivación en principio com- 38 Respecto a la importancia de las nuevas tecnologías en la Administra-ción Turística, puede verse: S. CASTEL GAYÁN, “Las nuevas tecnolo-gías en la actividad de la administración turística”, en Revista Aragonesade Administración Pública, nº 32, págs. 465-519. 51
  • Diego Benítez (coord.)prensible en el contexto económico actual, conviene resaltarque esta medida supone una marcha atrás en la consideracióny tratamiento del turismo en un país que ocupa el segundolugar en ingresos por turismo internacional y el tercero en lle-gadas de turistas. Sin olvidar que puede afectar negativamenteal principio de transversalidad que informa al sector turístico,en la medida en que la estrecha coordinación con otras áreasde gobierno y con otros niveles administrativos territorialespuede verse afectada al encontrarse el punto de decisión mi-nisterial en un nivel inferior. Interesa resaltar, por tanto, cómoel análisis de las funciones de la Administración activa permiteobservar un importante cambio de orientación en la políticaturística en España, de manera que las modificaciones realiza-das en los últimos años en la Administración Turística estatalsuponen una cierta pérdida de peso formal de la Administra-ción general a favor de la Administración institucional. Del mismo modo, interesa detenerse en el análisis del sis-tema organizativo propuesto por la reciente Ley chilena, queintroduce cambios relevantes. Así, mientras Ministerio deEconomía y Fomento robustece su nombre pasando a deno-minarse Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, se creael Comité de Ministros del Turismo, que estará encargado,entre otras tareas, de asesorar al Presidente de la República enla definición de los lineamientos de la política gubernamentalpara el desarrollo de la actividad turística39. Este Comité está 39 En concreto, la Ley chilena señala que “corresponde al Comité deMinistros del Turismo: 1) proponer al Presidente de la República, por inter-medio del Ministro Presidente del Comité, los lineamientos generales de laPolítica Nacional de Turismo; 2) proponer al Presidente de la República loslineamientos generales de la Política Nacional de Promoción del Turismo;3) aprobar los planes y programas nacionales que deberán seguir los órganosde la administración de Estado para el fomento y desarrollo del turismo; 4)velar por el cumplimiento de las políticas señaladas en los números 1) y 2); 5)Proponer al Ministerio de Hacienda el presupuesto anual de la Subsecretaríade Turismo y del Servicio Nacional de Turismo; 6) Informar periódicamente52
  • Derecho del turismo iberoamericanopresidido por el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, eintegrado además por los ministros de Obras Públicas, Vivien-da y Urbanismo, Agricultura, Bienes Nacionales, Medio Am-biente y Cultura. La nueva Ley crea además, como organismodependiente del Ministerio de Economía, Fomento y Turis-mo, la Subsecretaría de Turismo, definida como “órgano decolaboración inmediata del Ministro Presidente del Comité”(artículo 11), y cuya labor fundamental es, junto a la coordi-nación de los distintos servicios públicos del sector, asesorar alComité de Ministros, elaborando y proponiendo planes, pro-gramas y proyectos para el fomento, promoción y desarrollodel turismo. Finalmente, la Ley incluye además importantescambios en el Servicio Nacional de Turismo (SERNATUR),que será reforzado desde el punto de vista de recursos y atri-buciones, sobre todo en relación a la promoción de la ofertaturística de Chile fuera sus nuestras fronteras. En este sentido,SERNATUR es un organismo público encargado de promo-ver y difundir el desarrollo de la actividad turística de Chile,cuya nueva planta y funciones derivadas de la nueva Ley debeser objeto de fijación por un decreto con fuerza de Ley. Otro cambio sustancial ha tenido lugar recientemente enla Administración turística de Argentina, como proceso sus-tancialmente opuesto al observado en el caso español. Hastaal Presidente de la República sobre el cumplimiento y aplicación de la legis-lación vigente en materia turística, incorporando dicha información en supágina electrónica institucional; 7) Declarar las Zonas de Interés Turístico;8) Determinar las áreas silvestres protegidas del Estado que, de acuerdo a supotencial, serán priorizadas para ser sometidas al procedimiento de desarrolloturístico; 9) Pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativosque se propongan al Presidente de la Republica, relativos a materias que esténdentro del ámbito de su competencia; 10) Recabar periódicamente la opiniónde los actores del sector sobre asuntos de su competencia; 11) Adoptar todos losacuerdos que sean necesarios para su buen funcionamiento; 12) Cumplir lasdemás funciones y tareas que ésta u otras leyes o el Presidente de la Repúblicale encomienden concernientes al desarrollo del turismo” (artículo 8). 53
  • Diego Benítez (coord.)fechas recientes, ha sido el Ministerio de Industria y Turis-mo el encargado de asumir las competencias turísticas, peroa través del Decreto 919/2010, se efectúa su desdoblamientocreando un específico Ministerio de Turismo. Esta reformaha venido motivada por “la trascendencia que el turismo re-presenta como sector de desarrollo alternativo de la actividadeconómica permitiendo la generación de empleo, de divisas yla reconversión de las economías regionales, y contribuyendoasí al desarrollo de la economía nacional y de la población ensu conjunto, configurando un instrumento de bienestar indi-vidual y colectivo, desempeñando así un rol fundamental parala economía, la productividad y la cultura en su conjunto”(Considerando del Decreto 919/2010). El nuevo Ministerio seencuentra estructurado en una Secretaría de Turismo, divi-dida en las Subsecretarías de Desarrollo Turístico, y de Pro-moción Turística Nacional – además de la Subsecretaría deCoordinación-, y a su vez en la Dirección Nacional de Gestiónde Calidad Turística, y las Direcciones de Prestaciones Turísti-cas, y de Relaciones Internacionales e Institucionales40. 40 El artículo 3º del Decreto 919/2010 incorpora el artículo 20 quáteren la Ley de Ministerios, que establece como competencia del Ministe-rio de Turismo “asistir al Presidente de la Nación y al Jefe de Gabinete deMinistros, en orden a sus competencias, en todo lo inherente al turismo, y enparticular: 1. Entender en la determinación de los objetivos y políticas delárea de su competencia; 2. Ejecutar los planes, programas y proyectos del áreade su competencia elaborados conforme las directivas que imparta el PoderEjecutivo Nacional; 3. Entender en todo lo relativo a la promoción y desa-rrollo en el país de la actividad turística interna y del turismo internacionalreceptivo, en todas sus formas e intervenir en materia de inversiones en dichaactividad; 4. Entender en forma conjunta con la Secretaría de Transporte delMinisterio de Planificación Federal, Inversión Pública y Serviciosl Minis-terio de Turismocaso es en la elaboración, ejecución y coordinación, de lapolítica nacional de navegación aerocomercial, exclusivamente relacionadaal área del Turismo; 5. Entender en el desarrollo de la oferta brindada porel país a fin de adecuarla a la demanda del turismo internacional receptivo;6. Entender en los aspectos funcionales de las oficinas de promoción, infor-54
  • Derecho del turismo iberoamericano En México, la Secretaría de Turismo asume la formula-ción, dirección y orientación de la política turística federal,auxiliándose para el cumplimiento de estos cometidos de tresunidades administrativas con el rango de subsecretaría: deOperación Turística, de Planeación Turística, y de Innova-ción y Calidad. Para la más eficaz atención y el eficiente des-pacho de los asuntos de su competencia, la Secretaría cuentacon dos órganos administrativos desconcentrados que le estánjerárquicamente subordinados. Por un lado, el Centro de Es-tudios Superiores en Turismo, como órgano administrativodesconcentrado encargado del desarrollo y difusión de pro-yectos de investigación y estudios, de desarrollo tecnológicode las instituciones y empresas, fomentando la actualización yespecialización profesional del personal de las instituciones yempresas de los sectores público, social y privado41. Por otro, lames, publicidad y asesoramiento para turistas habilitadas; 7. Entender en lasacciones referidas a la percepción, depósito y fiscalización del impuesto sobrepasajes aéreos al exterior en vuelos regulares o no regulares de pasajeros; 8.Fomentar los Programas de Turismo social, dirigidos a los grupos vulnerablesde la sociedad y en el desenvolvimiento de las Unidades Turísticas de Cha-padmalal y Embalse; 9. Entender en la preservación y administración de losbosques, parques y reservas nacionales, áreas protegidas y monumentos natu-rales; 10. Entender en la supervisión del accionar de la Administración deParques Nacionales; 11. Entender en todo lo relativo a la aplicación de la LeyNacional de Turismo Nº 25.997 o la norma que en el futuro la reemplace;12. Administrar el Fondo Nacional de Turismo; 13. Entender en las relacio-nes institucionales con las organizaciones regionales, internacionales, oficialesy privadas, y con los organismos públicos, nacionales y provinciales referi-dos a la actividad turística; 14. Impulsar la ‘Marca Argentina’ conforme loslineamientos del Decreto Nº 1372/08; 15. Presidir el accionar del InstitutoNacional de Promoción Turística; 16. Presidir el Comité Interministerial deFacilitación Turística”. 41 Según el artículo 31 de la Ley Federal de Turismo, la Secretaría, através de su órgano desconcentrado denominado Centro de EstudiosSuperiores en Turismo, realizará acciones para mejorar y complementarla enseñanza turística a nivel superior y de posgrado, dirigida al personaldirectivo de instituciones públicas, privadas y sociales. 55
  • Diego Benítez (coord.)Corporación Ángeles Verdes, que tiene a su cargo la prestaciónde servicios integrales de información, orientación, asesoría,asistencia, de emergencia mecánica, auxilio y apoyo al turistanacional y extranjero. El ente encargado de velar por el desarrollo de la materia tu-rística en Bolivia es el Viceministerio de Turismo dependientedel Ministerio de Desarrollo Económico, de acuerdo a la Ley2446 de 2003 de Organización del Poder Ejecutivo. Sus atri-buciones expresas son la formulación y ejecución de la estrate-gia nacional de turismo y sus políticas, así como la elaboraciónnormativa, realizando el proceso de coordinación necesariocon otras entidades públicas y privadas. En concreto, y sobrela base de estas atribuciones, corresponde a éste Viceministerioproponer políticas, reglamentos e instructivos para el desarro-llo del sector turismo a nivel nacional; vigilar la aplicacióny cumplimiento de las normas y reglamentos generales de laactividad turística; impulsar acciones en el exterior orientadasa la promoción del turismo receptivo; proponer políticas parapromover el turismo interno y las regiones con potencial turís-tico o ecológico; establecer y desarrollar un sistema de infor-mación sobre la oferta turística nacional; formular, mantener yactualizar el Catálogo Turístico Nacional; y proponer políticasy programas de capacitación en turismo, coordinando su eje-cución con prefecturas y municipios. En Perú, es el Ministerio de Comercio, Exterior y Turis-mo el que asume las competencias en la materia. Según laLey nº 27790, de organización y funciones del Ministerio,en materia de turismo promueve, orienta y regula la actividadturística, con el fin de impulsar su desarrollo sostenible42. En 42 Las funciones concretas del Ministerio en materia de turismo se reco-gen tanto en el artículo 5 de la Ley nº 27790 de organización y funcio-nes del Ministerio, como en el artículo 5 de la Ley General de Turismo.Según éste último, “corresponde al Ministerio de Comercio Exterior yTurismo aprobar y actualizar el Plan Estratégico Nacional de Turismo así56
  • Derecho del turismo iberoamericanocuanto a su estructura orgánica, el Ministerio cuenta con unViceministerio de Turismo como autoridad inmediata, siendoresponsable de orientar, ejecutar y supervisar, por encargo y encoordinación con el Ministerio, las políticas y normas orien-tadas a promover el desarrollo de la actividad turística43. ElViceministerio cuenta con un órgano de asesoramiento, comoes la Oficina General de Investigación y Facilitación Turística,al que le corresponde el estudio, análisis, coordinación y pro-puesta de estrategias para el incremento de la oferta turística, através del análisis de la coyuntura y las variables del mercado ysu impacto en el sector; el estudio de las tendencias, desarrolloy perspectiva del comercio de servicios turísticos por sectores,productos y mercados, con el fin de orientar el desarrollo dela inversión privada y la inversión pública en obras de infraes-tructura básica; analizar la información estadística sobre la ac-tividad turística y mantener la base de datos necesaria para elanálisis y evaluación oportuna, Cuenta asimismo con la Ofi-cina Técnica de Centros de Innovación Tecnológica de Arte-sanía y Turismo como órgano de apoyo, al que le correspondepromover el desarrollo de Centros de Innovación Tecnológicade turismo; contribuir a crear imagen de calidad del productoturístico; favorecer el ambiente tecnológico propicio para lasinversiones y la asociatividad, El Viceministerio se estructuraadministrativamente a través de tres órganos técnicos norma-tivos, como son la Dirección Nacional de Turismo –Direccióncomo coordinar y orientar a los gobiernos regionales y locales en materia deturismo, fomentando el desarrollo del turismo social y la implantación deestrategias para la facilitación turística, inversión y promoción del turismointerno y receptivo, entre otras”. 43 El artículo 55 de su Reglamento de organización y funcionamientorecoge las funciones concretas. Así, le corresponde formular, proponer,dirigir, ejecutar y evaluar la política nacional de turismo, así como propo-ner y emitir las normas de alcance nacional que correspondan a la activi-dad turística, en coordinación con los sectores e instituciones vinculadasa su ámbito. 57
  • Diego Benítez (coord.)de juegos de casinos y máquinas tragamonedas, y Direcciónde Medio Ambiente y Sostenibilidad Turística-, DirecciónNacional de Desarrollo Turístico –Dirección de Normativi-dad y Supervisión, y Dirección de Desarrollo del ProductoTurístico-, así como una Dirección Nacional de Artesanía. Por su parte, el Ministerio del Poder Popular para el Tu-rismo es la máxima autoridad sectorial en Venezuela, órganorector a quien le corresponde con carácter general la direcciónde la política industria, mediante la formulación, regulación,seguimiento y evaluación de las políticas públicas, la planifi-cación y fiscalización de las actividades en materia turística, lacoordinación con las autoridades turísticas estadales y munici-pales y demás integrantes del Sistema Turístico Nacional, y elestudio y análisis de los informes estadísticos44. El Ministeriose estructura en tres Viceministerios: de Gestión del Desarro-llo Turístico –Dirección General de Promoción e InversionesTurísticas, y Dirección General de Turismo Popular-, de Ca-lidad y Servicios Turísticos –Dirección General de CalidadTurística, Dirección General de Patrimonio Turístico y Cul-tural, Dirección General de Registros y Licencias, y Direc-ción General de Inspección y Fiscalización-, y de Proyectos yObras Turísticas –Dirección General de Proyectos Turísticos,y Dirección General de Obras Turísticas-. Asimismo, cabe re-saltar por su especificidad e interés, la integración dentro desu estructura administrativa de una serie de unidades como laOficina de Sistemas y Tecnología de Información, y la Oficinade Estadísticas Turísticas. La Secretaría Nacional de Turismo (SENATUR) es una de-pendencia de la Presidencia de la República de Paraguay, conrango ministerial, creada por la Ley Nº 1388/98. Su misiónes la de ejecutar la política nacional en materia de turismo, 44 Sus funciones concretas se regulan en el artículo 8 del Decreto conrango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Turismo.58
  • Derecho del turismo iberoamericanopromoviendo, difundiendo y desarrollando el turismo internoy receptivo. Le compete planificar, dirigir, administrar y fis-calizar todos los emprendimientos de su competencia, comoinstrumento de crecimiento económico, de generación de em-pleos, de reducción de la pobreza, y de la mejora de la calidadde vida de la población. La SENATUR, cuyo Consejo ostentauna composición plural45, se estructura en tres Direcciones:Dirección de Administración Finanzas, Dirección Técni-ca –planificación, recursos turísticos, investigación mercado,operaciones-, y Dirección de Desarrollo Operativo Turístico–informaciones, promoción patrimonio turístico y proyectos,difusión producto turístico, eventos, y producción y archivo-. En Colombia, es el Ministerio de Comercio, Industria y Tu-rismo, a través del Viceministerio de Turismo, el encargadode definir la política turística nacional. Este Viceministerio,encargado de concertar, ejecutar y evaluar la política turísticay los planes y programas derivados de esta, se estructura endos Direcciones: la Dirección de Calidad y Desarrollo Soste-nible, y la Dirección de Análisis Sectorial y Promoción. Por suparte, el Ministerio de Turismo y Deporte es el encargado enUruguay de orientar, estimular, promover, reglamentar, inves-tigar y controlar el turismo y las actividades y servicios direc-tamente relacionados al mismo, así como de tomar a su cargoaquellas actividades y servicios turísticos que los particularesno quieran o no puedan asumir. Como ejemplo de Ministerio específico de Turismo cabecitar el caso ecuatoriano. Es competencia privativa del Mi- 45 El Consejo estará integrado por un representante de la SENATUR–que preside el órgano-; un representante del Ministerio de Obras Públi-cas y Comunicaciones; un representante del Ministerio de Industria yComercio; un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores; unrepresentante del Ministerio de Hacienda; un representante del Ministe-rio de Educación y Cultura; un representante de la Secretaría del MedioAmbiente; y un representante de las asociaciones gremiales turísticas. 59
  • Diego Benítez (coord.)nisterio de Turismo, en coordinación con los organismosseccionales, la regulación a nivel nacional, la planificación,promoción internacional, facilitación, información estadís-tica, y el control del turismo y de las actividades turísticas.Coordina asimismo con otras instituciones del sector públicolas políticas y normas a implementarse, a fin de no afectar eldesarrollo del turismo. Por tanto, la tendencia generalizada hoy es la estructuraciónde las competencias turísticas en torno a la Administración or-dinaria. Sin embargo, como se ha adelantado anteriormente,la relevancia de esta es variable, de modo que en determinadospaíses el grueso de las competencias es atribuido a entidadescon personalidad jurídica propia e independiente, apartándo-se así de esa línea común. No se trata de atribuir funcionesturísticas concretas, como la promoción o el fomento, sino dehacer pivotar la política turística estatal en estos entes. En esta línea, el Instituto Costarricense de Turismo es laautoridad encargada de definir los lineamientos de la políticaturística en Costa Rica. Como Institución Autónoma del Esta-do, el Instituto tiene personería jurídica y patrimonio propios,ejerciendo su gestión administrativa y comercial con absolutaindependencia, guiándose exclusivamente por las decisionesde su Junta Directiva. Entre sus funciones, se le atribuye ex-presamente el fomento del ingreso y la grata permanencia enel país de los visitantes extranjeros; promover la construccióny mantenimiento de lugares de habitación y recreo para usode los turistas; realizar en el exterior la propaganda necesariapara dar a conocer el país, a fin de atraer el turismo; y pro-mover y vigilar la actividad privada de atención al turismo.Bajo la dirección general de una Junta Directiva46, cuenta con 46 La Junta Directa está integrada por cinco miembros: el Ministro de Rela-ciones Exteriores, que será ex-oficio, miembro de la Junta Directiva; y cuatropersonas de reconocida experiencia en aspectos íntimamente relacionadoscon los problemas de turismo, que serán de elección del Consejo de Gobierno.60
  • Derecho del turismo iberoamericanocuatro Direcciones: Dirección de Planeamiento y Desarrollo–Departamentos de planeamiento turístico y de desarrolloturístico-, Dirección de Mercadeo –departamentos de inves-tigación y evaluación, y de promoción-, Dirección de GestiónTurística –departamentos de servicio al turista, de programasde sostenibilidad, de gestión y asesoría turística, y Oficinas deServicios Turísticos- y Dirección Administrativa Financiera,además del Departamento de Tecnologías de la Información. Panamá puede ser citada como otro ejemplo de centraliza-ción de competencias en una entidad con personalidad jurí-dica propia. Así, mediante Decreto Ley nº 4 de 27 de febrerode 2008, se creó la Autoridad de Turismo de Panamá, comopersona jurídica autónoma de Derecho Público, con patrimo-nio propio, autonomía en su régimen interno e independenciaen el ejercicio de sus funciones, sujeta a la política y orienta-ción del Órgano Ejecutivo, por conducto del Ministerio deComercio e Industrias. Tal y como recoge su Ley de creación,la Autoridad de Turismo de Panamá tiene entre sus funcionesla de planificar, diseñar y desarrollar la política nacional deturismo, así como supervisar y coordinar la ejecución de lagestión turística nacional, con base en los lineamientos y prin-cipios establecidos por el Órgano Ejecutivo a través de planesmaestros de turismo que se adopten para tal fin47. 47 Tal y como recoge su Reglamento interno –aprobado por Resoluciónnº 06/09-, la Autoridad es la institución que tiene la misión de fomen-tar y diversificar las fuentes de crecimiento y desarrollo económico a tra-vés de la gestión turística, con el fin de brindar un servicio eficiente quegarantice la competitividad y la sostenibilidad en ofertas de turismo enlas diferentes regiones del país, promoviendo el desarrollo turístico soste-nible en la República mediante la formulación y regulación de políticas,estrategias y acciones que estimulen la inversión turística, garantizandola calidad de la gestión, promocionando la participación comunitaria enlas acciones propias del sector. En concreto, es la autoridad encargadade desarrollar, promocionar y regular el turismo; identificar y protegerlos recursos turísticos, optimizar la calidad de los servicios turísticos 61
  • Diego Benítez (coord.) Finalmente hay que hacer referencia a la organización de laAdministración Turística de Nicaragua, que basa su políticaturística en el Instituto Nicaragüense de Turismo (INTUR),encargado de formular, planificar, dirigir, coordinar, evaluary controlar las políticas, planes, programas, proyectos y ac-ciones estratégicas destinadas a la promoción del país comodestino turístico. El INTUR es un órgano bajo la rectoría delPoder Ejecutivo que funciona bajo el régimen descentraliza-do, siendo una entidad autónoma, con personalidad jurídi-ca, patrimonio propio, duración indefinida y plena capacidadpara ejercer derechos y contraer obligaciones. Tal y como es-tablece la Ley creadora del INTUR (Ley nº 298), tiene porobjeto principal la dirección y aplicación de la política nacio-nal en materia de turismo y, en consecuencia, le correspon-de promover, desarrollar e incrementar el turismo en el país.El Consejo Directivo es la máxima autoridad administrativapara la dirección y administración del INTUR, siendo unaentidad colegiada con participación de instituciones del sectorpúblico y de organizaciones del sector turístico privado48. Encuanto a su estructura administrativa, dentro del INTUR semediante su acreditación; desarrollar los principios y las políticas apli-cables a los planes maestros de turismo que se adopten y establecer losinstrumentos de promoción, facilitación, concertación y participación delos sectores públicos y privados. 48 El Consejo Directivo está integrado de la siguiente manera: el Presi-dente Ejecutivo del Instituto Nicaragüense de Turismo, quien lo presi-dirá; el Ministro de Hacienda y Crédito Público; el Ministro de Fomento,Industria y Comercio; el Ministro de Transporte e Infraestructura; elMinistro del Ambiente y Recursos Naturales; el Ministro de Salud; elPresidente Ejecutivo del Instituto Nicaragüense de Fomento Municipal;el Director Ejecutivo de la Asociación de Municipios de Nicaragua; unRepresentante de la RAAS; un Representante de la RAAN; un represen-tante por CANATUR, un representante por CANTUR y un represen-tante por CANIMET, y tres miembros del sector privado, para un totalde seis miembros; un miembro de la Comisión de Turismo de la AsambleaNacional, en calidad de observador, nombrado por esta Comisión.62
  • Derecho del turismo iberoamericanoconfiguran cuatro Direcciones: de Evaluación de operacionesy promociones de inversiones; de Promoción y Mercadeo; dePlaneamiento y Desarrollo Turístico; y de Servicios Turísticosy Protección al turista.Órganos de participación y coordinación.LA PARTICIPACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN TURÍSTICA:ESPECIAL REFERENCIA A LOS ÓRGANOS CONSULTIVOSDentro de la organización de la Administración Turística,adquieren particular relevancia los órganos tendentes a fa-cilitar la participación de todos los sectores implicados enla actividad turística, ya sean públicos o privados. En estesentido, ya se ha visto cómo la participación se ha convertidoen un principio rector de la nueva Administración Turísti-ca, de modo que prácticamente todas las legislaciones prevénnumerosos órganos de carácter consultivo que tienen comouna de sus primeras finalidades hacer efectivo ese principiode participación. La composición de estos órganos, de carácter público-priva-do, no es uniforme, sino variable. Si bien en todos los casosse observa presencia tanto de las Administraciones Públicasimplicadas como de representantes del sector privado, sueleexistir una mayoría de representantes de la Administración. Elámbito competencial también es variable. Como regla general,estos órganos tienen por objeto estudiar consultas y asesorar alMinisterio competente en materia de turismo, así como aseso-rar en la promoción, coordinación, creación e implementaciónde los planes y programas de desarrollo turístico. Sus decisio-nes no tienen carácter vinculante, sino un valor indicativo. Particular interés suscita el Consejo Español de Turismo,como exponente de la participación conjunta de las Admi-nistraciones Públicas implicadas y de los agentes sociales, decolaboración entre responsables públicos y representantes del 63
  • Diego Benítez (coord.)sector privado49. Se trata de un órgano colegiado, asesor y con-sultivo, adscrito al Ministerio de Industria, Turismo y Comer-cio a través de la Secretaría General de Turismo, con el objetode favorecer la participación de las distintas Administracionespúblicas con competencias en la materia y de los empresarios,trabajadores y profesionales que inciden en la actividad tu-rística, en el seguimiento de las políticas turísticas en Espa-ña, así como en las actividades propias de la AdministraciónTurística del Estado. En concreto, el fin del Consejo Españolde Turismo es servir de foro de diálogo, participación y co-laboración, así como impulsar iniciativas del sector turísticoespañol en relación con los temas que les afecten, impulsandola cooperación entre la iniciativa pública y privada en materiade turismo. Presidido por el Ministro del ramo, y bajo la vicepresiden-cia del Secretario de Estado de Turismo, tienen la condiciónde miembros natos el Director de TURESPAÑA y los die-cinueve representantes de las Comunidades Autónomas y lasciudades de Ceuta y Melilla; y de miembros electivos, cuatroen representación de la Federación Española de Municipios yProvincias, ocho en representación del sector empresarial, seisen representación de las Cámaras de Comercio, Industria yNavegación, cuatro representantes de las dos organizaciones 49 El Consejo Español de Turismo, creado mediante Real Decreto719/2005, de 20 de junio, ha supuesto la supresión del Consejo Promo-tor del Turismo y del Observatorio del Turismo. El primero se definíacomo instrumento para que todos los intereses, públicos y privados, par-ticipasen en la configuración de los productos turísticos españoles y en laspolíticas de promoción y comercialización en el exterior. Por su parte, elObservatorio de Turismo pretendía reforzar la colaboración entre el sectorpúblico y el privado a través de un foro de debate sobre las tendencias defuturo del turismo. Así, contemplando las funciones atribuidas al Con-sejo Español de Turismo, éste pasa a refundir en un solo órgano colegiadolas funciones que anteriormente se desdoblaban entre el Consejo Promo-tor y el Observatorio de Turismo.64
  • Derecho del turismo iberoamericanosindicales más representativas, y nueve representantes nom-brados por el Ministro entre personas con especial prepara-ción técnica y reconocido prestigio50. Inspirados en el principio de participación, existe en el de-recho comparado una multitud de órganos de carácter con-sultivo. Así, y a modo de cita, el Consejo Federal de Turismode Argentina se constituye como el órgano interjurisdiccionalde carácter consultivo al que corresponde examinar y pronun-ciarse sobre cuestiones referentes a la organización, coordina-ción, planificación, promoción, legislación y estrategias de lasactividades turísticas de carácter federal. Está integrado porun representante de la Secretaría de Turismo, por los funcio-narios titulares de los organismos oficiales de turismo de cadaprovincia y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o quienellos designen. Acentuando el carácter técnico en su trabajo,el Consejo puede crear comisiones para el estudio y conside-ración de determinados temas en particular. Asimismo, po- 50 Entre sus funciones, corresponde al Consejo Español de Turismoemitir informe sobre los criterios básicos y líneas generales de los planesy programas dirigidos a la mejora de los sectores, productos y destinosturísticos españoles; emitir informe preceptivo sobre los criterios básicosy líneas generales de los proyectos de planes y programas de promoción yapoyo a la comercialización exterior del turismo español y, en concreto,informar previamente los planes de objetivos de la promoción exterior delturismo español; proponer iniciativas y acciones para la mejor promociónexterior del turismo español y para la mayor eficiencia y optimización dela cooperación entre las Administraciones públicas y el sector privado,con el objetivo de contribuir a la mejor comercialización de los produc-tos y destinos turísticos españoles; proponer prioridades de actuación alas Administraciones públicas con competencias en materia turística ydefinir las líneas de investigación de interés para el sector turístico; elabo-rar informes sobre la situación general del sector y sobre la evolución denecesidades y demandas; ser informado sobre todas aquellas actuacionesy programas que incidan en el sector turístico; difundir los análisis y estu-dios que apruebe; y, finalmente, informar sobre cualquier otro asunto apropuesta de sus miembros. 65
  • Diego Benítez (coord.)tenciando su carácter participativo, sus Estatutos establecenque el Consejo convocará anualmente el Foro Nacional deTurismo, el que se conformará con los integrantes del Conse-jo y los representantes de organizaciones de segundo o tercergrado representativos de los diversos sectores involucrados enla operatoria turística, con los representantes de asociaciones oredes cuyo principal objeto sea el agrupamiento y la represen-tación de municipios turísticos, y con representantes del sectoracadémico. Como organización de participación y consulta hay que ha-cer una referencia especial a la Comisión Ejecutiva de Turismode México, creada por virtud del artículo 6 de la Ley Federalde Turismo, como órgano de consulta para los asuntos que laSecretaría de Turismo considere oportuno poner a su conside-ración. Pero además resalta su carácter de órgano colegiado in-tersectorial que tiene por objeto conocer, atender y resolver losasuntos de naturaleza turística relacionados con la competen-cia de dos o más dependencias o entidades de la Administra-ción Pública Federal. Establece los mecanismos que permitenconocer y analizar las acciones políticas y programas de lasautoridades federales, estatales y municipales que inciden enla actividad turística, así como las propuestas e inquietudesde los prestadores de servicios turísticos, principalmente lasrelacionadas con la facilitación de la actividad turística a tra-vés de la simplificación administrativa y la desregulación bajoel marco de una mejora Regulatoria. La Comisión, presididapor el titular de la Secretaría e integrada por representantesdel sector público y del sector privado, se auxilia de grupos detrabajo para atender los asuntos por nivel de especialización.Actualmente los Grupos de Trabajo que operan son: TurismoNáutico (marinas); Cruceros Turísticos; Turismo de Negocios;Turismo en Zonas Culturales; Transportación Turística y Ca-rretero; Turismo de aventura y ecoturismo; Pesca Deportiva; yHospedaje e Inversión Turística.66
  • Derecho del turismo iberoamericano El Consejo Consultivo de Turismo de Ecuador se configu-ra como organismo colegiado asesor de la actividad turísticasobre los temas que le fueren consultados por el Ministeriode Turismo, y que sirve como nexo entre el sector público yprivado. Está integrado por el Ministro de Turismo, quien lopresidirá; el Ministro de Relaciones Exteriores o su delegado;el Ministro del Ambiente o su delegado; un representante dela Federación Nacional de Cámaras de Turismo, FENACAP-TUR; dos representantes ecuatorianos de las AsociacionesNacionales de Turismo legalmente reconocidas y en forma al-ternativa; un representante de la Asociación de Municipalida-des del Ecuador; un representante del Consorcio de ConsejosProvinciales del Ecuador; y un representante de la FederaciónPlurinacional de Turismo Comunitario del Ecuador. Además,el Consejo Consultivo de Turismo podrá solicitar directamen-te la colaboración de organismos e instituciones del sector pú-blico y privado a fin de argumentar sus recomendaciones. En Perú, el Comité Consultivo de Turismo se crea comoórgano de coordinación con el sector privado con el objetogeneral de formular recomendaciones sobre acciones, linea-mientos de política y normas relacionadas con la actividad tu-rística, canalizando la comunicación entre el sector público yprivado a fin de lograr una visión conjunta sobre el sector, laspolíticas y estrategias de desarrollo a aplicar. Está integradopor dos representantes del Ministerio –uno de los cuales es elViceministro de Turismo, quien lo preside-, un representantede la Comisión de Promoción del Perú para la Exportacióny el Turismo, un representante de diversos gremios de ám-bito nacional –Cámara Nacional de Turismo, Universidad eInstituciones educativas vinculadas al sector turismo, Colegiode Licenciados en Turismo del Perú, Federación Nacional deGuías de Turismo-, un representante de las cámaras regiona-les de turismo de la zona sur del país, un representante de lascámaras regionales de turismo de la zona centro del país, un 67
  • Diego Benítez (coord.)representante de las cámaras regionales del turismo de la zonanoramazómica del país, un representante del Ministerio delInterior, y un representante del Instituto Nacional de Defensade la Competencia y de la Protección de la Propiedad Inte-lectual. Entre sus funciones, previstas de forma expresa en suReglamento, merece especial atención las relativas a la emisiónde consultas que le someta el Ministro de Turismo respec-to a las políticas y normas referidas a la actividad turística,la proposición al Ministro de proyectos de Leyes, Decretos,Reglamentos o Resoluciones y/o demás instrumentos para laregulación y supervisión de la actividad turística a nivel nacio-nal, el informe sobre los proyectos de disposiciones legales dela actividad turística, o la emisión de consultas que le formu-len las entidades públicas o privadas sobre los asuntos de sucompetencia. A efectos de asesor las líneas de promoción turística, la re-ciente Ley del sistema institucional para el desarrollo del tu-rismo de Chile crea el denominado Consejo Consultivo dePromoción Turística. El objeto primordial de este órgano es elasesoramiento y colaboración con el Comité de Ministros deTurismo en la formulación de la política nacional de promo-ción del turismo, tanto a nivel nacional como internacional.El Consejo está presidido por el Subsecretario de Turismo eintegrado, además, por el Director Nacional del Servicio Na-cional de Turismo y los directivos superiores de los organis-mos y servicios públicos que tengan a su cargo programas depromoción, desarrollo o fomento de la actividad, que designeel Presidente de la República. En igual número está integradopor representantes de las entidades gremiales que representenlos intereses de las empresas que desarrollan sus actividades enel sector. Finalmente, por su relevancia conviene citar otros dos órga-nos. Por un lado, el Consejo Nacional de Turismo de Paraguayse crea en la Ley del Turismo como órgano de consulta y ase-68
  • Derecho del turismo iberoamericanosoramiento con una composición plural, pública –de carácterinteradministrativo- y privada (artículo 15). Tiene por objetoestudiar consultas y asesorar a la SENATUR en materia de ac-tividades relacionadas con el turismo y, en concreto, asesorarleen la promoción, coordinación, creación e implementación delos planes y programas destinados al desarrollo de la actividadturística. Por otro, la Ley de Uruguay crea el Consejo Na-cional de Turismo, que funciona en la órbita del Ministeriocompetente con funciones de asesoramiento en lo relacionadocon la actividad turística. Mención especial merece, por la intensidad de su carácterparticipativo en la construcción de la política turística, elConsejo Nacional de Turismo de Bolivia. Este órgano estápresidido por el Ministro de Comercio Exterior e Inversión,como Presidente Nato, e integrado por el Viceministro deTurismo que ejercerá como Secretario Ejecutivo del Consejoy asumirá la presidencia en ausencia del Ministro; el Vicemi-nistro de Transportes, Comunicaciones y Aeronáutica Civilo su representante legal; el Viceministro de Régimen Interiory Policía o su representante legal; el Viceministro de Culturao su representante legal; el Viceministro de Desarrollo Sos-tenible y Medio Ambiente o su representante legal; el Presi-dente de la Cámara Boliviana de Turismo; el Presidente de laCámara Boliviana de Hotelería; el Presidente de la CámaraNacional de Operadores de Turismo; el Presidente de la Aso-ciación Boliviana de Agencias de Viajes y Turismo; el Presi-dente de la Asociación de Líneas Aéreas; el Presidente de laCámara Nacional de Empresarios Gastronómicos. Entre susfunciones y atribuciones, le corresponde delinear, asesorar ysugerir políticas, acciones, planes, proyectos y otras activi-dades orientadas a la efectiva implementación de la políticaturística nacional, así como establecer mecanismos efectivospara la promoción y desarrollo del turismo tanto interno co-mo receptivo. 69
  • Diego Benítez (coord.) Junto a estos órganos consultivos de carácter general, la le-gislación turística también contempla la existencia de órga-nos que, con igual naturaleza consultiva, y con funciones departicipación y asesoramiento, se circunscriben a un ámbitotemático –con el objeto de propiciar una estrecha relación en-tre sectores con interés en el ámbito turístico- o a un ámbitoterritorial específico –para dar sentido a la descentralizacióncomo proceso propicio para la participación-. Con un carácter temático, la legislación mexicana ordena ala Secretaría la constitución de comisiones consultivas con laparticipación de los prestadores de servicios turísticos, comi-siones que se constituyen según la actividad de estos prestado-res. Las funciones de estas comisiones son la de actuar comoórgano de consulta de la Secretaría en todo lo relativo al esta-blecimiento y operación de los diversos subsectores turísticos,proponer a la Secretaría acciones relativas al funcionamientode estos prestadores, y aquellas otras funciones que se le re-quieran. En la misma línea, la normativa uruguaya señala queel Ministerio de Turismo podrá crear una comisión integradapor representantes del Ministerio, representantes de las agre-miaciones de las Agencias de Viajes más representativas, asícomo un representante de la Cámara de Comercio de la Aero-náutica y Afines, la cual asesorará al Ministerio sobre los asun-tos que se pongan a su disposición, así como también formularpropuestas sobre las materias relacionadas con las agencias deviajes (artículo 9 del Decreto 3/997). También como órganoconsultivo de carácter temático puede citarse el Consejo Hote-lero Nacional de Argentina, previsto en el Decreto 1818/76 deHoteles turísticos, en el que tendrá participación el sector pri-vado. Finalmente, por su importancia a efectos de consolidaruna auténtica profesionalización en el sector turístico, cabe ci-tar la creación en Nicaragua del Consejo Nacional Consultivode Capacitación y Patrimonio Turístico, como una instanciacolegiada con participación de instituciones del sector público70
  • Derecho del turismo iberoamericanoy privado, con el objeto de consultar y armonizar políticas,planes y proyectos de las instituciones integrantes del proyectoturístico nacional. En otros casos, la legislación turística prevé la creación deórganos consultivos para un ámbito territorial concreto. Es elcaso, entre otros, de la Ley Federal de Turismo de Méxicoque, dentro del Título regulador de la descentralización defunciones, dirige un mandato a la Secretaría de Turismo y alos gobiernos de cada entidad federativa para promover con-juntamente la creación de un consejo consultivo turístico, conla participación de los sectores social y privado de la localidad,involucrados en la actividad turística. En el supuesto de Pana-má, por Decreto Ley nº 4 de 2008 se crean los Consejos Con-sultivos de Turismo, que están integrados por representantesde los sectores involucrados en las actividades turísticas a nivelprovincial o comarcal. Estos Consejos Consultivos funcionanbajo la supervisión de la Autoridad de Turismo de Panamá, ytiene como objetivo asegurar la participación en cada provin-cia de los involucrados en las actividades turísticas -incluyendoa un representante del sector de transporte especializado enturismo-, y coordinar el desarrollo turístico de la región. Más allá de la creación de órganos formales de participación,la legislación turística moderna, como rasgo compartido, poneun especial énfasis en la participación de los empresarios turís-ticos y asociaciones en el diseño y construcción de las políti-cas públicas turísticas. Para alcanzar este objetivo se supera laneutralidad pública frente a la existencia o inexistencia de or-ganizaciones empresariales, al establecerse expresamente queuno de los objetivos perseguidos por la legislación turística esel impulso y fomento del asociacionismo empresarial, y su im-plicación en la construcción de la política turística51. En con- 51 Hoy resulta imprescindible el reconocimiento del papel asumido porlas asociaciones de empresarios turísticos y entidades turísticas no empre- 71
  • Diego Benítez (coord.)creto, el derecho turístico basa la definición de las actuacionespúblicas en el concepto de gobernanza y participación, de mo-do que la clásica participación orgánica se ve acompañada ycomplementada con una auténtica participación funcional oprocedimental. La legislación turística prevé cada vez con mayor intensidadla necesidad de contar con la participación de gremios y asocia-ciones de prestadores en la toma de decisiones públicas, funda-mentalmente en la elaboración de los planes turísticos. En estesentido, la legislación argentina reconoce que la elaboración yactualización del Plan Federal Estratégico se hará conforme auna metodología que garantice la más amplia participación,receptando criterios de participación sistemática de los actoresdel sector para la evaluación y actualización periódica trianualdel marco estratégico de dicho plan (artículo 4 del Reglamen-to de la Ley Nacional de Turismo). De este modo, la elabora-ción y actualización del Plan Federal Estratégico, que debe seraprobado por resolución del Secretario de Turismo, deberáncontar con la conformidad de todos los sectores intervinientesy partícipes del primer documento conceptual del Plan Fede-ral Estratégico Sustentable. También se menciona la necesidadde potenciar la participación en la técnica planificadora en laLey del Instituto Hondureño de Turismo, al señalar que elInstituto debe preparar el Plan Nacional de Desarrollo Turís-sariales, entidades sin ánimo de lucro promovidas por asociaciones, fun-daciones o particulares interesados en el sector, como instrumentos demayor implicación y colaboración por parte del sector privado en la rea-lización efectiva de la política turística. La existencia de cambios de ten-dencia en la demanda de viajes turísticos internacionales, en los criteriosde tomas de decisión y en la conducta de los viajeros, hacen necesaria lapermanente renovación e innovación de las actuaciones de todos los agen-tes involucrados en el turismo, y demandan un alto grado de colaboraciónentre las iniciativas públicas y las privadas para optimizar la eficacia de lasacciones y la asignación de los recursos con el objeto principal de mante-ner una posición de liderazgo turístico.72
  • Derecho del turismo iberoamericanotico en coordinación con el sector privado (artículo 17). Por suparte, la Ley de Turismo de Paraguay reconoce que el Plan Di-rector Nacional del Turismo, como instrumento técnico parael desarrollo sustentable del turismo, se formulará en consultacon el Consejo Nacional de Turismo y los demás componentesdel Sistema Turístico Nacional (artículo 19). Particular interés reviste la legislación ecuatoriana, queacude a la técnica de las consultas previas para garantizaruna adecuada participación (artículos 10 y 11 del Regla-mento General de la Ley de Turismo). Así, el mecanismode consulta previa al sector privado y principales actores delturismo lo constituye la Federación Nacional de CámarasProvinciales de Turismo del Ecuador, que deberá emitir supronunciamiento contando para ello con la participación delgremio o asociación nacional especializada en razón de lamateria o del territorio. El Ministerio de Turismo o la insti-tución del régimen seccional autónomo a nombre de la cualse ha descentralizado la competencia que corresponda, debe-rá consultar obligatoriamente la formulación y elaboraciónde las políticas y marco referencial dentro del cual obligato-riamente se realizará la promoción internacional del país; laplanificación de la actividad turística del país; la formulacióny elaboración de los planes de promoción turística nacionale Internacional; el establecimiento del pago de tasas por losservicios de control, inspecciones, autorizaciones, permisos,licencias u otros de similar naturaleza, a fin de recuperarlos costos en los que incurrieren para este propósito, seanéstos prestados por el Ministerio y los municipios o gobier-nos seccionales autónomos descentralizados por sí mismo oa través de la iniciativa privada en los términos contenidosen este reglamento; la elaboración y formulación previa a laexpedición de las normas técnicas por actividad y modalidadturísticas; así como los demás temas que el Ministerio decidasometer a su consideración. 73
  • Diego Benítez (coord.) En algunos casos, la intervención de los sectores interesadosva más allá de la participación en la definición de la políticaturística, reconociéndose la posibilidad de una auténtica de-legación de funciones públicas o cogestión, es decir, de unaparticipación en la ejecución de la política turística. Ésta pre-visión, aun sin ser una línea común de la legislación turística,sí tiene algunas manifestaciones importantes. En concreto, laLey de Turismo de Ecuador prevé la posibilidad de tercerizaruna serie de servicios, debiendo el Ministerio de Turismo fijartarifas para cubrir los costos que demanden los mismos (artí-culo 18)52. Por su parte, en términos similares, el Reglamentode la Ley Nacional de Turismo de Argentina prevé la posibili-dad de que la Secretaría de Turismo establezca delegaciones enel territorio de la Nación, por sí o por convenio, con entidadesprivadas para el mejor cumplimiento de las facultades y debe-res establecidos en la Ley (artículo 12).Órganos colegiados de coordinaciónEl carácter transversal e interdisciplinar que informa la activi-dad turística, la influencia que el resto de ámbitos sectorialesejercen sobre ella, así como la diversidad de intereses territo-riales implicados, aconsejan la previsión de técnicas e instru-mentos de coordinación tanto interorgánica -en el seno de lapropia organización administrativa estatal-, como interadmi-nistrativa -entre las distintas administraciones con interés en 52 La legislación ecuatoriana recoge incluso la posibilidad de contratarcon la iniciativa privada las actividades materiales de la planificaciónturística (artículo 6 del Reglamento General de la Ley de Turismo). Noobstante, el artículo 13 de este Reglamento resalta una serie de límites aesta terciarización, de modo que no son objeto de ejercicio a través de lainiciativa privada las potestades de expedición de normas jurídicas secun-darias, normas técnicas y de ser del caso normas de calidad y el otorga-miento de derechos, la expedición de autorizaciones administrativas engeneral y la potestad sancionadora.74
  • Derecho del turismo iberoamericanola gestión turística-. El objetivo último de estos instrumentosde cooperación y coordinación es alcanzar una mínima homo-geneidad en la política turística que garantice una adecuadaeficiencia de los recursos, asegurando de esta manera la co-herencia y cohesión de la acción pública en el sector turístico. De este modo, las leyes de Turismo prevén la existencia deórganos de coordinación interministerial, respondiendo deesta manera a la necesidad de garantizar una adecuada coor-dinación en la labor de los diferentes Ministerios o entidadespúblicas que tengan una incidencia directa o indirecta en laconformación de la política turística. Se trata de órganos quefacilitan el estudio, coordinación, programación y, en su ca-so, proposición de medidas específicas que dan una respuestainstitucional, integradora y apoyada en medidas transversalesdirigidas a alcanzar el objetivo de una política turística glo-bal, cohesionada y coherente. De esta manera, estos órganosfacilitan la adopción de decisiones públicas en ámbitos aje-nos a la ordenación y promoción turística pero que repercutenclaramente sobre el desarrollo del turismo, con la finalidadde coordinarlas y planificarlas teniendo en cuenta el “hechoturístico”. En esta línea, en España la Comisión Interministerial deTurismo se configura como órgano colegiado adscrito al Mi-nisterio de Industria, Turismo y Comercio. Creada por RealDecreto 6/1994, de 14 de enero53, su objetivo básico es promo-ver y coordinar la acción de los servicios de la AdministraciónGeneral del Estado y Entidades Públicas de ella dependienteso vinculadas que desarrollen planes y proyectos con reper-cusión directa en el turismo, cuando su complejidad exija laconcurrencia de acciones para definir medidas de ordenaciónbásica del sector y fomentar el turismo en España. Está pre- 53 Modificado posteriormente por el Real Decreto 248/1997, de 21 defebrero, y Real Decreto 2391/2004, de 30 de diciembre. 75
  • Diego Benítez (coord.)sidida por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, eintegrada por el Secretario de Estado de Turismo en calidadde vicepresidente, y por vocales, con rango de secretario deEstado o subsecretario, que se designen en representación delos diferentes departamentos ministeriales. Entre sus funciones, le corresponde la coordinación de lasactuaciones de los diversos departamentos ministeriales y or-ganismos de la Administración General del Estado, así comolas entidades públicas dependientes o vinculadas a ella, cuan-do desarrollen actuaciones con incidencia en el sector turístico;el estudio y formulación de propuestas y planes de actuaciónintegral en materia turística para el mejor cumplimiento delas directrices y objetivos fundamentales que se definan por elGobierno; el informe o dictamen sobre proyectos y propuestasde alcance nacional, con repercusión en el turismo, que impli-quen competencias de diversos departamentos y organismos,cuando les sea requerido por el Gobierno; la aprobación delas normas de régimen interno que estime procedentes para elmejor desarrollo de sus trabajos; y cualquier otra función que,en el marco de sus competencias, se le atribuyan por disposi-ción legal o reglamentaria. En la misma línea, el Comité Interministerial de Facilita-ción Turística fue creado en el artículo 3 de la Ley Nacional deTurismo de Argentina, para coordinar y garantizar el cumpli-miento de las funciones administrativas de las distintas entida-des públicas de nivel nacional con competencias relacionadasy/o afines al turismo en beneficio del desarrollo sustentabledel país y su competitividad. Este Comité Interministerialconoce, atiende, coordina y resuelve los asuntos administra-tivos que surjan en el marco de la actividad turística, a fin decoadyuvar con la Secretaría de Turismo de la Presidencia de laNación en el ejercicio de sus deberes y facultades. Funciona enel ámbito de la Secretaría de Turismo, y está presidido por sutitular integrándose de forma permanente por un representan-76
  • Derecho del turismo iberoamericanote -con rango no inferior a subsecretario- de cada Ministerioy/o Secretaría de la Presidencia de la Nación con competenciasrelacionadas y/o afines al turismo54. Sin embargo, las relaciones interministeriales no se agotancon la creación de órganos generales de coordinación, sinoque algunas legislaciones prevén la constitución de órganoscuya intervención afecta a un ámbito específico de la políticaturística. En este sentido, la Ley General de Turismo de Co-lombia prevé en su artículo 30 la constitución de comités paralograr una adecuada coordinación institucional y transectorialque permita promover convenios de cooperación técnica, edu-cativa, financiera y de capacitación, relacionados con el temadel ecoturismo, etnoturismo y agroturismo. Especial menciónmerece la Comisión Intersectorial de la “Estrategia Marca PaísArgentina”, que se encarga de administrar y gerenciar la Estra-tegia Marca País y la Marca Argentina; articular con el sectorpúblico y el privado la utilización de la Marca Argentina paraoptimizar la imagen de la República Argentina en el exterior;y coordinar el trabajo interjurisdiccional en materia logística,administrativa y organizativa y en todo aquello que resultepertinente para el cumplimiento de sus objetivos. También laComisión Interinstitucional de transporte terrestre turísticode Ecuador que, conformada por un delegado del Ministeriode Turismo y otro del Consejo Nacional de Tránsito y Trans-porte Terrestres, tiene como atribución la coordinación detodos los trámites administrativos en ambas instituciones aefectos de que se gestionen y otorguen de manera unificadatodos los permisos de operación y el registro de turismo. 54 Entre todas sus labores, resalta la participación en la elaboración yactualización del Plan Federal Estratégico, que debe ser aprobado porresolución del Secretario de Turismo. Teniendo en cuenta la multisec-torialidad propia del desarrollo del sector turístico, la Secretaría puederequerir la acción de otras áreas del gobierno nacional en el Comité Inter-ministerial de Facilitación Turística. 77
  • Diego Benítez (coord.) Por lo que se refiere a las relaciones interadministrativas, es-tas se regulan en la legislación turística con carácter generalcomo una necesidad objetiva, fundamentada en los principiosde coordinación, cooperación, colaboración y descentraliza-ción. La articulación de esta coordinación interadministrativase instrumentaliza en España a través de la Conferencia sec-torial Estado/Comunidades Autónomas sobre turismo, cons-tituida por primera vez en 198455. Constituye el mecanismoque articula la cooperación entre el Estado y las ComunidadesAutónomas en materia de turismo, de manera que se configu-ra como instrumento que permite la coherencia imprescindi-ble entre las diferentes políticas turísticas y mecanismo paraque las Comunidades puedan influir en la política turísticadel Estado. Dependiente de ella, y al objeto de proporcionarun adecuado soporte técnico a las deliberaciones y decisionesde la Conferencia, se encuentra la Mesa de Directores Gene-rales de Turismo, que reúne a los Directores Generales de lasComunidades Autónomas. Este proceso de colaboración y coordinación es una constan-te en la actual Administración Turística, articulándose en mu-chos casos a través de instrumentos propios como acuerdos,convenios, planes o programas conjuntos. En este sentido, lalegislación turística prevé la constitución de mecanismos quepermitan una relación permanente, habilitando la puesta enmarcha de una política basada en la concertación global. Enesta línea, la normativa mexicana contempla la celebración yadopción de acuerdos para hacer eficaz el principio de coordi-nación, ordenando a la Secretaría promover la celebración deacuerdos de coordinación en los que los gobiernos de las enti-dades federativas y de los municipios asuman funciones opera- 55 La regulación actual se encuentra en el Acuerdo de 29 de noviembrede 1994, modificándose su Reglamento interno por otro Acuerdo de 25de junio de 1996.78
  • Derecho del turismo iberoamericanotivas para elaborar y ejecutar programas de desarrollo turísticolocal acordes con el programa sectorial turístico del GobiernoFederal; crear los medios de apoyo y fomento a la inversiónen materia turística en la entidad federativa o municipio deque se trate; promover y coordinar las obras y servicios públi-cos necesarios para la adecuada atención al turista y al propiodesarrollo urbano turístico de la comunidad; y promover laplaneación, programación, fomento y desarrollo del turismoen forma armónica, y la observancia de las disposiciones ema-nadas de la presente Ley (artículo 17). Para tales efectos, la Se-cretaría promueve en cada entidad federativa, en los términosde su propia legislación, la creación de un órgano dentro de suestructura administrativa que se encargue del despacho de lasfunciones operativas asumidas. En el supuesto de municipiosturísticos, se procurará también la integración de un órganomunicipal de turismo con funciones coordinadas con las delórgano estatal. De esta manera, las dependencias y órganosestatales o municipales de turismo conocerán del despacho yatención de los asuntos que se contengan en los acuerdos decoordinación que al efecto se celebren en los términos y con-diciones establecidos. En términos similares, la Ley General de Turismo de Co-lombia establece que, con el propósito de armonizar la políticageneral de turismo con las regionales, el Ministerio podrá sus-cribir convenios con las entidades territoriales para la ejecu-ción de los planes y programas acordados, asignando recursosy responsabilidades (artículo 15). Y en la misma línea, la legis-lación nicaragüense reconoce que el INTUR debe fomentary celebrar convenios y/o acuerdos necesarios para la armoníade los intereses locales con los nacionales en coordinación conlos gobiernos regionales y municipales para elaborar y ejecu-tar programas locales de desarrollo turístico; crear medios deapoyo y fomento a la inversión turística, tanto en la ZEPDT,como en las regiones y municipios; impulsar y coordinar las 79
  • Diego Benítez (coord.)obras y servicios públicos indispensables para la adecuadaatención al turista nacional y extranjero, así como tambiénel desarrollo urbano propio de esa localidad; y promover laplaneación, programación, fomento y desarrollo del turismode manera armónica en observancia de las disposiciones ema-nadas de la presente Ley. Particular interés suscitan los “comités de turismo” previstosen la legislación ecuatoriana. Según la Ley de Turismo de Ecua-dor, el Ministerio de Turismo coordinará con las autoridades lo-cales o seccionales la conformación de comités de turismo en lossitios que considere necesario (artículo 38), integrados por lossectores público y privado, y entre cuyas facultades se encuentrarecibir delegación del Ministerio de Turismo. Los comités deTurismo no intervienen en asuntos relacionados con la regula-ción, control, elaboración ni planificación nacional o local, nien la elaboración de las políticas de turismo, de modo que susatribuciones son ejecutoras en los ámbitos de competencias quea cada uno de sus miembros le corresponde. Se configuran, portanto, como grupo de ejecutores que en virtud de un interéscomún relacionado con la actividad turística se han organizadoalrededor del Ministerio de Turismo, con el objeto de coordinarla ejecución de las actividades que a cada uno le es propia. Loscomités de turismo no son órganos permanentes y por lo tantose constituirán y funcionarán cuando sea necesario, por deci-sión del Ministerio de Turismo o por requerimiento del sectorprivado, para coordinar y concertar la ejecución de actividadesentre los distintos actores del sector turístico vinculados en unclúster o cadena productiva.Personificaciones instrumentales:la administración institucionalUna de las características más consolidadas de la Adminis-tración Turística moderna es la configuración de una impor-80
  • Derecho del turismo iberoamericanotante Administración institucional, a través de la creación deentes descentralizados funcionalmente y sometidos en partea formas jurídico-privadas. Así, la intervención en materia deturismo es uno de los campos en los que con mayor intensi-dad se refleja la dialéctica entre fórmulas públicas de gestión yfórmulas privadas. Este fenómeno encuentra su justificación en la necesidadde encontrar fórmulas organizativas que permitan una actua-ción pública flexible, ágil y dinámica, dada la multiplicidadde intereses y objetivos a tener en cuenta, y dada la realidadcambiante en la que se mueve la Administración Turística. Ladenominada “huida del derecho administrativo” permite asíuna adaptación constante en las formas de respuesta a las nue-vas necesidades surgidas en el sector. Sin embargo, convieneresaltar aquí que la utilización de este tipo de entes público-privados no debe en ningún caso, ni alterar los fines turísticospúblicos, ni provocar una competencia desleal en el sector. Por tanto, se ha producido un importante proceso de com-plejización en la organización y funcionamiento de la Admi-nistración Turística, de modo que hoy junto a las estructurasclásicas de la Administración Turística ordinaria convive unaamplia red de entes instrumentales. En muchos casos, como seha visto, esta convivencia se ha inclinado a favor de estos entes,de modo que en algunos países se ha producido un intensodesplazamiento de la gestión turística hacia estas fórmulas li-gadas, bajo distintas personificaciones, a un régimen jurídicode derecho privado, residiendo en éstos una parte importantede la intervención en materia turística. Sin lugar a dudas, y desde la perspectiva del derecho com-parado, es en el campo del fomento y la promoción turísticadonde se observa el tronco común de la actuación de estosentes, manteniéndose la ordenación del sector en la Adminis-tración ordinaria. Siendo éste el esquema general, convieneresaltar que en ocasiones esta Administración instrumental 81
  • Diego Benítez (coord.)desarrolla también una auténtica prestación de servicios turís-ticos, actuando en el mercado en pie de igualdad respecto alresto de prestadores privados, en subsectores como los aloja-mientos, monumentos emblemáticos, estaciones de esquí, Enotros casos, su actuación se dirige al ámbito de la capacitaciónturística, intentando potenciar así la profesionalización delsector, como sucede por ejemplo con las escuelas de hoste-lería, comités de capacitación turística, E incluso en algúnotro supuesto, tal y como se ha observado en el análisis dela Administración ordinaria, el grueso de las competenciasturísticas se articula a través de estas entidades instrumenta-les, residiendo en ellas la ordenación del sector y la definicióngeneral de la política turística. Analizando el caso español, dentro del entramado de la Ad-ministración Turística del Estado es necesario estudiar dosentes fundamentales, el Instituto de Turismo de España (TU-RESPAÑA) y Paradores de Turismo de España. La posición y funciones de TURESPAÑA dentro de la Ad-ministración Turística ha sido objeto de importantes transfor-maciones a lo largo de los últimos años, de modo que el pesoespecífico de este ente instrumental ha variado en función delas atribuciones que en cada momento se le ha otorgado56. Seconfigura como un organismo autónomo –sometido en su to-talidad al derecho público- adscrito al Ministerio de Industria,Turismo y Comercio a través de la Secretaría de Estado deTurismo, a la que le corresponde su presidencia y como tal laalta dirección y la representación del organismo. Tiene perso-nalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesoreríapropios, así como autonomía de gestión y plena capacidad ju-rídica y de obrar57. 56 En la actualidad su regulación se contiene en el Real Decreto561/2009, de 8 de abril. 57 Es a través del estudio y análisis de sus funciones como se alcanzaun correcto entendimiento de su significado. Según el Real Decreto82
  • Derecho del turismo iberoamericano TURESPAÑA cuenta con una Dirección General, asistidapor la División de Análisis de la Información y Evaluación561/2009, le corresponde a TURESPAÑA la cooperación y coordina-ción turística con las Comunidades Autónomas, Entes Locales, y otrosdepartamentos ministeriales, así como con los agentes privados, para laelaboración de las bases y la planificación general de la política turística,especialmente a través de la Conferencia Sectorial de Turismo, el Con-sejo Español de Turismo y la Comisión Interministerial de Turismo; eldesarrollo de los planes y programas que promuevan la innovación, lacalidad, la sostenibilidad y la competividad de los productos y destinosturísticos; ejercer las relaciones turísticas internacionales de la Admi-nistración General del Estado, la cooperación turística Internacional encoordinación con el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacióny el respaldo a la implantación en el exterior de las empresas turísticasespañolas, en colaboración con la Secretaría de Estado de Comercio; laplanificación, el desarrollo y la ejecución de actuaciones para la promo-ción del turismo español en los mercados internacionales, el apoyo a lacomercialización de productos turísticos españoles en el exterior y la cola-boración con las comunidades autónomas, los entes locales y el sectorprivado en programas de promoción y comercialización de sus productosen el exterior; la gestión y explotación de establecimientos turísticos, quetenga encomendadas, así como realizar las inversiones que le correspon-dan en los bienes de su patrimonio propio, adscrito o en aquellos cuyo usotenga cedido por otros organismos o entes públicos -en particular, es desu competencia fijar la estrategia y planificación de la inversión en la cons-trucción de Paradores de Turismo, y el control de eficacia de la SociedadParadores de Turismo-; la investigación de los factores que inciden sobreel turismo, así como la elaboración, recopilación y valoración de estadís-ticas, información y datos relativos al turismo –en concreto, la creación ydifusión del conocimiento y la inteligencia turística y la coordinación dela información sobre el sector turístico generada por las distintas unidadesadministrativas dependientes de la Secretaría de Estado y del organismoautónomo Instituto de Turismo de España-; el impulso de la moderni-zación del sistema turístico español, mejorando la capacidad científica ytecnológica y aumentando la efectividad y eficiencia de los procesos degestión. Por tanto, esta relación exhaustiva de las funciones atribuidasactualmente a TURESPAÑA, permite confirmar que se ha producido unintenso desplazamiento de las competencias turísticas desde la Adminis-tración activa hacia este ente instrumental. 83
  • Diego Benítez (coord.)de las Políticas Turística, y estructurada en una SecretaríaGeneral y cuatro Subdirecciones Generales: de Promocióny Comercialización Exterior del Turismo, de Planificación yCoordinación de las Oficinas Españolas de Turismo, de Desa-rrollo y Sostenibilidad Turística, y de Cooperación y Compe-titividad Turística. Bajo la dependencia del Presidente de TURESPAÑA, se en-cuentra el Instituto de Estudios Turísticos (IET), como ins-titución encargada de elaborar instrumentos de análisis delturismo español. Creado en 1962, el Real Decreto 561/2009,de 8 de abril, lo configura como un organismo público conrango de Subdirección General, dependiente directamente dela Presidencia de TURESPAÑA, que tiene como funciones lainvestigación de los factores que inciden sobre el turismo, asícomo la elaboración, recopilación y valoración de estadísticas,información y datos relativos al turismo. El mencionado RealDecreto también le atribuye la creación y difusión del conoci-miento y la inteligencia turística, así como la coordinación dela información sobre el sector turístico generada por las distin-tas unidades administrativas dependientes de la Secretaría deEstado de Turismo y del propio TURESPAÑA. El IET, como productor de información, es el encargado delas operaciones estadísticas Movimientos Turísticos en Fron-teras (Frontur), Encuesta de Gasto Turístico (Egatur) y Mo-vimientos Turísticos de los Españoles (Familitur), generandodatos sobre las llegadas de visitantes extranjeros a nuestro país,sus peculiaridades, gastos que realizan y viajes realizados porlos españoles y sus características. Asimismo, explota informa-ción estadística procedente de fuentes externas, como son laevolución de llegadas de pasajeros extranjeros en compañíasde bajo coste y el empleo en el sector turístico, informaciónque divulga de manera periódica. Por su parte, las Oficinas Españolas de Turismo son servi-cios de la Administración General del Estado en el exterior84
  • Derecho del turismo iberoamericanoque dependen funcionalmente, a través del Director Generaldel organismo, del Presidente de TURESPAÑA –es decir, elSecretario de Estado-, sin perjuicio de su dependencia del Jefede la Misión Diplomática correspondiente. Corresponde a lasOficinas Españolas de Turismo ejecutar los planes de promo-ción del turismo español, apoyar la comercialización de losproductos turísticos españoles en los mercados internaciona-les, desarrollar la colaboración con Comunidades Autónomas,Entes Locales y sector privado, y el análisis de los mercadosturísticos de los países asignados. La segunda manifestación de Administración Institucionales “Paradores de Turismo de España, S.A.”, que se configuracomo una sociedad estatal que adopta la forma de sociedadanónima mercantil, cuyo capital es en su totalidad de titula-ridad de la Administración General del Estado. Tiene perso-nalidad jurídica propia y plena capacidad jurídica y de obrar,rigiéndose por el ordenamiento jurídico privado –excepto enlas materias en que sea de aplicación la normativa presupuesta-ria, contable, de control financiero y de contratación–. Su finalidad esencial es la explotación y gestión de la redde establecimientos e instalaciones turísticas del Estado, asícomo la realización de otras actividades que TURESPAÑApudiera encomendarle en relación con la finalidad indicada.En el cumplimiento de sus fines, la sociedad actúa de acuerdocon los principios de rentabilidad y eficiencia, sin perjuicio deatender al cumplimiento de los objetivos de política turísticaque le puede asignar. En este sentido, corresponde a TURES-PAÑA fijar la estrategia y la planificación, así como ejercer elcontrol de eficacia del funcionamiento de la red. En concreto,debe instruir y proponer la aprobación de las líneas de ac-tuación estratégicas de la sociedad el Secretario de Estado deTurismo, en su calidad de Presidente de TURESPAÑA, y fijarla estrategia ordinaria y su planificación y control de eficacia elDirector General del Instituto. 85
  • Diego Benítez (coord.) Junto a TURESPAÑA y “Paradores de Turismo de Espa-ña, S.A.”, como especialidad de la Administración Turísticaespañola merece especial atención la creación de la SociedadEstatal para la Gestión de la Innovación y las TecnologíasTurísticas, S.A. (SEGITTUR), que nace con el propósito deconvertirse en nexo de unión entre las nuevas tecnologías y elsector turístico58. Esta sociedad tiene como objetivos apoyar la promociónturística y la comercialización de los productos y serviciosmediante el uso de las nuevas tecnologías, haciendo especialhincapié en Internet. Asimismo contribuye, mediante la in-vestigación, el desarrollo y la innovación, a mejorar los nivelesde profesionalidad del sector proporcionando para ello ins-trumentos que faciliten el acceso a las nuevas tecnologías. Enconcreto, para lograr sus objetivos, SEGITTUR desarrolla ac-ciones que fomentan el e-commerce entre las empresas turísti-cas, ayudan a mejorar la competitividad del sector facilitandoel uso de las nuevas tecnologías, informan y asesoran a losdiferentes agentes con el objetivo de potenciar la innovaciónen el sector, y promocionan la imagen de España como desti-no turístico59. 58 En la actualidad, SEGITTUR ostenta la Secretaría y la Presidenciapara toda Europa del programa estratégico Eureka Tourism, cuyo princi-pal fin es la mejora del sector turístico a través de la innovación tecnoló-gica, definiendo líneas de desarrollo innovadoras y generando iniciativasde I+D cuyo resultado sean productos y servicios novedosos de interéscomercial basados en la tecnología. 59 Entre sus principales proyectos, cabe destacar la gestión del portaloficial de turismo de España (www.spain.info), que contiene informa-ción de España como destino turístico, de manera que las empresas deservicios turísticos pueden publicar sus ofertas y el turista puede encon-trar propuestas de viaje en función de su interés particular. Asimismo, lasempresas pueden acogerse al Directorio de centrales de reserva, ademásde configurarse una plataforma de comercialización turística que permitela gestión integral de reservas online de cualquier tipo de recurso. Por su86
  • Derecho del turismo iberoamericano La creación de órganos instrumentales no es propiedad ex-clusiva de la Administración española, al revés, es una cons-tante en la actual Administración Turística, observándose lacreación de un importante número de estas entidades en elderecho turístico comparado, si bien su configuración y senti-do varía de un país a otro en función de las opciones políticasde cada territorio. Así, en Argentina, la Ley Nacional de Turismo crea el Insti-tuto Nacional de Promoción Turística como ente de derechopúblico no estatal, en el ámbito de la Secretaría de Turismode la Presidencia de la Nación, al que le corresponde definir,desarrollar y ejecutar los planes, programas y estrategias depromoción del turismo receptivo internacional y de los pro-ductos directamente relacionados con él, así como la imagenturística del país en el exterior. En síntesis, el Instituto se diri-ge a la puesta en marcha de acciones que permitan posicionara la Argentina en el mercado turístico internacional mediantela promoción de destinos y productos tendentes al desarrollo,diversificación y crecimiento de una demanda sostenida delturismo internacional receptivo60.parte, el proyecto www.unsitioideal.com surge para impulsar el uso delas nuevas tecnologías dentro del sector turístico de alojamientos, facili-tando la creación de páginas de Internet, el mantenimiento del dominio,el servicio de soporte al usuario o a la autogestión del sitio web, de maneraque los establecimientos disponen de una herramienta que les permite lapromoción y gestión de su actividad. 60 En concreto, el Instituto entiende de los aspectos funcionales de lasoficinas habilitadas de promoción, informes, publicidad y asesoramientopara turistas, así como en las acciones vinculadas a la percepción, depósitoy fiscalización del impuesto sobre los pasajes aéreos –en vuelos regula-res y no regulares de pasajeros–, marítimos y fluviales al exterior; lleva acabo acciones tales como la promoción del destino Argentina por regiones(corredores y/o circuitos) y por productos turísticos en el exterior, en mer-cados prioritarios, estratégicos y potenciales; participa en eventos, ferias,exposiciones, bolsas y encuentros de comercialización con el propósito depromocionar los productos y destinos argentinos y facilitar su comercia- 87
  • Diego Benítez (coord.) El Instituto está dirigido y administrado por un directorio,presidido por el Secretario de Turismo de la Presidencia de laNación, quien tendrá la representación legal de la institución,e integrado por once vocales: cinco vocales designados por laSecretaría de Turismo de la Presidencia de la Nación, tres vo-cales designados por la Cámara Argentina de Turismo, y tresvocales designados por el Consejo Federal de Turismo. Para elcumplimiento eficaz de sus funciones, se prevé la convocatoriade consejos asesores “ad-hoc” que, integrados por representan-tes del nivel público y/o privado, tienen por objeto expedirsobre programas o proyectos puntuales de promoción. En el caso de México, el Consejo de Promoción Turística,empresa de participación estatal mayoritaria de la Adminis-tración Pública Federal, auxilia a la Secretaría de Turismo enel ejercicio de sus atribuciones en materia de promoción tu-rística. En concreto, corresponde al Consejo el planeamiento,diseño y coordinación, en coadyudancia con la Secretaría deTurismo, de las políticas y estrategias de promoción turísti-ca a nivel nacional e internacional. Esta empresa estatal seintegra por representantes de los sectores público y privado,pudiendo tener representantes en el exterior para el cumpli-miento de su objeto. Los órganos del Consejo son la Asamblea General de Ac-cionistas, la Junta de Gobierno, la Dirección General, losComisarios, y el Órgano Interno de Control. La AsambleaGeneral es el órgano supremo del Consejo y se componelización; desarrolla estudios de mercado segmentados a fin de determinarla demanda actual y potencial de los productos turísticos argentinos porparte de Europa, Estados Unidos y Brasil, y estudios de imagen y comu-nicación en los principales países emisores de turismo internacional y deinterés estratégico para la Argentina. Para el financiamiento de sus acti-vidades, el Instituto cuenta con una parte de la recaudación del impuestodel 5% sobre los pasajes aéreos, marítimos y fluviales al exterior, así comocon fondos provenientes de transferencias internas.88
  • Derecho del turismo iberoamericanode todas aquellas personas físicas o morales, de los secto-res público, social o privado, que habiendo suscrito accionesrepresentativas del capital social del Consejo, se obligan re-cíprocamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos parala realización de la promoción turística del país. La autori-dad máxima en materia de administración del Consejo esla Junta de Gobierno, integrada por veintinueve miembroscon carácter plural, tres del gobierno federal, ocho de go-biernos estatales, cuatro de municipios turísticos y catorcerepresentantes del sector privado. En su seno se lleva a cabola toma de decisiones y la definición de estrategias que orien-tan los programas y actividades de promoción que realiza elConsejo. Con el objeto de potenciar el carácter técnico enla organización y funcionamiento del Consejo, se prevé laposibilidad de crear comités técnicos especializados a fin deasesorar al Consejo sobre las áreas o sectores a promocionar. En Venezuela, “Venezolana de Turismo S.A.” tiene por ob-jeto desarrollar todas aquellas actividades relacionadas con lacomercialización y mercadeo de los productos turísticos na-cionales e internacionales; la elaboración y comercializaciónde paquetes turísticos; la gestión y administración hotelera yalojamiento en general; la comercialización y organización deeventos, transporte multimodal destinado a la actividad turís-tica, y, en definitiva, todo objeto de lícito comercio relaciona-do con el área turística. Junto a los citados, podemos destacar la creación de otrosmuy diversos entes en otros países, bien por expresa previsiónlegal o por aplicación de opciones de política turística. Así, sinel propósito de una relación agotadora de entidades existentesen la actualidad, únicamente a efectos de una simple ejem-plificación, se puede citar en Perú la Comisión de Promocióndel Perú prevista en la Disposición Final Primera de la Leyde Turismo –hoy Comisión para la Promoción del Perú parala Exportación y el Turismo-, y el Centro de Formación en 89
  • Diego Benítez (coord.)Turismo61. El Instituto Hondureño de Turismo se configuracomo entidad de derecho público, de carácter permanente,con personalidad jurídica y patrimonio propio, con autono-mía administrativa y financiera. Tiene como finalidad estimu-lar y promover el turismo como una actividad económica queimpulse el desarrollo del país, por medio de la conservación,protección y aprovechamiento racional de los recursos turísti-cos nacionales. También el Instituto Costarricense de Turis-mo se configura como institución autónoma del Estado, conpersonería jurídica y patrimonio propio, que ejerce la gestiónadministrativa y comercial con absoluta independencia.Los Fondos NacionalesFinalmente, el análisis de la Administración Turística desdeuna perspectiva comparada exige resaltar la creación, bajodiferentes denominaciones, de Fondos que tienen por objetofinanciar la implementación de aquellas actuaciones que in-ciden positivamente en el sector. Estos Fondos ostentan uncarácter instrumental para la Administración Turística, apo-yando económicamente la política turística, si bien puedenser gestionados tanto por el sector privado como por el sectorpúblico. Se dirigen, fundamentalmente, al cumplimiento defunciones públicas específicas como la promoción, el fomen- 61 Estas dos entidades se configuran como organismos públicos descen-tralizados del Viceministerio. La Comisión para la Promoción tiene porfinalidad contribuir con el desarrollo de las actividades de promoción deexportaciones y turismo, a través de una acción concertada con el sectorprivado y las diferentes instituciones públicas relacionadas, formulando yejecutando las políticas y estrategias de promoción del turismo interno yreceptivo, así como desarrollando y ejecutando la difusión de la imagendel Perú en el exterior en materia de promoción turística. Por su parte, lamisión del Centro de Formación en Turismo está orientada a la forma-ción, capacitación y perfeccionamiento del personal que participa en eldesarrollo de la actividad turística.90
  • Derecho del turismo iberoamericanoto de actividades turísticas o la capacitación, obteniendo susrecursos de diversas fuentes como las contribuciones o tasasturísticas, venta de bienes, donaciones, multas impuestas porvía de la sanción turística, En esta línea, se puede hacer referencia al Fondo de Promo-ción Turística de Colombia. Es una cuenta creada con la LeyGeneral de Turismo para manejar los recursos de la contribu-ción parafiscal y el impuesto al turismo. El objetivo principaldel Fondo de Promoción Turística es administrar los recursosprovenientes de la contribución parafiscal, los cuales se desti-narán exclusivamente a los planes de promoción y mercadeoturístico, y a fortalecer y mejorar la competitividad del sectorturístico, de acuerdo con los lineamientos de la “Política Tu-rística” definidos por el Ministerio de Comercio, Industria yTurismo. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 dela Ley General de Turismo y el artículo 14 del Decreto 505de 1997, la administración del patrimonio autónomo Fondode Promoción Turística está a cargo de una Entidad Admi-nistradora perteneciente al sector privado del turismo, elegidamediante licitación pública y contratada por el Ministerio deComercio, Industria y Turismo. En México, el Fideicomiso Fondo Nacional de Fomento alTurismo (FONATUR) participa en la programación, fomentoy desarrollo del turismo, de acuerdo con lo dispuesto por LeyFederal de Turismo, la Ley de Planeación, y las normas, prio-ridades y políticas que determine el Ejecutivo Federal a travésde la Secretaría. Entre las funciones del Fondo Nacional deFomento al Turismo se encuentra la elaboración de estudios yproyectos que permitan identificar las áreas territoriales y deservicios susceptibles de ser explotadas en proyectos turísticos;la creación y consolidación de centros turísticos conforme alos planes maestros de desarrollo; la coordinación con las auto-ridades federales, estatales y municipales, de las gestiones ne-cesarias para obtener y simplificar las autorizaciones, permisos 91
  • Diego Benítez (coord.)o concesiones que permitan el desarrollo de proyectos turísti-cos, así como la prestación de servicios; la ejecución de obrasde infraestructura y urbanización, y realizar edificaciones einstalaciones en centros de desarrollo turístico que permitanuna oferta masiva de servicios turísticos, Este Fondo Nacionalde Fomento al Turismo tiene un Comité Técnico que está in-tegrado por representantes de la Secretaría de Turismo, de laSecretaría de Hacienda y Crédito Público, de la Secretaría deDesarrollo Social, y del Banco de México. En Ecuador, para la promoción del turismo interno y recep-tivo, funciona el Fondo de Promoción Turística del Ecuador,constituido a través de la suscripción de un contrato irrevo-cable de fideicomiso mercantil, siendo el Estado el constitu-yente y beneficiario del mismo. Este patrimonio autónomoestá gobernado por el Consejo de Promoción del Turismo delEcuador, que está conformado por el Ministro de Turismo, osu delegado; el Ministro de Relaciones Exteriores, o el Sub-secretario del Ministerio de Relaciones Exteriores a cargo deasuntos económicos como su delegado; y por el Presidente dela Federación Nacional de Cámaras de Turismo, o su delega-do. También forman parte de este Consejo con voz, pero sinvoto, tres delegados de los organismos gremiales de turismoreconocidos por el Ministerio de Turismo, que son elegidospor un colegio electoral a cargo de la Federación Nacional deCámaras de Turismo, quienes deben tener experiencia empre-sarial en mercadeo y recogerán el criterio de todas las organi-zaciones nacionales de turismo. Por su parte, el denominado Fondo de Promoción Turísticase dirige, en Paraguay, a la promoción del destino turístico,dentro y fuera del país, basado en el Plan Director Nacionalde Turismo, con el fin de incrementar el turismo receptivo yel turismo doméstico; la realización de actividades de investi-gación del mercado turístico nacional e internacional, elabo-rando estadísticas sobre el sector; el desarrollo de estrategias92
  • Derecho del turismo iberoamericanoselectivas para la creación y el fortalecimiento de una con-ciencia turística nacional; y, el establecimiento de estímulosespeciales para aquellas personas, instituciones públicas o pri-vadas que se destaquen por su colaboración con el desarrolloturístico sostenible del Paraguay. El Fondo está administradopor la SENATUR, creándose un Comité Técnico del Fondode Promoción Turística, con carácter ad honorem, para la de-finición turística del producto, del desarrollo de los proyectosprioritarios y de la investigación del mercado turístico. Finalmente, se puede citar el Fondo Nacional de Turismo deArgentina, cuyos recursos son administrados exclusivamentepor la autoridad de aplicación para el cumplimiento de susobjetivos, o el Fondo Nacional de Turismo de Panamá, cons-tituido por los aportes públicos o privados, nacionales o inter-nacionales, creado con el objeto de establecer un fideicomisopara la promoción y desarrollo de la actividad turística.La administración turística de las entidadesregionales y locales:especial referencia al caso españolComo se ha señalado, la configuración de las Administra-ciones Turísticas viene condicionada en gran medida por laestructura política territorial, observando cómo en aquellosEstados que cuentan con un sistema descentralizado, estaAdministración tiene otro referente imprescindible en el nivelregional, federativo, provincial o autonómico. Así, la asunciónde importantes funciones o competencias por parte de estenivel territorial en materia de turismo ha supuesto la puestaen marcha de políticas públicas propias y, por consiguiente, lacreación y consolidación de Administraciones Turísticas parasu gestión. Un análisis pormenorizado de todas estas Administracio-nes Turísticas en el derecho comparado excede con mucho las 93
  • Diego Benítez (coord.)posibilidades de extensión de este capítulo. En este sentido,aquí se va a analizar el caso español a efectos de un posterioranálisis comparativo por el lector. Para este análisis, hay queconsiderar un hecho de especial trascendencia para la políticaturística española y su ordenamiento jurídico, en concreto, laaprobación de la Constitución Española de 1978 (CE’78) yel proceso de descentralización política contemplado en ella.En concreto, el artículo 148.1.18 CE’78 establece que las Co-munidades Autónomas podrán asumir competencias en ma-teria de “promoción y ordenación del turismo en su ámbitoterritorial”, no figurando en el artículo 149 CE’78 ningunaatribución competencial específica a favor del Estado. Así, enbase a estas previsiones constitucionales, las ComunidadesAutónomas han procedido a asumir la competencia exclusivaen materia de turismo a través de sus Estatutos de Autonomía.Este reparto competencial ha supuesto la consolidación de unimportante protagonismo de las Comunidades Autónomas enmateria de turismo, consagrado con la aprobación por cadauna de ellas de una Ley de Turismo propia, como norma glo-balizadora y vocación rectora de la ordenación turística en suámbito territorial. Así, se puede afirmar con rotundidad queen España ha tenido lugar un intenso desapoderamiento de laAdministración del Estado en beneficio de las Administracio-nes autonómicas, frente al antiguo protagonismo de aquella. Ahora bien, hay que resaltar que este proceso de descentrali-zación política no ha supuesto, como se ha podido comprobaren los análisis anteriores, un vaciamiento total de la Adminis-tración Turística estatal. Tal y como ha reconocido el TribunalConstitucional, el ejercicio autonómico de la competencia ex-clusiva en materia de turismo se ve modulado por la existenciade diversos títulos competenciales que habilitan al Estado adictar normas y desarrollar actuaciones con incidencia turísti-ca en todo el territorio nacional62. 62 En concreto, el artículo 149.1 CE’78 atribuye al Estado la titularidad94
  • Derecho del turismo iberoamericano El protagonismo y centralidad de la administración auto-nómica en el desarrollo de las políticas públicas en materiade turismo ha provocado que, aun con respuestas organiza-tivas diversas y plurales, se haya producido una importanteconsolidación de una Administración Turística en el seno decada Comunidad Autónoma, encargada de formular y aplicarla política autonómica en relación con el turismo. Junto a es-ta consolidación, un segundo carácter de esta administraciónautonómica es su diversidad, es decir, la autonomía política yorganizativa ha supuesto en el ámbito turístico la configura-ción de diversos modelos de Administración Turística. En cuanto a la Administración ordinaria, su relevancia esvariable, de modo que algunas Comunidades Autónomas handecidido hacer recaer el fomento y la promoción –e incluso, enalgunos casos, la ordenación e inspección-, en entidades públi-cas sometidas al derecho privado o en sociedades públicas denaturaleza privada. Sin perjuicio de estos matices, existe en elnivel autonómico una importante Administración general quegestiona la política turística, si bien la atribución de compe-tencias es desigual, de manera que el ejercicio de las funcionesturísticas se encomienda en algunos casos a Consejerías sus-tantivas e individualizadas, a Viceconsejerías, o a DireccionesGenerales integradas en Consejerías multidisciplinares. Es de destacar, al igual que lo observado en el ámbito de laAdministración Turística estatal, la particular relevancia quehan adquirido en el seno de las administraciones autonómicaslos órganos tendentes a facilitar la participación de todos lossectores implicados en la actividad turística, y a garantizar unaadecuada coordinación entre todos los agentes actuantes. Así,la práctica totalidad de las leyes turísticas autonómicas prevénen materias diversas que inciden directamente en la materia turística, comoel comercio exterior, las bases y coordinación de la planificación general dela actividad económica, o la regulación de las condiciones de obtención,expedición y homologación de títulos académicos y profesionales. 95
  • Diego Benítez (coord.)la creación de órganos consultivos integrados por representan-tes de la Administración autonómica y del sector privado63,así como órganos y técnicas de coordinación interorgánica einteradministrativas que gestionan la diversidad de interesesterritoriales implicados y la transversalidad del turismo64. Las personificaciones instrumentales utilizadas habitual-mente por la Administración Turística de las ComunidadesAutónomas han sido principalmente las denominadas entida-des de derecho público y las empresas públicas, o sociedadesbajo forma de sociedad anónima con participación mayorita-ria de la Comunidad correspondiente. Estas entidades desti-nan su actuación, principalmente, al fomento y promoción delturismo, aunque en algunos casos, como se ha señalado, se haarticulado el grueso de las competencias turísticas en este tipode entidades. En esta última línea, cabe citar la Agencia Valen-ciana del Turismo, a la que la legislación turística valenciana leatribuye un papel sobresaliente al atribuirle no sólo el fomentoy la promoción, sino también la ordenación y ejecución de la 63 Entre los órganos de participación y consulta, merece especial referen-cia por su carácter innovador el Observatorio de Turismo de Cataluña,como sistema integrado de información, estudio, investigación y segui-miento del turismo, de naturaleza participativa de agentes económicosa través del Fórum de Participación Permanente y los grupos de trabajoespecíficos. También resulta de interés el Consejo de Turismo de Anda-lucía para el estudio y elaboración de normas legales y reglamentarias, ola Agencia de Calidad Turística de Canarias como el órgano colegiado alque se le encomienda el impulso de la cualificación y mejora de la gestióndel sector turístico. 64 Como instrumentos de coordinación interorgánica, destaca la pre-visión realizada por las Leyes autonómicas de Turismo de ComisionesInterdepartamentales como órganos de coordinación en el seno de laAdministración autonómica. Por su parte, la coordinación interadminis-trativa ha supuesto la creación de diversos órganos, bien de coordinaciónmultilateral -como Conferencias sectoriales-, bien de coordinación bilate-ral –como comisiones bilaterales-, entre las administraciones territorialesimplicadas y con competencias en turismo.96
  • Derecho del turismo iberoamericanopolítica turística. Junto a ello también se han venido creandosociedades mercantiles públicas cuya actividad se ciñe a unámbito o actividad turística concreta, por la importancia deésta en el conjunto de los recursos turísticos autonómicos65. Por otra parte, conviene resaltar que frente a la preeminenteposición de las Comunidades Autónomas en la política turís-tica actual, las entidades locales se han visto desplazadas a unsegundo plano. El protagonismo político y administrativo trasla CE’78 de las provincias y, sobre todo, de los municipios,no ha tenido el correspondiente reflejo en materia turística.Sin duda, ello no obsta para que municipios, comarcas y otrasentidades locales hayan desarrollado una determinada políticaturística y, por tanto, hayan establecido la correspondiente or-ganización administrativa66. Es la legislación turística autonómica la que atribuye lascompetencias y funciones específicas a las entidades locales,aunque esta atribución ha sido desigual. En concreto, la enti-dad local más beneficiada es el municipio, frente a otras enti-dades como la comarca o la provincia. Las competencias máshabituales a favor de los municipios consisten en la promocióny fomento de los recursos y productos turísticos de su ámbi-to, la protección y conservación de los recursos turísticos, elotorgamiento de licencias, y otras competencias que puedanser objeto de delegación67. Las provincias, por su parte, no 65 En este sentido, se puede citar por su importancia la creación de diver-sas entidades y empresas públicas en la Comunidad Autónoma de Aragónpara responder a las especificidades de su riqueza territorial. En con-creto, para la gestión del turismo blanco –de especial importancia para laComunidad Autónoma-, se crearon “Nieve de Aragón, S.A.” y “Aramón,Montañas de Aragón, S.A.”, ésta última como empresa participada por elGobierno de Aragón. 66 J. TUDELA ARANDA, “Régimen local y turismo. Marco legal”, enEstudios sobre el régimen jurídico del turismo, Huesca, 1997, págs. 212 y ss. 67 Dentro de este ámbito territorial, la legislación turística atribuye unaespecial atención el denominado “municipio turístico”, aquel caracteri- 97
  • Diego Benítez (coord.)son objeto de un especial tratamiento, de modo que su ac-tuación principal gira en torno a la asistencia y cooperacióntécnica y económica de los municipios. Finalmente, algunalegislación autonómica atribuye competencias expresas al nivellocal comarcal, como el fomento y promoción de la actividadturística, la coordinación de las oficinas de turismo, o la pla-nificación de actuaciones turísticas. Para la efectiva realización de sus competencias, las entidadeslocales acuden tanto a las estructuras típicas de la Administra-ción local ordinaria, como a las figuras propias de la Admi-nistración Institucional. Así, junto a las primeras –concejalíasmunicipales de turismo, consejerías comarcales de turismo,y áreas provinciales de turismo-, coexisten entidades instru-mentales que desarrollan una importante labor en el ámbitode la promoción y el fomento del turismo. Esta Administra-ción Institucional se hace realidad a través de los patronatosprovinciales y municipales, y de los consorcios –sin perjuiciode la posible creación de entidades públicas empresariales ysociedades públicas locales-. Los patronatos son organismosautónomos dependientes directamente de la Administraciónlocal que los crea, configurándose como una forma de gestióndirecta de los servicios turísticos. Son entidades públicas so-metidas al derecho público en todos los ámbitos de su actua-ción -y en particular a sus Estatutos-, cuya labor suele dirigirseal ámbito de la promoción y fomento de los recursos y de lasactividades turísticas en el ámbito local correspondiente. Losconsorcios, por su parte, son entidades públicas con persona-zado por la importante afluencia de visitantes superior en una proporciónsignificativa a la población de derecho del municipio, a cuyo fin se lereconoce un régimen jurídico especial basado en la posibilidad de cele-brar convenios específicos con la Administración autonómica, la posibleinclusión preferente en los planes y de obras y servicios, la posibilidad deestablecer tributos singulares ligados a la actividad turística, o la creaciónde estructuras organizativas singulares.98
  • Derecho del turismo iberoamericanolidad jurídica propia, integrados por entidades locales y otrasadministraciones públicas para fines de interés común, con laposible participación de entidades privadas sin ánimo de lucroque persigan fines de interés público concurrentes con los deaquéllas. Son, por tanto, una fórmula idónea para incorporaren una acción turística conjunta tanto a las diversas adminis-traciones territoriales implicadas como a los agentes socialesinteresados. 99
  • Derecho, gestión de destinos turisticos y comunidad Por Mateo Estrella Durán68 Introducción. Derecho, turismo y desarrollo. La necesidad del derecho del turismo en los destinos. Sistemas integrales de derecho del turismo. La integración del derecho del turismo con la planificación es-tratégica de destinos. Los retos actuales del derecho del turismo. La gestión de destinos turísticos. Comunidad y turismo. Algunas ideas acerca de gestión del turismo con base local. El turismo comunitario la gestión de destinos y el desarrollolocal.IntroducciónAtravesar los Andes en un viaje entre Chile y Argentina,cruzando los lagos y visitando espectaculares ParquesNacionales, o volar en el nuevo Airbus 380 sintiendo el poderde los reactores del avión más grande del mundo, o visitar 68 Decano de la Facultad de Hospitalidad y Turismo de la Universidadde Cuenca, Ecuador. Secretario de la Sociedad Ecuatoriana de Derechodel Turismo. Profesor invitado en universidades extranjeras. 101
  • Diego Benítez (coord.)las Islas Galápagos y admirar la maravilla de la creacióny comprobar por uno mismo la Teoría de la Evolución delas Especies de Darwin, o sencillamente realizar una cortaexpedición cercana a nuestros lugares de residencia; estassituaciones se producen debido a la avidez exploradora del serhumano, pero también son más accesibles hoy en día, graciasal gran desarrollo de los medios de comunicación y transportey sobre todo porque el concepto de Turismo ha evolucionadoenormemente y ha pasado de ser un producto elitista a ser unode primera necesidad, básico para satisfacer las necesidades deocio, descanso y esparcimiento del ser humano. El fenómeno turístico ha tenido un vertiginoso desarrolloen todos sus ámbitos, especialmente en el de la gestión, puesella se presenta de diferentes formas en todos los niveles, desdeorganizaciones supra nacionales, -debe recordarse que desdehace poco la Organización Mundial del Turismo es organi-zación especializada de las Naciones Unidas-, hasta aquellosorganismos situados dentro de un Estado, de una región, deuna ciudad e incluso de una comunidad. Aquellos destinosque han apostado de forma seria y responsable por el Turismocomo una actividad importante de desarrollo económico, hanmejorado e incluso perfeccionado sus organismos de gestiónde destinos. En este artículo se abordan tres temas, en apariencia dife-rentes, pero en realidad profundamente vinculados entre sí:Derecho, Gestión de Destinos Turísticos y Comunidad.Derecho, turismo y desarrolloLa noción del Derecho del Turismo es relativamente nueva,surgió debido a la necesidad de dotar de un marco jurídicode referencia a la actividad turística que se había desarrolladode forma muy extensa en España y Francia, en estos paíseslos nombres de Adolfo Aurioles y Pierre Py respectivamente,102
  • Derecho del turismo iberoamericanoforjaron el inicio de esta especialidad de las Ciencias Jurídicas.Paulatinamente el desarrollo del Derecho del Turismo se haextendido a todo el mundo, de manera especial Iberoaméricaha contribuido con importantes estudios y teoría, especial-mente en Brasil y Argentina, en donde se han fundado or-ganizaciones especializadas, en el primer caso el IBCDTUR,Instituto Brasilero de Ciencias y Derecho del Turismo y enel segundo la AADETUR, Asociación Argentina de Derechodel Turismo, instituciones pioneras del tratamiento del temaen las Américas. En Latinoamérica en general el derecho del turismo está envías de consolidación, sobre todo por la escasa producción denormas, doctrina y jurisprudencia, situación que pone a los es-tudiosos de esta rama en una situación muy interesante, pueshay mucho por construir.La necesidad del derecho del turismoen los destinosEl Turismo es una actividad que ha evolucionado de formadramática en los últimos años, pues el desarrollo tecnológicode las comunicaciones y de los medios de transporte han he-cho que viajar se transforme de un acto humano excepcionala un hecho casi cotidiano, es más, el turismo hoy en día estáconsiderado como parte fundamental del derecho al ocio con-sagrado en las leyes laborales de varios países y reconocidointernacionalmente como parte importante de los derechossociales y culturales de las personas. El turismo es un fenómeno contemporáneo creciente, na-turalmente las llegadas a los territorios aumentan tanto ennúmero de visitantes, cuánto en días efectivos de estadía, es-to lleva también a que la cantidad de prestadores de serviciosturísticos aumente cxonsiderablemente. Este crecimiento na-tural se suma a aquel generado por la gran promoción turísti- 103
  • Diego Benítez (coord.)ca de los destinos que invierten ingentes sumas de dinero enatraer nuevas corrientes turísticas a sus territorios receptores. La masiva afluencia turística, que se ha presentado en ciertosdestinos maduros, ha tenido un doble significado en la ma-yoría de casos contradictorio. De un lado ha traído riqueza,generación de divisas, se han incrementado las fuentes de em-pleos y los aportes al Estado vía impuestos y contribuciones. Pero del otro lado la carga negativa ha sido muy grande,pues el desarrollo masivo del turismo ha atentado contra laconservación de los recursos naturales y culturales de los des-tinos, se ha privilegiado un vertiginoso desarrollo económicoen contra de un desarrollo sostenible del turismo. La Organización Mundial del Turismo previó ha previstoque en 202069 existan más de mil quinientos millones de per-sonas desplazándose por el mundo, con un crecimiento muygrande de turistas procedentes de la China y de la India que sinduda harán que el panorama turístico varíe y existan nuevasprioridades en materia de desarrollo de productos, promociónde destinos, capacitación de personal, requisitos migratorios,condiciones de transporte, régimen de inversiones, , que hastael momento no se han presentado, en las que el Derecho delTurismo cumplirá un papel fundamental, las normas jurídicasespecíficas para el turismo deberán acrecentarse cuantitativay cualitativamente pues orientarán gran parte del desarrollomundial de la actividad y definirán muchos aspectos operati-vos de los destinos locales. 69 Previsión realizada antes de la crisis mundial que ha experimentado laeconomía en 2008 y 2009 y de los efectos que el Turismo ha sufrido porlos efectos de la Gripe Porcina AH1N1.104
  • Derecho del turismo iberoamericano La evolución mundial del turismo Área Llegadas 2010 % 2020 % Europa 527,3 52,3 717,0 45,9 América 190,4 18,9 282,3 18,1 África 47,0 4,7 77,3 5,0 Asia Oriental y 195,2 19,4 397,2 25,4 Pacífico Oriente 35,9 3,6 68,5 4,4 Medio Asia del 10,6 1,1 18,8 1,2 Sur Mundo 1006,4 100,0 1561,1 100,0FUENTE: OMTEs indiscutible que la noción de Derecho está ligada a la exis-tencia misma del ser humano moderno. El Derecho se ha idoadecuando a las actividades productivas del hombre a medidaque éstas se han desarrollado y progresado. Poco a poco hanaparecido especializaciones para muchas actividades que im-plican una gestión diferenciada: derecho empresarial, derechoe informática, derecho y telecomunicaciones, por ejemplo. El caso del Turismo y de su relación con el Derecho no esdiferente, ha surgido de la necesidad imperante de que a travésde éste se regulen las relaciones que nacen del desplazamientode turistas a lugares distintos a los de su residencia habitual,con todas las relaciones que ello implica, además y también elDerecho del Turismo sirve como una importante herramientaque coadyuva a la planificación de los destinos turísticos. La concepción del Derecho del Turismo es relativamentenueva y parte de las relaciones entabladas entre: Estado yprestadores de servicios turísticos; Consumidor y prestado-res de servicios turísticos; Estado y consumidor; Prestado- 105
  • Diego Benítez (coord.)res de servicios turísticos entre sí (cadenas de proveedores);Consumidores entre sí; Estados entre sí (Derecho interna-cional del turismo). Estas relaciones han nacido de forma espontánea por los ne-gocios turísticos y su problemática, sin embargo no han exis-tido a nivel nacional ni supranacional, programas serios dedesarrollo y planificación integral de sistemas jurídico – turís-ticos. Las normas y regulaciones existentes en los países hansurgido coyunturalmente, es más en muchos casos se aplicannormas accesorias al tema turístico adecuando su contenido alas realidades del sector, son un ejemplo las leyes de Defensadel Consumidor. Esta situación se ha dado debido a la pocaimportancia que los Estados han brindado al desarrollo de sis-temas de derecho del turismo. En la mayoría de países existenimportantes vacíos en las regulaciones.Sistemas integrales de derecho del turismoDe forma errónea se podría pensar que el Derecho del Tu-rismo abarca solamente la creación de leyes relacionadas a lamateria, pues la concepción moderna va mucho más allá, sibien es cierto el Derecho del Turismo parte de una normativaclara, también abarca otros conceptos integrales que incidensin lugar a dudas en el desempeño de un destino turístico. ElDerecho del Turismo es un conjunto de medidas integradasque incluyen entre otros temas el establecimiento de: políticaspúblicas para el turismo; una legislación turística adecuadapara los destinos; un sistema de gobernanza del turismo; siste-mas de Calidad y sistemas de Seguridad. En cuanto al establecimiento de Políticas Públicas para elTurismo se trata de un tema que se centra exclusivamente enel apoyo político del Estado (Central, Regional, Local) a la ac-tividad turística, es el punto de partida, pues tiene que ver consituar políticamente a la actividad turística como uno de los106
  • Derecho del turismo iberoamericanopuntales del desarrollo de un territorio y brindarle todo el res-paldo y herramientas para que se desenvuelva. Los apoyos sonfinancieros, legales, administrativos, humanos… Sin embar-go hablar de políticas públicas del turismo significa tambiéndejar que se realice un trabajo técnico sin injerencia alguna,buscando únicamente un desarrollo armónico de la actividad. En lo que concierne a la Legislación Turística, las Leyes deTurismo tienen por objeto propiciar que existan condicionesequilibradas para que la oferta y la demanda puedan tener unencuentro óptimo y los beneficios de la actividad turística seancada día mayores y extendidos. Estas leyes contribuyen a me-jorar las condiciones de un destino y hacerlo más profesional ydiferenciado de la competencia, que como hemos observado esmuy grande y agresiva. Un proceso de elaboración de normasjurídicas para el turismo es diferente a otros, debido a ciertasparticularidades de la actividad: es transversal, es decir está in-fluenciada por muchas otras disciplinas; al ser parte del sectorServicios, los regulados tienen un papel directo; el sector turís-tico se caracteriza por ser altamente participativo e interesadoen que las normas sean adecuadas a su realidad. De ahí que procesos mediante los cuales el Estado ha in-tentado imponer normas jurídicas en turismo en ejercicio desu potestad reguladora, han fracasado, es el caso de algunasreglamentaciones turísticas que en muchos casos no han podi-do aplicarse. La clave radica en la construcción de un procesoparticipativo, manteniendo una estrecha relación y coordina-ción entre el Estado y los Gremios Empresariales que repre-sentan a los que van a ser regulados. La pretensión final esque la norma recoja las opiniones de la mayoría, sin caer endemagogia. En un proceso de construcción legal debe esta-blecerse como norma el diálogo y la aceptación de diferentescriterios provenientes de otros sectores sociales y políticos, seprocesará la información con criterio amplio, sin sesgos y ob-jetivamente. La experiencia legislativa es muy peculiar, debido 107
  • Diego Benítez (coord.)a los diferentes criterios que se encuentran en los procesos deconstrucción de leyes. El cuerpo sometido a discusión pue-de ser objeto de cambios, reformas, que a veces no se puedencontrolar, pero que pueden minimizarse en base al diálogo yal entendimiento. Respecto a la Gobernanza, en sus términos más generales setrata según el Diccionario de la Real Academia de la Lenguaen “El Arte o manera de gobernar que se propone como obje-tivo el logro de un desarrollo económico, social e institucionalduradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, lasociedad civil y el desarrollo de la economía”. Aplicando esteconcepto al turismo, Amparo Sánchez Pérez la define comola “Forma de plantear la gestión de los destinos turísticos conla coordinación y auto-organización de los agentes sociales.La gobernanza tiene una enorme influencia en el Derecho delTurismo pues ella define totalmente las acciones que se debenejecutar en un destino. Sistema de gobernanza institucionalFUENTE: PLANDETUR70 70 Ministerio de Turismo, (2007), Plandetur 2020, Quito: Ministeriode Turismo.108
  • Derecho del turismo iberoamericano Por su parte la noción de Calidad, tiene procedimientos yteorías diferentes, pero está íntimamente relacionada con elDerecho del Turismo, debido a que los procesos de calidaddependen de normas expedidas legalmente que deben ser apli-cadas, y su cumplimiento genera un efecto positivo o negativoen un destino. Finalmente la Seguridad es el producto final de una ade-cuada gestión de destinos en dónde se ha aplicado un con-cepto integral de Derecho del Turismo. La seguridad es unconcepto objetivo que el turista lo palpa materialmente en suvisita. El concepto de seguridad abarca: seguridad jurídica pa-ra inversionistas y consumidores; seguridad física; seguridadsanitaria y alimentaria.La integración del derecho del turismocon la planificación estratégica de destinosPara que un destino turístico funcione correctamente, es evi-dente que debe estar previamente planificado. Esta planifica-ción debe darse en todas las áreas, poniendo especial énfasisen la del Derecho del Turismo. La planificación adecuadaque trate al tema como un sistema integral, incidirá positi-vamente en el posterior desempeño del destino. A manerade ejemplos de esta planificación integral se pueden men-cionar algunas líneas de acción que necesariamente debenconstar en un plan estratégico de turismo: Mejora de Pro-cesos Administrativos, Fortalecimiento Institucional, Des-centralización turística, Coordinación Interinstitucional,Participación ciudadana, Emisión de Normativa completa yespecializada en turismo, medidas preventivas y correctivasen materia de seguridad, 109
  • Diego Benítez (coord.)Los retos actuales del derecho del turismoAl ser una disciplina nueva, el Derecho del Turismo afrontaenormes retos para consolidarse algunos de ellos pueden resu-mirse a continuación: Es imperante que se lleguen a homologar algunos térmi-nos y procesos a efectos de equiparar ciertos aspectos quecontribuya a clarificar el marco teórico de esta modalidadjurídica. Los destinos turísticos deben fortalecer la débil institucio-nalidad turística en los diversos niveles de administración delEstado, lo que lleva consigo una serie de consecuencias nega-tivas para la actividad, tales como: • Dificultades para impulsar políticas públicas que permi- tan conducir el desarrollo sostenible del turismo. • Desigual posición negociadora frente a otros sectores que compiten por la utilización de los mismos recursos. • Ausencia de lineamientos claros para acompañar los pro- cesos de descentralización de competencias en materia turística, los que son cada vez más habituales en la región. • Escasa capacidad de conducción “real” de procesos de desarrollo regional y local en zonas turísticas. • Insuficiente coordinación entre actores públicos y con el sector privado para focalizar programas y proyectos de apoyo al sector turismo. • Carencia de mecanismos de gestión a nivel de destinos turísticos que permitan retroalimentar a las administra- ciones nacionales.Mejorar la regulación del sector turístico, a efectos de trans-parentar la definición de competencias institucionales,mecanismos de coordinación y asignación de derechos y res-ponsabilidades a quienes intervienen en el comercio de servi-cios turísticos, en particular a nivel de destinos y municipiosturísticos.110
  • Derecho del turismo iberoamericano Las regulaciones deben tender por un lado a asegurar unamayor protección de los recursos, y una mejora continua de lacalidad y sostenibilidad de las empresas y destinos turísticos;y por el otro, responder a las tendencias descentralizadoras dela actividad turística. El Derecho del Turismo es una especialidad jurídica fun-damental para un correcto desarrollo del sector, que puedecontribuir de forma adecuada a la gestión de destinos turís-ticos y que hace falta una mayor concienciación por parte delos Estados para fomentar la creación de un sistema integraly la producción de leyes, reglamentos, normas técnicas quecontribuyan a mejorar las relaciones derivadas de los acto-res del turismo. Precisamente esto pretende la recientementecreada Sociedad Iberoamericana de Derecho del Turismo (SI-DETUR), entidad que marca una importante pauta en la es-pecialidad, pues ahí se encuentran actualmente profesionalesde 25 países diferentes, a través de sus miembros tiene comoobjetivo garantizar una mirada plural sobre el derecho del tu-rismo y sobre todo una presencia académica que aporte a quese entienda de mejor forma el fundamental papel del Derechoen la actividad turística.La gestión local de destinos turísticosPara empezar a tratar el tema de la Gestión, y de aplicar auna realidad concreta los conceptos que se mencionaron enel acápite anterior, es necesario anotar que el Turismo es unaactividad que se realiza en un espacio geográfico determinado,dicho espacio albergará productos y servicios que buscarán lasatisfacción del visitante. El espacio turístico, es un concepto derivado de la geografíay hace referencia al territorio en el que se desarrolla la activi-dad, el que puede tener diferentes estratos de desarrollo, quevan desde un simple recurso con potencial turístico, hasta un 111
  • Diego Benítez (coord.)destino turístico mundial ya consolidado. Pasar de un estratoinicial a otros más desarrollados requiere de un proceso socio– técnico que implica la intervención in situ para lograr con-diciones de desarrollo que satisfagan a los clientes que visitandicho espacio, y que no van en busca de otra cosa que no seanilusiones, sueños, esparcimiento, descanso y memorables re-cuerdos, en cuánto un destino ofrece esas condiciones está enóptimas condiciones de operación. Amparo Sánchez en su obra Introducción al Turismo71, ma-nifiesta que el “espacio turístico es el lugar geográfico deter-minado donde se asienta la oferta turística y hacia el fluye lademanda. Anota además citando a Cooper (1993)72 que Des-tino Turístico es “la concentración de instalaciones y serviciosdiseñados para satisfacer las necesidades de los turistas”, señalaadecuada esta última acepción ya que introduce un elementodinámico en el concepto. Al hablar de destino se hace referen-cia a un lugar de llegada, de acogida (Accueil), de recepcióndefinitiva de los visitantes.” (Sánchez, 1996). Cabe anotar queun destino puede tener diferentes dimensiones y consideracio-nes (núcleo, zona, municipio, región) sin embargo no se debeolvidar que dicho destino es el objetivo de un turista. Ahora bien, los destinos turísticos, no pueden estar ligadosa divisiones político – geográficas establecidas, puede que enalgunos casos los destinos respeten esas divisiones, pero en lamayoría de casos no las respetan, de ahí la virtud de integra-ción que el turismo tiene. En consecuencia, dentro de los destinos turísticos se en-cuentran productos y servicios, los productos turísticos pue-den organizarse de distinta manera, según la realidad con laque nos encontremos, atendiendo a conceptos teórico–prác- 71 Sánchez Amparo, (1999), Introducción al Turismo, Madrid: Organiza-ción Mundial del Turismo. 72 Cooper, C., Fletcher, J., Gilbert, D., and Whanhill, S., (1993): Tou-rism Principles and Practice, Great Britain: Pitman.112
  • Derecho del turismo iberoamericanoticos que surgen, por ejemplo pueden presentarse como rutastemáticas que integren diferentes puntos geográficos, o a lomejor existirán productos individuales. Para que esos produc-tos funcionen hacen falta Servicios, los que deben ser provis-tos por Operadores Turísticos, entendiéndose los primeros ensentido amplio como todos aquellos que se prestan para quela estadía del turista sea agradable, nadie puede negar hoy queincluso las artesanías son parte de la experiencia que un turistapuede tener, de igual forma la gastronomía, el alojamiento, laguianza turística, las agencias de viajes, o la renta de bicicletaspara pasear. Entonces, teniendo claro que el Turismo, precisa de un es-pacio geográfico adecuado para realizarse, hay que anotar quepara el encuentro de la oferta con la demanda, se requiere deuna intervención técnica llamada Gestión. El Turismo es unade las actividades económicas que más personas y recursosmueve a nivel mundial y que ha llegado a un importante ni-vel de especialización, constituyéndose en la principal fuentede ingresos de muchos destinos y de las familias que en ellosviven, debido a esa importancia es que se han creado metodo-logías de Gestión a todo nivel. Varias han sido las experiencias mundiales, que han logradocon el tiempo un desarrollo adecuado del espacio geográfi-co, a través de la creación de productos exitosos, que se hanacompañado de una Gestión adecuada de destinos turísticos,aunque gran parte de esta experiencia no ha sido fruto de untrabajo metodológico, sino de varias actuaciones aisladas yhasta casuales en muchas ocasiones. Sin embargo se ha comprobado que el manejo profesionalde destinos, y su acertada gestión, conducen a mejorar losprocesos y a lograr una sustancial mejora en la calidad devida de la población, alcanzando así el anhelado desarrollosocial del que se ha tratado extensamente en las cienciassociales. 113
  • Diego Benítez (coord.) El Turismo es de aquellos fenómenos que pueden contribuirenormemente al progreso de una comunidad local, pues suefecto es absolutamente transversal, no incide en una o dos ac-tividades económicas locales, sino que su resultados alcanzana gran parte de la sociedad debido a su efecto multiplicador.Cuando los servicios turísticos son prestados de forma directapor los miembros de las comunidades locales, se puede afirmarque los efectos del turismo pueden ser mucho más directos eincidir de forma importante en la vida diaria de las personas,en especial de aquellas menos favorecidas. ¿Qué modelo de gestión aplicar a un destino para que éstesea exitoso? Parece ser la pregunta del millón, en este punto esimposible decir que existe un método general de aplicación, oun modelo que responda esta complicada pregunta, sin em-bargo sí se pueden considerar algunas acciones para que dichagestión resulte relevante y marque una diferencia entre un pa-sado sin gestión y un futuro más productivo. El concepto de la gestión de destinos turísticos es más biennuevo, nace a raíz de las necesidades de profesionalizar la ges-tión y de descentralizar la gestión de destinos turísticos, puesal menos en gran parte de Latinoamérica en la década de losochenta y noventa, una de las grandes pretensiones del Estadocentralista, era la de manejar el turismo, de los destinos malllamados “del interior”, a la distancia desde una lejana oficinaen las capitales, sin ningún conocimiento de la realidad local. La Organización Mundial del Turismo en su publicación“Guía para Administraciones Locales: Desarrollo TurísticoSostenible”73 destaca que la Gestión Turística engloba variasfunciones; política y planificación, coordinación con otros or-ganismos oficiales, fijación y aplicación de estándares de cali- 73 Organización Mundial del Turismo, (1999), Guía para Administracio-nes Locales: Desarrollo Turístico Sostenible, Madrid: Organización Mun-dial del Turismo.114
  • Derecho del turismo iberoamericanodad para instalaciones y servicios de turismo, mercadotecnia,educación y capacitación, mantenimiento de la vitalidad delsector, vigilancia y respuesta pronta a situaciones de crisis. Sinembargo se sumarán o restarán otras funciones de acuerdo ala realidad en la que se desenvuelvan los destinos, a sus reali-dades geográficas, históricas, económicas, estructurales o so-ciales. De igual manera la forma de gestión de destinos puedevariar debido a la modalidad predominante de turismo quese ejerza localmente, la forma de manejar un destino de soly playa variará rotundamente, si hablamos de un destino deturismo cultural; o el turismo rural, será diferente al de even-tos y convenciones; mención aparte merecen aquellos destinosque tienen nuevas modalidades turísticas, en especial aquellasque se han presentado en los últimos años, que han aportadonuevas experiencias a los visitantes, y que se han denominadocomo “turismo alternativo” o “nuevo turismo”, entre los quese puede mencionar a una especialidad del turismo rural, de-nominado turismo comunitario, que ha tenido una gran pre-sencia en los países andinos, en especial en Ecuador, dónde hanacido el concepto y se ha difundido. El turismo comunitario es una modalidad de actividad tu-rística que aúna tres perspectivas fundamentales: una sensi-bilidad especial con el medioambiente y las particularidadesculturales, la búsqueda de sostenibilidad integral (social y na-tural), y el control efectivo del negocio turístico por parte delas comunidades. Se trata, pues, de un modo de implementarel turismo que persigue equilibrar las dimensiones medioam-bientales y las culturales, con la particularidad de una gestióny organización anclada en las comunidades. En la actualidadtodo negocio turístico afirmará una actitud sensible con elmedio y la cultura, por eso la organización y gestiones comu-nitarias se convierten en el verdadero elemento distintivo delturismo comunitario. No obstante, no podemos olvidar que,igualmente, el turismo comunitario parte de una premisa con 115
  • Diego Benítez (coord.)respecto al consumidor: la especial disposición del turista queopta por este modelo turístico. El Turismo comunitario es en los actuales momentos, una“marca internacional” y un elemento de creciente interés enla oferta y demanda turística de los países del “sur”, tantoes así que existen diversidad de experiencias de turismo co-munitario en Asia, en África y especialmente en AméricaLatina. Pero no sólo en las zonas emergentes del mundo,también se está experimentando un desarrollo creciente delturismo comunitario en Canadá, Australia, Estados Unidosy Nueva Zelanda. En nuestro sub-continente, desde Méxicohasta Bolivia, pasando por Centroamérica y los países an-dinos, e incluso Argentina, encontramos tanto experienciaslocales como Federaciones Nacionales y redes que agrupandichas iniciativas y trazan su propio camino en el mundo delturismo. Dentro de América Latina, se suele señalar al Ecuador co-mo el país pionero, por el peso cuantitativo y cualitativo desus experiencias de turismo comunitario. Así, desde los añosochenta, el turismo comunitario se ha convertido en Ecuadoren una actividad estratégica para muchas comunidades ya queactúa como catalizador de diferentes procesos: 1- La promoción socioeconómica de comunidades en situa-ción muy vulnerable desde los puntos de vista social, econó-mico y cultural, constituyendo un motor estratégico para eldesarrollo local de las mismas. 2- El encuentro cultural a través del turismo, en tanto encuanto no sólo potencia las identidades culturales indígenas,sino el contacto intercultural en contextos menos asimétricosque los habituales en la práctica turística. 3- El desarrollo de actividades económicas sustentables des-de el punto de vista medioambiental habida cuenta que estetipo de turismo tiene en la naturaleza a uno de sus principalespilares de atracción (ecoturismo).116
  • Derecho del turismo iberoamericano 4- La apertura de posibilidades de autogestión y desarrolloendógeno de las comunidades (indígenas o mestizas) en virtudde los índices de participación, acción y control comunitarioque promociona esta actividad. De esta forma, el desarrollo del turismo comunitario seconvierte en un campo estratégico de desarrollo social, eco-nómico y cultural, que parece encarar con éxito varias delas más acuciantes expectativas del mundo actual. Por unlado es una alternativa complementaria a los modelos clási-cos de desarrollo hegemónico, por otro cataliza la búsquedade actividades económicas compatibles con la conservaciónambiental, y aun supone una exploración consistente de con-diciones más equilibradas para el encuentro cultural. (RuizBallesteros, Solís, 2007)74 Habiendo entendido entonces, que la gestión de destinos de-be ser local, realizada por administraciones que delimiten sucampo de acción geográfico de forma clara, se puede empezara tratar de forma más minuciosa algunos aspectos: En términos sencillos, la Gestión, no es más que la admi-nistración eficiente de un recurso determinado, sin embargodicho concepto de administración está alimentado de nuevoselementos que lo modernizan y complementan, en el caso dela administración turística lo enriquecen. Un destino turístico bien gestionado pretende tener éxitodesde diferentes perspectivas, analizando el concepto de laOMT, y ahondando en él, es importante anotar algunas: laeconómica, la política, la planificación, la social, la opera-cional, la de valoración patrimonial, la de protección de losrecursos naturales y culturales, la coordinación con otros or-ganismos oficiales, la fijación y aplicación de estándares de 74 Ruiz Ballesteros, E. y Solis Carrión, D. (coords.) (2007) Turismo comu-nitario en Ecuador. Desarrollo y sostenibilidad social. Quito: Abya-Yala. 117
  • Diego Benítez (coord.)calidad para instalaciones y servicios de turismo, la mercado-tecnia y la inserción en el mercado, la educación y capacita-ción, la de vigilancia y respuesta pronta a situaciones de crisis,la legislación entre otras.Comunidad y turismo. Algunas ideas acercade gestión del turismo con base localEl análisis que se realizará a continuación, tendrá como puntode referencia al Turismo Comunitario, que se trató con an-terioridad, modalidad turística que se ha constituido en unaforma de gestión novedosa, complementaria a otras activi-dades sobre todo las agrícolas, en la que la diferencia radicaen la distribución de las ganancias, que se derivan a toda lacomunidad bajo la forma de obras concretas en estructuras,saneamiento, educación, sin embargo pueden extrapolarse deforma más amplia a todas aquellas actividades turísticas quetienen alguna incidencia sobre las comunidades locales quereciben a turistas. Poco se ha tratado acerca de la Gestión de Destinos Turísti-cos aplicada a las comunidades receptoras de turismo, por loque éste acápite se centrará entonces en analizar algunas ideasacerca de la gestión del turismo partiendo desde las diferentesperspectivas teóricas,Lo económicoAl ser el Turismo una actividad económica, es lógico que éstasea una de las primeras perspectivas que se abordan, y el temaesté en el primer lugar de prioridades de un gestor turístico.La economía es “la ciencia que estudia la conducta humanacomo una relación entre fines y medios escasos que tienen usosalternativos.” (Robbins 1932)75, esta definición se centra en el 75 Robbins Lionel, (1932), Essay on the Nature and Significance of Econo-mic Science, London: London School of Economics.118
  • Derecho del turismo iberoamericanoaspecto microeconómico, sin ir hacia lo macroeconómico, enéste aspecto vale rescatar los conceptos de la escuela conocidacomo la Economía del Bienestar que se refiere al concepto deeconomía como el estudio de las condiciones bajo las cuales sepuede maximizar el bienestar de una comunidad, y la elecciónde las acciones necesarias para llevarlo a cabo. El turismo al ser entonces una actividad productiva, se en-marca dentro de esta perspectiva, aporta tanto a la micro cuan-to a la macroeconomía, particularmente la gestión del turismocomunitario, no escapa de la perspectiva económica, si bienésta tiene un giro diferente, pues toma la forma de EconomíaSolidaria, no cabe duda que una de las principales motivacio-nes de las comunidades para hacer turismo es obtener réditoseconómicos, seguramente bajo una perspectiva diferente quela empresa privada pura, pero siempre existe la aspiración deobtener excedentes económicos que mejoren el nivel de vidade la población. El Turismo en cualquiera de sus manifestaciones se convierteen un negocio, en una actividad lucrativa, está incluso así de-finida por varias leyes de turismo vigentes en Latinoamérica.Claro, y al ser un negocio a veces se malentiende su espíritu, seconfunden sobre todo aquellos gestores privados que piensanque el turismo es espacio para el dinero rápido y fácil, creán-dose en algunos casos una ficción, que ha llevado a que mu-chas comunidades indígenas, vean en el turismo un espejismode prosperidad, dinero a raudales y riqueza infinita, cuandoen realidad no es así, por suerte esto lo han entendido algunosvisionarios líderes de las empresas y de las comunidades quehan comprendido que el turismo es una apuesta a largo plazo,el turismo es una carrera de resistencia y no de velocidad. La principal labor del gestor de destinos con base localdebe enfocarse a que el producto sea rentable, es decir a queluego de un proceso comercial la operación pague sus costosde producción y brinde un excedente, ya se han enfocado 119
  • Diego Benítez (coord.)en los diferentes estudios de casos, la manera de repartirdichas “utilidades” entre la comunidad. Lo ideal es obtenerun producto con rentabilidad real, lo que se refiere a que semantenga por sí mismo sin el dinero de la influencia externaque colabora con la comunidad; la sostenibilidad económicaes entonces fundamental en el largo plazo, a pesar de que enel corto y mediano plazos existan pérdidas derivadas de unaescasa gestión de ventas o de un proceso de consolidacióndel producto, dicha rentabilidad sin embargo debe planifi-carse, no por ser un destino comunitario debe estar privadode la elaboración de un plan de negocios, lo que implicaademás un proceso de planificación del que se hablará másadelante.Lo socialSi bien es cierto que en el turismo el aspecto económico esimportante, en la gestión de destinos la perspectiva social esfundamental, por supuesto con mayor énfasis en lo comuni-tario, dónde lo social es la razón de ser de la motivación deltrabajo turístico. Los beneficios sociales que puede llevar elturismo comunitario a una realidad geográfica determinada,provienen de dos fuentes diferentes, primero de aquellas obrasde infraestructura que vienen de la mano del turismo, la visiónde los comunitario es que dichas obras primero beneficien ala comunidad y que de paso sirvan también a los visitantes,la segunda fuente es la de los excedentes de la operación, quetambién se ven traducidos en la mejora de procesos comunescomo la salud o la educación sólo por citar algunos ejemplos. Los aportes sociales del turismo a la comunidad son muygrandes, cabe anotar que en la última década ha existido unagran apertura de criterios hacia la función social que cumple elturismo en los destinos, desde diferentes perspectivas, prime-ro y la más antigua, como una fuente generadora de empleo,solamente por citar alguna cifra, por cada empleo directo se120
  • Derecho del turismo iberoamericanogeneran más de 4 empleos indirectos, esto aparte de cifras nocontempladas en las estadísticas oficiales pues a veces existenoperaciones no registradas o “informales” que no han sidocontabilizadas pues no están dentro del sistema establecido,sin embargo se puede decir que el impacto de ocupación demano de obra para el turismo en las comunidades es muygrande, compartido seguramente con otras actividades comola agricultura, la artesanía, las labores domésticas, cabría en elfuturo analizar el tema de forma más exhaustiva. Otra perspectiva social del turismo apunta a su enormecontribución para luchar contra la pobreza, esta vocación hasido enfocada por la OMT a través de iniciativas que nacie-ron primero con la conceptualización y difusión del TurismoSostenible, en el que se incluyó a más de la sostenibilidadambiental, a la económica y social, más tarde este conceptose actualiza y especializa con la de la creación de la Fun-dación STEP (Turismo Sostenible para la Lucha contra laPobreza), que a través de su labor intenta implementar pro-yectos importantes para la lucha efectiva contra la pobrezaen países menos desarrollados. Adicionalmente la OMT y las Administraciones Nacionalesde Turismo han creado mecanismos para que el turismo secompatibilice con los objetivos del milenio y sirva como unaherramienta efectiva de apoyo a la sociedad. El Turismo comunitario cumple efectivamente el propósitode luchar contra la pobreza, porque permite la “participaciónactiva de la comunidad desde una perspectiva interculturalmanejo adecuado del patrimonio natural y valoración del pa-trimonio cultural, basados en un principio de equidad en ladistribución de los beneficios locales” (FEPTCE). De hechoel modelo de turismo comunitario puede servir como ejemplopara otras experiencias en países andinos que también tienencomo principal objetivo luchar contra la pobreza extrema y lamarginalidad. 121
  • Diego Benítez (coord.)Lo operacionalPara que una iniciativa de turismo comunitario sea exitosa, unbuen gestor de destinos turísticos debe tener conocimientosdel sistema operativo del turismo receptivo, el hecho comuni-tario no inhibe que se pongan en práctica conocimientos uni-versales que se han desarrollado a lo largo de los años, y que sehan constituido en códigos generales que esperan los turistas,cualquiera que sea su motivación y que los prestadores de ser-vicios turísticos están obligados a reconocer y a practicar. Cómo hacer bloqueos, tomar una reservación, confirmar-la, recibir depósitos, realizar cancelaciones, cobrar cargos,programar visitas, organizar itinerarios, seleccionar los me-dios de transporte más adecuados, seleccionar guías, realizartraslados, proveer de servicios varios, coordinar con otrosproveedores, prever posibles inconvenientes, dar solucionesinmediatas, brindar soporte, manejar emergencias, sólo porcitar algunas características del departamento de opera-ciones, deben ser temas en los que las comunidades debencapacitarse y hacia los cuales debe existir una paulatina espe-cialización. Al considerar a la comunidad al mismo tiempocomo un destino y cómo una operación individual, esta debeser de las principales preocupaciones el gestor. Dentro de laoperación es fundamental que existan conductas de rutinaobligatorias, a veces contrarias a la lógica campesina o in-dígena, pero que son muy valiosas en el negocio turístico,ejemplos de estas rutinas son por ejemplo chequeos rutina-rios de mantenimiento, verificar el funcionamiento de insta-laciones, realizar confirmaciones, . De una operación bien organizada depende obtener uncliente satisfecho, lo que además garantiza una buena repu-tación del negocio y por ende una publicidad positiva bocaa boca, fundamental para el éxito del negocio turístico. Laoperación de un emprendimiento turístico no puede improvi-sarse, debe tener una planificación, unos respaldos adecuados122
  • Derecho del turismo iberoamericanoy en general una cabeza visible que conozca todos los detallesy sobre todo sepa resolver los problemas de forma inmediata.La protección de los recursos naturales y culturalesEl Turismo comunitario basa su espectro de acción en dosproductos fundamentales, naturaleza y cultura, patrón queen general se repite también en las principales motivacionesque tienen visitantes extranjeros que escogen Latinoaméricacomo destino de viaje. Evidentemente naturaleza y cultura sonfactores intrínsecos en la vida cotidiana de, las comunidadesrurales de nuestro continente, estas cualidades se han ido des-cubriendo poco a poco por sus propios habitantes en los quese ha despertado conciencia de qué éstos son factores impor-tantes para su vida diaria pueden también ser interesantes paraser mostrados a un potencial visitante interesado en descubrirnuevas experiencias. De ahí que una de las funciones más importantes de la ges-tión turística, debe propender a la protección del patrimoniode forma responsable a efectos de precautelar la materia pri-ma que el turismo tiene, y más allá de eso proteger la identi-dad e integridad de los pueblos. El patrimonio es identidad,por ello es fundamental concienciar acerca de su importan-cia a la propia comunidad, para que éste sea valorizado yprotegido, si no existe esa concienciación sobre lo propio sepueden correr varios riesgos. Flacos favores ha recibido elpatrimonio cultural a lo largo de los años, precisamente poresa falta de apropiación por parte de los mismos ciudadanos,se han realizado barbaridades en contra de la cultura y lanaturaleza, el paisaje y la arquitectura por ejemplo han sidoelementos naturales y culturales que han sufrido grandes yvertiginosas transformaciones por la influencia foránea y porconsiderar criterios errados de mal entendida “modernidad”.Espantosos edificios de concreto han reemplazado en algu-nas plazas de ciudades importantes de Latinoamérica a aque- 123
  • Diego Benítez (coord.)llas coloniales edificaciones de barro y teja, paradójicamentequienes han sido los gestores de esas construcciones han sidolas propias entidades del sector público, municipios, gober-naciones, bancos estatales, gobiernos locales. Yendo más ha-cia el campo, el paisaje rural también se ha visto modificadopor horribles construcciones de modelo foráneo, importadaspor aquella migración que ha vivido momentos de bonanzaaunque en algunos casos hayan sido solamente espejismos.El avance de las urbes también afecta la naturaleza, con-taminación ambiental, es pan de todos los días en nuestrarealidad, en la que a pesar de que gran parte de territorioscorresponden a Parques Nacionales y Áreas Protegidas porel Estado, aún se atenta contra aquellas que carecen de pro-tección, la explotación petrolera también contribuye muchoa la contaminación, y varias comunidades se han declaradoopuestas frontalmente a la explotación minera a gran escala,pues aducen que ésta atentará gravemente contra sus recur-sos naturales. Cuándo un turista visita una comunidad espera encontrarun ambiente original, no modificado, diferente al estándaroccidental, la comunidad debe brindar esas experiencias, mos-trar al visitante su entorno natural, sin importar la región enla que la operación se encuentre, mostrarle aquel patrimoniocultural que a veces puede no reflejarse en grandes estructu-ras pero que se manifiesta prístinamente en la arquitecturapopular, en la vestimenta, la música, la artesanía, la música,las fiestas populares, la medicina autóctona o la tradición oral,que deben preservarse en sus originales y espontáneas formas,y no recrearse únicamente de forma artificial para el turismo,ahí es cuando pierden esencia y cuando puede notarse la deca-dencia de un proceso. La gestión turística, está estrechamente ligada a la gestióncultural, ambas no pueden separarse y por el contrario debenestar íntimamente unidas, pues son elementos inseparables.124
  • Derecho del turismo iberoamericanoEn ocasiones cultura y naturaleza pueden resultar demasiadocotidianas para los habitantes de determinado entorno, llegan-do a obviarse o a descuidarse, por ello la visión del gestor tu-rístico es fundamental para rescatar y preservar el patrimonio,y llegar a establecer un proceso de autovaloración del patrimo-nio para que éste sea colectivamente apreciado y por ende pro-tegido no sólo para el turismo sino para preservar la identidadde las comunidades.La coordinaciónLa gestión turística basa gran parte de su acción en la adecua-da coordinación que debe establecerse entre diferentes organi-zaciones, dicha colaboración pretende eficacia y eficiencia, sereficaces en el costo- beneficio que se obtiene y eficientes en eltiempo y la forma en asumir los procesos. Actualmente existeuna variedad muy grande de actores oficiales que se encuen-tran realizando trabajos en pos del sector turístico, a veces demanera descoordinada lo que hace que se dupliquen esfuerzosy se malgasten recursos, las organizaciones del sector públicohan visto en el turismo un sector que puede ayudar al desarro-llo de los países, aunque algunas también lo han visto tambiéncómo un tema bonito para lograr votos en las elecciones, encualquiera de los dos casos han destinado importantes presu-puestos a la actividad, los que deben ser aprovechados, efecti-vamente a través de la coordinación y el contacto permanentecon los Ministerios de Turismo, Municipios, Gobiernos Re-gionales, . La coordinación debe alcanzar también a aquellosorganismos privados que trabajan en el tema y destinan re-cursos a él, cámaras, asociaciones, ONG’s, fundaciones, éstasúltimas también han hecho del turismo un argumento paraconseguir fondos del extranjero, los que a veces se invierten,otras se despilfarran y se ofrecen a las comunidades en formade supuestas ventajas que a la final sólo sirven para acrecentarla currícula de los dueños de esas fundaciones. 125
  • Diego Benítez (coord.) Es imposible que el gestor turístico comunitario cuentecon todos los recursos para lograr el cometido de desarro-llar adecuadamente al sector en su entorno geográfico, sinembargo debe aprovechar los recursos disponibles en otrasorganizaciones, que además ven en el turismo comunitarioun producto a apoyar y para el que destinan recursos econó-micos importantes. La gestión de destinos comunitarios debe centrar esfuerzosen la consecución de recursos y canalizarlos a proyectos espe-cíficos, es importante que exista un gran nivel de decisión yfirmeza para decidir sobre aquellas inversiones que efectiva-mente requiere la comunidad y saber priorizarlas, orientandoasí, desde la propia realidad local a las organizaciones de inter-vención externa a que canalicen sus recursos para satisfacer di-chos requerimientos y no para satisfacer sus propios intereses,sin embargo para lograr esto hace falta un proceso importantede capacitación de los gestores turísticos y sobre todo el contartambién con un proceso de planificación estratégica definida.La calidadLa alta diversidad de opciones de viajes, hacen que los destinosse diferencien de otros similares por medio de factores com-petitivos, uno de los factores determinantes es el de la calidad.Ella es uno de los temas que más preocupa a las empresasturísticas en general, incluyendo las comunidades turísticas,pues la gestión de la calidad se ha revelado en una condiciónindispensable para la subsistencia de un negocio, además esuna oportunidad para fidelizar a los clientes satisfaciendo sunecesidad mejor que lo que la competencia puede hacerlo. Definir qué es la calidad es un tema dificultoso, intuitiva-mente se asocia a la calidad con algo bueno, que perdura, queestá bien hecho, sin embargo el concepto de calidad se asociacon el de cliente satisfecho, por lo que se puede concluir que126
  • Derecho del turismo iberoamericanola calidad es el nivel de satisfacción de un cliente respecto alservicio turístico recibido. Esto introduce un alto nivel de sub-jetividad en el concepto pues la calidad no es algo que definenlos expertos sino que es definida por las personas que recibenel servicio, ellos determinarán el nivel de calidad de una ope-ración, y si ella satisface o no sus expectativas. Esto tiene que ver también con el tema de la mercadotecniaque se tratará más adelante en el que se deberá definir el tipode mercado al que está enfocado un producto turístico, sabien-do de antemano que el producto comunitario posee tambiénconsumidores con características especiales, de todas formasestos turistas serán los que definan si la calidad de servicio deun emprendimiento comunitario es aceptable o no. Eso no quiere decir de ninguna manera que desde la Ofertano deba existir un trabajo en pro de la calidad, esto es indis-pensable para satisfacer cada vez con mayores resultados losrequerimientos de la demanda, en la prestación de un servicioturístico comunitario intervienen muchas personas que gra-cias a sus interacciones adecuadas pueden conseguir la satis-facción del cliente, todas estas personas aportan su grano dearena para garantizar calidad de la experiencia. La calidad puede enfocarse desde diferentes vértices: estruc-tura, calidez, servicio, eficiencia, buena información, aunqueen muchas ocasiones tiende a confundirse la calidad única-mente con la infraestructura, lo que es errado, pues ella essolo uno de los componentes de calidad. Alguna vez en untaller desarrollado en Galápagos, uno de los participantes, di-rigente de uno de los gremios turísticos manifestó que ellos nopueden competir con la gran empresa turística, debido a queestán imposibilitados de brindar un servicio de calidad, por lopequeñas que eran sus estructuras físicas, criterio errado, puespor más pequeña y modesta que sea una estructura, el servicioque se brinda puede ser de gran calidad. Hay varios ejemplos,cabe destacar nada más las experiencias de algunos estableci- 127
  • Diego Benítez (coord.)mientos de comidas populares en los que a pesar de encontrarestructuras muy modestas, se pueden disfrutar de unos platosmuy bien logrados, higiénicamente preparados y un servicioestupendo de parte de los emprendedores que atienden direc-tamente a sus clientes. La estructura es importante, en el caso del turismo comuni-tario, su concepción debe ser muy especial pues debe respetarel entorno, usar las mismas técnicas arquitectónicas que desdetiempos inmemoriales se usan en la zona, utilizar materialesde forma sostenible, emplear mano de obra local para las cons-trucciones y planificar un suministro y uso de recursos energé-ticos racional, varios estudios sobre estructuras y ecoturismose han realizado, mas sería muy interesante la posibilidad derealizar estudios específicos para cada operación o región dón-de se ofrece turismo comunitario. Sin embargo el concepto de calidad va más allá de las es-tructuras, siendo la calidez con la que se recibe a un visitan-te una de las variables más importantes, nuestros pueblosson por naturaleza muy amables y hospitalarios con losextraños, (llegando en algunos casos incluso a preferir loscriterios extranjeros que los locales, por ser posiblementemejores, así no lo sean), esta hospitalidad natural, debe serpotenciada radicalmente en el turismo y más aún en el tu-rismo comunitario, en el que se puede compensar la estruc-tura con la calidez, ella puede englobar la actitud positivahacia los otros, la vocación de servicio hacia el visitante, eldesprendimiento de compartir con él temas a veces íntimoso secretos acerca de su naturaleza y su cultura, el integrar alturista a la vida cotidiana de la familia o de la comunidadson aspectos que reforzarán el nexo de la comunidad turís-tica con su cliente. A pesar de ello, no se debe confundir elconcepto de estándares de calidad con el de homogeniza-ción o de productos idénticos, pues ese no es el sentido deuna norma de calidad.128
  • Derecho del turismo iberoamericano Otro tema importante para la calidad es el de la eficiencia,se trata de la capacidad para responder las inquietudes deun cliente de forma correcta en un tiempo moderado, mejordicho la eficiencia es la competencia de alguien para trataralgún asunto determinado, es el factor más crítico dentro deuna operación turística, pues es dónde se pone a prueba elservicio y la capacidad del gestor turístico, una gran mues-tra de eficiencia puede darse desde el momento de contestaruna solicitud de información de un posible pasajero, hacer yconfirmar una reserva, servir un café de forma exacta, trans-mitir el nombre científico de una planta de manera fidedig-na, ser profesional en el manejo de un transporte turístico,hacer bien una cama, servir una comida bien lograda conlos géneros cocidos al punto exacto, o hacer una factura ycobrar al cliente en poco tiempo, son sólo algunos ejemplosque se ponen para ilustrar lo que con el nombre de eficienciapretendo decir, ¿cómo obtenerla?, con paciencia, práctica ypermanente capacitación. Finalmente dentro de la perspectiva de la calidad, me refe-riré al tema de la información, como parte importante de unsistema, un turista toma decisiones por la información que sele entrega desde la oferta, esa información surte efecto cuandoes clara, precisa, corta y veraz, atenta contra la calidad cuandoes confusa, enredada y falsa. Una de las principales preocu-paciones del gestor de un destino es la elaboración de una in-formación adecuada, pues de ella se desprende la realizaciónde una campaña de mercadeo exitosa, y también sirve paraque un turista sepa exactamente qué es lo que está pasando,regresando a los ejemplos será más útil para un turista conocerde antemano que tal o cual barrio de una ciudad es inseguro,que enterarse de ello una vez que sea asaltado en ese sector, sedice que la información es poder, para un turista es un poderinmenso que debe dársele para que su experiencia sea exitosay memorable. 129
  • Diego Benítez (coord.)La mercadotecnia y la inserción en el mercadoOtra perspectiva de éxito del destino turístico es su inserciónen el mercado, a pesar de todos los cambios que la crisis mun-dial ha provocado, es claro que el mercado sigue vigente, se-guramente con distintas concepciones y precisiones, pero ahíestá, no escapa del ámbito del turismo, pues existe una ofer-ta, una demanda y una competencia. Precisamente en esosfactores está el quid del asunto, ¿cómo un destino turísticopuede constituirse una oferta adecuada y lo que es más difícil,cómo puede llegar a una demanda interesada? O peor aún¿cómo enfrentar una competencia tal vez agresiva y voraz?,esas y otras preguntas las debe responder con hechos el gestorde un destino turístico, la única forma de afrontar el reto de lamodernidad y la globalización, se da con mucho conocimien-to, creatividad, arduo trabajo y una buena dosis de audacia,indispensable para triunfar. Puede a veces el criterio de mercadeo parecer complejo yapto solo para algunos iniciados, pero la verdad no, es unaherramienta muy necesaria, lógica diría, para dar a conocer adeterminado público los productos, en este caso del turismocomunitario. Lo más importante es saber el mercado con elque vamos a trabajar, resulta imposible asumir el mercado ensu conjunto, por lo que es indispensable segmentarlo, escogerqué nicho es el que más conviene para el destino comunita-rio: turismo de alto nivel, voluntarios, extranjeros, naciona-les, jóvenes, tercera edad, estudiantes, , una vez definidos esossegmentos, se deben buscar los mejores canales para llegar aellos, asistir a ferias, realizar publicaciones en medios especia-lizados, organizar viajes de prensa y de familiarización, llevara cabo una estrategia de relaciones públicas, imprimir materialpromocional, escoger dónde éste se entregará, asumir mediosmodernos de difusión como la web, en la que se deberá te-ner opciones de ventas online y otros mecanismos de reservas.130
  • Derecho del turismo iberoamericanoSon pequeños ejemplos que nada más pretenden ilustrar estecomponente de la gestión de un destino, sin embargo existentratados muy grandes acerca del marketing turístico, que con-templan todos estos casos y más. El sistema turístico a nivel mundial, funciona a base deencadenamientos productivos, y mediante acciones lógicascoordinadas entre diferentes empresas y actores. Para que unproducto turístico desarrollado tenga la capacidad de inser-tarse en el mercado, requiere de una dinámica muy específicay de contar con socios que los posicionen adecuadamente aefectos de que el producto se venda y tenga la capacidad desostenerse en el tiempo, es necesario que el turismo comunita-rio se inserte en esta dinámica La cadena de producción puedegraficarse de la siguiente forma: Agencia Recursos de Viajes Locales del Operadora de Turismo Turismo MERCADO AgenciaSistemas de apoyo a Mayorista exterior,ventas Otras CLIENTES interior Sistema de ventas Sistema de apoyo a agencias minoristas ventas. Central de Sistema de apoyo a ventas, Internet CALIDAD COMPETITIVIDAD SOSTENIBILIDAD 131
  • Diego Benítez (coord.) La cadena funciona a nivel general y para que el turismocon base local tenga un despegue concreto debe insertarse eneste mecanismo, sin que ello signifique renunciar a sistemasalternativos y seguramente eficientes de ventas directas quetambién se han generado a lo largo de estos años. Para lograr que la cadena funcione, hace falta que la ofertade turismo de las comunidades se inserte en la oferta de tu-rismo de las mayoristas y operadoras, esto se puede lograr bá-sicamente a través de una efectiva negociación entre el sectorprivado y el sector comunitario. La clave de la promoción y de un sistema de comerciali-zación integrado es que no se pierda la identidad, pues esaes una clave de diferenciación del producto turístico local ycomunitario, la homogenización no siempre es adecuada másaún en un mundo globalizado en el que los productos con per-sonalidad y carácter serán los que sobrevivirán en el mercado. La Educación y Capacitación Los grandes cambios de actitud de los pueblos, se puedendar en el largo plazo, a través de revolucionar y cambiar los sis-temas de educación, podemos tomar a esta afirmación comouna gran verdad, sobre todo en los países en vías de desarrolloen los que aún los procesos educativos son deficitarios, y a ve-ces hasta politizados, tal como ocurre en algunas regiones denuestros países. El hacer de nuestros territorios productos tu-rísticos, dependerá muchísimo de la educación, se trata de unproceso a largo plazo, que debería ser asumido como políticade Estado para generar conciencia del respeto que debemos te-ner hacia el medio ambiente, la cultura y todo lo que se refiereal respeto y cariño a nuestras propias raíces. La capacitación es un proceso de más corto plazo, precisa-mente a más de que en el turismo comunitario se den procesoseducativos de largo aliento, mediante la capacitación se pue-den transmitir algunas destrezas y habilidades precisas parael trabajo operativo en turismo. La capacitación debe asumir132
  • Derecho del turismo iberoamericanoen forma sencilla los términos y procesos técnicos de una acti-vidad determinada, alojamiento, alimentos, bebidas, guianzaturística, operaciones, revalorización cultural, apropiación ygestión. Las capacitaciones deben ser pertinentes en el tiempoy en el espacio en los que se impartan, deben así mismo serbrindadas por organizaciones especializadas en la educaciónturística, para que los procesos cumplan su cometido, muchasveces se piensa que cualquier entidad puede brindar capaci-tación, lo que no es cierto y se pueden más bien confundira los capacitandos y actuar sin método ni con los objetivos yresultados claros. El diseño de un programa de capacitaciónen Ciencias de la Hospitalidad debe ser muy bien planificado,y atender ojalá en un corto plazo a la contribución a la profe-sionalización de una comunidad determinada; los temas delfinanciamiento para las capacitaciones deben enfocarse desdela perspectiva de las necesidades comunitarias, y no desde lade los capacitadores o las organizaciones no gubernamentalesque en muchas ocasiones capacitan lo que a ellas más les con-viene. Una responsabilidad grande de la gestión de destinos esplanificar la capacitación a largo plazo, poniendo en prácticaun sistema de niveles y conjugándola con el trabajo opera-tivo de todos los días, mayores responsabilidades dentro dela organización deberán tenerla aquellos que más experienciaacumulen o mayor nivel de preparación obtengan, esto sobretodo deberá darse para las comunidades en la que los jóvenesse encuentren inmersos en el proceso de turismo comunitario.La vigilancia y respuesta pronta a situaciones de crisisAl ser el turismo una industria que depende de la economía,científicamente se ha demostrado a través del sistema de cuen-tas satélites de turismo, que los períodos de bonanza económi-ca de un país, coinciden con las cifras positivas del turismo dedicho país. Las crisis económicas afectan al turismo conven-cional, no se ha estudiado y es difícil de afirmar que afecten 133
  • Diego Benítez (coord.)en los mismos niveles a formas alternativas de turismo como elcomunitario, a pesar de ello, es necesario que las comunidadesturísticas estén listas a enfrentar cualquier evento que pue-da afectar sus operaciones, sea éste derivado de la economía,pero también de los desastres naturales, las interrupciones devías o las crisis políticas, y más aún de otros factores que pue-dan amenazar a las propias comunidades como la extracciónindiscriminada de recursos naturales, la tala de bosques, lacontaminación de las fuentes hídricas o los crecientes procesosde aculturización y estandarización universales. Para enfrentaresta temática se debe estar preparado, la teoría de la gestiónde destinos recomienda la creación de grupos de trabajo mul-tidisciplinarios para enfrentar las crisis, ellos deben tambiéntener una planificación y organización para actuar cuando seanecesario, además deben ejecutar acciones preventivas en arasde proteger los recursos que sirven al turismo, así mismo esimportante compartir información con las operaciones amigaso similares y tratar de coordinar los temas a nivel macro, através de organizaciones gremiales nacionales. Consecuencia básica de esta preparación para las crisis, esque las respuestas que se den al mercado deben ser las másrápidas y adecuadas, un error muy común dentro de las em-presas turísticas es la demora con la que responden, debiendotambién estar preparados para ello de forma creativa, atractivay novedosa, generando siempre opiniones positivas, ganandoun nombre en el mercado y capitalizando la imagen de la co-munidad para el futuro.La legislaciónLa lucha de las organizaciones comunitarias por la legaliza-ción de sus operaciones ha vivido un largo proceso históricoy sobre todo jurídico, una de las más grandes aspiraciones co-munitarias ha sido su legalización. Los gestores turísticos yquienes manejan destinos deben ir más allá, pues deben rea-134
  • Derecho del turismo iberoamericanolizar gestiones tendientes a conseguir no solamente reconoci-miento y beneficios en las leyes generales de turismo sino quedeben trabajar para que a nivel local en las municipalidades,consejos provinciales y juntas parroquiales se legisle a favordel turismo comunitario, además de que se canalicen recursospara infraestructura primaria y secundaria. La Legislación está íntimamente ligada con las políticas pú-blicas que incentivan y fomentan, ciertas modalidades y tiposde turismo. La principal fuente para esbozar políticas públicases la ley, la lógica jurídica lleva a esta conclusión, pues se tratadel marco que regula un determinado sector y que debe cum-plirse de forma adecuada para que exista una relación equili-brada y balanceada entre los diferentes intereses que están enjuego dentro de un sistema específico. Otra fuente para la generación de políticas públicas, es la in-formación que se disponga sobre una determinada actividad,pues las tendencias pueden influir en la toma de decisiones,lamentablemente en muchos países la información exacta delcomportamiento del sistema turístico es escasa, no existe unsistema de inventarios uniforme, y la generación de estadísti-cas e información de turismo no ha constituido en los últimosaños una prioridad para los diferentes gobiernos. Una tercera fuente de generación de políticas públicas, sonlas tendencias macro o micro que una administración guber-namental o local puedan tener, tendencias que por lo generalse exponen en planes de gobierno, planes estratégicos, directri-ces o cualquier otro instrumento de gobierno vigente. Con estos antecedentes, la formulación de políticas públicasadecuadas para el desarrollo del turismo comunitario, puedereducirse a los siguientes principios: Fortalecimiento a las operaciones existentes y fomento denuevas operaciones en diferentes territorios. La aplicación de la reglamentación específica para el turis-mo comunitario y su consolidación a través de la introducción 135
  • Diego Benítez (coord.)del concepto en reglamentos específicos de actividades que sepromulguen en el futuro (alojamiento, alimentos y bebidas,operación turística, etc.). Consolidación de calidad turística en las operaciones a tra-vés de la aplicación de instrumentos de calidad técnicamenteconcebidas. La inclusión del turismo comunitario dentro de la políticade promoción integral de los destinos. Establecimiento de dialogo multisectorial que permita lacomprensión y la resolución de álgidos problemas estructu-rales que afectan a las comunidades en diversos órdenes, ser-vicios básicos, conectividad, infraestructura pública mínima. Buscar la satisfacción de necesidades de las comunidades enconcordancia con los Objetivos del Milenio, y con una de lasmisiones actuales de la actividad turística, luchar en contra dela pobreza para mejorar las condiciones de vida de las pobla-ciones locales. Construir un objetivo nacional de consolidar el productoturístico nacional de cada país como la suma de componentesbajo el paraguas de la diversidad en un esquema de sostenibi-lidad económica, social y ambiental.El turismo comunitario, la gestión de destinosy el desarrollo localLa noción de gestión de destinos y la de turismo comunita-rio va íntimamente ligada a la de desarrollo, local, siendo esteconcepto mucho más amplio pues abarca muchos temas quevan más allá de la gestión de destinos, éste tópico técnico esimportante pero ligado solamente al turismo, el desarrollo lo-cal es mucho más amplio y se puede vincular a más actores yproblemáticas. En los últimos tiempos varios conceptos y teorías se handado respecto al desarrollo, en especial algunas concepcio-136
  • Derecho del turismo iberoamericanones, que se denominaron “desarrollo endógeno” o “desarro-llo de abajo a arriba” (Stöhr, 1981),76 una de cuyas variantes,desde el enfoque de los territorios subregionales, sería el “de-sarrollo local”. El desarrollo endógeno busca potenciar las capacidadesinternas de una comunidad local de modo que puedan serutilizadas para fortalecer la sociedad y su economía de formasostenible en el tiempo, en el desarrollo endógeno el aspectoeconómico es importante, sin embargo el desarrollo integraldel colectivo y del individuo lo es más, además deben tomarseen cuenta los temas éticos, sociales, culturales, políticos e in-cluso tecnológicos. Entendemos por recursos endógenos a aquellos propios deun territorio determinado (económicos, naturales, sociales,culturales, etc.), el turismo se ha mostrado como un eficazinstrumento al servicio de los territorios, por ende la gestiónde destinos contribuye al enriquecimiento de dicho territorio. El desarrollo endógeno se constituye en una alternativa antela influencia de las grandes corrientes transnacionales, es unaopción ecológica cambiando la visión de lo global hacia unavisión centrada en valores comunitarios que hagan mirar a laspersonas a su entorno local. El desarrollo endógeno encuentra en el turismo comunitarioun gran aliado pues proyecta valores desde lo local hacia loglobal, con características propias, se incluyen a personas detoda clase en igualdad de condiciones, quienes podrán disfru-tar de forma equitativa de los beneficios que pueden obtenerse. Es precisamente en las comunidades rurales, en dónde unvisitante puede encontrar los valores esenciales del ser huma-no, y quizá reencontrarse a sí mismo, la actitud trabajadora y 76 Stohr, W. (1981) Development from below: the bottom-up and periphery-inward development paradigm. En: Development from above or below? The dia-lectics of Regional Planning in Development Countries. Chichester, New York. 137
  • Diego Benítez (coord.)valiente de los hombres, la sencillez y la ternura de las mujeres,hacen que a través del turismo reencontremos los principios denuestra naturaleza y sensibilidad esencial. Alfonso Fernández Tabales en su curso de Gestión de Desti-nos Turísticos (Cuenca 2003)77, sostiene que el propio térmi-no de desarrollo local resulta de difícil definición, al tratarsede un conjunto de prácticas y estrategias de actuación más quede una elaboración conceptual. No obstante, entre las elabo-radas y recogidas por diferentes autores (Vázquez Barquero,1988, 23-29; Valcárcel-Resalt, 1999, 61-65)78 podrían citarse: “Una política de desarrollo económico, aplicada por losagentes locales en un territorio coherente, generalmente su-bregional”. Dirección General de Políticas Regionales de laUnión Europea. “El desarrollo local puede definirse como aquel procesoreactivador de la economía y dinamizador de la sociedad lo-cal que mediante el aprovechamiento eficiente de los recursosendógenos existentes en una determinada zona es capaz deestimular su crecimiento económico, crear empleo y mejorarla calidad de vida de la comunidad local”. Jaime del Castillo. El concepto de desarrollo local es plenamente coincidentecon las nuevas tendencias turísticas (turismo rural, ecoturis-mo, turismo solidario, turismo alternativo) y también Turis-mo Comunitario, estas nuevas modalidades de turismo han 77 Fernández Tabales Alfonso, (2004) Las Políticas Públicas en MateriaTurística y el Desarrollo Regional . Universidad Internacional de Andalu-cía: Curso de Gestión de Destinos Turísticos. Fernández Tabales, A. y Santos, E. (1999) Turismo y patrimonio históricoen Andalucía: magnitudes generales y estrategias de planificación. Boletín dela Asociación de Geógrafos Españoles, nº 28. 78 Valcárcel-Resalt, G., (1999) Bases del desarrollo local sustentable,en Rodríguez Gutiérrez, F. (Ed.) Manual de desarrollo local. Gijón,Ed. Trea. Vazquez Barquero, A., (1993) Política económica local : La respuesta de lasciudades a los desafíos del ajuste productivo. Madrid: Ediciones Pirámide..138
  • Derecho del turismo iberoamericanoproducido un relanzamiento del fenómeno turístico comoelemento de lucha contra la pobreza y redistribución de losingresos productivos, además ha contribuido al desarrollo delespacio y territorio y a mejorar los equilibrios territoriales. Elturismo puede contribuir al desarrollo regional de las siguien-tes formas: Generando empleo intensivo con una baja inversión de ca-pital, basado en el trabajo de pequeñas y medianas empresascuyos propietarios son los habitantes de un territorio. La valorización del territorio, en el que éste pasa de ser unareferencia geográfica a constituir un recurso fundamental enel que influye el ambiente, el paisaje y la cultura. El turismo ha servido como agente dinamizador de otrasactividades conexas, no turísticas tradicionalmente, pero queahora lo son, la artesanía es un ejemplo, el negocio inmobilia-rio es otro. El Turismo además sirve como un potente imán para laatracción de inversión pública, los territorios pueden enrique-cerse de estructuras y servicios públicos diversos que sirvenpara el desarrollo de toda la comunidad.Como se ha sostenido en este artículo, un factor importanteque contribuye enormemente al turismo comunitario, la ges-tión de destinos y el desarrollo local, es la enorme cantidadde actores que intervienen, la importancia de la coordinacióninterinstitucional y la gran relación del turismo con otros as-pectos como la educación, el mercadeo, el urbanismo, la segu-ridad, las administraciones públicas, los proveedores de otrosbienes y servicios, de ahí que el trabajo conjunto es imprescin-dible para considerar al turismo comunitario de una maneraintegral. Para el logro de los objetivos fijados, resulta imprescindiblela coordinación entre las distintas administraciones compe-tentes, así como la planificación del territorio local desde la 139
  • Diego Benítez (coord.)concepción de éste como un producto turístico integral, en elque cada una de sus partes o componentes sectoriales incideen el nivel de satisfacción del visitante, por lo que debe serintegrada en la estrategia global de convertir la actividad turís-tica en factor clave del desarrollo local. (Fernández Tabales ySantos, 1999, 439-448).A manera de conclusiónEl turismo comunitario ha puesto en perspectiva una visióndiferente de los medios de producción para las comunidadesindígenas y campesinas, en algunos países, pues han pasadode ser un componente de los medios de producción de la tie-rra (empleados en el mejor de los casos) a ser propietarios yresponsables de una actividad diferente, que los interrelacionacon otras personas, y les da nuevas perspectivas. Esta aproximación al turismo comunitario desde el puntode vista de las normas jurídicas lo que ha pretendido es darcuenta desde un sentido amplio, lo que ha significado para lascomunidades realizar ese salto cualitativo, en sus relacionesinternas y externas que se expresan de forma más completa enlos otros ensayos que integran este estudio. No se puede analizar al turismo comunitario desde un uni-lateral punto de vista del mercado, la oferta y la demanda,para comprenderlo hay que tomar en cuenta toda la dinámicahistórica, social, cultural geográfica y política por la que atra-viesa un país muy complejo en sus relaciones y estructuras quesigue la corriente y avatares de un sistema que contrariamentea lo establecido, busca en primer lugar el bienestar individualal colectivo y aún no ha encontrado un sistema de desarrollosocial y económico que responda a la prosperidad de su gente. A manera de conclusión podemos decir que para lograr unadecuado desarrollo del turismo comunitario, se debe contarcon un producto consistente, un sistema de calidad implanta-140
  • Derecho del turismo iberoamericanodo, un sistema de mercadeo innovador, una comunidad em-poderada y capacitada, un poder local abierto, bien asesoradoen temas turísticos y con un amplio sentido común para hacernegocios apegados a la ética y cuyo punto principal de vista seala prevalecencia del interés común sobre el individual, puntoprincipal de partida del Turismo Comunitario. 141
  • La política turística de la Unión Europea y el ordenamiento jurídico español79 Por Patricia Benavides Velasco80Sumario: 1La ausencia en la Unión Europea de una Política Tu-rística y el tratamiento del sector a través de una política europeadel turismo. 2Viajes Combinados. 3Tiempo Compartido. 4Trans-porte. 4.1Transporte por carretera. 4.2Transporte marítimo.4.3Transporte por ferrocarril. 4.4Transporte aéreo.1La ausencia en la Unión Europea de una PolíticaTurística y el tratamiento del sectora través de una política europea del turismo De todos es conocida la importancia que el sector turísticotiene en la economía de la Unión Europea81. Sin embargo, no 79 El presente trabajo ha sido realizado en el seno del proyecto "Espacioúnico de sistemas de información ontológica y tesauros sobre el medioambiente: Ecoturismo" (ref. nº FFI2008-06080-C03-03). Ministerio deCiencia y Tecnología. Dirección General de Investigación, IV Plan Nacio-nal de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011, a través del subprograma de Proyectos de Investigación Fundamentalno Orientada. 80 Profesora de Derecho Mercantil, Universidad de Málaga. 81 En el documento COM (2010) 352 final, Bruselas, 30 de junio de2010, titulado “Europa primer destino turístico del mundo: un nuevomarco político para el turismo europeo”, Comunicación de la Comi- 143
  • Diego Benítez (coord.)ha sido objeto de una Política Comunitaria específica. Quizá,por tratarse de un fenómeno polivalente en el que intervienendistintos sectores, no ha sido necesario dedicarle una atenciónespecífica, al encontrarse el mismo ya recogido en diversas po-líticas existentes y muy distintas entre ellas, como pueden serla de transporte, la política de protección de consumidores,o incluso, hasta la dedicada a la competencia en el mercadointerior. Sin embargo, debemos matizar nuestra afirmación anterior.Pues si bien es cierto que no existe una Política Turística, de-bemos tener en cuenta que la situación del sector turístico haido evolucionando y ya se encuentra incluida entre las priori-dades marcadas por las Instituciones de la Unión Europea82.sión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y SocialEuropeo y al Comité de las Regiones, pág. 3, se contienen algunos datosrecientes y en él podemos leer que: “El turismo es una actividad econó-mica capaz de generar crecimiento y empleo en la UE, contribuyendo almismo tiempo al desarrollo y a la integración económica y social… Conalrededor de 1,8 millones de empresas, esencialmente PYME, que ocupanaproximadamente al 5,2% de la mano de obra total (es decir, alrededorde 9,7 millones de puestos de trabajo, con una proporción importante dejóvenes), la industria turística europea genera más de un 5% del PIB dela UE, una cifra en constante crecimiento. Así, el turismo constituye latercera actividad socioeconómica más importante de la UE, después delos sectores del comercio y la distribución, y la construcción. Si tenemosen cuenta los sectores relacionados con él, la contribución del turismo alproducto interior bruto es todavía más importante; se estima que da lugara más del 10% del PIB de la Unión Europea y que proporciona un 12%del empleo total. En relación con esto, si se observa la tendencia de losdiez últimos años, el crecimiento del empleo en el sector turístico ha sidocasi siempre más importante que en el resto de la economía”. 82 Sobre este particular, ya hemos tenido ocasión de manifestar algu-nas de estas ideas en TORRES CAZORLA, Mª I. y BENAVIDESVELASCO, P.: “La incidencia de la normativa comunitaria en materiaturística en el Ordenamiento Jurídico español”, en Veinticinco años deimpacto del Derecho comunitario en el Derecho español, (Dir. C. F. Molinadel Pozo), Liceus, Madrid, 2010.144
  • Derecho del turismo iberoamericano Así se ha pasado de una ausencia total de referencia a estesector en los Tratados originarios hasta la inclusión, en el Ac-ta Única Europea, de una política del consumidor en la queparece que puede situarse una importante regulación sobrealgunas de las materias que inciden directamente en el sectorturístico. Si bien, en aquel Documento al que nos referimos nose contenían referencias expresas a la materia que nos ocupaen este trabajo. No obstante, desde este momento, años 80 del siglo pasa-do, y coincidiendo con la incorporación a las Comunidadesde Grecia, España y Portugal, la preocupación por la regu-lación de la actividad turística comienza a resultar de interésa la Unión Europea83. Como acertadamente se indicó, esteinterés vino provocado por los efectos derivados de una largacrisis industrial y las posibilidades que mostraba el sector co- 83 Las primeras actuaciones realizadas consisten en documentos mera-mente recomendatorios que, pese a su carácter no imperativo, dejantraslucir la necesidad de cierta armonización en el sector. Entre ellos,podemos destacar la Comunicación adoptada en 1982: “Para una políticacomunitaria de Turismo. Primeras orientaciones”. Poco tiempo despuésvería la luz la Resolución del Consejo de 10 de abril de 1984, relativa auna política comunitaria de turismo (84/C115/01) así como el documento“Para una política comunitaria de Turismo, primeras orientaciones” (84/C115/02) de la misma fecha. A partir de aquí, los avances han sido ince-santes, tanto desde la perspectiva normativa a nivel recomendatorio,vinculadas al turismo de forma general o a sectores específicos. Comomuestra de esta última afirmación podemos ejemplificar el Documentode la Comisión de 20 de noviembre de 1990, titulado “Medidas comuni-tarias para el fomento del Turismo rural”, así como la adopción de Planes,resoluciones y estudios vinculados al turismo, estos últimos realizados enlos últimos años. Un ejemplo reciente lo constituye el documento “Surveyon the attitudes of Europeans towards tourism, wave two”, difundido alpúblico el 8 de marzo de 2010, en el que se reflejan datos recientes delEurobarómetro (http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/itemlong-detail.cfm?item_id=4093&tpa_id=136&lang=en). 145
  • Diego Benítez (coord.)mo elemento dinamizador de la economía y de los países dela Unión84. No es hasta el Tratado de Maastricht, en 1993, cuando seincluye una modesta referencia a la actividad turística. En él semencionaba la posibilidad que se otorgaba a las InstitucionesEuropeas de adoptar medidas en este ámbito (art. 3, letra t, delTratado de la Comunidad Europea). Sin embargo, dichas me-didas fueron tímidamente recogidas en algunos documentoscomunitarios y siempre, como hemos indicado, bajo el ampa-ro de la Política sobre protección de consumidores85. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea tampo-co ha elevado al turismo a la categoría de Política Comunita-ria, si bien realiza algunas referencias en sus disposiciones a lamateria turística, previendo que entre las competencias de laUnión se encuentra la de llevar a cabo acciones sobre turismocon la finalidad de apoyar, coordinar o complementar la ac-ción de los Estados miembros (art. 6). También en este Tratado se incluye un artículo, el número195, en el que, pese a no consolidarse el turismo como unaPolítica propia, sí que se explicita que la Unión complementa- 84 Motivos que podríamos hacer extensibles a la época en la que nosencontramos y que fueron señalados por VALDÉS PELÁEZ, L.: “Lapolítica turística en la Unión Europea”, Quaderns de Política Econòmica,Revista Electrónica, núm. 7, 2004, pág. 120. 85 Sobre este particular, Vid., el Libro Verde sobre la protección de losconsumidores en la Unión Europea, Documento COM (2001) 531 final,Bruselas, 2 de octubre de 2001. Si bien este estudio no está dirigido aun sector productivo concreto. En él lo que se pretende es evitar los pro-blemas de aplicación de la diferente y abundante normativa que sobreconsumidores se había venido dictando en los últimos tiempos, tanto enel seno de la Unión Europea como en los diferentes Estados miembros.Sin embargo, creemos que el mismo resultó plenamente aplicable al sectorturístico, pues la Comisión se planteó resolver algunos problemas comolas prácticas comerciales leales, la publicidad, las prácticas precontrac-tuales, contractuales y las relaciones de posventa que, sin lugar a dudas,incidían directamente en la comercialización de los servicios turísticos.146
  • Derecho del turismo iberoamericanorá la acción de los Estados miembros en el sector turístico, enparticular promoviendo la competitividad de las empresas dela Unión. Teniendo como objetivo el fomento de un entornofavorable al desarrollo de dichas empresas y propiciar la coo-peración entre los Estados mediante el intercambio de buenasprácticas empresariales y el desarrollo de un enfoque integra-do del turismo garantizando la toma en consideración de estesector en sus demás políticas. En Diciembre de 2006 la Unión Europea adoptó un nue-vo programa de protección de consumidores para el período2007-201386. Este programa se encuentra presidido por dosgrandes objetivos: el alcanzar un alto nivel de protección delos consumidores gracias a una mejor información, consultay representación de sus intereses y la aplicación efectiva de lanormativa de protección de los consumidores mejorando lacooperación, la información, la educación y las vías de recurso. Para desarrollar los anteriores objetivos, la Comisión Euro-pea publicó en 2007 el Libro Verde sobre la revisión del acervoen materia de consumo87. En éste, entre otras acciones, se pre-vé simplificar la legislación a través de la modificación de lasDirectivas clave en la protección de los consumidores, dandoprioridad a una equiparación de la legislación con la finalidadde implantar un nivel muy elevado de protección de los consu-midores. Del mismo modo, la Comisión ha previsto reforzarel comercio minorista en el mercado interior de forma que losconsumidores puedan hacer sus compras libremente en todala Unión Europea y beneficiarse de los mejores precios y cali-dades de los productos88. 86 Decisión nº 1926/2006/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,de 18 de diciembre de 2006, por la que se establece un programa de accióncomunitaria en el ámbito de la política de los consumidores (2007-2013).DO L 404, de 30 de diciembre de 2006. 87 DOCE C 61, de 15 de marzo de 2007. 88 Vid., Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Euro- 147
  • Diego Benítez (coord.) En el ámbito turístico, la Comisión Europea, desde hacevarios años, de acuerdo con los Estados miembros y las aso-ciaciones representativas del sector, ha realizado notables es-fuerzos para adoptar y aplicar una serie de acciones destinadasa reforzar el turismo europeo y su competitividad89. Ahora,tras el reconocimiento que el sector ha recibido a través desu inclusión en el Tratado de Lisboa, la política europea delturismo se centrará en el fomento de la competitividad, y quea largo plazo se encuentra relacionada con la sostenibilidad enel modo de desarrollo de la misma. Este objetivo se encuen-tra entre los prioritarios en la nueva estrategia económica dela Unión, “Europa 2020. Una estrategia para un crecimientointeligente, sostenible e integrador”90, dentro de su iniciativa“Una política industrial para la era de la mundialización”91. La necesidad de una política europea ambiciosa que se centreen la competitividad, sostenibilidad y modernización del sec-tor, así como que, en las actuaciones derivadas de las mismas,los operadores del mercado sean socialmente responsables, fueuno de los acuerdos que se alcanzaron en la Conferencia dealto nivel sobre el turismo europeo, que con el lema “Hacia unmodelo turístico socialmente responsable”, se celebró en Ma-peo y al Comité Económico y Social Europeo, de 13 de marzo de 2007,“Estrategia comunitaria en materia de política de los consumidores 2007-2013”, Documento COM (2007) 99 final. 89 Vid., Comunicación de la Comisión “Agenda para un turismo euro-peo sostenible y competitivo”, Documento COM (2007) 621 final, de 19de octubre de 2007 y Comunicación de la Comisión “Una nueva políticaturística en la UE - hacia una mayor colaboración en el turismo euro-peo-”. Documento COM (2006) 134 final, de 17 de marzo de 2006. 90 Comunicación de la Comisión “Europa 2020. Una estrategia paraun crecimiento inteligente, sostenible e integrador”, Documento COM(2010) 2020, de 3 de marzo de 2010. 91 El objetivo de esta iniciativa es el de mejorar el entorno empresarial,especialmente para las PYME, y apoyar el desarrollo de una base indus-trial fuerte y sostenible, capaz de competir a nivel mundial.148
  • Derecho del turismo iberoamericanodrid el pasado día 14 de abril de 2010, durante la PresidenciaEspañola de la Unión Europea92. En ella, los Ministros, si biende manera informal, alcanzaron un compromiso de la Unióny de todos los Estados miembros para impulsar el sector. Dela misma emanó la denominada “Declaración de Madrid”, enla que se formulan una serie de recomendaciones relativas a laaplicación de una política europea del turismo consolidada, enla que se insiste en la necesidad de reforzar la competitividadsostenible del sector mediante las acciones de los Estados através de un enfoque integrado. En efecto, la Comisión Europea en su Comunicación “Eu-ropa, primer destino turístico del mundo: un nuevo marcopolítico para el turismo europeo”93, ha marcado cuatro ejessobre los que se realizará un nuevo marco de acción y quedicha institución pretende aplicar en estrecha relación con losEstados miembros y los principales agentes de la industria delturismo. Estos ejes son los siguientes: a) estimular y fomentarla competitividad del sector turístico en Europa; b) promoverel desarrollo de un turismo sostenible, responsable y de cali-dad; c) consolidar la imagen y la visibilidad de Europa comoconjunto de destinos sostenibles y de calidad, y d) maximizarel potencial de las políticas y los instrumentos financieros dela Unión Europea para el desarrollo del turismo. Dentro del primer objetivo, fomento de la competitividad,la Comisión pretende promover la diversificación de la ofertaturística fomentando los flujos intraeuropeos. Para ello, prevéelaborar una estrategia coherente que se basará, en particular,en la creación del “Sello de Patrimonio Europeo” y otras accio-nes, como las Jornadas Europeas del Patrimonio y el Premio 92 El texto de la Declaración se puede consultar en : http://www.eu2010.es/export/sites/presidencia/comun/descargas/agenda/Cultura/abr15_declaracionrimturismo.pdf. 93 Vid., la referencia realizada a este Documento citado en la nota 1 de estemismo trabajo. 149
  • Diego Benítez (coord.)de la Unión Europea al Patrimonio cultural. Del mismo mo-do, intentará fomentar la integración en las estrategias turísti-cas del patrimonio natural. Dentro también de la competitividad del sector, se pre-tende desarrollar la innovación en la industria turística. LaComisión pondrá en marcha una plataforma TIC y Turis-mo, que se encontrará constituida por las partes interesadas,cuyo objetivo será el de facilitar la adaptación del sector ysus empresas a la evolución del mercado de las nuevas tec-nologías de la información. Para ello, durante los trabajossobre la evaluación de la aplicación de la Directiva sobre elcomercio electrónico, se ha comprometido a examinar lasposibilidades de reforzar la integración del sector turísticoen este contexto. La tercera acción para impulsar la competitividad es la demejorar las competencias profesionales. Para apoyar la forma-ción del sector y facilitar la adaptación de los trabajadores alas nuevas tecnologías y las nuevas expectativas del mercado,se reforzarán los distintos programas existentes: Leonardo oel Programa Marco para la Competitividad y la Innovación,y sus subprogramas Erasmus para jóvenes Empresarios y el deCompetencias Electrónicas para la Innovación. Otro de los objetivos marcados es el de fomentar la pro-longación de la temporada turística, con ello se optimizarála utilización de las infraestructuras turísticas existentes y delpersonal en la temporada baja, lo que permitirá aumentar laproductividad de las empresas. Entre las acciones previstas seencuentra la de facilitar un mecanismo de intercambios turís-ticos voluntarios entre Estados miembros, que permita viajardurante la temporada baja a algunos grupos, como los jóvenes,las personas mayores, las personas con movilidad reducida ylas familias con renta baja. Por último, dentro de este objetivo se encuentra el de conso-lidar la base de conocimientos socioeconómicos del turismo.150
  • Derecho del turismo iberoamericanoPara ello, la Comisión considera que es fundamental dispo-ner, a nivel europeo, de una mejor base de conocimientos so-cioeconómicos sobre el turismo y sus relaciones con el medioambiente. Para ello, resulta necesario fomentar la cooperaciónentre los estados miembros, los destinos, los representantes dela industria y los agentes privados y públicos a fin de consolidarlos datos estadísticos y los análisis sobre este sector. Considera,igualmente, necesario el desarrollar redes de conocimientosentre institutos de investigación, universidades y observatoriospúblicos y privados, que actúen en estrecha relación de coo-peración con las autoridades regionales y nacionales, las ofi-cinas de turismo nacionales, los institutos estadísticos y otrosagentes. La Comisión desarrollará, a corto plazo, un proyectopiloto destinado a poner en red a estos agentes. Mientras que,a largo plazo, y sobre la bases de los resultados del proyectopiloto, promoverá la puesta en marcha de un ObservatorioVirtual del Turismo que apoye y coordine en red las activi-dades de investigación de los distintos institutos nacionalesde investigación y proporcione datos socioeconómicos sobre elturismo a nivel europeo. El segundo eje prioritario en la nueva política europea enmateria turística marcado por la Comisión, ha sido el de pro-mover el desarrollo de un turismo sostenible, responsable y decalidad. Las acciones que ha previsto pasan por elaborar unsistema de indicadores para la gestión sostenible de los des-tinos, apoyándose para ello en las iniciativas ya aplicadas decooperación con la Red de Regiones Europeas para un Turis-mo Sostenible y Competitivo y en la Red de Destinos EDEN.A partir de este sistema se elaborará una etiqueta para la pro-moción de los destinos turísticos. Así mismo, prevé organizarcampañas de sensibilización para los turistas, y la elaboraciónde una marca europea “Turismo de Calidad”, con objeto deaumentar la seguridad y la confianza de los consumidores enlos productos turísticos. 151
  • Diego Benítez (coord.) En este contexto, resulta fundamental realizar acciones ten-dentes a fomentar la demanda turística hacia Europa. Por ello,se incluye como tercer eje de su política la consolidación dela imagen y la visibilidad de Europa como conjunto de des-tinos sostenibles y de calidad. Las acciones previstas, con lafinalidad de cumplimentar este objetivo, son la de crear unaverdadera marca “Europa”, que complete los esfuerzos de pro-moción realizados a escala nacional, para que así resulten fá-cilmente distinguibles los destinos europeos respecto a otrosinternacionales. También impulsará la utilización del portal“visiteurope.com”, que comenzó a funcionar en 2006 y quese encuentra dirigido a promocionar este destino en tercerospaíses. Favorecer la realización de acciones comunes de pro-moción en los grandes acontecimientos o ferias y salones turís-ticos, así como reforzar la participación de la Unión Europeaen los foros internacionales. La última de las acciones previstas es la de maximizar elpotencial de las políticas y los instrumentos financieros de laUnión Europea para el desarrollo del turismo. Como ya he-mos manifestado, dado el carácter transversal de la materiaturística, muchas otras políticas comunitarias inciden, ya seade forma directa o indirecta, sobre el mismo. Así ocurre, conla Política de Transporte, de la Competencia, el Mercado In-terior, Fiscalidad, Medio Ambiente, Empleo, Formación, De-sarrollo Regional y Protección de los Consumidores. En estesentido, la intención de la Comisión es la de integrar mejor elturismo en sus distintas políticas y velar porque una buenaaplicación de la legislación vigente permita desplegar todo elpotencial competitivo del sector. En este trabajo pretendemos poner de manifiesto que, pesea la inexistencia de una Política comunitaria específica en ma-teria turística, la normativa comunitaria que regula algunasde las actividades más relevantes de este sector ha tenido unagran importancia en la protección de los turistas y en el desa-152
  • Derecho del turismo iberoamericanorrollo competitivo de las empresas, ya sea a través del derechoderivado, como ocurre en la mayoría de las ocasiones, o bien,mediante alguna de las Políticas ya existentes, como es el casode la competencia o del transporte. Así mismo, pondremos demanifiesto cómo esa regulación ha afectado al OrdenamientoJurídico español.2 Viajes CombinadosLa normativa comunitaria sobre viajes combinados se contie-ne en la Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combi-nadas y los circuitos combinados94 cuyo fundamento jurídicofue entonces la disposición del Tratado CEE relativa al mer-cado interior, al considerar que el sector turístico representaun aspecto esencial de dicho mercado y, fundamentalmenteporque aún no existía la política de consumidores y usuariosen los tratados. Esta Directiva fue transpuesta al Ordenamiento jurídicointerno a través de la Ley 21/1995, de 6 de julio, para la re-gulación de los viajes combinados. Con ella se dota a esta im-portante figura de una regulación completa de la que hastaentonces carecía, pues si bien existían algunas normas sobreeste fenómeno, las mismas eran de carácter eminentementeadministrativo y se ocupaban fundamentalmente de regular laactividad de las Agencias de viaje, ya fuera en el ámbito estatal 94 DOCE L 158, de 23 de junio de 1990. Al respecto, en relación conla transposición de esta Directiva en el ordenamiento jurídico españoly sus problemas, se puede consultar un extenso análisis en AURIOLESMARTÍN, A: “La Directiva de viajes combinados y la adaptación de lanormativa española de Agencias de Viaje”, Revista de Derecho Mercantil,núm. 206, 1992, págs. 819-862. Véase también LASARTE ÁLVAREZ,C.: Manual sobre Protección de Consumidores y Usuarios, Dykinson, 3ª ed.revisada y actualizada, Madrid, 2007, págs. 240-261. 153
  • Diego Benítez (coord.)o en el autonómico, en virtud de las competencias asumidaspor las Comunidades Autónomas en materia turística. La Ley de viajes combinados fue derogada expresamente porla disposición derogatoria única contenida en el Real DecretoLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se apruebael Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Des-de ese momento, el régimen jurídico de los viajes combinadosen España se encuentra sometido a los preceptos contenidos enel Libro IV, artículos 151 a 165, del citado texto95. La justificación de la reforma legal producida la encontra-mos en la necesidad de dar cumplimiento a lo previsto en laLey 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protecciónde los consumidores y usuarios, que en su Disposición finalquinta habilitaba al Gobierno para que procediera a la refun-dición en un único texto de la Ley 26/1984, de 19 de julio,general para la defensa de los consumidores y usuarios y de lasnormas de transposición de las directivas comunitarias dicta-das en materia de protección de los consumidores y usuarios,regularizando, aclarando y armonizando los textos legales quetuvieran que ser refundidos. Pese a que así ha ocurrido, no to-das las normas sobre consumidores se encuentran en este textofinal. En lo que a nuestro trabajo interesa podemos adelantarque en el mismo no se ha recogido la normativa sobre aprove-chamiento por turno. 95 Un comentario al contenido del Texto Refundido en MARTÍNOSANTE, J.M.: “Información, contenido y modificación de los contra-tos de servicios turísticos”, Diario La Ley, núm. 7315, de 7 de enero de2010 (La Ley 17996/2009). Igualmente, resulta muy clarificador el tra-bajo de ARCARONS I SIMÓN, R. y CASANOVAS IBÁÑEZ, Ó.: “Dela jurisprudencia amenazante a la legislación atenazante: análisis del RealDecreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y su incidencia en laorganización, programación y venta de viajes combinados”, Revista Arago-nesa de Administración Pública, núm. 32, 2008, págs. 435-464.154
  • Derecho del turismo iberoamericano Si bien no podemos poner en duda la importancia de estetexto, debemos resaltar que el mismo contiene una serie denormas con un alcance general en materia de contratación conconsumidores, mientras que las normas que resultan de apli-cación a los viajes combinados son específicas96, quizá por ellohabría sido más positivo que su regulación se hubiera mante-nido en una norma concreta y, así como se han obviado otrossectores en su ámbito de aplicación, éste también podría haberquedado fuera dado el tratamiento preciso de aspectos talescomo la información adicional sobre el viaje o las posibilida-des de resolución del contrato por el turista97. El 26 de julio de 2007, la Dirección General de Protecciónde los Consumidores de la Comisión Europea publicó un Do-cumento de trabajo en el que se realizaba un estudio de laDirectiva de viajes combinados y se planteaba la necesidad desu modificación98. En la actualidad esta Directiva, al igual que algunas otrasque afectan directamente al ámbito de la protección de losconsumidores y usuarios99, se encuentra en fase de revisión. 96 Una crítica en este sentido la podemos ver en GONZÁLEZ FER-NÁNDEZ, Mª B.: “¿Nueva regulación de los viajes combinados?”, Revistade Derecho Mercantil, núm. 269, 2008, págs. 1063 y 1064. 97 Vuelve, por tanto, el legislador a utilizar una deficiente técnica jurídicaen materia de consumo, al no realizar un estudio sobre los costos quepueden tener las medidas pro consumatore, como ya puso de manifiestoPEINADO GRACIA, J.I.: “Consumidores, contratos, seguridad y costesalternativos”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 237, 2000, pág. 1110. 98 Documento de trabajo relativo a la Directiva 90/314/CEE del Con-sejo, de 13 de junio de 1990, concerniente a los viajes, las vacaciones ylos circuitos combinados, Bruselas. Una versión del mismo, se puedeconsultar en: http://ec.europa.eu/consumers/rights/commission_wor-king_document_final26-07-2007.pdf. Las respuestas a las Consultas rea-lizadas las podemos consultar en: http://ec.europa.eu/consumers/rights/summary_responses_publication_final_30012007.pdf. 99 En este sentido, Vid., la Propuesta de Directiva sobre Consumo, de 8de octubre de 2008 y los diversos sectores que se verán afectados por la 155
  • Diego Benítez (coord.)Recientemente, en noviembre de 2009, la Comisión hizo pú-blica la intención de estudiar una ampliación de la protecciónen los viajes turísticos, al tener en cuenta que en la actuali-dad un alto porcentaje de los mismos, que se eleva cada día,quedan fuera del ámbito de protección de la Directiva deviajes combinados, al tratarse de los denominados “paquetesdinámicos”100. En estas mismas fechas, la Directiva se volvió a someter aun proceso de consultas, con objeto de ser reformada para suadaptación a la situación actual del mercado101. Entre las últi-mas actuaciones de la Comisión en esta materia encontramosla celebración de una sesión pública para debatir la necesidadde la reforma de la Directiva y que se realizó bajo la forma deWorkshops, organizado por la propia Comisión Europea, quese celebró en el mes de abril del presente año102. Como hemos indicado, esta Directiva se encuentra en pro-ceso de revisión y, probablemente, sufra alguna modificación,pues la intención de la Comisión Europea es la de presentaruna Propuesta de nueva Directiva a principios del año 2011.De suceder así, el legislador interno tendrá que volver a plan-tearse una nueva regulación de esta figura que resulta funda-mental en el sector turístico. Quizá entonces sea el momentoen el que a la misma se le dote de la especificidad que merece. El viaje combinado fue definido en el artículo 2º.1) de la Di-rectiva como, la combinación previa de, por lo menos, dos demisma. Documento COM (2008) 614 final. 100 El estudio realizado sobre los paquetes dinámicos lo podemos con-sultar en: http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/study_consumer_detriment_dyna_packages_en.pdf. 101 Las respuestas a estas cuestiones se pueden consultar en: http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/20100430_summary_responses.pdf. 102 Estas sesiones de trabajo se grabaron y de ellas se puede ver un videomuy ilustrativo en: http://scic.ec.europa.eu/str/index.php?sessionno=889y, de la sesión de tarde en: http://scic.ec.europa.eu/str/index.php?sessionno=890.156
  • Derecho del turismo iberoamericanolos siguientes elementos, a) transporte, b) alojamiento, c) otroservicio turístico no accesorio del transporte o del alojamientoy que constituya una parte significativa del viaje combinado,vendida u ofrecida con arreglo a un precio global, cuando di-cha prestación sobrepase las veinticuatro horas o incluya unanoche de estancia. Este concepto también fue el adoptado porla ya derogada ley de viajes combinados y ha pasado, en tér-minos idénticos, a formar parte del actual artículo 151.1º delTexto Refundido. Los cambios acaecidos desde la publicación de la Directivaasí como las distintas formas de viajar –mayor demanda deviajes a medida, o a forfait-, las opciones para utilizar otrosmedios de contratación de los servicios –fundamentalmente através de Internet103-, la cada vez mayor presencia en el merca-do de organizadores ocasionales –asociaciones, instituciones- yla indefinición de alguno de los conceptos que nos ofrecen lasnormas actualmente en vigor104, han llevado a las institucionesde la Unión Europea a plantearse estas cuestiones en los estu-dios realizados desde, aproximadamente, el mismo momento 103 Sobre la contratación de estos servicios a través de la red Internet,MÁRQUEZ LOBILLO, P.: “Protección del consumidor en la contra-tación electrónica de productos o servicios turísticos con Agencias deViaje que operan en Internet”, Inédita, Conferencia pronunciada en lasJornadas “La protección del turista como consumidor”, organizadas porel Instituto Nacional del Consumo, Málaga, 29 de septiembre de 2009.Sobre estas cuestiones en sus inicios, MÁRQUEZ LOBILLO, P.:“La cele-bración del contrato de viaje combinado a través de Internet”, en Derechoy Turismo, III Jornadas de Derecho Turístico. Málaga 2000, (Coord. A.Aurioles Martín), Consejería de Turismo y Deporte, Junta de Andalucía,Sevilla, 2000, págs. 271 y ss. 104 Vid., por todos, sobre el concepto de viaje combinado el trabajo deAURIOLES MARTÍN, A.: “Ámbito de aplicación y objeto de la Ley21/1995: la definición legal de viaje combinado”, en III Jornadas sobreDerecho y Turismo. Andanzas VI., (Coord. F.J. Melgosa Arcos), FundaciónCultural Santa Teresa, Ávila, 1999, págs. 165 y ss. 157
  • Diego Benítez (coord.)en el que el contenido de la Directiva comienza a aplicarse enlos distintos Estados miembros105. Sobre el significado de “viaje combinado” y, a propósito dedeterminar qué se encuentra dentro de su contenido, ya tuvoocasión de pronunciarse el Tribunal de Justicia de las Comuni-dades Europeas, en el Asunto Club-Tour, Viagens e Turismo,S.A.106, en la que ya se plantea la necesidad de realizarse unaaclaración del concepto de viaje combinado. En esta Sentenciase concluye que dicho concepto debe interpretarse de formaque incluya los viajes organizados por una agencia a peticióny por iniciativa del consumidor, o de un grupo restringido deconsumidores y a su solicitud. En ella, no se viene más que areconocer que los viajes a forfait se encuentran comprendidosen el ámbito de aplicación de la norma comunitaria. Uno de los aspectos que más controversia ha generado,tanto para la doctrina como para la jurisprudencia y que,por ello, también se está planteado su modificación, ha sidoel de determinar qué tipo de responsabilidad se deriva delincumplimiento, o cumplimiento defectuoso, del contratode viaje combinado y el alcance de dicha responsabilidadpara los operadores profesionales de estos productos turísti-cos: empresas, léase Agencias, organizadoras –mayoristas- ydetallistas –minoristas-. 105 Informe de la Comisión Europea sobre la transposición de la Direc-tiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los via-jes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados,SEC (1999) 1800 final. Podemos consultar un comentario al mismo enGONZÁLEZ FERNÁNDEZ, Mª B.: “Revisión del ámbito de aplicaciónobjetivo de la normativa sobre viajes combinados”, en Derecho y Turismo,III Jornadas de Derecho Turístico. Málaga 2000, (Coord. A. Aurioles Mar-tín), Consejería de Turismo y Deporte, Junta de Andalucía, Sevilla, 2000,págs. 243 y ss. 106 Sentencia de 30 de abril de 2002, Asunto Club-Tour, Viagens eTurismo, S.A. contra Alberto Carlos Lobo Gonçalves Garrido, C-400/00.DOCE C 144, de 15 de junio de 2002.158
  • Derecho del turismo iberoamericano En materia de responsabilidad el legislador comunitariodispuso y, aún mantiene, que fueran los Estados miembrosquienes adoptaran las medidas necesarias para que la respon-sabilidad recayera en el organizador y/o en el detallista quesean parte del contrato, con independencia de que dichas obli-gaciones las deban ejecutar el mismo u otros prestadores deservicios (art. 5 DVC). En estos mismos términos se expresó laLey de viajes combinados en la que, ya sí, el legislador internodeterminó cual sería la responsabilidad de cada uno de los in-tervinientes en el contrato y afirmó que responderían frente alconsumidor, en función de las obligaciones que les correspon-dan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado.Estableció también que dicha responsabilidad sería solidariacuando concurrieran conjuntamente en el contrato diferentesorganizadores o detallistas, cualquiera que sea su clase y las re-laciones que existan entre ellos. Estas afirmaciones legales hanprovocado que la doctrina y la jurisprudencia se mostrarandivididas en cuanto a la calificación de esta responsabilidad ysi la misma era de carácter solidario o, por el contrario, podríaser estimada como una responsabilidad mancomunada107. Estas cuestiones parecen haberse zanjado en la actual nor-mativa, pues en el artículo 162, 2º del Texto Refundido seestablece que la responsabilidad será solidaria de cuantos em-presarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjun-tamente en el contrato108. 107 Mientras que la doctrina se ha inclinado mayoritariamente en consi-derar que esta responsabilidad era de carácter mancomunado no ha resul-tado así en la Jurisprudencia en la que se observaron dos claras posiciones,una a favor de esta mancomunidad y, otra en la que se entendió que laLey determinaba un régimen de responsabilidad solidaria ex lege. Entrela doctrina, vid., por todos, AURIOLES MARTÍN, A.: Introducción alDerecho Turístico. Derecho Privado del Turismo, Tecnos, Madrid, 2005,pág. 156. 108 En este sentido, COLL CARREÑO, S.: “Régimen de la responsa-bilidad por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato 159
  • Diego Benítez (coord.) No obstante, la Unión Europea en sus estudios sobre la re-visión y regulación de los viajes combinados, ha incluido esteextremo en la consulta pública realizada recientemente, por loque resulta previsible que la futura propuesta de Directiva sepronuncie sobre este particular. Cuestión que, en nuestra opi-nión, resulta del todo necesaria, pues si lo que se intenta conesta regulación es el conocimiento por los consumidores desus derechos y las posibilidades de resolución de los problemasque se encuentren durante su ejecución así como las vías dereclamación, hacen inevitable que el sistema de responsabi-lidad de las empresas operadoras en este mercado sea lo másuniforme posible en todo el territorio de la Unión.3 Tiempo CompartidoLa Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Conse-jo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los ad-quirentes en lo relativo a determinar aspectos de los contratosde adquisición de un derecho de utilización de inmuebles enrégimen de tiempo compartido fue la primera norma de apli-cación en toda Europa encargada de regular estos aspectos109. La propia complejidad de esta figura, la naturaleza jurídi-ca de este derecho, así como la necesidad de proteger a losconsumidores, junto a la aparición de numerosas figuras afi-nes con el paso del tiempo, han motivado la adopción de unanueva Directiva, 2008/122/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 14 de enero de 2009 relativa a la protección dede viaje combinado”, Revista Andaluza de Derecho del Turismo, núm. 3,2010, pág. 103 y ss. en el que se realiza un análisis jurisprudencial delas resoluciones dictadas conforme a la nueva normativa. En materia deresponsabilidad, vid. también el trabajo de MARTÍN OSANTE, J.M.:“Contrato de viaje combinado: resolución y responsabilidades”, Revista deDerecho Mercantil, núm. 273, 2009, págs. 1041-1068. 109 DOCE L 280, de 29 de octubre de 1994.160
  • Derecho del turismo iberoamericanolos consumidores con respecto a determinados aspectos delos contratos de aprovechamiento por turno de bienes de usoturístico, de adquisición de productos vacacionales de largaduración, de reventa y de intercambio110. Desde mediados de los años ochenta las instituciones de laUnión europea han insistido en la necesidad de llenar la la-guna jurídica existente en materia de multipropiedad. Mues-tra de ello es el contenido de la Resolución del ParlamentoEuropeo de 13 de octubre de 1998, en la que se pone demanifiesto los problemas que existían alrededor de este pro-ductos y se empiezan a buscar soluciones con la finalidad deque, al menos, exista una regulación uniforme en todos losEstados miembros. La Directiva 94/47/CE de Tiempo Compartido tenía en-tre sus objetivos principales la creación de una base mínimade normas comunes que permitiera garantizar la protecciónde los adquirentes de dichos productos y evitar los obstáculospara el buen funcionamiento del mercado interior (Conside-rando 2ª). A pesar de la amplitud de los objetivos marcados, elcontenido de la norma se limitó a armonizar cuestiones acercade la información sobre determinados aspectos que debían, yen España aún deben, contemplarse en la formalización de loscontratos relativos a la adquisición de un derecho de utilizaciónde inmuebles en régimen de Tiempo compartido. Concreta- 110 DOUE L 33, 3 de febrero de 2009. Esta nueva Directiva derogará laanterior, previéndose para ello un plazo de transposición que finaliza el 23de febrero de 2011, conforme a lo señalado en su artículo 16. Los motivosfundamentales para llevar a cabo la adopción de esta nueva Directivahan sido la aparición de nuevos productos vacacionales, los contratos dereventa e intercambio, así como la necesidad de adaptar la Directiva a larealidad actual, quince años después de la puesta en práctica de la primerade ellas. Sobre la necesidad de una revisión de esta Directiva con objeto deincluir los nuevos productos aparecidos en el mercado, vid. BENAVIDESVELASCO, P.: “Revisión de la Directiva sobre Tiempo Compartido”,Estudios sobre Consumo, núm. 79, 2006, págs. 47 y 48. 161
  • Diego Benítez (coord.)mente, compelía a los Estados miembros a que aproximaransus legislaciones en los que se refería a los elementos constitu-tivos del contrato, a las modalidades de transmisión de dichainformación, a los procedimientos y formas de resolución y aque se prohibiera el pago de cualquier tipo de anticipos du-rante el período de ejercicio del derecho de resolución. Estaregulación, que habían de observar los Estados, se dictó sinperjuicio de que aquéllos pudieran adoptar disposiciones másfavorables en materia de protección del adquirente de estosservicios (arts. 1 y 11). Este carácter de mínimos que proclamó la directiva llevó aque su transposición en los diferentes Estados miembros nofuera homogénea, pues la mayoría de ellos se limitaron a incor-porarla de forma literal a su ordenamiento jurídico, mientrasque en otros se optó por reforzar la protección a los consu-midores, bien porque ya existiera normativa aplicable (ReinoUnido, Francia, Grecia y Portugal), o bien porque con motivode la transposición los Estados se inclinaran por ampliar lasmedidas protectoras existentes, sobre todo en materia de ga-rantías (Bélgica y España, entre otros). Sin embargo, desde que se produjo la transposición de ladirectiva las mismas instituciones de la unión Europea veníanmanifestando su preocupación sobre la normativa aplicable alos productos de tiempo compartido111 y, así lo expusieron endiversos trabajos112. 111 Más detenidamente sobre estas cuestiones nos pronunciamos enBENAVIDES VELASCO, P.: “Notas para una reforma de la Ley sobrederechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turís-tico”, en Aspectos jurídico-mercantiles del turismo, (Coord. A. AuriolesMartín), Atelier, Barcelona, 2002, págs. 71 y ss. 112 Informe de la comisión Europea sobre la aplicación de la Directiva94/47/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a deter-minados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de uti-lización de inmuebles en régimen de tiempo compartido (Documento162
  • Derecho del turismo iberoamericano De nuevo, uno de los problemas que se planteaban, era acer-ca del ámbito objetivo de aplicación de la Directiva, problemaque se extendió a su aplicación por los Estados miembros. Enefecto, aquélla resultaba de aplicación a todo contrato celebra-do por un período mínimo de tres años, por el que, mediantepago de un precio global, se creaba, transfería, o se establecíael compromiso de transferir, un derecho real o cualquier otroderecho relativo a la utilización de uno o más inmuebles, du-rante un período determinado o determinable al año que nopodía ser inferior a una semana (art. 2º). El legislador español, en la Ley 42/98, de 15 de diciembre,sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes in-muebles de uso turístico y normas tributarias, ha mantenido elSEC 81999) 1795 final; conclusiones del Consejo sobre la aplicación dela Directiva 90/314/CEE, relativa a los viajes combinados, las vacacionescombinadas y los circuitos combinados , y de la Directiva 94/47/CEE delParlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 1994, relativa ala protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos delos contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles enrégimen de tiempo compartido, Documento SN 7221/1/00, abril 2000;Opinión de la Comisión de Medio Ambiente, Salud Pública y Políticadel Consumidor para la Comisión de Asuntos Jurídicos y Mercado Inte-rior sobre el control de la política comunitaria relativa a la protecciónde los adquirentes de un derecho de utilización de inmuebles en régi-men de tiempo compartido (Directiva 94/47/CE), Parlamento Europeo,AD/445274Es.doc., de 12 de julio de 2001; Informe sobre el seguimientode la política comunitaria en el ámbito de la protección de los adquirentesde un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compar-tido (Directiva 94/47/CE), Documento de Sesión del Parlamento Euro-peo, A5-0215/2002, de 3 de junio de 2002; Consulta pública realizadapor la Dirección General de Sanidad y Protección de los Consumidores–DG SANCO- sobre la revisión de la Directiva realizada en el año 2006y Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa ala protección de los consumidores con respecto a determinados aspectosdel aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, los productosvacacionales de larga duración, la reventa y el intercambio, DocumentoCOM (2007) 3030 final, Bruselas, 7 de junio de 2007. 163
  • Diego Benítez (coord.)mismo plazo de duración mínima del régimen –tres años-, sibien introdujo como límite temporal máximo el de cincuentaaños. El establecimiento de estos plazos de duración contrac-tual, tanto mínimo como máximo, provoca que los contratosque se celebren fuera de los mismos no se encuentren dentrodel ámbito de aplicación de la normativa. Igual ocurre con elhecho de que la legislación sólo resulte aplicable a los bienesinmuebles. Este hecho ha originado que, en el mercado, apa-rezcan contratos similares al de transmisión de derechos deaprovechamiento por turno en los que el alojamiento se realizaen embarcaciones, u otro tipo de bienes, que no entran enla categoría de los inmuebles. Además, las distintas fórmulascontractuales bajo las que se están comercializando productossimilares (cash back, club de vacaciones) junto a las ya clásicasque perduran (modelo societario, club-trustee) han provocadoel descontento de los usuarios de estos productos turísticos. Algunos de los motivos expuestos llevaron a los legisladorescomunitarios a adoptar la nueva Directiva. En ella, se prevé suaplicación no sólo a los diferentes productos de tiempo com-partido sino también a aquéllos que no siéndolo han surgidoen el mercado con posterioridad113. Concretamente, la normaresultará aplicable a aquellos contratos de transmisión de dere-chos, de duración superior a un año, por el que el consumidoradquiera el derecho a utilizar uno o varios alojamientos du-rante más de un período de ocupación. Se solventa así el pro-blema que veníamos denunciando respecto a la celebración decontratos de duración inferior a tres años. Así mismo, el que 113 Podemos consulta un extenso comentario al contenido de la Direc-tiva en MUNAR BERNAT, P.A.: “Estudio sobre la Directiva 2008/122/CE, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidoresen los contratos de aprovechamiento por turnos de bienes de uso turís-tico, adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventae intercambio”, Indre, Revista para el Análisis del Derecho, núm. 4, 2009,disponible en http://www.indret.com/pdf/685_es.pdf.164
  • Derecho del turismo iberoamericanola norma no haga referencia a la necesidad de que el derechorecaiga sobre un bien inmueble permite extender su protec-ción a aquéllos contratos en los que el alojamiento se realiza enuna caravana o en un barco. No obstante, consideramos quela limitación temporal de un año no consigue solucionar losproblemas que hasta ahora se han planteado, ya que puedensurgir en el mercado otros productos similares con duracióninferior a la marcada114. La facultad que tiene la persona que ha suscrito un contra-to de transmisión de derechos de aprovechamiento por turnopara desistir o resolver el mismo, se encuentra recogida en laanterior Directiva y en la norma española. Sin embargo, so-bre este derecho de desistimiento ha vuelto a pronunciarse ellegislador comunitario en la actual Directiva. La mayoría delos inconvenientes expuestos por los consumidores para poderejercer este derecho hacen referencia a la forma efectiva de suejercicio de forma exitosa –carta certificado, burofax, fedata-rio público– y al cómputo de los plazos. Dado que este derecho de desistimiento resulta fundamentalpara la protección de los consumidores y los problemas quehan surgido acerca de su ejercicio llevaron a las institucionesde la Unión a preguntarse si debería existir un único plazo deduración en todo el territorio comunitario, cuál debería ser elmomento exacto del dies a quo y si resultaba necesario armoni-zar de forma completa las modalidades de ejercicio del mismo.Incluso, llegó a plantearse si resultaría conveniente introduciren la norma un período de reflexión obligatorio antes de laformalización del contrato115. 114 Ya nos pronunciamos en este sentido en BENAVIDES VELASCO,P.: “La propuesta de Directiva sobre protección de los consumidores deaprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y su incidencia enel ordenamiento jurídico español”, Revista Aragonesa de AdministraciónPública, núm. 31, 2007, pp. 313 y ss. 115 Respecto al establecimiento obligatorio de un período de reflexión 165
  • Diego Benítez (coord.) Finalmente, la Directiva ha decidido armonizar el plazo pa-ra el ejercicio del derecho de desistimiento en todo el territoriocomunitario y ha ampliado el plazo a catorce días. El cómputode este plazo comenzará a partir del día siguiente a la forma-lización del contrato o a la firma de un contrato preliminarvinculante (art. 6.2, a), o a partir del día en que el consumidorreciba el contrato o cualquier contrato preliminar vinculante,si esta es posterior a la fecha de su formalización (art. 6.2, b).Respecto a las modalidades del ejercicio del derecho se prevéque el consumidor pueda manifestar su intención y notificarlaal comerciante, en papel o en cualquier otro soporte durade-ro, pero impone a éste último que, junto al contrato, le hagaentrega de un formulario normalizado de desistimiento, queel consumidor podrá también utilizar para hacerle llegar susmanifestaciones. Con la finalidad de reforzar la protección de los consumi-dores, la Directiva ha vuelto a reiterar la necesidad de que seprohíba el pago de anticipos al comerciante o a terceros du-rante el plazo de desistimiento. Esta prohibición se extiendetambién a los contratos de reventa, si bien en éstos, la mismadeberá aplicarse hasta que la venta haya tenido efectivamen-te lugar o se haya dado por terminado el contrato de reven-ta. Esta prohibición de pago de anticipos se hace extensiva acualquier constitución de garantías, a la reserva de dinero encuentas, al reconocimiento explícito de deuda o a cualquierotra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte delantes de la firma del contrato, el sector empresarial se mostró totalmentecontrario al mismo, al considerar que supondría una excepción a las nor-mas comerciales habituales. Sin embargo, la Comisión lo propuso en sudocumento de consulta, justificando que así se protegería al consumidorde los agresivos métodos de venta utilizados por las comercializadoras ysobre la base de que se trata de un producto que normalmente se disfrutacon posterioridad a la formalización del contrato.166
  • Derecho del turismo iberoamericanoconsumidor antes de que concluya el plazo para el ejercicio delderecho de desistimiento.4 TransportesA diferencia de lo que ocurre en los sectores mencionados conanterioridad, donde la Directiva es, si se nos permite la ex-presión, la “norma estrella”, en otros sectores, en particular elrelativo al transporte aéreo de pasajeros, la cuestión ha tenidouna evolución diferente. La regulación convencional, así comoel recurso a la figura de los Reglamentos ha forjado su señaidentitaria en esta sede. Además, este sector se caracteriza porel enorme proceso de reforma en el que se ha visto envuelto yque aún, podemos afirmar, no ha finalizado. Recientemente la actividad de la Unión en materia de trans-porte ha sido muy prolífera, pues tanto los Estados como losparticulares solicitaban una normativa más acorde con lostiempos actuales y que protegiera a los usuarios de las actua-ciones, no siempre correctas, de las empresas de transporte,intentando mejorar la prestación de tales servicios mediante laadopción de diversas medidas. Fruto de estas solicitudes, la Comisión Europea en el LibroBlanco “La política Europea de transportes de cara al 2010:la hora de la verdad”116, ha contemplado el establecimientode derechos de los viajeros en los diferentes modos de trans-porte. Así, consideró que los pasajeros necesitan una serie deprincipios comunes a todos ellos que les permitan conocer deforma inmediata sus derechos en caso de que su viaje no serealice de forma satisfactoria. La necesidad de estas medidasse volvió a poner de manifiesto en la Comunicación de la Co-misión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 16 de febrerode 2005, sobre la ampliación de los derechos de los pasajeros 116 Documento COM (2001) 370, septiembre de 2001. 167
  • Diego Benítez (coord.)en la Unión Europea117. Por último, la Comisión en la Comu-nicación “Por una Europa en movimiento –Movilidad soste-nible para nuestro continente- Revisión intermedia del LibroBlanco del transporte de la Comisión Europea de 2010”118, secomprometió a examinar la forma de aumentar la calidad delos servicios y garantizar los derechos de los viajeros en todoslos medios de transporte. En definitiva, se trata, como podemos observar, de estable-cer unos principios comunes a todos los pasajeros de la Unióncon independencia del medio de transporte que utilicen pararealizar sus desplazamientos.4.1 Transporte por carreteraEn el transporte por carretera en autocar y autobús, la actualregulación se contiene, en lo que a la protección de pasajerosse refiere, en el Reglamento (CEE) nº 684/92, del Consejo,de 16 de marzo de 1992, por el que se establecen las normascomunes para el transporte internacional de pasajeros porautocar y autobús119. El ámbito de aplicación de este Regla-mento abarca al transporte internacional de pasajeros por ca-rretera para cualquier parte del trayecto que se realice dentrode la Comunidad, con vehículos matriculados en un Estadomiembro. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en otros mediosde transporte, sobre el que tratamos no existen acuerdos in-ternacionales ni legislación comunitaria que establezca los de-rechos de los viajeros que realizan sus trayectos en autobús 117 Documento COM (2005) 46 final, de 16 de febrero de 2005. 118 Documento COM (2006) 314, de 22 de junio de 2006 119 DOCE L 74, de 20 de marzo de 1992, modificado por el Reglamento(CE) nº 11/98 del Consejo, de 11 de diciembre de 1997 que modifica elReglamento (CEE) nº 684/92, por el que se establecen normas comunespara los transportes internacionales de viajeros efectuados con autocares yautobuses (DOCE L 4, de 8 de enero de 1998).168
  • Derecho del turismo iberoamericanoo autocar120. Tampoco existen normas comunes sobre cómoabordar las reclamaciones y solucionar los conflictos entre via-jeros y empresas, lo que impide que se produzca un sistemade competencia efectiva entre los operadores de los distintosEstados miembros. La Comisión señaló tres temas principales que se tendríanque abordar en la nueva regulación sobre protección de pasaje-ros. El primero de ellos, relativo a los derechos de las personascon movilidad reducida, las diferentes causas de responsabili-dad de las empresas transportistas y, por último, las compen-saciones y la asistencia en caso de interrupción del viaje. Los trabajos aún no han culminado121, no obstante, el día4 de diciembre de 2008 se hizo pública la propuesta de Re-glamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre losderechos de los viajeros de autobús y autocar, por el que se mo-difica el reglamento (CE) nº 2006/2004 sobre la cooperaciónentre las autoridades nacionales encargadas de la aplicación dela legislación de protección de los consumidores122. Entre las pretensiones de la propuesta se encuentra la de esta-blecer los derechos de los viajeros con objeto de mejorar su atrac-tivo y la confianza en este tipo de transporte, así como lograrlas condiciones de competencia equitativas entre las empresastransportistas que operan en los diferentes Estados miembros. Con este texto pre-legislativo se pretende garantizar unosservicios eficientes que mejoren el confort de los pasajeros, así 120 El Acuerdo Internacional existente en la actualidad, si bien solo hasido ratificado por un escaso número de Estados miembros es la Conven-ción sobre el contrato de transporte internacional de pasajeros y equipajepor carretera (CVR), de 1 de marzo de 1973. 121 Así, la Comisión Europea publicó en Junio de 2009 los resultadosfinales de su Estudio sobre transporte de pasajeros por carretera, que seencuentra disponible para su consulta en http://ec.europa-eu/transport/road/studies/doc/2009_06_passenger_transport_by_coach.pdf. 122 Documento COM (2008) 817 final. 169
  • Diego Benítez (coord.)como el derecho a la información sobre las tarifas, las cláusu-las contractuales, la tramitación de reclamaciones, los meca-nismos de resolución de litigios y la utilización por parte de lasempresas de unos vehículos mejor adaptados al transporte depersonas con movilidad reducida. En él se han establecido disposiciones acerca de responsabi-lidad en caso de fallecimiento o lesiones de los viajeros y pér-dida o daños sufridos en el equipaje; así como las obligacionesde las empresas de transporte en autobús o autocar en caso decancelación o retraso de un viaje.4.2 Transporte marítimoOtro de los modos de transporte sobre los que la Comisión sepronunció en sus Comunicaciones fue el del sector marítimo,considerando que resultaba ineludible reforzar los derechos afavor de las personas con movilidad reducida, establecer solu-ciones automáticas e inmediatas en caso de interrupción delviaje – ya fuera por gran retraso, cancelación o denegación deembarque-, la incorporación de un sistema obligatorio para lastransportistas sobre la necesidad de proporcionar informacióna los pasajeros y las distintas formas de tramitación de las re-clamaciones y los medios de recursos. En las mismas fechas que en el caso del transporte por ca-rretera en autobús y autocar, se hizo pública la Propuesta deReglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativoa los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por víasnavegables y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº2006/2004 sobre la cooperación entre las autoridades nacio-nales encargadas de la aplicación de la legislación de protec-ción de los consumidores123. La motivación de esta propuesta se basa en la consideraciónde que el proceso de apertura de un mercado no se encuentra 123 Documento COM (2008) 816 final.170
  • Derecho del turismo iberoamericanoculminado hasta que los consumidores sean los máximos be-neficiarios de esa situación. Partiendo de la anterior posición, en esta propuesta se fijanlos derechos de los pasajeros marítimos nacionales e interna-cionales, incluidos los de las personas que sufran de algún tipode discapacidad. El ámbito de aplicación objetivo de la futura norma se ex-tiende a los servicios comerciales, como hemos indicado tantonacionales como internacionales, de transporte de pasajerosno sólo por mar sino también por vías navegables. La finalidad no es otra que la de establecer unas normasmínimas de información a todos los pasajeros antes de ini-ciar el viaje y durante el desarrollo del mismo. Quizás una delas cuestiones más interesantes de este texto sea la de intentarsuperar las discriminaciones que sufren los pasajeros con mo-vilidad reducida, que ven cómo se les aplican unas tarifas dis-tintas a los demás pasajeros, simplemente por este hecho. Estassituaciones suelen ser provocadas por la escasa accesibilidad deestos servicios y la no prestación de la asistencia requerida porlas empresas navieras. Los anteriores motivos son los que llevan a que el futuro Re-glamento prohíba, de forma expresa, cualquier tipo de discri-minación por motivos de discapacidad a la hora de reservar unviaje de estas características o en el momento del embarque.4.3 Transporte por ferrocarrilSin perjuicio de lo afirmado anteriormente, en la legislaciónsobre otros medios de transporte, los objetivos planteados porla Comisión ya han visto los resultados que las AutoridadesComunitarias se venían planteando. Así ocurre con el trans-porte por ferrocarril, en el que los derechos de los pasajeros seencuentran regulados en el Reglamento CE nº 1371/2007, delParlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2007,sobre los derechos y obligaciones de los viajeros internaciona- 171
  • Diego Benítez (coord.)les de ferrocarril124, cuya entrada en vigor se produjo el pasadodía 3 de diciembre de 2009. Pese a que el Reglamento ya se encuentra en vigor en to-dos los Estados de la Unión Europea, en el mismo se previóuna reserva en su aplicación. Estas viene motivadas por lasdificultades que pueden tener algunas empresas de los Esta-dos miembros para poder adaptarse y dar cumplimiento a lasnormas contenidas en él. Así, los Estados pueden concederalgunas exenciones temporales en su aplicación. Si bien, lasmismas no deben afectar a las disposiciones reglamentariasreferidas a las personas con discapacidad y a aquellas con mo-vilidad reducida en lo relativo al acceso a los viajes en tren; elderecho a adquirir, sin dificultades indebidas, un billete paraviajar en tren, y a aquellas otras normas referidas a la responsa-bilidad de las empresas ferroviarias para con los viajeros y susequipajes, al requisito de que las empresas cuenten con un se-guro adecuado y, a aquellas que hacen referencia a que dichasempresas adopten las medidas adecuadas para garantizar laseguridad personal de los viajeros en las estaciones y los trenesy, las destinadas a la gestión de los riesgos. El plazo máximo de exención será por un período máximode cinco años, que podrá renovarse por dos veces. Sin que, enningún caso, pueda ser superior a los quince años. El ámbito de aplicación del Reglamento se extiende a los via-jes efectuados dentro de la Unión Europea cuando el serviciointernacional sea explotado por una empresa ferroviaria quedisponga de una licencia conforme a lo preceptuado en la Di-rectiva 95/18/CE, del Consejo; a los viajes con destino o conprocedencia de un tercer país, cuando la Unión Europea hayacelebrado un acuerdo en materia de transporte ferroviario condicho país y, por último, a los viajes en servicios ferroviario 124 DOUE L 315, de 3 de diciembre de 2007.172
  • Derecho del turismo iberoamericanourbanos, suburbanos y regionales, si los Estados miembros,a título individual, así lo establecen en su normativa interna. En este Reglamento se aborda la obligación de la transpor-tista a informar al viajero previa a la salida del viaje, durantesu realización y, también a su finalización125. Del mismo modo, se prevé un sistema de indemnizacionespor retrasos, pérdidas de enlace y/o cancelación, así como lasindemnizaciones a las que el viajero tendrá derecho por losdaños y perjuicios que pudiera sufrir en la fase de ejecucióndel contrato.4.4 Transporte aéreoEl sector del transporte que cuenta con mayor número de nor-mas aplicables a los pasajeros es el aéreo126. No obstante, esel medio de transporte más utilizado para realizar desplaza-miento, al menos dentro del sector turístico. Sus normas laspodemos agrupar en dos grandes bloques, el primero de ellosconformado por aquéllas que regulan la responsabilidad delos transportistas en los casos de compensación y asistencia apasajeros en los supuestos de denegación de embarque, cance- 125 En esta materia existe una remisión, expresamente contenida en elAnexo del Reglamento, al Extracto de las reglas uniformes relativas alcontrato de transporte internacional de viajeros y equipajes por ferrocarril(CIV), del Convenio relativo a los Transportes Internacionales por Ferro-carril (COFIT), de 9 de mayo de 1980, modificado por el Protocolo porel que se modifica el Convenio relativo a los Transportes Internacionalespor Ferrocarril, de 3 de junio de 1999. 126 Podemos consultar una reciente exposición sobre las reformasnacionales, supranacionales e internacionales realizadas con el objeto deincrementar la protección de los pasajeros y de los terceros que se pue-den ver afectados por el desarrollo de la actividad aérea, en el trabajo deGUERRERO LEBRÓN, Mª J.: “Las últimas reformas en Derecho deltransporte aéreo: avances y cuestiones pendientes en la protección de lospasajeros y los terceros”, Revista Andaluza de Derecho del Turismo, núm.3, 2010, págs. 127 y ss. 173
  • Diego Benítez (coord.)lación de vuelos o gran retraso e incidencias con el equipaje127.El segundo, estaría compuesto por las normas que prevén laresponsabilidad de las transportistas por daños causados a lospasajeros en caso de accidente aéreo128. No son éstas las únicas que afectan al sector, pues junto aellas existen otras que inciden también en la protección delpasajero aéreo y que versan sobre seguridad129, seguros de las 127 Reglamento (CEE) 295/1991, de 4 de febrero de 1991, por el que seestablecen normas comunes relativas a un sistema de compensación pordenegación de embarque en el transporte aéreo regular (DOCE L 36,de 8 de febrero de 1991), sustituido por el Reglamento (CE) 261/2004del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, porel que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia alos pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelacióno gran retraso de los vuelos (DOUE L 46, de 17 de febrero de 2004).Un extenso estudio sobre los antecedentes del actual Reglamento, enGUERRERO LEBRÓN, Mª J.: “La proyectada reforma de la regulacióndel overbooking”, en Aspectos jurídico-mercantiles del turismo (Coord. A.Aurioles Martín), Atelier, Barcelona, 2003, págs. 149 y ss. También, aun-que abordando varios temas GUERRERO LEBRÓN, Mª J.: “La norma-tiva aplicable en Europa en materia de responsabilidad de las compañíasaéreas por daños en los pasajeros”, Derecho de los Negocios, número 150,2003, págs. 1-12. 128 Reglamento (CEE) 2027/1997, del Consejo, de 9 de octubre de 1997,sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente(DOCE L 285, de 17 de octubre de 1997), modificado por el Reglamento(CE) 889/2002, de 13 de mayo (DOUE L 140, de 30 mayo de 2002),completado a su vez por otro Reglamento posterior sobre los requisitos enmateria de seguros, provocado a raíz de los acontecimientos que tuvieronlugar el 11 de septiembre de 2001 (Reglamento 785/2004, de 21 de abrilde 2004, DOUE L, 138, de 30 de abril de 2004. Un análisis comparativode estos últimos Reglamentos, sus avances y los aspectos que aún quedanpendientes, véase en FERRER TAPIA, B.: “Aproximación al nuevo régi-men del overbooking y otros incumplimientos del transportista aéreo”,Estudios sobre consumo, núm. 72, 2005, págs. 31-48. 129 Reglamento (CE) núm. 1592/2002, del Parlamento europeo y delConsejo, de 15 de julio de 2002, sobre normas comunes en el ámbito dela aviación civil, por el que se crea la Agencia Europea de Seguridad Aérea;174
  • Derecho del turismo iberoamericanocompañías y operadores aéreos130, servicios aéreos131, y, entreotras, sobre los derechos de los pasajeros con discapacidad omovilidad reducida132. El sector del transporte aéreo se encuentra impregnado deuna alta dosis de internacionalidad, pues ha sido clásico el quelos Estados no sólo se preocuparan de normar en sus ordena-mientos internos sino de colaborar con otros y regular el sectordesde una óptica internacional. Esta afirmación, la podemosconstatar en el importante proceso de reforma que tambiénse ha llevado a cabo más allá de la supranacionalidad que nosocupa, en un sector en el que la uniformidad legal no sólo esnecesaria para proporcionar seguridad jurídica a los usuariosde los medios sino que también tiene un efecto beneficiosopara el impulso, modernidad y eficiencia de la industria deltransporte aéreo.Reglamento 1456/2006, de la Comisión, de 4 de octubre de 2006, por elque se modifica el Reglamento (CE) núm. 622/2003, por el que se esta-blecen medidas para la aplicación de las normas comunes de seguridadaérea; Reglamento (CE) núm. 820/2008 de la Comisión, de 8 de agostode 2008, por el que se establecen medidas para la aplicación de las normasbásicas comunes de seguridad aérea. 130 Reglamento (CE) núm. 785/2004 del Parlamento Europeo y delConsejo, de 21 de abril de 2004, sobre los requisitos de seguro de lascompañías y operadores aéreos. 131 Reglamento (CE) núm. 1008/2008, del Parlamento Europeo y delConsejo, sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos enla Comunidad; Reglamento (CE) núm. 2111/2005, del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2005, relativo al establecimientode una lista comunitaria de las compañías aéreas sujetas a una prohibiciónde explotación en la comunidad y a la información que deben recibir lospasajeros aéreos sobre la identidad de la compañía operadora, y por el quese deroga el artículo 9 de la Directiva 2004/36/CE. 132 Reglamento (CE) núm. 1107/2006, del Parlamento Europeo y delConsejo, de 5 de julio de 2006, sobre los derechos de las personas condiscapacidad o movilidad reducida en el transporte aéreo. 175
  • Diego Benítez (coord.) El Convenio de Montreal, de 28 de mayo de 1999, para launificación de ciertas reglas para el transporte aéreo interna-cional, cuyo instrumento de aprobación data del 29 de abrilde 2004, y su entrada en vigor para la Unión se produjo eldía 28 de junio de 2004, permitió que en Europa se pudie-ra aplicar el Reglamento (CE) nº 889/2202, por el que semodificó el Reglamento (CE) nº 2027/97, en el que se esta-blecía una remisión expresa a este Convenio. Esta inclusiónde la remisión a la norma internacional vino a solucionarun conflicto jurídico que se encontraba latente desde hacíatiempo y que había originado para los Estados miembros dela Unión Europea y del Sistema de Varsovia un problema deaplicación, al no haber denunciado aquéllos el Convenio deVarsovia. El problema fundamental era la imposibilidad deaplicación del Reglamento 2027/97, ya que el mismo conte-nía un régimen incompatible con las normas recogidas en elConvenio de Varsovia133. El convenio de Montreal y el Reglamento (CE) 261/2004han venido a colmar los principales supuestos de responsabi-lidad contractual del transportista aéreo. Con su entrada envigor no sólo se ha mejorado la normativa existente, sino quela misma se ha adaptado a los tiempos actuales y se han con-templado situaciones que anteriormente no habían encontradoamparo normativo134. Así, la responsabilidad del transportistano se limitará al pago de ciertas indemnizaciones sino que seve abocado a prestar asistencia a los pasajeros mientras no sereanude el cumplimiento del contrato de pasaje. Estas medi-das de carácter compensatorio resultan de aplicación de forma 133 Sobre este particular, GUERRERO LEBRÓN, Mª J.: “Algunos proble-mas interpretativos del Reglamento (CE) nº 2027/97”, Revista de Derechodel Transporte, núm. 1, 2008, págs. 163 y ss. 134 Un extenso estudio sobre estas cuestiones en GUERRERO LEBRÓN,Mª J.: La responsabilidad contractual del porteador aéreo en el transportede pasajeros, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.176
  • Derecho del turismo iberoamericanoinmediata sin necesidad de que el pasajero tenga que acudir alos tribunales a resolver su pretensión. Esta actividad legislativa internacional y comunitaria hatenido también su reflejo en el derecho interno. En nuestroEstado se está produciendo un proceso paralelo de moderni-zación de las normas aplicables al sector, si bien, el mismo seencuentra en una fase aún de desarrollo. Entre las normas queacaban de ser recientemente modificadas se encuentra la Leyde Navegación Aérea135. La jurisprudencia sobre estos temas que tratamos es muyabundante. Tanto el Tribunal de Justicia como los tribunalesinternos han tenido oportunidad de pronunciarse acerca delas medidas compensatorias contenidas en las normas comu-nitarias así como en la graduación de determinadas indemni-zaciones que han reclamado los pasajeros, el reconocimientode los daños morales, el ámbito de aplicación de las normasque venimos tratando, su compatibilidad con respecto a otrasnormas en las que también se puedan reconocer otros dere-chos a los turista –como es el caso de las normas sobre viajescombinados- y, en ocasiones, se han modulado los conceptosque dan origen a las indemnizaciones para extenderlas a otrossupuestos136. 135 Ley 5/2010, de 17 de marzo, por la que se modifica la Ley 48/1960,de 21 de julio, de Navegación Aérea. Boletín Oficial del Estado núm. 67,de 18 de marzo de 2010. 136 Entre otras, podemos citar la Sentencia del Tribunal de Justicia (SalaCuarta), de 22 de octubre de 2009, recaída en el Asunto C-301/08, queresuelve una cuestión prejudicial sobre la aplicación del Reglamento (CE)nº 2027/97 y el Convenio de Varsovia, sobre responsabilidad de las com-pañías aéreas en caso de accidente y los plazos para ejercitar la acción deindemnización del perjuicio sufrido; Sentencia del Tribunal de Justicia(Sala Cuarta, de 10 de julio de 2008, recaída en el Asunto C- 173/07,sobre la aplicación del Reglamento (CE) nº 261/2004, en la que se rein-terpreta el significado de “billete de ida y vuelta” cuando ésta última seha cancelado y el vuelo ha tenido como punto de partida un aeropuerto 177
  • Diego Benítez (coord.) En este sentido, no podemos dejar de citar la importanteSentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas, el pasado 19 de noviembre,recaída en los Asuntos C-402/07 y C-432/07, en la que enaplicación del Reglamento (CE) nº 261/2004, se reinterpretanlos conceptos de “retraso” y “anulación”, de un vuelo, reali-zando un estudio y sentando las bases para su correcta dife-renciación. La importancia de esta Sentencia es que extiendeel derecho de compensación previsto en la norma comunitariapara los casos de cancelación a los supuestos de retraso aéreo,al considerar que el espíritu del legislador era el garantizar unalto nivel de protección a los pasajeros y que ello se consigueextendiendo a estos supuestos el contenido de la norma. LaSala viene a declarar que los pasajeros de los vuelos retrasadospueden invocar el derecho a compensación cuando soporten,en relación con el vuelo, una pérdida de tiempo igual o supe-rior a tres horas, es decir, cuando llegan al destino final tres omás horas después de la hora de llegada inicialmente previstapor el transportista aéreo. Por último, en esta importante Sentencia se realiza tambiénuna interpretación de lo que puede entenderse como circuns-tancias extraordinarias, con objeto de que el transportista sepueda eximir de responsabilidad137. Llegando a la conclusiónsituado en un tercer Estado; Sentencia del Tribunal de Justicia (SalaSexta), de 14 de junio de 2007, Asunto C-333/06, en la que se condena aSuecia por haber incumplido las obligaciones derivadas del contenido delReglamento (CE) nº 261/2004, al no haber establecido unas sancioneseficaces para las compañías aéreas que vuelan bajo su pabellón. 137 Cuestión ésta que ya se había debatido también en la Sentencia dic-tada por la misma Sala, de fecha 22 de diciembre de 2008, en el AsuntoC-509/07, en el que se realizaba una petición de decisión prejudicial acercadel concepto de circunstancias extraordinarias y medidas razonables con-tenido en el Reglamento y en el Convenio de Montreal ante la frecuenciade cancelaciones causadas por una compañía aérea. El Tribunal concluyeexpresando que el hecho de que un transportista aéreo haya respetado178
  • Derecho del turismo iberoamericanode que los problemas técnicos de las aeronaves no pueden seralegados como causa de exoneración, a menos que dicho pro-blema se derive de acontecimientos que, por su naturaleza uorigen, no sean inherentes al ejercicio normal de la actividaddel transportista aéreo de que se trate y escapen al control efec-tivo del mismo.las normas mínimas de mantenimiento no basta por sí solo para acredi-tar que el mismo adoptó todas las medidas razonables conforme indicanambas normas y, por tanto, recae sobre él la obligación de indemnizar queen ellas se contempla. 179
  • La formación en derecho del turismo a nivel universitario Por Ventura Enrique Mota Flores138Sumario: I. Introducción; II. El turismo y el derecho en la socie-dad actual; III. La formación y el desarrollo de la disciplina delderecho para el estudio del turismo; IV. Conclusiones.IntroducciónEn nuestros días el debate sobre el futuro de la educación su-perior ha estado presente en todo el mundo, en el cual des-taca el carácter de los sistemas educativos y la necesidad derevisarlos y transformarlos para enfrentar demandas que exigela sociedad moderna139. Esas inquietudes alcanzan el campodel derecho. En ese sentido es necesario reflexionar sobre elrol que debe tener la enseñanza y los aprendizajes al estudiarla regulación jurídica de un fenómeno como el turismo. Enatención de lo anterior, el presente trabajo tiene como objeti-vo abordar el tema de la formación en derecho del turismo a 138 Profesor Investigador de tiempo completo en la Universidad delCaribe, en Cancún, México. Vicepresidente de la Sociedad Iberoameri-cana de Derecho del Turismo, y doctorando en la Universidad Antonio deNebrija, en Madrid España. enrique_mota_flores@hotmail.com 139 En octubre de 1998 se celebró la Conferencia Mundial sobre Edu-cación Superior organizada, por la UNESCO. Como resultado se publi-caron los documentos Declaración mundial sobre la educación superioren el Siglo XXI: Visión y Acción, y el Marco de acción prioritaria para elcambio y el desarrollo de la educación superior. 181
  • Diego Benítez (coord.)nivel universitario. Para lo cual resalta de manera somera, laimportancia del derecho en el estudio del turismo. Con baseen ese objetivo, el trabajo ha sido organizado en dos partescentrales. La primera trata sobre las principales característicasdel turismo y el derecho en la sociedad actual, y la segundaparte, enuncia lineamientos para la formación de juristas en elestudio del derecho del turismo.El turismo y el derecho en la sociedad actualEl fenómeno del turismo ha sido estudiado desde diferentesdisciplinas que han pretendido aprehenderlo140. Sin embargo,para el caso del derecho, esta tarea ha sido muy difícil. Prime-ro, por ser un tema al que la ciencia jurídica ha llegado recien-temente y, segundo por las limitaciones teóricas que tienen losdiferentes métodos que estudian y explican el orden jurídicoen la sociedad contemporánea. Ante ese panorama se esperaque, la ciencia jurídica vibre a la velocidad de las demandasque exige la sociedad moderna. En nuestros días, la relevancia económica de la actividadturística esta fuera de toda discusión. Pues tan sólo en los úl-timos cincuenta años, el ritmo de crecimiento del turismo hasido sorprendente. A nivel internacional, según el BarómetroOMT del Turismo Mundial, se señala que se paso de 455,9millones de llegadas en 1999 a 694 millones de llegadas en 140 Hay quienes afirman que el turismo es un fenómeno económico ysocial complejo en el que interactúan variables de muy diverso origen queadecuadamente ordenados facilitan su desarrollo, pero que, en ocasiones,imponen límites, fronteras a su natural expansión. Factores geográficos,climatológicos, políticos, religiosos, económicos, sociales y jurídicos, entreotros, confluyen en intrincada imbricación conformando un conjunto decondicionantes que permiten la configuración de espacios y circunstan-cias favorecedores del desarrollo turístico. SANZ DOMÍNGUEZ, C.(2005). Régimen jurídico-administrativo de la intermediación turística.Tesis doctoral (Ph.D). Sevilla: Universidad de Sevilla.182
  • Derecho del turismo iberoamericano2003, y para América del Norte fue de 71,7 millones en 1999a 76,1 millones de llegadas. Los datos y la información más re-ciente proveniente de la OMT, indican que para el año 2020,la actividad turística alcanzará a nivel mundial, 1,5 billones dellegadas internacionales (FRANGIALLI, 2003)141. Con lo cual queda declarado que esta actividad en los próxi-mos 10 años será, desde el punto de vista económico, rentabley sostenida142. Por lo que se puede intuir, que ese crecimiento,también será para los conflictos provenientes de las relacionesque se dan al interior del turismo. Esos conflictos, requeriránde expertos que busquen soluciones, primero a la desilusión delas expectativas de los turistas y después a las diferentes mate-rias que engloban los requisitos del turismo. Ante tal panorama de crecimiento, podemos observar que,existen en las regiones receptoras, impactos que se han gene-rado producto de la masificación de esta actividad, tales comoimpactos ambientales, culturales o sociales. Lo anterior ha sidoasí, entre otras cosas, por la falta de normas jurídicas adecua-das que tutelen los derechos de los turistas143 y de las pobla- 141 FRANGIALLI, F. (2003). International tourism: The Great TurningPoint. Text and documents, 2001-2003. Madrid: World Tourism Orga-nization. 142 Véase OMT. (2002). Turismo: Panorama 2020. Previsiones mundia-les y perfiles de los segmentos de mercado. Madrid: Organización Mun-dial del Turismo. 143 Características del nuevo consumidor turístico: a) Es un multi con-sumidor turístico perfecto, b) Quiere consumir sin despilfarrar ni derro-char, c) Desea realidades y no promesas, d) quiere ser más activo comoreafirmación de su personalidad; e) Es más culto y desea satisfacer y cubrirmás inquietudes; f) fragmenta más estancias; g) se deja tentar por los pro-ductos y destinos alternativos cercanos o exóticos de aventura o de largorecorrido; h) reclama más productos y paquetes a medida y ‘demanda’más naturaleza, más aventura, más exotismo, más riesgo, más deporte; i)posee una conciencia medioambiental más desarrollada; j) desea estable-cer una nueva sociabilidad que complemente los de su propia circunstan-cia en origen; k) el consumidor de turismo y ocio, más que mantener la 183
  • Diego Benítez (coord.)ciones anfitrionas. En esa paradoja, es de notar, que cuandose revisan los marcos jurídicos de los destinos turísticos, en-contramos que faltan esquemas y herramientas jurídicas quepermitan la adecuada gestión del turismo en las condicionesde la sociedad actual. En términos internacionales, tenemos que, por un lado, lacomunidad mundial, en Lanzarote, España, ha declarado enla Carta del Turismo Sostenible, la necesidad mundial paradirigir la actividad hacia un Turismo Sustentable; pero por elotro lado, encontramos que la realidad rebasa tales aspiracio-nes, ya que encontramos que desde 1995, a la fecha, existe anivel internacional, un incremento en la masificación y faltade planeación de la actividad en los destinos del mundo, en es-pecial de las regiones anfitrionas. Otro ejemplo que podemosmencionar, es el caso del Código Ético del Turismo, firmadoen Chile en 1999, el cual da 10 principios para el turismo;pero en la realidad vemos, ausencia de tales principios en laoperación diaria del turismo, ya que no hay normas jurídi-cas que tutelen adecuadamente las expectativas de los turis-tas. Para ilustrar lo anterior, encontramos, que por ejemplo,hay conflictos provenientes del transporte aéreo, en los quealgunas líneas aéreas, a estricto sensu no atienden a los turistasen particular (CENTRO EUROPEO, 2005)144. Por otro ladotambién observamos que, hay acciones que se intentan antetribunales judiciales para reclamar algún tipo de daño morala las vacaciones arruinadas, y también observamos que existeun creciente ejercicio de acciones jurisdiccionales por las víasfidelidad unidireccional a una sola marca turística, establece mentalmentedestinos turísticos en los cuales puede desarrollar una de las expectativasde experiencia en función de las necesidades de cada momento. VALLS, J.(2000). Gestión de destinos turísticos sostenibles. Barcelona: Gestión 2000. 144 CENTRO EUROPEO, D. C. (2005). Derechos de los usuarios detransporte aéreo: Reclamaciones de los consumidores 2005. Dublín: Cen-tro Europeo del Consumidor.184
  • Derecho del turismo iberoamericanopenales, civiles o administrativas para reclamar derechos enrelación a la actividad turística. Lo anterior en conjunto, nosindica la urgencia de atender estas situaciones que se dan enla operación diaria por la falta de una adecuada regulaciónjurídica del fenómeno turismo. Frente a lo anterior, identificamos que los juristas acadé-micos para definir la regulación del turismo, han construidouna diversidad de conceptos que van desde el derecho públi-co hasta el derecho privado. Así hay quienes dicen que exis-te un derecho administrativo turístico (PÉREZ BONNIN,1978)145, otros sostienen que hay un derecho económico delturismo (FERRAZ, 2005)146, otros más un derecho privadodel turismo (BLANQUER CRIADO, 1999)147, entre otrasafirmaciones. Sin embargo ningún enfoque logra aprehenderal concepto en toda su esencia, pues se le confunde con losrequisitos del mismo, tales como transporte, actividades, res-tauración, operadoras, alojamiento, entre otros. De los cuales,para cada uno hay múltiples análisis y definiciones jurídicasde lo que llaman derecho del turismo. En ese escenario y des-de la teoría puramente formalista, se puede mencionar que elDerecho del Turismo, es considerado en lato sensu como el quese origina en normas, principios, reglas y leyes, en las esferasdel derecho público, privado y social, y que tiene el propósitode regular las relaciones en la actividad turística (alojamiento,restauración, actividades, transporte, operadoras, agencias deviajes), tanto en las regiones emisoras como en las receptoras,así como en su tránsito entre ellas. Al parecer la teoría que hasoportado tales afirmaciones es la teoría normativista, la cual 145 PÉREZ BONNIN, E. (1978). Tratado elemental de derecho delturismo. Barcelona: Daimon. 146 FERRAZ, J. A. (2005). Obrigaçoes e Contratos em Viagens eTurismo. Sao Pablo: Ipeturis. 147 BLANQUER CRIADO, D. (1999). Derecho del Turismo. Valencia: Tirant lo Blanch. 185
  • Diego Benítez (coord.)ve al turismo como un conjunto de normas jurídicas que tie-nen por objeto regularlo, pero si se leen las leyes que emanande tal supuesto teórico, se descubre que en realidad regulanuna parte del fenómeno y olvidan, tutelar la parte esencial delmismo. En la actualidad, el concepto derecho del turismo, no tieneuna delimitación clara del objeto y de consecuencia no puedehaber una calificación precisa de los modos de tratarse jurídi-camente ese objeto. Hay estudios, como hemos mencionado,que lo ubican en el derecho privado, otros en el derecho pú-blico y otros en el derecho social. Lo anterior es así, porqueel derecho del turismo tiene múltiples intereses, así tenemosque se ocupa de la libertad de movimiento de personas, alo-jamiento, transporte, tutela del paisaje, actividades, servicio,restauración, promoción, planificación, hospitalidad, deportesy desde luego, de la garantía de esas prestaciones o de la tutelade quienes dan estas prestaciones. Al parecer, la idea derechodel turismo, se ve impactada por lo difuso que es el conceptoturismo. Lo anterior se puede ilustrar con los múltiples con-ceptos que se han acuñado desde la mitad del siglo pasado yhasta nuestros días, pues se habla de un turismo sustentable,turismo responsable, turismo justo148, turismo durable, ecotu-rismo, agriturismo, pescaturismo, enoturismo, turismo ecues-tre, turismo para todos, turismo musical, turismo de salud,turismo sostenible, turismo social, turismo del futuro, turis-mo espacial, turismo alternativo, turismo planetario, turismosolidario149, turismo virtual, entre otros. Planteado así, se ve ladificultad de hablar de un sólo concepto que englobe el dere- 148 Más información en: Justo, T. (1 de Diciembre de 2009). TurismoJusto. Recuperado el 1 de 12 de 2009, de http://www.turismojusto.org/ 149 Más información en Turismo Solidario. (1 de 12 de 2009). Recupe-rado el 1 de 12 de 2009, de http://www.turismo-solidario.es/inicio.do;jsessionid=5D7FB6615633CDDA1168F28970FA2D71186
  • Derecho del turismo iberoamericanocho del turismo, lo cual ratifica el carácter fragmentario queeste representa. Por ello, consideramos que al turismo es necesario contex-tualizarlo en la sociedad actual, en el sistema social y de ahícomprenderlo para ubicar su objeto, su esencia. Desde esapostura, se puede ver al turismo como una organización querecibe prestaciones de los diferentes sistemas que integran lasociedad. Esta visión es altamente compleja y requiere un tra-tamiento interdisciplinario, al que la ciencia jurídica tradicio-nal está entrando con lentitud. Sin embargo, es necesario quequienes pretendan abordar el estudio de la regulación del tu-rismo, deban abandonar esquemas tradicionales y prepararsepara entrar a terrenos novedosos, pero necesarios. Ante eso, seespera que el jurista moderno, tenga claro que los problemassociales, como los que se plantea el turismo, sean estudiadosbajo esquemas que permitan aprehender la esencia del fenó-meno. Es decir que se busque activar ante la desilusión de unaexpectativa, los derechos de los turistas. Veamos. El turista no está obligado a conocer las leyes de lospaíses que visitará, más aún, no está pensando en el derechocivil, penal o de consumo de un determinado destino turístico.Por el contrario, lo da por hecho y confía que en el país o des-tino que visitará, existe un ordenamiento jurídico, el cual anteuna desilusión de su expectativa, le asistirá, se activará y entraráen operación. Lo anterior es así, ya que él, no está dispuesto aaprender ante una desilusión de su expectativa, es justo ahí endonde el derecho le dará fortaleza para ejercitar determinadaacción. Con todo, el turista en el destino, no conoce a nadie, nohabla el idioma del lugar visitado, no conoce las tradiciones, nilas formas de actuar locales, no tiene amigos, está lejos de casa,o como dice la OMT, fuera de su lugar de residencia habitual,entonces, lo único que tiene de su lado es el derecho, el orde-namiento jurídico que se activará para asistirle, aún si es de pielblanca y los del destino son de piel obscura, aún si es católico y 187
  • Diego Benítez (coord.)está de visita en un país musulmán, aún si es capitalista y estáen un destino eminentemente socialista. El derecho entra enoperación sea cual sea su condición, aquí lo que importa es,en lato sensu, de que se le tutele bajo la perspectiva de la hos-pitalidad, de no tratarle con hostilidad por su condición queen ese momento tiene. Este derecho debe operar siempre, y demanera simultánea. Es decir, se le invoca en cualquier parte delmundo y debe activarse en el momento que se requiere, ya seaen Pekín, Frankfort, Singapur, Cancún, Florencia, Moscú o IslaMargarita. El derecho del turismo entonces, en el contexto de lasociedad actual, es para todos, debe garantizar el acceso de to-dos, debe incluirlos y garantizarles sus expectativas150. Después,también se deben regular sus requisitos, como el transporte, lasoperadoras, las actividades turísticas, los atractivos, la restaura-ción, el alojamiento, entre otros. En resumen, el turista esperaque, en el lugar que eligió visitar, exista un derecho que le res-paldará y le dará confianza para hacer turismo. Ese escenario que someramente hemos citado, es el que debeatender el jurista del futuro, es el que debe orientar la tarea delos profesionales del derecho que tienen interés en la regula-ción del turismo.La formación y el desarrollo de la disciplina delderecho para el estudio del turismoEl tema de derecho del turismo es muy novedoso, por lo queen ocasiones se le confunde con derecho hotelero, derecho 150 Al respecto, Antonio Tajani, Vicepresidente de la Comisión Euro-pea responsable de los Transportes, ha declarado lo siguiente: «La UE nopuede permitirse diferencias en los derechos de los pasajeros dependiendodel medio de transporte utilizado. Con estos dos nuevos reglamentos,cubriremos todos los medios de transporte. Todos los pasajeros podrándecidir qué medio tomar sabiendo que sus derechos se respetarán porigual independientemente del medio utilizado». Bruselas, 4 de diciembrede 2008.188
  • Derecho del turismo iberoamericanoturístico, derecho aduanero, derecho migratorio, derecho deltransporte, entre otros. Sin embargo existen trabajos que pocoa poco están en la construcción de teorías que permitan abor-dar de fondo desde el derecho, los fenómenos que se presentanen la sociedad moderna como lo es el turismo. Lo cual permi-tirá tener mayor claridad para la formación de futuros juristas. Se ha identificado que, el interés por el estudio de la regula-ción del turismo se ha dado más en instituciones de educaciónsuperior que tienen por obligación la enseñanza del turismo,que en las que tienen por obligación la enseñanza del dere-cho151. Así vemos que, en las currículas de los programas deenseñanza del turismo, aparecen materias como legislaciónambiental y turística152, legislación turística, marco jurídicode la empresa turística, pero si se revisa con detenimiento esosprogramas, se descubre que solo tienen como tema la ley deturismo sectorial. Y en los pocos programas jurídicos, esta lamateria es ofertada en calidad de opcional, a la cual se le de-nomina legislación turística, o derecho turístico, marco legalturístico, en donde también sólo se estudia la ley sectorial o lasleyes sectoriales de turismo, con lo cual se reduce la esencia delconcepto derecho del turismo. Por lo anterior, pensamos que para la enseñanza de la dis-ciplina y la formación en derecho del turismo, se deben dife-renciar dos grandes líneas, por un lado la enseñanza a nivellicenciatura, y por el otro la enseñanza a nivel posgrado. Enambos se espera que tengan un enfoque interdisciplinario y 151 Ver por ejemplo, en el portal de Universia oferta un curso, tituladocurso derecho del turismo a distancia 2010, sin embrago los contenidosestán enfocados sólo al derecho hotelero. El diploma es otorgado por laEscuela Superior de Hostelería de Sevilla y la Fundación San Valero.http://cursos.universia.es/cursos/1/35461-cursos-derecho-del-turismo-a-distancia.html 152 Es el caso de la Universidad del Caribe, de México, que oferta entresus materias básicas en el Programa Educativo de Turismo Sustentable yGestión Hotelera, el curso de Legislación Ambiental y Turística. 189
  • Diego Benítez (coord.)con énfasis en la acreditación de un segundo idioma, para elcaso del doctorado es deseable una tercera lengua. Para la primera, se espera que se continúe con una base só-lida de la enseñanza de derecho tradicional, que le permita alestudiante tener un panorama jurídico de la sociedad y en-tender las relaciones jurídicas que se dan a su interior. Así seespera que tenga competencias en las esferas pública, privaday social. Dentro de la primera encontramos entre otros, al De-recho Constitucional, al Derecho Penal, al Derecho Admi-nistrativo, al Derecho Migratorio, al Derecho Financiero, alDerecho Naval, al Derecho Fiscal, al Derecho Procesal, Dere-cho Internacional entre otros. En una segunda, encontramosal Derecho Privado, el cual se entiende como el conjunto denormas que regulan las relaciones jurídicas entre personas quese encuentran legalmente consideradas en una situación deigualdad, en virtud de que ninguna de ellas actúa, en dichasrelaciones, investida de autoridad estatal. En esta rama se en-cuentra el Derecho Civil, Derecho Mercantil, entre otros. Esen esta rama que algunos tratadistas dan argumentos sobreel derecho turístico, cuando relacionan las actividades mer-cantiles encaminadas a los servicios turísticos, catalogandoal derecho mercantil turístico. La tercera esfera se refiere alconjunto de normas jurídicas que establecen y desarrollan di-ferentes principios y procedimientos protectores en favor delas personas, grupos y sectores de la sociedad integrados porindividuos socialmente débiles, para lograr su convivencia conlas otras clases sociales, dentro de un orden jurídico. Con lassiguientes características: 1. No se refieren a individuos en ge-neral, sino en cuanto integrantes de grupos sociales bien defi-nidos; 2. Tienen un marcado carácter protector a los sectoreseconómicamente débiles; 3. Son de índole económica; 4. Pro-curan establecer un sistema de instituciones y controles paratransformar la contradicción de intereses de las clases socialesen una colaboración pacífica y en una convivencia justas, y 5.190
  • Derecho del turismo iberoamericanoTienden a limitar las libertades individuales, en pro del bene-ficio social. Dentro de la esfera pública, se espera que el estudiante tengahabilidades para clarificar y entender las competencias exclu-sivas, concurrentes y residuales de la administración pública,que tienen por objetivo regular los requisitos del turismo. Co-mo por ejemplo la clasificación de los hoteles, los registros delos guías de turistas, los registros de los prestadores de servi-cios turísticos, las licencias de funcionamiento, los requisitosde operación sanitaria o ambiental, la gestión del patrimoniocultural, material e inmaterial, entre otras. Por la parte priva-da, se espera que el estudiante tenga una formación sólida enla formulación de contratos y en el planteamiento de clausulasque incrementen confianza a los turistas y a los empresarios oinversores. Aquí las competencias jurídicas de los estudiantestendrán un valor incalculable, pues los contratos innomina-dos y atípicos son los que más se utilizan en la actividad, porlo que son los que demandan interpretaciones en la línea delturismo y no en la línea de una simple visión tradicional. Porejemplo los contratos de fletación, de comisión, de reservas,prestación de servicios, o los múltiples contratos productos delcomercio electrónico vía Internet, entre otros. Para la parte social, se requiere que el estudiante tenga no-ciones de derecho del trabajo, del derecho agrario y en generalde los derechos humanos, entre otros. Así podrá atender lasnecesidades que se plantean las regiones anfitrionas de turis-mo, representadas por organismos no gubernamentales, o eji-dos u organismos de la sociedad civil organizada. Los cualesen nuestros días tienen una mayor participación en el desarro-llo de los destinos turísticos. Así como dar consultoría para laformación de nuevos productos turísticos153, de carácter rural, 153 Al respecto KOTLER (1988), desde una perspectiva de marketingofrece una definición de lo que es un producto “algo que puede ser ofre- 191
  • Diego Benítez (coord.)de ecoturismo, agroturismo, etnoturismo, pescaturismo, o engeneral de turismo sustentable, los cuales requerirán de un es-tudio jurídico con visión turística. Finalmente en este nivel de licenciatura, se espera que secomplemente en los últimos semestres, con materias de de-recho económico, derecho del turismo, legislación turística,derecho corporativo, derecho privado internacional, derechointernacional público y derecho del transporte; así como ma-terias propiamente turísticas como introducción a la hotelería,introducción al turismo y marco legal de la empresa turística. Para el nivel de posgrado, la situación es más exigente. Aquíse espera que el estudiante tenga capacidad de análisis y seespecialice en una de las ramas: pública, privada o social delderecho que regulan a los requisitos del turismo. Se esperaque el estudiante de posgrado, adquiera herramientas que lepermitan perfeccionar su práctica profesional y estimular sucapacidad de investigación en las materias de transporte aéreo,marítimo o terrestre, alojamiento, tour operadoras de viajes,actividades turísticas, patrimonio natural y cultural, entreotros. En términos de maestría se requerirá de competenciassobre el manejo de metodologías que permitan su labor deinvestigación, pero sobre todo la producción de nuevos cono-cido a un mercado con la finalidad de que se le preste atención, sea adqui-rido, utilizado o consumido, con objeto de satisfacer un deseo o unanecesidad”. Kotler, Philip.1997. Mercadotecnia para Hotelería y Turismo.Editorial Prentice Hall. México, 1997. Página 33. Adicionalmente a loanterior, Jafari (2000) señala: “…los productos turísticos se pueden vercomo una parte de la base de las cuentas satélite, en este contexto losdefine como ‘aquellos artículos para los cuales una parte sustancial dela demanda proviene de los visitantes’, y los agrupa en cinco sectores:el transporte, el alojamiento, los servicios de comidas, las actividades derecreo y entretenimiento y otros servicios turísticos como las agencias deviajes”. Por su parte la OMT (1998) define un producto turístico: El con-junto de bienes y servicios que son utilizados para el consumo turísticopor grupos determinados de consumidores.192
  • Derecho del turismo iberoamericanocimientos que le auxilien en la especialidad que ha elegido. Alefecto se requiere de enfoques tanto económicos como jurídi-cos. Por ello es de resaltar la bondad de las materias de dere-cho corporativo, derecho económico y derecho del turismo.También las materias como economía turística, planeación dedestinos turísticos, y mercadeo turístico. Para el caso del nivel de doctorado, se aumenta la exigencia yse espera que el doctorando contribuya al conocimiento cientí-fico de la regulación del turismo en el contexto de la sociedadactual, por ello los esquemas de formación serán en la líneadel tronco común de derecho internacional154 y economía tu-rística, pero resaltan los enfoques de teorías novedosas comola de sistemas, el derecho moderno, teoría de la evolución, en-tre otras. El doctorando tendrá las competencias para elaborarproyectos de legislación y regulación turística conforme a lasexigencias de la sociedad y de los destinos turísticos; podrácontribuir con la empresa turística en la elaboración de audi-torías jurídicas y podrá plantear soluciones alternativas a losproblemas recurrentes en la operación del turismo, así mismoserá capaz de formar recursos humanos que permitan contri-buir a la investigación del turismo y a la formación de cuadrosde enseñanza a nivel licenciatura, maestría y doctorado; y fi-nalmente se espera que consolide redes de investigación inter-nacionales que fomenten el diálogo académico para cultivar elestudio del derecho del turismo. 154 Se debe dar énfasis a los instrumentos tales como el Varsovia, deMontreal, de Chicago, la Convención de Bruselas sobre   el ContratoInternacional de Viajes, celebrada en Bruselas, el 23 de abril de 1970,entre otros. 193
  • La empresa turística en el derecho español Por José Tudela Aranda155 Introducción. El concepto de empresa turística La nueva legislación turística y las empresas turísticas Libertad de empresa y policía del turismo Reflexiones generales La autorización administrativa La inscripción en el registro Empresas tradicionales y nuevas empresas Los nuevos valores sociales como condicionantes del régimen jurídico El particular estatus jurídico de las empresas turísticas comoresultado de un complejo proceso Reflexión finalIntroducción. El concepto de empresa turísticaEs tradicional subrayar como la vocación mayoritariamenteeconomicista de la política turística ha condicionado toda laactuación de los poderes públicos y, por supuesto, el marconormativo del turismo. Desde luego, no a otra cosa pareceposible achacar la histórica debilidad del derecho del turismo 155 Doctor en Derecho. Director del Seminario Universitario de Estu-dios Turísticos de la Universidad de Zaragoza 195
  • Diego Benítez (coord.)español o, en general, la escasa preocupación científica que ennuestro País ha despertado la que, paradójicamente, fue lla-mada y sigue llamándose “primera industria nacional”. Recordar lo que es ya un presupuesto común resulta obli-gado cuando el tema de exposición es la empresa turística.Durante muchos años, la empresa turística ha sido no ya prin-cipal objeto de atención de la normativa turística, sino, casi,protagonista exclusivo de la misma. Las normas miraban a laempresa bien con intención de fomento bien con intenciónde policía. El turismo, no ya el derecho del turismo, se iden-tificaba con un sujeto que por entonces ofrecía un perfil con-centrado alrededor de la hostelería y de la restauración. Ni lospoderes públicos ni los ciudadanos identificaban otros sujetosturísticos. La política turística tenía como primer y único ob-jetivo atraer turistas y ello convertía a la empresa en el eje de lamisma. Así, no puede extrañar que durante muchas décadasel derecho del turismo fuese el derecho de las empresas turís-ticas156. También, quizá, ello explique en gran medida el papelmarginal de esta normativa y su distancia tanto respecto decualquier política sustantiva como del estudio doctrinal. Alfin y a la postre, ese derecho no era sino una aplicación singu-lar pero no muy diferente del régimen jurídico del fomento yde la policía. Como se ha indicado, hostelería y restauración eran los secto-res que aglutinaban la gran mayoría de las empresas turísticas.Bares, restaurantes, cafeterías, discotecas, hoteles, apartamen-tos, campings, eran sujetos dominadores de un escenario tu-rístico concentrado alrededor del turismo de sol y playa. Así,sólo las agencias de viaje y agencias de información turística 156 Tras la etapa inicial, una segunda etapa del derecho del turismo enEspaña cubrirá el largo periodo de tiempo que va desde la creación en1951 del Ministerio de Información y Turismo hasta la aprobación en1994 en la Comunidad Autónoma del País Vasco de la primera normageneralista en la materia.196
  • Derecho del turismo iberoamericanoacompañaban citadas expresamente a las empresas de restau-ración y hostelería en el Estatuto ordenador de las empresas yactividades turísticas privadas de 1965. Las excepciones eranescasas y no suficientes para generar una normativa particular.Los sujetos antes enunciados no requerían otra normativa quela ya citada policía y fomento, con un régimen jurídico que enpoco difería de otros sectores. Si a ellos se suman los aspectosurbanísticos relacionados con la vocación expansiva de la Leyde Centros y Zonas de Interés Turístico Nacional, se tendráuna visión casi completa de cuál era el derecho del turismo deesas décadas, en gran parte aglutinado en torno a las dos nor-mas, una de rango reglamentario y otra legal, citadas. De acuerdo con los principios económicos de una sociedadde libre mercado y también coherente con la voluntad expan-siva de las autoridades en la materia, el principio de libertadde empresa fue desde el principio norma esencial del régimenjurídico de esas empresas. Si bien es cierto que desde el pri-mer momento se impusieron algunas limitaciones derivadasdel régimen de policía, salubridad y seguridad especialmente,lo cierto es que éstas fueron menores y, además, incumplidasen numerosas ocasiones. El turismo generaba unos recursoseconómicos absolutamente necesarios y no era cuestión de li-mitar su crecimiento. Los bajos precios y el clima privilegiadoaseguraban el mantenimiento de la competitividad con inde-pendencia de los niveles de calidad. El modelo era, fue, unéxito y no había porqué cambiarlo. Mucho se ha hablado de los costes de ese modelo, especial-mente de su agresividad medioambiental. Pero pienso que seha reparado bastante menos en otros costes que pueden sermenos relevantes pero que no carecen de interés. No es fá-cil ni justo negar las virtudes de un modelo que contribuyósignificativamente a transformar España, y no sólo económi-camente. Realizar una lectura exclusivamente crítica puede re-sultar hoy políticamente correcto y ser hasta gratificante para 197
  • Diego Benítez (coord.)nuestra conciencia. Pero, sinceramente, no sería justo. Ni esasociedad era ésta ni la conciencia medioambiental estaba tanextendida siquiera en países mucho más desarrollados que elnuestro. Pero realizar esta consideración no resta importanciani a las afecciones medioambientales de aquél periodo ni aesas deudas que se han denominado menores. El modelo de-sarrollista de la política turística condicionó en gran medidano sólo aquellos años sino nuestra propia mentalidad hacia elturismo, limitándonos también en gran medida la visión a susconsecuencias estrictamente económicas. Junto a ello, y ahoratrataré de explicarme, obvio oportunidades excelentes de de-sarrollo turístico en una zona, el interior, del País. Es verdad que en los últimos años han tenido lugar hitosrelevantes157 que son expresión de cambio en la visión que tra-dicionalmente han tenido los poderes públicos del turismo.Pero también lo es que sobre esos cambios sigue permanecien-do como nervio inquebrantable la política turística de sol yplaya, recurso que parece mostrarse inasequible al desaliento,vencedor de cuantos avisos de muerte le salen al paso. La vi-gencia del éxito acentúa las inercias del pasado. Esas inerciasque denunciaba como rémora del modelo de los sesenta y quesuponen que todavía el turismo se desenvuelva en España enunos estadios de marginación profesional, académica y oficialincomprensibles para la segunda, o primera, o tercera, poten-cia turística mundial. Suponen, también, que los recursos tu-rísticos del interior, si bien desde luego se desenvuelven en laactualidad en niveles de actividad impensables hace cuarentaaños, se encuentren todavía lejos de los niveles que ofrecen 157 Pienso que el primero y más significativo de esos hitos fue la aproba-ción en 1990 del Plan Futures. A él, y en gran medida como consecuenciadel mismo, seguirá la incorporación de la calidad, desde el presupuestodel turismo sostenible, como, al menos teóricamente, principio rector detoda la política turística.198
  • Derecho del turismo iberoamericanopaíses de nuestro entorno que basan su actividad turística fun-damentalmente en su patrimonio cultural. Esta visión de la política turística, del turismo en general,ha condicionado decisivamente la evolución del derecho delturismo. Como se ha indicado, durante mucho tiempo ese de-recho fue básicamente el derecho de las empresas turísticas.Poco a poco su ámbito de actuación se extendió, los usuarioscobraron mayor protagonismo, y el derecho del turismo pasóa cubrir, si bien desde una visión básicamente empresarial, elabanico de las relaciones entre empresarios y turistas. Lógi-camente, la administración era un tercer sujeto de escenariojurídico. Así, el derecho del turismo era el derecho que fijabalas relaciones ente esos tres sujetos. Tuvo que pasar muchotiempo para que el derecho del turismo incorporase una seriede principios y valores, así como de conceptos objetivos. Y esta visión deudora del pasado que bien podríamos califi-car como condicionante de una auténtica cultura social sobreel turismo es en buena medida responsable de la timidez conla que la normativa ha abordado el proceso de renovación delderecho de las empresas turísticas. El derecho es conservadory resulta difícil que sea de otra manera. Pero, seguramente,si alguna ocasión hay de que sus pautas no vayan, al menossustancialmente, por detrás del discurrir social, es cuando lanorma emerge simultáneamente al desarrollo de un nuevomodelo social. La emergencia y consolidación de un auténti-co derecho del turismo en apenas cinco años respondía a esacircunstancia. Sin embargo, como se ha indicado, en relacióncon el estatus de las empresas turísticas ese derecho ha sidobásicamente conservador. Desde luego, eso no significa que no haya habido cambios.Los ha habido e importantes. No podía ser de otra manerapor el hecho de que toda la nueva política turística traduci-da en esas normas jurídicas va a resultar condicionante dela actividad de las empresas. Además, los valores sociales a 199
  • Diego Benítez (coord.)los que esas normas pretenden dar respuesta van a incidir,inevitablemente, de forma directa en las empresas. En oca-siones lo harán porque exigencias derivadas de la políticamedioambiental o de los nuevos niveles de seguridad y sa-lubridad exigidos por los turistas obligan a cambiar hábitostradicionales. En otras, el cambio se traducirá en la modifi-cación de la tipología del sujeto. En efecto, queda ya lejos esapolarización de la empresa turística en torno a las modalida-des tradicionales de restauración y alojamiento. En la actua-lidad, nuevas variantes de esas categorías, y, sobre todo, lairrupción de nuevos sujetos empresariales va a ser uno de losfenómenos más interesantes del nuevo derecho del turismo.La regulación de empresas complejas como las estaciones deesquí, los parques temáticos, los campos de golf o las relacio-nadas con los deportes de aventura, van a plantear al derechodel turismo, retos novedosos y, lo que es más significativo, vaa cambiar la arcaica y pobre imagen de la empresa turística,sustituida desde ahora por un paradigma mucho más flexiblee innovador. Se trata de un cambio rápido que apenas da lugar para asi-milarlo. Cuando sólo se comenzaba a asimilar toda la novedadque representaba la introducción de principios fuerza comoel de sostenibilidad en la política turística, emergen nuevoscondicionantes de gran calado para el mundo de la empresa.La consolidación de la idea de calidad exigida por un mercadocada vez más exigente y competitivo, las multiplicación de lasexigencias en materia de seguridad como consecuencia de unentorno muy sensibilizado por accidentes y ataques terroristaso la rápida receptividad del sector turístico a la consolidaciónde las nuevas tecnologías, son algunos de esos condicionantes.Junto a ello, la persecución por el poder público de nuevosrecursos turísticos que consoliden una oferta turística diversade la tradicional y los propios cambios en los hábitos de losturistas, tanto en cuanto a preferencias de ocio como a reparto200
  • Derecho del turismo iberoamericanotemporal de su tiempo, van a provocar que el escaparate de latipología empresarial se enriquezca de manera constante. Sin embargo, como se señalaba, el cambio en la norma noha sido tan relevante. El legislador ha sido cauto en su relacióncon el sujeto empresarial y, así, si bien ha incorporado nuevasempresas turísticas a su regulación, no ha llegado a plantear-se eventuales desfases en la calificación tradicional. Por otraparte, fomento y policía siguen constituyendo el núcleo de suregulación. Quizá no sólo es natural que sea así sino que debeser así. Pero ello no hubiera debido ser obstáculo para buscaruna implicación más imaginativa de la empresa turística enel conjunto del diseño de la política pública y en la propiarelación con los turistas. Los empresarios no desean grandescambios cuando las cosas se mantienen razonablemente bien yel poder público, bajo la fachada de las grandes declaracionesretóricas, sigue en buena medida anclado en esas rémoras quese citaban al principio de estas líneas. Antes de iniciar el análisis de los rasgos generales del régimenjurídico de las empresas turísticas, resulta imprescindible dete-nerse, siquiera brevemente, en el concepto de empresa turística.Como otros muchos conceptos relacionados con esta materia,se trata de un concepto que plantea dificultades y que, por tan-to, exige una mínima referencia preliminar. Las dificultades, yesto es importante subrayarlo por su transcendencia sobre todoel derecho del turismo, comienzan por la propia definición deturismo. La ausencia de una definición universalmente asumi-ble es algo sobre lo que en general hay coincidencia. Y es que sibien las normas pueden recoger una definición, normalmentesobre las premisas fijadas por Organización de Naciones Unidas(turismo como desplazamiento y permanencia de las personasfuera de su domicilio habitual por razones de ocio, salud, ne-gocios, cultura, religión…) 158, a la hora de la verdad se trata de 158 La definición dada por la Organización Mundial del Turismo en 201
  • Diego Benítez (coord.)definiciones inválidas no ya para proyectarlas universalmentesobre el ordenamiento, sino insuficientes también para un aná-lisis económico o sociológico de los efectos de este fenómeno.En consecuencia, no puede resultar extraño que la definición enabstracto de la empresa turística plantee problemas. Para teneruna aproximación aceptable debe deslindarse este concepto deotros cercanos como el de actividad turística o el de estableci-miento turístico. En diez de las leyes aprobadas por las Comunidades Autó-nomas del Estado español159, se define la actividad turísticacon términos similares, normalmente, en los primeros artícu-los, dedicados al ámbito de aplicación de la Ley o a definicio-nes. El resto de Leyes presuponen el concepto, y lo utilizanprofusamente, incluso como concepto sistematizador en laestructura formal de la ley (por ejemplo, el título II de la leycanaria lleva como epígrafe “La actividad turística”). Una de-finición representativa, por ser la última, y ser especialmenteomnicomprensiva, es la contenida en el artículo 12 de la leynavarra: “actividad turística es aquélla que tiende a procurar eldisfrute, el descubrimiento, el conocimiento, la información,la conservación y la promoción de los recursos turísticos me-diante la prestación de servicios de alojamiento, manutencióno restauración, ocio, información, mediación, promoción ycomercialización, acogida de eventos congresuales, convencio-nes y similares y cualquier otra actividad que sea calificadacomo tal por la Comunidad Autónoma”.1993 sobre turismo dice así: “actividades desarrolladas por las personasen el curso de su viaje y de su estancia en un lugar situado fuera de suentorno habitual durante un periodo consecutivo no superior a un año, aefectos de ocio, profesional o de otro tipo”. 159 Así, ley extremeña (artículo 2.2), castellano-leonesa (artículo 2.1),madrileña (artículo 2.2), cántabra (artículo 4), balear (artículo 2), anda-luza (artículo 2), riojana (artículo 2), asturiana (artículo 3), Navarra (artí-culo 12.2) o Aragón (artículo 2.a).202
  • Derecho del turismo iberoamericano Desde estas definiciones, lo primero que hay que indicar esque será actividad turística aquello que sea definido como talpor el legislador. Y el criterio para utilizado para esa defini-ción será su ligazón con los flujos originados alrededor de unrecurso turístico160. La actividad sería, así, el soporte mate-rial mientras que la empresa aparcería como el sujeto que daforma subjetiva a esa actividad, introduciéndola en el tráficojurídico-mercantil. La primera precisión que debe realizarse en torno a la empre-sa turística, no deja de resultar una perogrullada. La empresaturística es una empresa y, por tanto, el núcleo de su actividadva a estar regulado por el derecho mercantil. Esta reflexiónsirve para llamar la atención sobre la relevancia del derechoprivado del turismo. Normalmente, la visión se fragmenta ylas dos realidades normativas se dan la espalda. Pero no resultaposible comprender el derecho del turismo si no se tiene pre-sente su doble cara, pública y privada161. Un buen reflejo de la mencionada vocación conservadoradel legislador es el hecho de que el concepto recogido en lamayoría de las leyes autonómicas es muy similar del que apa-recía en el mencionado Estatuto ordenador de las empresas yactividades turísticas privadas. Al igual que en ese texto, loscriterios para considerar una empresa como turística son dos:su vinculación o relación directa con el turista y el que nor-mativamente se califique como tal. Alguna Ley autonómicaha dado un paso adelante, buscando una mayor precisión yadecuación al presente en la definición de la empresa turística. 160 Sobre el concepto de recurso turístico, J. TUDELA ARANDA, Elsignificado y función de los recursos turísticos en la nueva legislaciónturística en el vol. col. Régimen jurídico de los recursos turísticos, Mono-gráfico de la RArAP nº III, 1999, pp. 201-228. 161 Sobre la presencia de derecho público y derecho privado en la orde-nación jurídica del turismo, D. BLANQUER CRIADO, Derecho delturismo, Tirant lo blanch, 1999, pp. 26-33. 203
  • Diego Benítez (coord.) Ejemplo de aquellas más deudoras de la legislación de 1965,es la ley vasca que define la empresa turística de la siguientemanera: “son empresas turísticas las que tienen como objetode su actividad la prestación de servicios de alojamiento, res-tauración o de simple mediación entre los viajeros y la ofertaturística o cualesquiera otras directamente relacionadas con elturismo, y que reglamentariamente se clasifiquen como tales”.La ley navarra vuelve a ser ejemplo de la evolución del dere-cho del turismo y es representativa de ese grupo que buscauna mayor precisión. De acuerdo con el artículo 12.3 de estaLey, es empresa turística “la persona física o jurídica que, ennombre propio, de manera habitual y con ánimo de lucro sededica a la realización de una actividad turística o a la presta-ción de algún servicio turístico, añadiendo que se presumirá lahabitualidad cuando se realice publicidad de la prestación deservicios turísticos por cualquier medio”. En la misma línea sesitúa la ley aragonesa, que añade la profesionalidad como re-quisito para recibir la calificación de empresa turística162. Estehecho no puede considerarse casual al ser éstas las dos últimasleyes en aprobarse. Así, el objeto de la actividad, su relación directa con el turis-mo y la correspondiente calificación legal, no parece que seanya suficientes para calificar una empresa como turística y asínuevos requisitos como el precio, la habitualidad y la profesio-nalidad, aparecen en su definición. Desde luego, ello suponeun avance, aunque cabe pensar que habría sido posible buscaruna mayor delimitación conceptual que hubiese servido tan-to para atraer a la normativa turística a empresas situadas enzonas grises como para excluir otras que sólo en determinadas 162 El artículo 2 b de la ley aragonesa define a la empresa turística como“aquella que, mediante precio y de forma profesional o habitual, bien seade modo permanente o por temporadas, presta servicios en el ámbito dela actividad turística”204
  • Derecho del turismo iberoamericanoocasiones están relacionadas con la actividad turística, comopueden ser bares y cafeterías. Desde estas premisas, es posible y necesario distinguir elconcepto de empresa del de establecimiento turístico. Un maluso de las denominaciones ha llevado a una confusión fácilde evitar dada la, en principio, contundencia de la diferenciaentre empresa y establecimiento. Las leyes autonómicas handistinguido entre estos dos conceptos y han definido el esta-blecimiento de una forma similar. El artículo 2 d) de la ley aragonesa define al establecimientoturístico y lo hace de forma que puede considerarse represen-tativo del corpus jurídico autonómico, con la excepción quea continuación se señalará. De acuerdo con ese precepto, sonestablecimientos turísticos “los locales o instalaciones abiertasal público en general de acuerdo con la normativa en su casoaplicable, en los que se presten servicios turísticos”. La exis-tencia de un recinto, su carácter público y la realización en elmismo de actividades turísticas son, pues, las notas que en elderecho aragonés y, en general en el autonómico, definen alestablecimiento turístico. La excepción a esta definición vino dada por la Ley de Turis-mo de Andalucía que definía al establecimiento como aquellaunidad funcional autónoma formada por bienes, muebles einmuebles, ordenada para prestar servicios turísticos. Comose percibe, la nota que desaparece es la del carácter público deesos locales. La ley navarra ha seguido esta misma definiciónque permite considerar establecimiento turístico a recintosdestinados a actividades privadas163. Una cuestión que puede resultar problemática es la relaciónentre la consideración de determinados locales como turísti- 163 El artículo 12.5 de la Ley navarra define al establecimiento turísticocomo “el conjunto de bienes muebles e inmuebles que, formando unaunidad funcional autónoma, es ordenado y dispuesto por el titular para laadecuada prestación de algún servicio turístico”. 205
  • Diego Benítez (coord.)cos por una parte y sometidos a la legislación de espectáculospúblicos, por otra. De esta forma, en relación con algunosestablecimientos usualmente calificados como turísticos sesuperpondrán dos normativas, con la consiguiente obligaciónpara los titulares de solicitar diferentes licencias y con la posi-ble concurrencia de diferentes administraciones públicas. Estasituación aun puede complicarse más desde la legislación in-dustrial que en ocasiones también aboca para sí el control delas “industrias” turísticas, en ocasiones de forma subsidiariapero en otras más directamente, como es a través del corres-pondiente registro. Subrayadas estas diferencias y delimitado en consonancia elconcepto de empresa turística, es hora de adentrarse en las par-ticularidades de su presente y perspectivas de evolución. Ha dereiterarse que son páginas dedicadas estrictamente al análisisdel concepto de empresa, lo que obligará a obviar cuestionesrelacionadas con este concepto que pudieran ser relevantes.La nueva legislación turística y las empresasturísticas. Libertad de empresa y policía del turismoA. Reflexiones generalesLo primero que hay que indicar es que la particularidad y altonivel de delimitación del régimen jurídico de las empresas turís-ticas posibilita considerar que se está ante un auténtico estatutosingular dentro del régimen empresarial común164. Como seseñaló, esa singularidad es ya añeja en nuestro derecho y naceprácticamente con el propio boom turístico. Como en pocascuestiones del derecho del turismo, se pone en ésta de relieve eldoble componente público-privado del mismo. Como no podía 164 La legislación suele utilizar de forma indistinta la referencia a empresaturística o empresario turístico aunque, en puridad, el citado estatus sin-gular debiera predicarse del empresario.206
  • Derecho del turismo iberoamericanoser de otra manera, una parte muy significativa del régimen ju-rídico del empresario turístico (capacidad, contratación, formajurídica…) será terreno propio del derecho privado. Pero no me-nos significativa es la parte que ocupará el derecho público (con-creción de la libertad de empresa, policía, fomento, disciplina). El cruce entre estos dos mundos diversos no podía resultarexento de problemas. De hecho, se trata de una de las cuestio-nes más ricas y singulares del derecho del turismo y tambiénde las más olvidadas. Por razones que antojan obvias, son muyescasos los autores que examinan la normativa desde la dobleperspectiva. Es más, lo habitual es una ignorancia mutua. Perosi esto es importante, lo es todavía más por el proceso seguidopor el derecho del turismo en la última década. La atribucióna las Comunidades Autónomas de competencia exclusiva enmateria de turismo tenía que llevar más pronto que tarde ala aprobación por éstas de un completo corpus jurídico en lamateria. Y sí, como se ha indicado, el derecho del turismo esen buena medida el derecho de las empresas turísticas, no po-día sino resultar natural que las Comunidades Autónomas seadentrasen desde su título competencial en materia de turismoen una regulación cada vez más ambiciosa de las empresas tu-rísticas. Como el Estado posee la competencia exclusiva sobrela legislación mercantil, la consecuencia no podía ser otra quela progresiva utilización del derecho público para regular esasempresas, dejando al derecho mercantil o civil el núcleo ina-bordable. En suma, se trata de un complejo proceso de publi-ficación de derecho privado, realizado en muchas ocasiones deforma inconsciente165. Más allá del juicio de valor que merezca 165 En época temprana, de acuerdo con los parámetros utilizables parael derecho del turismo, David Blanquer ya tuvo ocasión de denunciareste fenómeno, calificando el resultado como “ordenación pública de larelación inter-privatos” (D. BLANQUER, Derecho del Turismo, ob cit,1999, pp. 28-29 y en relación específica con el estatuto jurídico de laempresa turística, pp. 274-279). 207
  • Diego Benítez (coord.)este proceso, en si mismo considerado y desde la ordenacióndel reparto competencial, es lo cierto que queda abierta la in-cógnita de si el Estado podría llegar a aprobar una norma,apoyada en sus competencias sobre derecho civil y mercantil,que regulase el citado estatuto jurídico de la empresa turística.Lo cierto es que si bien es indiscutible su disponibilidad sobrelos citados títulos, también lo es el hecho de que aceptar esainterpretación conllevaría necesariamente una reducción casiradical de la competencia autonómica sobre turismo. Piensoque esta dialéctica no es sino una manifestación más de ladificultad de entender el reparto competencial en esta, comoen otras materias, de manera compartimentalizada. Sin unavisión de conjunto de las materias será difícil que, sea cual seala competencia de uno u otro, el resultado sea eficaz y com-petitivo. La colaboración entre el Estado y las ComunidadesAutónomas y entre estas entre sí se impone como única formapara, respetando la autonomía y las competencias estatales,llegar a definir un estatuto jurídico del empresario turísticoque no fuerce la naturaleza jurídica de las normas aplicables166. En todo caso, estas son páginas dedicadas a la ordenaciónjurídico-pública de las empresas turísticas. El presupuesto deesta ordenación es el principio constitucional de libertad deprensa. Si bien dicho principio es recogido expresa o implí-citamente por todas las leyes autonómicas, las modulacionesque alrededor del mismo se realizan en virtud de la naturalezaturística de la actividad empresarial van a ser el núcleo más 166 Sobre esta visión de colaboración “necesaria” en el turismo, J.TUDELA ARANDA, Unas reflexiones dinámicas sobre la distribuciónde competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en elVol. Col. Derecho y Turismo, Ediciones Universidad de Salamanca,2004, pp. 15-28A favor de la aprobación por el Estado de una norma enel sentido indicado, manifiesta D. Blanquer (D. BLANQUER, ¿Ordena-ción o desordenación del turismo?, Documentación Administrativa nº259-260, 2001, P. 314).208
  • Derecho del turismo iberoamericanosustantivo de esa regulación que desde el derecho público sehace de la empresa turística. Casi de forma universal, esa legislación autonómica va amantenerse en la estela del derecho preconstitucional. Comoen éste, dos serán los requisitos que amparados en esa modula-ción de la libertad de empresa, se exigen para autorizar el iniciode sus actividades. Por una parte, se exigirá una autorizaciónadministrativa previa a cualquier inicio de actividades167. Porotra, se necesita la inscripción en un registro turístico. En todocaso, a la administración turística le corresponderá velar porel cumplimiento de estos requisitos. Mención singular mere-ce el hecho de que la regulación de estos requisitos por leyelimina una de las tradicionales contradicciones del derechodel turismo en donde numerosas cuestiones susceptibles de serentendidas bajo una necesaria reserva de ley, eran reguladas ennorma reglamentaria.B. La autorización administrativaEl requisito de la autorización se encuentra en todas las leyesautonómicas excepto en la andaluza y la navarra que, de nue-vo, excepcionan la uniformidad general. Asimismo, es generalque el sujeto de la autorización sea la empresa, con la excep-ción de la ley riojana que establece como sujeto al “proveedorde servicios turísticos”. Así, el titular de la autorización es elempresario, persona física o jurídica, titular de la empresa. Laautorización recae sobre la empresa, sobre los medios mate- 167 El alcance real de la autorización administrativa previa contenidaen el artículo 7.1.b) del estatuto de 1965, ha sido discutido al ponerlo enrelación con el Real Decreto 2482/1974, e 9 de agosto, sobre medidasde ordenación de la oferta turística que circunscribía la necesidad de laautorización turística a los territorios que hubiesen sido declarados de pre-ferente uso turístico (J. TUDELA ARANDA, Hacia un nuevo régimenjurídico del turismo: la reciente legislación autonómica, RVAP nº 45-I,1996, p. 325). 209
  • Diego Benítez (coord.)riales y personales adscritos a ella y de esta naturaleza real sededucirá su transmisibilidad. La autorización suele entenderse como autorización previa alfuncionamiento del establecimiento o prestación del servicio.Su objeto es, normalmente, doble: autorización de actividad yclasificación del establecimiento de acuerdo con las disposicio-nes reglamentarias. Alguna norma le otorga también el valorde autorización de apertura del establecimiento, abriendo laposibilidad a la duplicidad con las correspondientes licenciasmunicipales. En este sentido, es necesario apuntar que todaslas leyes subrayan la independencia de la autorización turísti-ca de cualesquiera otra licencia o autorización que pueda serexigida por el ordenamiento. En la práctica, la superposiciónde licencias, turísticas, municipales, medioambientales, espec-táculos públicos e incluso industria, puede convertirse en unproblema. Al objeto de evitar el mismo, el legislador bien de-biera potenciar los procedimientos coordinados que facilitenlos trámites al particular evitando duplicidades y pérdida detiempo. Una solución adecuada puede ser la concentración enel municipio de la facultad para conceder licencias, si bien,no se escapa, en ocasiones esto puede ser problemático en losmunicipios pequeños. En los supuestos de modificaciones sustanciales, los interesa-dos deberán pedir una nueva autorización. Como es fácilmen-te comprensible, al respecto el problema proviene del carácterindeterminado de la expresión “modificación sustancial”. Elhecho de que no se concrete cuál es el sujeto de la modifica-ción lleva a pensar que en todo caso, afecte ésta al empresario,al establecimiento o a las condiciones de prestación, deberásolicitarse la nueva autorización. En el supuesto de incum-plimiento de las condiciones en relación con las cuales fueotorgada la autorización, la administración podrá revocar lamisma, lo que la convierte de hecho en una autorización detracto sucesivo.210
  • Derecho del turismo iberoamericano La concesión de esta autorización es discrecional para la ad-ministración. El problema deriva de que las leyes no estable-cen unos criterios claros para fijar las causas de denegacióno autorización. Para encontrar los mismos hay que examinarmayoritariamente la normativa reglamentaria en la que se en-cuentran regulados la mayoría de los requisitos. Creo que lasolución de la remisión a reglamento es una solución adecuadacon una correcta relación entre las fuentes. Es cierto que enmuchas ocasiones el reglamento turístico se ha acercado a te-rrenos que materialmente podían ser propicios para la ley. Perocomo en otras materias del derecho administrativo económi-co, y hoy en general de casi todos los sectores de intervenciónadministrativa, la visión de la relación entre las dos fuentes,ley y reglamento, debe ser forzosamente más flexible. No sólono es necesario sino que resulta inconveniente obligar al legis-lador a regular por ley aquellos requisitos que son condiciónpara la concesión o denegación de la autorización en relacióncon cada una de las clases de empresa turística. Amén de lamagnitud del propósito, resulta evidente que se trataría de unalegislación llamada a constantes modificaciones y, en general,al incumplimiento. Sólo el reglamento permite la actualiza-ción y concreción necesarias al respecto. En la ley este tipode contenidos resultan inconvenientes. Lo que sí es posiblees fijar en la ley unos parámetros claros, que traduzcan lasexigencias políticas y condicionen el posterior desarrollo re-glamentario168. Un aspecto que puede resultar conflictivo es la facultad ddispensa que en alguna normativa autonómica se ha previs-to169. En realidad, se trata de una manifestación más del duelo 168 Al respecto, J. TUDELA ARANDA, La ley y el reglamento en elderecho del turismo, Documentación Administrativa nº 259/260, 2001,pp. 136 y ss. 169 Al respecto, artículo 34 de la ley canaria; 15 de la ley extremeña; 25de la ley murciana; 12 de la ley de Castilla-La Mancha; 31.2 de la ley 211
  • Diego Benítez (coord.)entre riesgo y necesidad en la discrecionalidad administrativa.Es difícil negar la posibilidad de que esta facultad se utilice pa-ra otorgar algunas autorizaciones que no debieran otorgarse,sobre todo si se tienen en cuenta las fuertes presiones económi-cas que en la mayoría de las ocasiones van unidas a la actividadturística. Pero también resulta muy difícil negar la existenciade supuestos singulares en los que el cumplimiento de una de-terminada condición, objetivamente menor, resulta casi impo-sible. Un ejemplo elocuente son los establecimientos situadosen edificios históricos en los que por razones evidentes resultaen ocasiones muy difícil cumplir enteramente algunas nor-mas. Por ello, la opción de la dispensa parece necesaria. Losproblemas relacionados con su ejercicio pueden ser fácilmentesolucionados si se establecen mecanismos de control adecua-dos, como pueden ser la obligatoriedad de informes técnicospositivos o el establecimiento de medidas de publicidad espe-ciales para estos supuestos170. Finalmente, hay que indicar que tanto la legislación am-biental como de patrimonio histórico, establecen determina-dos requisitos adicionales bien por la singularidad ambientaldel espacio o por el previsible impacto de la actividad turís-tica bien por el carácter protegido del inmueble en el que vaa abrirse el establecimiento turístico. En los últimos años, ycomo consecuencia en buena medida de la normativa europea,se ha incrementado notablemente la exigencia de evaluaciónde impacto ambiental en relación con determinadas empresasturísticas. En todo caso, no se pueden finalizar estas líneas sin advertirdel impacto que sobre la regla cuasi general en el derecho ad-ministrativo de autorización previa para el inicio de las activi-andaluza y 27.3 de la ley asturiana. 170 La dispensa tampoco es una novedad, ya que estaba prevista en laOrden de 19 de julio de 1968, sobre clasificación de los establecimientosde hostelería.212
  • Derecho del turismo iberoamericanodades de las empresas turísticas va a tener de manera inmediatala trasposición de la Directiva 2006/123/ CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa alos servicios en el mercado interior. Los Estados miembros dis-ponían de un plazo de tres meses para transponerla al derechointerno, plazo que finalizó el 28 de diciembre. La consecuenciacasi obligada de esa trasposición en el ámbito turístico va a serla desaparición de la autorización, sustituida por una fórmulade comunicación responsable y con la única posible excepciónde aquellas empresas en relación con las cuales y por razonesestrictas de seguridad pública, se acuerde su mantenimiento. C. La inscripción en el registroDe forma unánime, todas las leyes autonómicas exigen lainscripción del empresario turístico en un registro adminis-trativo dependiente de la administración turística. De nuevo,no se trata de una novedad, ya que el Registro de empresasy actividades turísticas tenía solera en nuestro corpus admi-nistrativo171. La denominación de estos registros varía sus-tancialmente172 y aunque en ellos se da cabida en ocasiones acuestiones diversas, el destino natural de los mismos es el derecibir la inscripción de los empresarios y de los establecimien-tos y actividades turísticas que éstos presten. 171 En concreto, este Registro fue regulado por la Orden de 20 denoviembre de 1964. 172 Las denominaciones utilizadas son las siguientes: Registro de empresasturísticas (País Vasco); Registro de empresas, actividades y establecimien-tos turísticos (Canarias, Baleares); Registro de empresas y establecimien-tos turísticos (Extremadura, Castilla-La Mancha); Registro de empresasy actividades turísticas (Galicia, Murcia, Asturias); Registro de empresas,actividades y profesiones turísticas (Castilla y León); Registro general deempresas, establecimientos y profesiones turísticas (Valencia); Registrogeneral de empresas y entidades turísticas (Madrid); Registro general deempresas turísticas (Cantabria); Registro de turismo (Andalucía; Aragón;Navarra); Registro de proveedores de servicios turísticos (La Rioja). 213
  • Diego Benítez (coord.) Una serie de cuestiones suele considerarse de inscripciónobligatoria y otras tienen consideración potestativa. Entrelas primeras están las referidas a empresas, establecimien-tos y actividades reglamentadas y entres las segundas, lasno reglamentadas o las complementarias. Vinculado a estaposibilidad de distinguir entre inscripción obligatoria e ins-cripción potestativa, se abre hoy la posibilidad de abrir nue-vos caminos a la publicidad del registro como instrumentode información del turista y, desde esta perspectiva, comoacicate en la política de calidad de las administracionespúblicas. Hoy las nuevas tecnologías permiten ensayar alrespecto nuevos caminos que multipliquen la transparenciadel sector y no debe ser un camino a desdeñar. Cuidandoaquellas cosas que merezcan una reserva razonable, lo cier-to es que en la actualidad el registro puede empezar a cum-plir funciones diferentes a aquellas que ha sido tradicionalatribuirle. ¿Cuáles son esas funciones? ¿Cuál es su eficacia? Normal-mente es consecuencia de la inscripción la eficacia de la autori-zación; el carácter probatorio de ésta y condición para el iniciode la prestación de servicios. Relacionados con estos efectospueden anudarse otros como tener valor condicionante para larecepción de subvenciones o para la obtención de otras licen-cias necesarias, especialmente las correspondientes licenciasmunicipales. La normativa legal al respecto es limitada, remitiéndose ala correspondiente norma reglamentaria. Normalmente setrata de una inscripción solicitada por el interesado aunqueen algún caso se establece el supuesto de inscripción de ofi-cio. Asimismo, la normativa suele contemplar la posibilidadde revocación de la inscripción, bien por el cese conocido dela correspondiente actividad bien por determinados incumpli-mientos del empresario.214
  • Derecho del turismo iberoamericanoEmpresas tradicionales y nuevas empresasDe nuevo, el estudioso de la normativa turística se encuentraante una cuestión que se reitera en nuestro ordenamiento. Denuevo, la moderna legislación autonómica sigue bebiendo enlas oscuras fuentes del marasmo reglamentario preconstitucio-nal. No se trata sino una manifestación más de esas inerciasderivadas del propio éxito del modelo que había ocasión dedenunciar al principio de estas páginas. La voluntad de cla-sificación es algo inherente al legislador y al estudioso. Enmuchas ocasiones, ese afán desborda seguramente los límitesde la necesidad. No sucede así en el derecho del turismo. Elcomplejo y muy diverso mundo de actividades que compren-de la calificación “turística” obliga al legislador a clasificar lasmismas para determinar consecuencias jurídicas específicaspara cada una de las categorías resultantes. Precisamente, estaes la primera reflexión que surge al hilo del examen de la clasi-ficación de las empresas turísticas. El denominador común delturismo cubre un paraguas de actividades muy diversas entresí. No parece necesario ejemplificar estas diferencias pero bas-ta pensar en un parque temático, una estación de esquí y unhotel para comprender que es mucho lo que separa a empresasque presuntamente están reguladas por una misma normativa. Es ésta una de las notas singulares del derecho del turis-mo. El vínculo utilizado para aglutinar el régimen jurídicode determinadas empresas y actividades es la relación de lasmismas con su capacidad de generar corrientes turísticas, esdecir su concepción como recursos turísticos. Pero ese vínculosi bien puede y debe permitir su inserción común en una de-terminada política pública, estableciendo al respecto algunasexigencias homogéneas y determinados controles e incentivos,no es suficiente para descender a las tripas del régimen jurí-dico y dotar a esas empresas de un régimen jurídico común.Por ello, la clasificación es un aspecto esencial de la acción 215
  • Diego Benítez (coord.)del legislador turístico. En virtud de ella se concreta que seentiende por empresa turística y se determinan las necesidadesde singularización del régimen jurídico. En numerosas ocasio-nes, ese régimen jurídico se desarrollará a través de una normasingular bien una ley bien un reglamento. En todo caso, esimportante hacer notar que esta necesidad de singularizar nodebe hacer olvidar la importancia de las consecuencias de lacalificación primigenia de la empresa como turística. Así, elsubsiguiente régimen jurídico deberá estar condicionado poresa calificación y adaptado a las necesidades derivadas de lamisma en consonancia con la correspondiente política pública Las denominaciones que se utilizan por las distintas Comu-nidades Autónomas a veces difieren para referirse a la mismamodalidad. Si bien esto parece una consecuencia natural dela propia autonomía, no deben obviarse los inconvenientes deun exceso de divergencia en esta nomenclatura ya que puededificultar la identificación correcta del producto por el turista.De nuevo, parece que podría apelarse a que las ComunidadesAutónomas utilicen los correspondientes instrumentos de co-laboración para lograr esa homogeneidad. Una homogeneidadque, permítase el inciso, podría extenderse de forma pactada aotra serie de cuestiones que requieren de la homogeneidad enla oferta para lograr productos competitivos en un mercadocada vez más difícil e internacionalizado. Siguiendo también la estructura tradicional en nuestro de-recho desde 1965, la clasificación mayoritaria en la legislaciónaprobada por las Comunidades Autónomas distingue las si-guientes clases de empresas turísticas: alojamiento, restaura-ción, intermediación turística y empresas complementarias173.En ocasiones se separan las empresas de información turística 173 De todas las Comunidades Autónomas, Canarias, Andalucía, LaRioja y Asturias singularizan las empresas de información turísticay Asturias las de turismo activo. La Ley aragonesa difiere algo en estesupuesto de la pauta general, tal y como se examinará en su momento.216
  • Derecho del turismo iberoamericanode las complementarias y en otras se singulariza alguna, comoel turismo activo. Esta clasificación supone de hecho la más im-portante constatación de la visión excesivamente conservadoracon la que el legislador autonómico ha abordado una cuestiónque se antoja clave en la definición de la correspondiente polí-tica turística. La calificación de empresas y actividades comoturísticas es un paso imprescindible para fijar los criterios deorientación que se desean en una política determinada. Así,sorprende que la posibilidad de singularizar no haya sido prác-ticamente utilizada, con la relativa excepción de la norma ara-gonesa que posteriormente se analizará. La clasificación de lasempresas turísticas no puede ser la misma en Baleares que enCastilla y León. Se trata de territorios totalmente diversos parala actividad turística y ello tiene que tener consecuencias parala determinación del régimen jurídico de las empresas turísti-cas. Este régimen que, evidentemente, comienza con su clasi-ficación es uno de los instrumentos más poderosos que tieneel legislador para incentivar nuevas modalidades turísticas yadaptar las tradicionales a las singularidades del territorio. Pe-ro, poco se ha hecho al respecto. No emergen con fuerza nuevas categorías que podrían serpoderosos revulsivos para la actividad turística y se mantienensin discusión otras cuyo “valor turístico” es más que discuti-ble. Así, cabe pensar en la necesidad de proceder a una pro-funda reflexión en torno a la consideración de todo el sectorde restauración como empresa turística sin más. Es más, en unmomento en el que la gastronomía se afirma como uno de losmás significativos recursos del nuevo turismo de calidad, noparece excesivamente conveniente considerar, desde la pers-pectiva turística, cualquier restaurante, sea cual sea su calidady esté donde esté ubicado, como turístico. Al respecto se impone una reflexión que ayude a una mejordelimitación del concepto de empresa turística. Por un lado,es preciso no caer en una excesiva ampliación del mismo que 217
  • Diego Benítez (coord.)acabe por diluirlo174. Desde esta perspectiva, resulta necesarioproceder a una revisión que determine hasta qué punto pue-den considerarse en la actualidad como empresas turísticas atodos los bares y restaurantes, discotecas y salas de fiestas, sa-las de juego, Por otro, y desde la necesidad de renovar la ofertaturística adaptándola a las nuevas exigencias y gustos de losconsumidores, así como, desde la perspectiva de la autonomíapolítica, a las necesidades y características de cada territorio, esnecesario pensar qué empresas y actividades pueden ser a eseobjetivo de renovación175. Se trata de una cuestión importante.De alguna manera, se trata de la renovación de una determi-nada visión de la política turística.Los nuevos valores sociales como condicionantesdel régimen jurídicoAntes de proceder a examinar la última cuestión canónicadel régimen jurídico de las empresas turísticas, los derechosy deberes de las mismas, parece oportuno hacer siquiera unabreve referencia a la influencia que determinados y novedososvalores sociales han tenido en la definición de las políticas pú-blicas autonómicas en la materia y que, como no podía ser deotra manera, han tenido su reflejo en el complejo estatus de lasempresas turísticas. La naturaleza de estas páginas impiden una reflexión másamplia de las cuestiones que a continuación se indican y, por 174 Al respecto, J. TUDELA ARANDA, Hacia un nuevo régimen jurí-dico del turismo, ob. cit, 1996, pp. 324-325; M. RAZQUÍN LIZA-RRAGA, El marco jurídico de la restauración en el vol col, Régimenjurídico de los recursos turísticos, ob. cit,, pp. 429-453. 175 Ejemplo de esta singularización en función de las circunstancias espe-cíficas es el reconocimiento singular de las empresas de turismo de aven-tura en Asturias (o en la propia legislación aragonesa, como se verá), de losparques acuáticos en la ley catalana.218
  • Derecho del turismo iberoamericanootra parte, todas ellas son examinadas de una manera u otraen otros capítulos de esta obra. Se trata, pues, tan solo de lla-mar la atención como ese estatus, al menos parcialmente re-novado, aquí sí ha habido algún cambio de mayor entidad enrelación con la legislación tradicional, es deudor de un cambiomayor, como es el acontecido en la sociedad española en los úl-timos años. En ese cambio, no debe perderse de vista que unode los primeros reflejos es la emergencia del turista españolcomo potente sujeto turístico y, además, con nuevos gustos yexigencias. Desde luego, una reflexión de este tipo debe iniciarse por laconsolidación del principio de sostenibilidad en toda la nor-mativa turística. Desde luego, y como se ha denunciado enesta obra, en demasiadas ocasiones ese principio, rotundamen-te afirmado en las hojas de los boletines oficiales, se diluyehasta extremos intolerables en la práctica. A pesar de ello, sureflejo en el actuar de las empresas es notable. Reflejo obliga-do porque su estatus, derechos, deberes y régimen disciplina-rio, así lo van a exigir pero también porque las empresas sonhoy conscientes de que las prácticas agresivas con el entornomedioambiental venden poco y no son soportables durantemucho tiempo. En consecuencia, no sólo procurarán respetarlas exigencias medioambientales sino que en número crecienteutilizarán buenas prácticas medioambientales como reclamo. Inmediatamente después del principio de sostenibilidad,hay que hacer referencia a la fuerza y significación adquiri-da por la protección del turista como consumidor y usuario.El crecimiento exponencial de la conciencia ciudadana a es-te respecto a obligado primero al legislador y posteriormentea las empresas a modificar notablemente requisitos legales yforma de actuar. Se trata de una cuestión crucial en la que,sin embargo, hay mucho trabajo por hacer. La administraciónturística tiene en este particular una de sus misiones más im-portantes desde una visión renovada de la política turística. 219
  • Diego Benítez (coord.)En este sentido, lo primero que hay que advertir es que aun enforma coordinada parecería conveniente que las reclamacionesen este sector se dirimieran ante la administración turística yno en la oficina genéricamente encargada de proteger a con-sumidores y usuarios. En cualquier caso, la administracióndebiera mostrarse ambiciosa y exigente al respecto. Una po-lítica exitosa al respecto sería la mejor carta de presentaciónde calidad. Pero las fuertes presiones del sector han hecho quemayoritariamente la política de las distintas administracionessea timorata al respecto sin siquiera haber reforzado significa-tivamente un instrumento tan útil como el arbitraje. Por suparte, las empresas siguen, en general, guareciéndose en unaposición de supremacía para evitar los sobrecostos derivadosde incidencias diversas. Es cierto que quizá sería convenien-te determinar con más claridad los supuestos de exención deresponsabilidad de las empresas. En muchas ocasiones, lostrastornos que sufre el viajero pueden tener causas totalmenteajenas a la actividad de la empresa. Pero también es cierto queel problema fundamental no está en esas situaciones extraor-dinarias sino en pequeños incidentes que en la mayor parte delas ocasiones están relacionados con la política de límite en elque se desenvuelven algunas empresas turísticas al objeto deasegurar los beneficios. Al respecto, no debieran tolerarse lasresistencias empresariales y debería asegurarse un régimen quegarantizase al turista unas garantías mínimas. Hay casos quesiguen resultando especialmente graves al respecto como es elde las compañías aéreas. El hecho de que ni desde la UniónEuropea no se haya podido establecer una normativa eficaz alrespecto resulta significativo de las dificultades con las que elpoder público puede encontrarse en esta materia. Directamente relacionado con lo anterior, esta la crecientedemanda de seguridad por parte de los viajeros y usuarios deservicios turísticos. La irrupción de modalidades turísticas deriesgo, la mayor conciencia ciudadana y la espectacularidad de220
  • Derecho del turismo iberoamericanoalgunos accidentes, han contribuido a reforzar las exigenciasen relación con la seguridad interna176. Garantías técnicas, unadecuado régimen de información, cobertura amplia de segu-ros e, incluso, la introducción de determinadas limitacionesy prohibiciones, conforman un régimen singular de notableimportancia para el estatus de las empresas turísticas, espe-cialmente de algunas de ellas, como las relacionadas con losdeportes de aventura. Además, las empresas, conscientes delgrave costo de imagen de los accidentes procuran en generaldesarrollar prácticas que minimicen al máximo los riesgos delusuario. Junto a lo indicado, en el orden de nuevas exigencias socia-les, pueden citarse también los progresivos requisitos de accesi-bilidad introducidos para el desarrollo de actividades turísticasy apertura de establecimientos, así como el inicio, éste tímidotodavía, de nuevas exigencias relacionadas con la denominadaética del turismo que comienza en los últimos años a cobrarfuerza, especialmente en textos internacionales177. Una notacomún a estas dos ideas es la consideración subyacente del tu-rismo como algo positivo para el desarrollo de la personalidadhumana y de la convivencia entre personas y naciones y, portanto, de algo que debe extenderse a todo el mundo. Desde es-ta premisa se desarrollarán las bases de un incipiente derechoal turismo. Lógicamente, las consecuencias más notables paralas empresas turísticas estarán relacionadas con su deber deacondicionarse de manera que sean universalmente accesibles.Al respecto, no sólo regirán las normas generales sobre acce- 176 Se utiliza esta denominación en oposición a lo que podría deno-minarse seguridad externa, ligada a la seguridad del entorno al que sedesplaza el turista y que ha sido puesta dramáticamente de relieve pordiferentes ataques terroristas. 177 Así, el Código Ético Mundial para el Turismo, aprobado por laAsamblea General de la Organización Mundial del Turismo en 1999. 221
  • Diego Benítez (coord.)sibilidad sino que también se establecerán normas singularesen relación con determinadas actividades o establecimientos. Todo lo señalado anteriormente se cubre en la actualidadbajo la bandera de la calidad turística. De hecho, es así. Lasexigencias derivadas de este verdadero principio rector de lapolítica turística contemporánea y que tiene prolijo reflejonormativo178, son las aglutinantes de todos los deberes queconforman en la actualidad el estatus de las empresas turís-ticas. Si los deberes inherentes a la práctica turística y queprogresivamente van conformando un marco de deberes paralos turistas, responderán a la idea de ética, la idea de calidaddetermina los deberes de las empresas. Es necesario desarrollary potenciar esta relación desde el poder público. Los tiemposen los que los deberes de las empresas turísticas quedaban re-ducidos a un cuadro en gran medida similar al de otras em-presas han pasado. En la actualidad, la consideración singularde las empresas turísticas se justifica en gran medida por lanecesidad de que éstas respondan a un plus de exigencias quegaranticen simultáneamente la seguridad de los turistas y elcrecimiento de la actividad turística de la correspondiente Co-munidad Autónoma. Finalmente, hay que indicar que de ninguna manera puedehacerse una lectura estática y conservadora de los valores indi-cados y del estatus correspondiente. La sociedad cambia ace-leradamente. Nuevos valores y nuevos principios emergeránpaulatinamente como exigencias. Pero también los cambiostecnológicos obligarán en un plazo inmediato a dar respuestaa situaciones novedosas. Tanto las empresas como las admi-nistraciones deben estar atentas a la fuerte movilidad de las 178 Sobre la calidad turística, J. TUDEL A ARANDA, La problemá-tica jurídica de la calidad turística, a RArAP nº 23, 2003, pp. 131-154;D. BLANQUER CRIADO, La ordenación jurídica de la calidad delturismo en El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI: home-naje al profesor Ramón Martín Mateo, 2000, pp. 3121-3176.222
  • Derecho del turismo iberoamericanocircunstancias presentes e intentar anticiparse a ellas si no sedesea tentar al decaimiento de la actividad turística.El particular estatus jurídico de las empresasturísticas como resultado de un complejo procesoEl Estatuto de 1965 establecía ya un catálogo de obligacionesde las empresas turísticas. Precisamente, la singularidad delas mismas era la causa de que se las vinculase a una serie dedeberes específicos. La legislación aprobada por las Comuni-dades Autónomas ha convertido la relación de deberes en unverdadero estatus jurídico singular, al relacionar junto a losdeberes los derechos de las empresas. En general, la legislaciónha puesto especial énfasis en este catálogo, haciendo del mis-mo un correlato de los derechos y deberes que se reconocena los turistas. Ello se produce en una mayoría de normas enla inserción de un título específico dedicado a los derechos ydeberes en materia turística y que comprende tanto los de losturistas como los de los empresarios. Los deberes hacen referencia tanto a aquellos que precedena su actividad y que se vinculan a los requisitos ya vistos co-mo a su relación posterior con la administración (facilitar lainformación y documentación requerida o facilitar la laborde la inspección turística) y, especialmente, a las obligacionesque contraen para con los turistas (prestar los servicios enlos términos contratados; facturar los servicios de acuerdoa los precios establecidos; poner a disposición de los turistashojas de reclamaciones o facilitar una información completay veraz). Por su parte, los derechos tienen como interlocutor a la ad-ministración turística y se concretan básicamente en poderparticipar en los planes de promoción de la administraciónturística; a recibir subvenciones de acuerdo a lo previsto en lascorrespondientes convocatorias o participar en el diseño de la 223
  • Diego Benítez (coord.)política turística bien directamente bien a través de sus asocia-ciones representativas. Este cuadro de derechos y deberes puede entenderse comoel modelo clásico del estatus del empresario turístico y, desdeluego, constituye y seguirá haciéndolo durante tiempo el nú-cleo de la posición jurídica del empresario turístico. Promo-ción, fomento y participación por una parte y colaboración laadministración y respeto de las condiciones pactadas con losclientes, por otra son nervio de la relación de las empresas tu-rísticas tanto con la administración como con los turistas. Sinembargo, no hace falta detenerse mucho en el examen de estecatálogo para advertir que en el mismo hay pocas cuestionesque puedan considerarse singulares, que puedan predicarseespecíficamente de estas empresas por su condición de turísti-cas. Si ello fuese así, habría que advertir de que la legislaciónturística se ha detenido en el tiempo, siendo hostil a la recep-ción de los cambios que se han indicado anteriormente. Ellono ha sido del todo así. Lo primero que es necesario es reivindicar la existencia delpropio catálogo de derechos y deberes, singularizado y dota-do, normalmente, de una especial importancia. Ello suponede entrada la voluntad del legislador de concretar de maneraefectiva una determinada visión de la política turística. Aho-ra bien, lo que marca la relativización, solo relativización dela denuncia de inmovilismo, son dos cosas. Por una parte, laevolución de esa normativa, pudiéndose encontrar en algunasde las últimas normas un marco más explícito de obligacio-nes y más acorde con las nuevas exigencias sociales. Por otra,el hecho de que poco a poco, en las leyes y en disposicionesreglamentarias van irrumpiendo nuevas obligaciones, ajenas aveces al modelo tradicional, y que demuestran que, al menos,el camino del cambio parece iniciado. Entre los nuevos contenidos de las obligaciones de las em-presas turísticas, hay que hacer una referencia especial a la224
  • Derecho del turismo iberoamericanoinclusión expresa de la obligación de prestar los servicios encondiciones de calidad. Las redacciones de estos preceptos sondiversas pero coinciden en lo fundamental179. Las empresasestán obligadas a prestar sus servicios con la máxima calidad,adaptada, lógicamente al parámetro que establece la categoríadel servicio contratado. Los requisitos normativos estableci-dos para garantizar esa calidad serán otro parámetro objetivodel que podrá disponer la administración para poder hacerefectiva el cumplimiento de esta obligación. La inclusión dela referencia a la calidad puede llegar a considerarse una re-dundancia. Pienso que no lo es. En cualquier caso, su valorcomo admonición y guía para empresario y turista es elevado.Por otra parte, facilita a la administración el desarrollo regla-mentario de requisitos vinculados a la misma y, en su caso, eleventual establecimiento de sanciones para los supuestos deincumplimiento. Otras obligaciones aparecen, como se ha dicho, bien vin-culadas directamente al catálogo bien en otras normas o pre-ceptos. Algunas de ellas tienen que ver directamente con lacalidad como puede ser la garantía del buen funcionamientode todas las instalaciones, el velar por la formación del perso-nal que tengan contratado o cuidar de dar un buen trato a losclientes180. No carece de importancia que la obligación general 179 Por ejemplo, el artículo 26.3 b) de la ley andaluza recoge como obli-gación de las empresas turísticas de la Comunidad: “Facilitar los bienes yservicios con la máxima calidad en los términos contratados, de acuerdocon la categoría del establecimiento, en su caso y con lo dispuesto enlos reglamentos correspondientes” o el artículo 36 d) de la ley catalana:“prestar los servicios que ofrezcan con la máxima calidad, en los términoscontratados y de acuerdo con la categoría del establecimiento público”. 180 Respectivamente, artículo 36 f) y k) de la ley catalana y 26.3. f) dela ley andaluza. Un apartado que merece cita es el g) del artículo 36 de laley catalana: “cuidar de la seguridad, la comodidad, la tranquilidad y laintimidad de los usuarios y asegurarse de que reciben un buen trato porparte de todo el personal de la empresa”. Como se ve, en este apartado se 225
  • Diego Benítez (coord.)de calidad se desglose en obligaciones más concretas que hande permitir un mejor seguimiento de su cumplimiento y quepermiten al usuario también una mejor visualización de susderechos. En realidad, lo que puede echarse en cara es que engeneral no se haya hecho por parte del legislador un mayor es-fuerzo en este sentido. Las obligaciones genéricas enunciadascon anterioridad desde luego deben seguir conformando el es-tatus del empresario turístico. Ahora bien, es la concreción delas mismas donde seguramente más se puede hacer tanto porsu renovación y consiguiente adecuación a las actuales exigen-cias como por su efectividad. Por otra parte, se introducen nuevas obligaciones que empie-zan a traducir directamente los valores anteriormente citados.Así, con independencia de la aludida calidad y las citadas obli-gaciones anejas, alguna de especial interés como la relativa a laformación del personal, se puede encontrar en esos catálogosobligaciones como “prestar los servicios que ofrezcan de acuer-do con el principio de sostenibilidad y velar por la preserva-ción de los recursos turísticos que sean objeto de su actividad”(artículo 36 l) de la ley catalana); “facilitar, en los términosestablecidos por el ordenamiento jurídico, la accesibilidad alos establecimientos de las personas discapacitadas” (artículo24 j) de la ley aragonesa; “suscribir los seguros obligatorioscon las coberturas mínimas exigidas por los reglamentos dedesarrollo de esta ley y estar al corriente del pago de las primascorrespondientes” (artículo 24 k) de la ley aragonesa); “Nodiscriminar a los usuarios por razón de sexo, raza, lugar deprocedencia, opinión o cualquier otra circunstancia personalo social y facilitar, en los términos establecidos por el ordena-miento jurídico, la accesibilidad a los establecimientos de laspersonas que sufran discapacidades” (artículo 34 d) de la leyexplicita de manera ambiciosa algunos de los contenidos más significati-vos de la idea de calidad.226
  • Derecho del turismo iberoamericanoNavarra). Son solo algunos ejemplos de la tendencia anuncia-da. Desde luego, bien puede decirse que en la mayor parte delos casos no añaden obligación que no estuviese recogida deotra forma. Pero no por ello deja de resultar significativa de laevolución de la normativa turística la directa vinculación delas empresas turísticas con estas exigencias. En puridad, las obligaciones de las empresas turísticas nose limitan a aquellas que expresamente aparecen enunciadascomo tal, ni siquiera sumando aquellas que puedan encon-trarse dispersas por leyes y reglamentos. Para tener una visióncompleta de las misma, debería estudiarse también el capítulode derechos de los turistas. La mayor parte de esos derechosson derechos que tienen su referencia en el empresario turísti-co. Un ejemplo claro y notable de esta correspondencia entrelos derechos de los turistas y los deberes de las empresas, esla ley de turismo de las Islas Baleares de 1999. En la misma,la relación de obligaciones de las empresas turísticas (artícu-lo 8) resulta totalmente convencional, limitándose a aquellos,esencialmente burocráticos, con la única excepción de la obli-gación de facilitar la información en cualquiera de las dos len-guas oficiales de las islas. Quien se detuviese aquí no conoceríala parte más importante de esas obligaciones. En efecto, éstasresurgen, y además, notablemente enriquecidas, de la mano delos preceptos dedicados a establecer los derechos de los usua-rios turísticos. Entre esos derechos, se desarrollaran en artícu-lo individualizados algunos como el derecho a la calidad delos bienes y servicios adquiridos; derecho a la seguridad o elderecho a la intimidad y a la tranquilidad, derechos todos ellosque tienen su correlato en las correspondientes obligacionesde las empresas turísticas181. Aunque escapa al objeto directo 181 Así, artículos 40, 41 y 42 de la citada ley. Algunos de esos enunciadoshacen referencia expresa a los deberes de las empresas turísticas y, ade-más, poseen singular relevancia por su novedad, concreción y claridad.Así, en relación con el derecho a la intimidad y tranquilidad, se prohíbe 227
  • Diego Benítez (coord.)de estas páginas, no es inconveniente recordar que esta leycontiene un interesante precepto dedicado a los derechos delusuario de servicios turísticos respecto de las administracionespúblicas (artículo 44). Como suele suceder, el problema del catálogo de derechosy deberes radica en la efectividad del mismo. En relación conlos derechos, lo cierto es que la ley actúa, más que nada, decobertura legal a las habituales prácticas administrativas defomento del turismo. Sólo determinadas formulaciones delderecho a participar en la elaboración de determinadas deci-siones pueden llegar a añadir algo. En todo caso, la realidadmuestra como es la fuerza económica del sector la que, másallá de lo que diga la ley, vela por la efectividad de esos y otrosderechos. Cuestión diferente es la relativa a las obligaciones.Precisamente, esa fuerza económica ha provocado en muchasocasiones que se relativice la fuerza jurídica de proclamacio-nes teóricamente ambiciosas. Desde luego, la administracióncuenta con el potente instrumento del régimen sancionadorpara hacer efectivas esas obligaciones. Y será desde el catálogode infracciones desde el que habrá que examinar la realidad deesos deberes. En todo caso, parece conveniente que se inicieuna etapa de reflexión en la que, en un momento de transicióndel modelo turístico español, se especifiquen con claridad lasobligaciones de las empresas turísticas, tradicionales y nue-vas y se establezca la correspondencia necesaria en el régimensancionador. Desde luego, ello debería realizarse en el marcogeneral de la política de fomento y, en particular, del estable-cimiento de unos nuevos parámetros generales para la políticaturística.la instalación en las habitaciones y dependencias privadas de cámaras osistemas de captación de imágenes o sonidos (artículo 42.2. a). Asimismo,se prohíben los sistemas de publicidad o venta agresivos que perturben latranquilidad de los usuarios (artículo 42.2 b).228
  • Derecho del turismo iberoamericanoReflexión finalEn el momento de concluir estas páginas, parece oportunorealizar una serie de reflexiones que cruzarán recordatoriosde alguna de las cosas ya subrayadas con consideraciones conánimo de conclusivas. Como se ha visto, las empresas siguenocupando un lugar central en la ordenación jurídica del turis-mo. Un lugar que tiene algo de herencia en cuanto el derechotradicional español en materia de turismo ha sido fundamen-talmente un derecho de las empresas turísticas. Ello tiene to-davía su proyección sobre el derecho vigente y no sólo por elhecho de que la regulación de las empresas sigue siendo unacuestión central de la regulación turística. Y para entender elalcance de esta importancia hay que comprender el derechodel turismo en su conjunto, es decir leyes y reglamentos, y ensu doble faceta de derecho público y derecho privado. En elconjunto que se obtenga, las normas dedicadas a la regulaciónde las empresas turísticas serán ampliamente mayoritarias. Pe-ro no sólo por ello puede hablarse de herencia. También, y enun sentido más estricto, porque todavía hoy, con dieciocholegisladores en materia turística y con cambios sociales y enel sector que no son necesarios recordar, el contenido de esederecho de la empresa turística es similar al de hace cuarentaaños, al menos en sus aspectos esenciales. Desde luego, el nú-cleo fundamental de la regulación sigue moviéndose, como hahabido ocasión de comprobar, dentro de los criterios fijadospor el legislador preconstitucional. Y aunque en algunas cuestiones pueda entenderse esta iden-tidad, en otras, desde luego no. En realidad, lo que más sor-prende es la dificultad del legislador autonómico para innovar.Al legislador le ha costado ir más allá de las declaraciones re-tóricas, le ha costado crear derecho verdaderamente nuevo enturismo. Desde luego, no es una operación sencilla. Nunca loes actuar de forma innovadora en un sector de transcendencia 229
  • Diego Benítez (coord.)económica y que sigue deparando buenos resultados. Tampo-co lo es innovar, no puede olvidarse, en un sector en el que elsector privado es poderoso y reacio por naturaleza a cambiosque cree, a priori, que sólo pueden servir para deteriorar suacomodada situación inicial. Pero es que, además de que sonnumerosas las señales de alarma que indican que esa bonanzapuede estar seriamente afectada, lo cierto es que una de lasnovedades fundamentales en relación con la política turísticade los últimos años es la toma en consideración por parte delos poderes públicos de la existencia alrededor del turismo deintereses públicos no económicos pero de una gran relevancia.La conservación medioambiental, la recuperación del patri-monio cultural, el desarrollo rural o la ordenación del terri-torio, son cuestiones estrechamente vinculadas a la actividadturística y que exigen del poder público una mirada diferentede la tradicional y, con ello, una regulación distinta de la em-presa turística. Como se ha señalado, resultaría conveniente que se comen-zase por reconsiderar la definición de la empresa turística,dando cabida a empresas nuevas que son reflejos de los nuevosgustos sociales y cuestionándose la permanencia de algunastradicionales como bares o cafeterías. En este sentido y al mar-gen de la calificación misma, sí parece preciso tener en cuentala diferente posición que en la oferta turística tienen unas yotras clases de empresas, unas más ligadas a la infraestructurade la oferta y otras que en sí mismas emergen como recursosturísticos. Es en relación con estas últimas, centros de esquí ymontaña, balnearios, parques temáticos, campos de gol, en re-lación con las cuales el poder público ha de adoptar decisionesque trascienden su estricta regulación jurídica para insertarlasdirectamente en un modelo determinado de oferta turística. En todo caso, se trata de un momento de cambio. Desdeesta perspectiva, es posible que las leyes aprobadas por todaslas Comunidades Autónomas en el plazo de diez años, desde230
  • Derecho del turismo iberoamericano1994 hasta el 2003 se hayan quedado prematuramente anti-cuadas. Fueron eficaces en cuanto sirvieron para ser expre-sión de una nueva visión de la política turística, para expresarnuevos valores y necesidades en relación con la misma. Pero,simultáneamente, mantuvieron su nervio jurídico demasiadoligado al pasado, tal y como muestra elocuentemente el ré-gimen jurídico de las empresas turísticas. Desde luego, estasituación puede mantenerse. Durante muchos años no hanexistido normas generales que regulasen la intervención pú-blica en el turismo y las relaciones entre los distintos sujetosturísticos y el sector funcionó. El presupuesto para considerarconveniente el cambio en la regulación, una nueva modula-ción del régimen general de las empresas y de su catálogo dederechos y deberes, no es la inevitabilidad ante un supuestoprecipicio. Es, por el contrario, la convicción de que ante unmomento de indiscutible transformación del sector, se hacenecesario un impulso por parte del poder público, ya que laexperiencia no demuestra que el sector sea especialmente pro-clive a realizar esa reflexión previa a la renovación. En todocaso, y fuese cual fuese la decisión que se adoptase, lo que síque parece más conveniente, obligado es el inicio de una etapade estudio, debate y reflexión al respecto, en la que todos lossujetos implicados y desde la visión de experiencias diversasfijen su posición cara al futuro. Desde luego, no es ajena a la anterior reflexión la irrupciónde las nuevas tecnologías en el turismo. La importancia de lasmismas para el sector empresarial es más que notable. De he-cho, el sector turístico es, de acuerdo con todas las estadísticasuno de los preferidos para realizar transacciones comerciales através de las mismas. Puede caerse en la tentación de que bá-sicamente son las agencias de viaje las empresas afectadas poreste cambio. Desde luego, estas empresas deben acometer unaprofunda reestructuración y comenzar a prestar otros servi-cios. La agencia consultor emerge como firme candidato a sus- 231
  • Diego Benítez (coord.)tituir el modelo que conocemos hasta ahora. Pero no son sóloellas las afectadas. Todos los productos turísticos tienen en In-ternet un espacio privilegiado para su comercialización. Peroel privilegio para unos, para aquellos que sepan aprovechar losrecursos que ofrece la Red, será la ruina de otros, de aquellosque sigan funcionando de acuerdo con los cauces tradicionalesde comercialización. Y ello es aplicable a prácticamente todaslas empresas turísticas, si bien es plausible pensar que afectarácon especial intensidad a las pequeñas y medianas empresas,para las que se abre un mercado radicalmente diferente. De esta circunstancia emergen retos diversos para los dife-rentes sujetos turísticos. Todos ellos se ven afectados por lanecesidad de responder a un cambio por lo demás aceleradohasta lo incontrolable. Desde luego, respecto de las empresascabe predicar un cambio de mentalidad, la búsqueda de mo-delos de gestión más rigurosos y profesionales y la introduc-ción de hábitos de funcionamiento diferentes. Pero no sólo lasempresas deben sentirse comprometidas por este cambio. Hayque implicar también a la administración, obligarla a com-prometerse en las tareas de impulso y promoción necesariaspara la acomodación de las empresas al nuevo escenario. Tam-bién la administración debe cambiar su visión tradicional dela política turística y de su relación con los sujetos turísticos.Su política tradicional de subvenciones debería ser condicio-nada en gran medida por la necesidad de renovación de lasinfraestructuras empresariales. Simultáneamente, la propiaadministración ha de introducir nuevas técnicas de gestión yextraer de las posibilidades tecnológicas el máximo provecho.No parece excesivo pensar que los términos tradicionales dela promoción turística van a ser también transformado. To-mar posiciones de referencia en el nuevo escenario no será unacuestión menor para el éxito de las futuras políticas turísticas. El deber público en relación con este cambio no se requiereen esta función de impulso o en la adecuación de sus propias232
  • Derecho del turismo iberoamericanoestructuras a las nuevas necesidades. Junto a ello, cabe pensarcomo razonable el que se multiplique el valor de la administra-ción como garante de la certeza y fiabilidad de la oferta turís-tica. La Red multiplica los espacios de riesgo en la medida quetanto real como psicológicamente las referencias se debilitanpara el turista a la hora de reclamar, a la hora de obtener ga-rantías de una prestación adecuada de servicios. La adminis-tración deberá multiplicar sus habilidades no sólo para realizarun control efectivo sino también para transmitir que la ofertaque ella regula se encuentra cubierta por la idea de garantía.Para ello, en una expresión más de la continua paradoja de lanueva sociedad, esas tecnologías pueden prestarle una ayudade primer orden al multiplicar las posibilidades de publicidady transparencia. La transformación del mercado es también la emergenciade un nuevo consumidor. Ya no puede considerarse un he-cho nuevo. El turista más preparado, más exigente, que sabemejor lo que quiere y gusta disfrutar de una oferta plural y decalidad, va a ser también el turista que poco a poco se des-plaza al ordenador para planificar sus vacaciones cuando nopara contratar directamente los servicios que va a necesitar. Elcambio ha de hacerse pensando en ese turista, en sus exigen-cias, en los valores que las sostienen, y en el uso que realiza delas tecnologías. Al respecto, resulta importante subrayar comocada año que transcurre multiplica la presencia del turista enla red. A medida que las nuevas generaciones, aquellas que yahan nacido con ordenador, se incorporan al mercado turístico,la importancia del cambio sugerido crece proporcionalmente. De la mano de estas consideraciones, suma de nuevos va-lores y soportes tecnológicos, expresión de un nuevo modelosocial, cobran importancia creciente otras cuestiones como losaspectos éticos de la oferta turística y, en particular, del actuarde la empresa turística o la necesidad de incrementar de formacontundente los niveles de formación de los sujetos turísticos. 233
  • Diego Benítez (coord.)Todo ello está ligado. Las empresas deberán cuidar su actuarcon mayor rigor que nunca. No es excesivo decir que el es-cenario tecnológico multiplica su debilidad ante sus propiosfallos. La publicidad negativa puede adquirir una dimensiónimpensable en el inmediato pasado. El antiguo y limitado bo-ca a boca se sustituye por la difusión organizada en red. LaRed premiará los buenos hábitos y castigará a los malos. Lasempresas deben tomar conciencia cuanto antes de ello. La formación ha sido siempre tan relevante como olvidada,al menos por lo que respecta al turismo español. Hoy no esque cobre mayor importancia. Seguramente, la importanciano es mayor ni menor. Lo que sucede es que el ámbito en don-de s hace necesaria es nuevo. Hoy es absolutamente impruden-te abrir cualquier pequeña empresa turística sin un mínimosoporte técnico, sin la cobertura informática que la ponga enel mercado. La administración debe facilitar esta formación.Pero desde las empresas debe entenderse tanto la necesidad dela misma como la necesidad de invertir. Además, el hecho deque la tecnología se encuentre en cambio permanente, obli-ga a pensar en modelos de formación continua con ventanaspermanentemente abiertas a aquello que sucede en el exterior. Las últimas palabras tienen que estar dedicadas al papel quele corresponde al derecho en este escenario. Se han descritocambios significativos cuyo alcance y desarrollo en el tiem-po pueden ser discutidos, no tanto su mera existencia. Se haseñalado que por ese contexto, y por las propias carencias deuna normativa excesivamente conservadora y poco imagina-tiva, el derecho vigente, en concreto el derecho que regulalas empresas turísticas puede tildarse de anticuado, pudiendopostularse la conveniencia de su renovación. Ahora bien ¿Cuáles la fuerza y el valor del derecho para reacomodar el sector,en concreto las empresas, a la nueva realidad? Se trata de unapregunta de difícil respuesta. Pero pienso que esta ha de venirpor la reflexión general sobre aquello que hay que pedir a las234
  • Derecho del turismo iberoamericanonormas. La respuesta emerge en un doble plano. Por un lado,parece oportuno obligar al legislador a expresar en la ley losgrandes criterios políticos, a traducir en norma y principio loscambios mencionados y a expresar cuál es la orientación queante los mismos se desea dar al sector. Por otra, y de maneradiferenciada, cabe exigir que en reglamento se traduzcan esasnormas y principios generales en obligaciones y medidas con-cretas que faciliten el camino. El poder público puede obligarmás y puede obligarse más. Debe hacerlo con imaginación,con flexibilidad pero con exigencias. El derecho del turismo esuna disciplina joven adecuada para dar cauce a esos cambios.Hoy ese derecho debe cambiar en relación con las empresaspara poner ante ellas el nuevo camino a recorrer y dar cuentaante los ciudadanos de la toma de posición pública en relacióncon ese escenario. 235
  • El contrato de viaje combinado en la Unión Europea Por María Nélida Tur Faúndez.182Sumario: 1Introducción. 2Ámbito de aplicación. 2.1. Conceptode viaje combinado. 2.2. Elementos personales del contrato. 3Elderecho de cesión de la reserva. 4Especial referencia al derecho ala información sobre el viaje. 4.1. Fase precontractual. 4.2. Fasecontractual. 5La modificación del contrato. 5.1. La revisión deprecios. 5.2. La modificación del contrato. 6El incumplimientodel contrato. 6.1. El incumplimiento total. 6.2. El cumplimientodefectuoso. 7¿Contra quién podrá reclamar el consumidor? 7.1.Contra el organizador y/o el detallista. 7.2. Causas de exone-ración. 7.3. Contra el prestador de servicios directo. 8El dañoresarcible. 9Garantías de la responsabilidad.El contrato de viaje combinadoen la Unión Europea1. IntroducciónEn el ámbito turístico, los diversos Estados de la Unión Euro-pea mostraban hasta hace unos años diferencias legislativas y 182 Doctora en Derecho. Profesora Titular de Derecho Civil Universidadde las Islas Baleares. 237
  • Diego Benítez (coord.)prácticas que hacían necesario intervenir en algunos aspectos,entre ellos el de la protección del turista. Esta intervenciónpodía llevarse a cabo de dos formas distintas: mediante unreglamento, que es una norma comunitaria de aplicación di-recta en cada Estado miembro; o mediante una directiva, queobliga a los Estados miembros a conseguir determinados re-sultados, pero dejando a las autoridades nacionales la elecciónde la manera en que hay que lograrlos. La directiva, además,concede un plazo a los Estados miembros para incorporarla asus respectivos ordenamientos jurídicos, sin que vincule a losciudadanos hasta su transposición a través de la regulaciónnacional correspondiente. La UE, con la finalidad de armonizar las legislaciones delos diferentes Estados miembros, optó por elaborar la Direc-tiva 90/313, de 13 de junio, relativa a los viajes combinados,las vacaciones combinadas y los circuitos combinados (enadelante Directiva 90/313, o simplemente la Directiva). EstaDirectiva, en su parte preliminar, pone de manifiesto las dis-paridades existentes entre las prácticas nacionales y los obs-táculos que ello crea a la libre prestación de servicios en losviajes combinados; y señala que la implantación de normascomunes contribuirá a eliminar dichos obstáculos, haciendoposible que los operadores establecidos en un Estado miem-bro ofrezcan sus servicios en otros Estados miembros y quetodos consumidores de la Comunidad gocen de condicionescomparables. Esta protección a los consumidores se pone de manifiestoen varios aspectos de la regulación contenida en la Directiva: 1ºen la completa y detallada información sobre el viaje quedebe facilitarse al consumidor; 2ºen la necesidad de que el contrato se realice de formaescrita; 3ºen el derecho de cesión de la reserva por el consumidor; 4º en las limitaciones a la revisión de precios;238
  • Derecho del turismo iberoamericano En España, la Directiva de 1990 fue transpuesta por la Ley21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados.Posteriormente, en cumplimiento de lo previsto en la dispo-sición final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, demejora de la protección de los consumidores y usuarios, serefunde, en un único texto la antigua Ley 26/1984, de 19 dejulio, General para la Defensa de los Consumidores y Usua-rios y las normas de transposición de las directivas comunita-rias en materia de protección de los consumidores y usuariosque inciden en aspectos regulados en aquella, entre las que seencuentra la Ley 21/1995, sobre viajes combinados. La nor-ma resultante es el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 denoviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la LeyGeneral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios yotras leyes complementarias (en adelante TRLGDCU o TR). El contrato de viaje combinado está muy presente en la ac-tividad turística; probablemente, es la figura contractual másrepresentativa de lo que hoy conocemos como Derecho priva-do del turismo. Sin embargo, es un contrato muy complejo,pues, aunque regula la relación existente entre el consumidory la agencia de viajes, intervienen en él otros sujetos distintosen el momento de su ejecución. Así, además de la agencia de-tallista, que es a la que el consumidor acude para formalizarel contrato, aparece como parte del mismo el organizador delviaje. Por otro lado, y fuera ya del ámbito contractual perorelacionados directamente con la ejecución del contrato, estánlos prestadores directos de servicios (transportistas, alojadores,prestadores de otros servicios complementarios, etc.), con losque trata directamente el consumidor una vez iniciado el viajey que, en algunos casos, pueden ser responsables directos delincumplimiento del contrato de viaje combinado. Además, nodebemos olvidar que estamos ante un contrato de consumoque en la mayoría de ocasiones se formula bajo condicionesgenerales de la contratación, lo que puede incrementar los ries- 239
  • Diego Benítez (coord.)gos que ya de por sí sufre el consumidor en cualquier contratode este tipo. Todo ello pone de manifiesto la necesidad de regular consumo cuidado este contrato. Pero, a pesar de lo detallado dela normativa sobre viajes combinados, son inevitables las lagu-nas, y habrá que recurrir necesariamente para su integraciónal Derecho de Consumo, a la normativa sobre condiciones ge-nerales de la contratación (en España, a la Ley 7/1998, de 13de abril, de Condiciones Generales de la Contratación), y, na-turalmente, a la teoría general de las obligaciones (en España,al Código Civil). El presente capítulo se dedica al análisis del contrato deviaje combinado183 en el ámbito de la Unión Europea, paralo que no centraremos en la Directiva comunitaria sobre via-jes combinados, interpretando y aclarando el contenido desu articulado; y, en ocasiones, tomaremos a tal fin como re-ferencia la experiencia española, tanto en la transposición deltexto de la Directiva como en lo relativo a la jurisprudenciasobre los concretos problemas que la aplicación de esa normapuede suscitar.2. Ámbito de aplicación El ámbito de aplicación de la Directiva viene determinado,de un lado, por el concepto de viaje combinado y, de otro, porlos sujetos que intervienen en el mismo. 183 El texto de este capítulo está basado, en gran medida, en dos tra-bajos relacionados con la materia que la autora ha publicado con ante-rioridad: TUR FAÚNDEZ, “El contrato de viaje combinado: Notassobre la Ley 21/1995, de 6 de julio, de regulación de viajes combina-dos”, en Aranzadi civil, Julio 1996, págs. 11 a 33; y ID., “La protec-ción del turista en el viaje combinado”, en La protección del turistacomo consumidor (con TORRES LANA Y JANER TORRENS),Valencia 2003.240
  • Derecho del turismo iberoamericano 2.1Concepto de viaje combinadoEl artículo 2 de la Directiva, define, entre otros, el concepto de«viaje combinado». Veamos su contenido: A) Es necesario que concurran al menos dos de los siguien-tes elementos: a) transporte, b) alojamiento, c) otros serviciosturísticos no accesorios del transporte o del alojamiento y queconstituyan una parte significativa del viaje combinado. B) Esta combinación debe ser vendida u ofrecida a la ventacon arreglo a un precio global. C) La prestación debe sobrepasar las 24 horas o incluir, porlo menos, una noche de estancia. El contenido definidor del viaje combinado que expresa elcitado artículo de la Directiva coincide con el que han ve-nido acogiendo los ordenamientos jurídicos de los Estadosmiembros para definir el llamado «paquete turístico»184, des-tacándose, como característica de ambos, el hecho de que secomercialicen a un precio global un conjunto de servicios pre-viamente programados o proyectados a solicitud del cliente.Sin embargo, puede sostenerse que la Directiva incluye tam-bién en su ámbito de aplicación aquellos viajes en que se fac-turen por separado algunos elementos -no todos- de un viajecombinado, lo que permitiría extender su aplicación a los via-jes realizados por motivos profesionales que comprendan dosde los elementos antes mencionados, aunque la facturación detales servicios se realice de forma separada185. 184 En este sentido, el ordenamiento jurídico español, en el art. 25 de laOrden de 14 abril de 1988, relativa a las normas reguladoras de las Agen-cias de Viajes, distingue dos tipos de contratos: de servicios sueltos y depaquetes turísticos. 185 Así, al comentar la Directiva comunitaria sobre viajes combinados,AURIOLES MARTIN, «La Directiva sobre viajes combinados y la adap-tación de la normativa española de Agencias de viaje», en Revista de Dere-cho Mercantil, 1992, núm. 206, págs. 837 y ss. 241
  • Diego Benítez (coord.)2.2Elementos personales del contrato En el mismo artículo 2 de la Directiva se definen tambiénlos sujetos del contrato. Vamos a examinarlos brevemente: a- Organizador es «la persona que organiza de forma no oca-sional viajes combinados y los vende u ofrece en venta, direc-tamente o por medio de un detallista» (art. 2.2 Directiva). b- Detallista es «la persona que vende u ofrece en venta elviaje combinado establecido por un organizador» (art. 2.3 Di-rectiva). Lo primero que llama la atención es la expresión «no oca-sional» que se utiliza en el art. 2 de la Directiva al definir alorganizador, aunque no al detallista, para referirse al carácterde profesionalidad o a la habitualidad que se venía exigiendopara la realización de estas actividades. Tal expresión motivóque la doctrina186 se plantease si ello iba a suponer una legali-zación del intrusismo profesional en el ámbito de las Agenciasde Viajes187, pues podían entenderse incluidos determinadosorganizadores «no ocasionales» pero distintos a las Agencias,tales como grupos parroquiales, asociaciones recreativas; másaún: por lo que se refiere al detallista, podría serlo cualquieraque realizara esta actividad aunque fuese de forma ocasional. Por lo que respecta a la transposición de la Directiva en Es-paña, concretamente a la Ley de viajes combinados de 1995,hay que destacar que en la definición del organizador y el de-tallista se hace referencia a una «persona física o jurídica». Esta 186 Vid. AURIOLES MARTIN, ob. y lug. ult. cit. 187 Lo que hubiera significado en España una modificación de la norma-tiva vigente hasta el momento, esto es, el artículo 2.1, b) del Real Decreto271/1988, de 25 de marzo, que considera como fin propio de las Agenciasde Viajes la organización y venta de los «paquetes turísticos», y el artículo35 de la Orden de 14 de abril de 1988, relativo al intrusismo profesional,que prevé sanciones administrativas para aquellos que realicen activida-des mercantiles propias de Agencias de Viajes sin estar en posesión de lacorrespondiente licencia.242
  • Derecho del turismo iberoamericanodistinción, que no aparece en la Directiva, supone, al menosen principio, admitir la posibilidad de que los viajes combina-dos puedan ser organizados por sujetos que no tengan la con-sideración de Agencias de Viajes, dado que, según establece elartículo 1 de la Orden de 14 de abril de 1988, éstas tendrán laforma de sociedad mercantil, por lo que, en definitiva, seránsiempre personas jurídicas. Las dudas que podían plantearse en estos puntos han que-dado solventadas por la Disposición Adicional Segunda de lapropia Ley española de 1995, que se refiere a la naturaleza delorganizador y el detallista, cuando afirma que, a los efectos dela Ley, ambos deberán tener la consideración de Agencias deViajes. En consecuencia, sólo nos resta destacar lo desafortu-nada que es la alusión legal a las «personas físicas» y lo pocoprecisa que resulta la expresión «no ocasional» que utiliza elprecepto en cuestión de la Directiva. c- Consumidor o usuario es, según la Directiva 90/313,cualquier persona en la que concurra la condición de contra-tante principal, beneficiario o cesionario (art. 2.4 Directiva).Se plasma así en la Directiva lo que ya venía reconociéndosepor la doctrina, esto es, el carácter de consumidor o usuariodel turista en general188, y se incluye no sólo a quien efecti-vamente disfruta o se beneficia de los servicios (turista), sinotambién a quien los contrata, pues en todos los casos «se tratade personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajenoa una actividad empresarial o profesional189». Por lo demás, no plantea especiales dificultades la compren-sión de las definiciones del apartado 4. º Del art. 2 de la Direc- 188 Sobre el turista considerado como consumidor, vid. TORRESLANA «La integración de la publicidad en la oferta contractual turís-tica», en Turismo y Defensa del Consumidor, Palma de Mallorca 1991,págs. 78 y 79. 189 Así se define al consumidor en la normativa protectora de consumi-dores española (artículo 3 del TRLGDCU). 243
  • Diego Benítez (coord.)tiva, relativas al contratante principal (la persona que compreo se comprometa a comprar el viaje combinado) y al beneficia-rio (la persona en nombre de la cual el contratante principalse comprometa a comprar el viaje combinado). Aunque lo másfrecuente será que quien compre el viaje combinado sea a lavez el beneficiario del mismo, se contempla también la posi-bilidad de que aquél actúe como tomador del viaje y designea otro u otros como beneficiarios. Estaremos, en este últimocaso, ante un contrato a favor de tercero, por el que surge underecho en favor del beneficiario que precisa, tan sólo, de suaceptación manifestada expresa o tácitamente al organizadoro detallista190 También se extiende por la Directiva la consideración deconsumidor o usuario al cesionario, esto es «cualquier personafísica a la cual el contratante principal u otro beneficiario cedael viaje combinado» (art. 2.4 Directiva).3. El derecho de cesión de la reservaLa Directiva comunitaria prevé en su artículo 4.3 que cuan-do el consumidor tenga algún impedimento para participaren el viaje combinado, podrá ceder su reserva –tras haber in-formado al organizador o al detallista en un plazo razonableantes de la salida– a una persona que reúna todas las condicio-nes requeridas para el viaje. Quien ceda su reserva en el viajecombinado responderá solidariamente, ante el organizador oel detallista que formen parte del contrato, del pago del saldodel precio, así como de los gastos adicionales que pueda habercausado dicha cesión. La cesión de la reserva se configura porla propia Directiva como una manifestación de principio deprotección del consumidor que la inspira. 190 Vid. en este sentido, ROBLES ALVAREZ DE SOTOMAYOR, Elcontrato de viaje combinado, Madrid 1966, págs. 66 y ss.244
  • Derecho del turismo iberoamericano La transposición de la Directiva en España, en la LVC pri-mero y actualmente (pues coincide con lo dispuesto en laLVC) en el TRLGDCU, ha dado lugar a alguna diferenciaen la regulación y a ciertas concreciones de la misma. Por loque respecta a la diferencia, lo primero que sobre este puntonos llama la atención es la referencia que se hace en art. 155TRLGDCU a la gratuidad de la cesión de la reserva. El pre-cepto, en efecto, contempla exclusivamente la cesión gratuitade la reserva, limitación que no se recoge en el art. 4.3 de laDirectiva de 1990, por lo que puede entenderse que ésta per-mite la cesión tanto gratuita como onerosa: ¿nos encontramosentonces ante una restricción de los derechos que se le reco-nocen al consumidor en la mencionada Directiva? Haciendoabstracción de la cuestión anterior y sin tener en cuenta la refe-rencia legal a la gratuidad, analizaremos brevemente la figurade la cesión de la reserva. Al respecto, la doctrina191 que ha analizado la Directivade 13 de junio de 1990 y, también, algunos autores192 pos-teriormente a la entrada en vigor de la LVC consideran queestamos en este punto ante una cesión de crédito y que, portanto, en lo no regulado expresamente debe acudirse a las re-glas generales que para la cesión de créditos establece el Có-digo Civil español (art. 1526). Sin embargo, a nuestro juiciocabe plantearse si nos hallamos realmente ante una cesión decrédito o ante una cesión del contrato. Pues lo cierto es que sise parte de que el principio de protección al consumidor ins-pira la normativa, y de la referencia expresa que se hace en lamisma a que el derecho de cesión de la reserva es en garantía 191 Vid. AURIOLES MARTIN, La Directiva…, cit., pág. 841;QUIN-TANA CARLO, "La adaptación del derecho español a la normativa euro-pea sobre viajes combinados", en Turismo y Defensa del Consumidor,Palma de Mallorca 1991, pág. 126. 192 DE LA HAZA, El contrato de viaje combinado. La responsabilidadde las agencias de viajes, Madrid 1997, págs. 141 y ss. 245
  • Diego Benítez (coord.)de los intereses de los destinatarios del servicio turístico, estoes, de los consumidores, parece difícil sostener que se tratade una cesión de crédito. En efecto, como es sabido la cesiónde crédito193 es un negocio jurídico celebrado por el acreedorcedente con otra persona, el cesionario, con la finalidad deproducir la transmisión de la titularidad del crédito entreuno y otro; el negocio vincula exclusivamente al cedente yal cesionario, aunque es necesario que el deudor cedido ten-ga conocimiento de la cesión, pues en caso contrario podríaliberarse pagando al cedente. Además, si se considera que elart. 155 TRLGDCU se refiere a un supuesto de cesión decréditos, la norma española al recoger el artículo 4.3 de laDirectiva incluye una serie de limitaciones para el cedente asaber: a) limitaciones en cuanto a la elección de la personadel cesionario (debe reunir las condiciones exigidas para elviaje); b) limitaciones respecto de la forma en que debe pro-ducirse el conocimiento que se exige en la persona del deudorcedido, pues se requiere la notificación, que deberá hacerse,por lo menos, con quince días de antelación, a no ser que sepacte una plazo inferior en el contrato; c) limitaciones, final-mente, en cuanto se les exige al cedente y al cesionario querespondan solidariamente del pago del saldo del precio y delos gastos adicionales. No vemos, pues, ningún aspecto quesuponga una ventaja para el consumidor, frente a la cesión decréditos ordinaria, por lo que si entendemos que estamos an-te una cesión de crédito, entonces el artículo 155 TRLGD-CU no está pensado para proteger a los consumidores, sino,muy por el contrario, al organizador del viaje o al detallista. Si, en cambio, consideramos que dicho artículo 155 prevéuna cesión del contrato, hay que tener en cuenta que ésta su-pone el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, 193 Vid. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,Madrid 1993, Vol. II, págs. 804 y ss.246
  • Derecho del turismo iberoamericanode la íntegra posición que en el contrato ocupa194. El cedentetrata de quedar libre de todas las obligaciones producidas paraél por el pacto, y se despoja de los derechos que éste le con-fería; el cesionario adquiere tales derechos y queda gravadocon aquellas obligaciones como si él mismo hubiera sido elcontratante. La figura es admitida en el Derecho español envirtud del principio de libertad de pactos consagrado en elartículo 1255 CC, y se exigen dos requisitos, según afirma laJurisprudencia195, cuando se trata de prestaciones sinalagmáti-cas: que éstas no hayan sido cumplidas en su totalidad, y quela otra parte haya prestado consentimiento anterior, posterioro coetáneo al negocio de cesión. Pues bien, con la cesión de la reserva que estamos exami-nando, parece claro que se pretende por el cedente que el ce-sionario ocupe su posición en el contrato de viaje combinado,siendo éste acreedor de todas las prestaciones pactadas y asu-miendo el pago del saldo del precio y otros gastos adicionales.Pero es que, además, los artículos de la Directiva que siguenal que ahora analizamos utilizan el término consumidor, y enél se encuentra incluido el cesionario. De ello se deduce quele será de aplicación a éste lo previsto en relación a revisiónde precios, modificación del contrato, resolución del mismo,consecuencias de la no prestación y responsabilidad de los or-ganizadores y detallistas (cosa que no ocurre en la cesión decréditos, pues sólo se transmite el crédito con sus garantías).El artículo 155 del Texto Refundido establece una serie demedidas que resultan favorables al consumidor: así, en primerlugar, se configura la cesión como un derecho del contratanteprincipal o del beneficiario, y un deber del organizador, sinque se contemple la posibilidad de que, siempre que concurran 194 Seguimos en este punto a LACRUZ, Elementos de Derecho Civil,Barcelona 1987, T. II, Vol. II, págs. 335 y ss. 195 Vid. Sentencias del T. S. de 14 de junio de 1966 (R.A. 3104), y de 26de noviembre de 1982 (R.A. 6933), entre otras. 247
  • Diego Benítez (coord.)ciertas condiciones expresamente previstas, pueda éste negarsea esa cesión. En segundo lugar, es preceptivo en el Derecho es-pañol, el consentimiento del contratante cedido, y en este casoparece que la Ley presume (y no se contempla la posibilidadde que pueda probarse lo contrario) el consentimiento previodel mismo, siempre que: a) la persona a la que se cede reúnatodas las condiciones requeridas para el viaje; b) se le notifiquela cesión por escrito, y con una antelación mínima de 15 días ala realización del viaje, salvo que se hubiera pactado un plazomenor en el contrato. Dada la obligación que tiene el organi-zador o el detallista de admitir esta cesión, la regulación sobreel contrato de viaje combinado establece ciertas medidas degarantía a su favor, fijando la responsabilidad solidaria de ce-dente y cesionario en cuanto al pago del saldo del precio y deotros gastos adicionales que hubiese podido generar la cesión.4. Especial referencia al derechoa la información sobre el viajeEl derecho a la información merece un análisis separado, puesla Directiva le confiere una gran importancia, lo que resultalógico si tenemos presente que se trata de una norma que seproclama protectora del consumidor y que tal derecho a lainformación, según las diferentes normativas europeas protec-toras de los consumidores, constituye un derecho básico deéstos. Como se ha dicho196, el derecho a la información es un ver-dadero derecho subjetivo de naturaleza jurídico-privada, cu-yo fundamento se encuentra, por un lado, en conseguir quela emisión del consentimiento por parte del consumidor seaconsecuencia de una clara y reflexiva voluntad y, por otro, en 196 ORTI VALLEJO, “Comentario del artículo 13”, en Comentarios ala Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios, ( Coord.Bercovitz/Salas) Madrid 1992, pág. 403.248
  • Derecho del turismo iberoamericanola satisfactoria utilización del producto o servicio, una vez per-feccionado el contrato. Este derecho de información se proyecta en dos vertientesdiferenciadas: la precontractual, dentro de la que pueden di-ferenciarse la información que hay que proporcionar en la fasede publicidad y en la fase propiamente precontractual; y lacontractual, dentro de la que hay que se pueden distinguir lainformación que hay que proporcionar en la fase de perfec-ción, y en la fase de ejecución del contrato.4.1. Fase precontractualEl artículo 3 de la Directiva señala la obligación que tienen eldetallista o el organizador de poner a disposición del consu-midor un programa o folleto informativo que contenga porescrito la correspondiente oferta sobre el viaje combinado, in-dicándose en dicho art. 3, exactamente, la información queese folleto o programa debe contener. En el segundo párrafodel mismo artículo se hace referencia a que tal información se-rá vinculante para el organizador o el detallista, con la excep-ción de ciertas circunstancias a las que luego nos referiremos. El segundo párrafo del art. 3 de la Directiva contiene, noobstante, dos excepciones al carácter vinculante de la oferta:a) antes de la celebración del contrato y siendo requisito ne-cesario que se hiciera expresa mención a esta posibilidad enel programa-oferta: cuando se hayan producido cambios enla información y éstos hayan sido comunicados por escrito alconsumidor; b) después de la celebración del contrato y sólo sipreviamente y por escrito los contratantes habían previsto estaposibilidad: cuando se produzcan modificaciones. Las dos ex-cepciones que se incluyen en este párrafo son consecuencia delprincipio de protección al consumidor que inspira a la Directi-va. Con carácter general, la oferta contractual puede revocarsehasta el momento mismo de su aceptación, salvo el supuestoen que el oferente se hubiese obligado a mantenerla durante un 249
  • Diego Benítez (coord.)plazo determinado de tiempo. La primera de las excepcionespermite afirmar que, salvo el caso expresamente mencionado,la oferta es vinculante aún antes de haber sido aceptada, lo queobviamente beneficia al consumidor, que tiene la seguridadde que podrá contratar en las condiciones que ya conoce. Lasegunda de tales excepciones, no constituye un caso de re-vocación de la oferta, pues el contrato ya se ha celebrado yel contenido del programa-oferta ha pasado a formar partedel mismo. En tales circunstancias, esta segunda excepción nohace nada más que contemplar la posibilidad de que las par-tes, libremente (al amparo del principio de libertad de pactos),hayan podido acordar una posible modificación posterior deese contenido contractual, pacto que para mayor garantía delconsumidor deberá realizarse por escrito. En España lo cierto es que, ya antes de la Ley sobre viajescombinados, se podía llegar a un resultado muy semejante alque se prevé en la misma, por aplicación de lo establecido enel artículo 8 de la Ley General para la Defensa de los Consu-midores y Usuarios, de 19 de julio de 1984, al disponer esteúltimo precepto que “la oferta, promoción y publicidad de losproductos, actividades o servicios se ajustarán a su naturaleza,características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuiciode lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su con-tenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio ylas condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por losconsumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamen-te en el contrato celebrado o en el documento o comprobanterecibido.” Esto permitía, como ha dicho la doctrina197, mante-ner la exigibilidad del contenido de la publicidad, es decir, sucondición de oferta contractual vinculante para el oferente alser aceptada por el destinatario. La Ley de viajes combinadosreconocía de forma expresa el carácter de oferta de la promo- 197 TORRES LANA, La integración..., cit., pág. 78.250
  • Derecho del turismo iberoamericanoción y publicidad en el ámbito del contrato de viaje combi-nado (en la actualidad el Texto refundido de la Ley Generalpara la Defensa de los consumidores y usuarios de 2007 no haintroducido variaciones al respecto).4.2. Fase contractualEn esta fase se incluye la información que ha de proporcionarseen el momento de la perfección del contrato, y la informaciónnecesaria para la ejecución del mismo, con independencia deque esta última, en muchas ocasiones, se proporciona tambiénen el momento de la perfección. El productor o el suministrador de los servicios tiene tam-bién el deber de informar para cuando el producto o servicioadquirido vaya a ser utilizado, aunque hay que tener en cuentaque existen ciertos contenidos informativos que son eficacestanto en la etapa precontractual como en la de ejecución. Habrá que proporcionarle, pues, al consumidor todas aque-llas informaciones necesarias para el correcto uso del productoo para el buen aprovechamiento del servicio; podríamos decirque la información que se proporciona en esta fase contractualtiende a la “educación” del consumidor en el manejo del pro-ducto o servicio que adquiere. Naturalmente, hay que incluirentre tales informaciones todas las advertencias sobre la peli-grosidad del producto o los riesgos que puede llevar aparejadosla utilización del servicio, así como todas las medidas que pue-dan evitar éstos y aquélla. Tratándose de productos peligrosos,esta información exige mayores garantías en cuanto a la formaen que ha de comunicarse. El hecho de que estas informaciones hayan de ser incorpora-das a los productos (bien en los embalajes, bien en los folletosadjuntos), pues así lo exige el artículo 18 TRLGDCU, no im-plica que se trate de información precontractual, sino que esaincorporación se hace necesaria ante la falta de comunicaciónentre el productor o el suministrador del servicio y el consu- 251
  • Diego Benítez (coord.)midor, una vez perfeccionado el contrato198. La obligación deinformar en esta fase contractual tiene por finalidad asesorarsobre la utilización o el funcionamiento del producto o servi-cio contratado. La omisión o infracción de los deberes contractuales de in-formación por parte del prestador de los servicios tiene con-secuencias en la fase de perfección del contrato (produciendo,por ejemplo, la ineficacia de contrato) y en la fase de ejecución,aunque, lógicamente, estas consecuencias tienen su origen enun momento anterior a la celebración del contrato, porque lainformación se exige en la fase previa a la perfección. Ade-más, la información que se proporciona en la fase previa setransforma en exigible, conforme al artículo 61 TRLGDCUen relación con el artículo 1258 CC. En definitiva, el incum-plimiento de los mencionados deberes de información puedeprovocar desde una indemnización basada en el art. 1101 CC,hasta la resolución del contrato199. Por lo que respecta al contrato de viaje combinado, la Direc-tiva expone detalladamente su contenido mínimo. El art. 4 dela Directiva 90/314 recoge todos y cada uno de los extremosque deben integrar el contenido mínimo del mencionado con-trato. La prolijidad con que en la Directiva se determina el conte-nido contractual parece responder a la idea de favorecimientodel consumidor, pues, al menos en principio, la informaciónle permite tener un exacto conocimiento de lo que podrá exi-gir en cumplimiento del contenido del contrato. Aunque estaventaja para el consumidor puede verse limitada cuando laredacción de las cláusulas no sea comprensible o no resulteaccesible; situación que se contempla en el párrafo 2º del art. 198 Vid., en este sentido, ORTI VALLEJO, “Comentario…”, cit., pág. 408. 199 TORRES LANA, “Derecho a la información y protección del losconsumidores”, Aranzadi civil, 1996, III, pág. 26.252
  • Derecho del turismo iberoamericano4 de la Directiva, debiéndose en estos casos recurrir a la nor-mativa sobre condiciones generales de la contratación de losdiferentes Estados miembros. La Directiva contiene, además, una serie de exigencias for-males que son de nuevo garantías para el consumidor. Así,el contrato deberá necesariamente celebrarse por escrito o encualquier otra forma adecuada y facilitarse al consumidor (art.4 de la Directiva).5. La modificación del contrato.La Directiva en su artículo 4 se refiere a la modificación delcontrato: en su apartado 4 a la revisión de precios; y en elapartado 5 a la modificación de otros elementos del contrato.A primera vista, parece que estos preceptos pretenden favore-cer los intereses del consumidor; pero vamos a ver hasta quépunto eso es así.5.1. Revisión de preciosEl art. 4.4 de la Directiva sobre viajes combinados no admitela posibilidad de que los precios fijados en el contrato seanmodificados, salvo que así se haya previsto claramente en elcontrato y se definan en el mismo las modalidades de cálculo.Y aún habiéndose previsto en el contrato la posibilidad de re-visión de los precios, ésta sólo podrá tener lugar para incorpo-rar: a) las variaciones en el precio de los transportes, incluidoel coste del carburante; b) las tasas e impuestos relativos a de-terminados servicios; c) los tipos de cambio aplicados al viajeorganizado. El artículo 4.4 de la Directiva no hace sino recoger lo queviene siendo comúnmente admitido por la doctrina en ma-teria de modificación del contrato, esto es, que el contenidode la prestación de cada parte es el expresamente aceptadopor ella, y debe cumplirlo aunque circunstancias sobrevenidas 253
  • Diego Benítez (coord.)hagan más onerosa alguna de las prestaciones, siendo las par-tes responsables de no haber previsto la concurrencia posteriorde nuevas circunstancias, salvo que el cambio de las mismassea tal que no parezca justo que deba seguir practicándose elcumplimiento conforme a la letra del contrato200. Por ello,no puede decirse que se trate de una norma especialmente fa-vorecedora del consumidor. Pero en el apartado b del mencionado artículo 4.4, la Direc-tiva incluye una norma muy beneficiosa para el consumidor,consistente en el establecimiento de un límite temporal encuanto a la posibilidad de revisar el precio. El precepto san-ciona con la nulidad aquella revisión de precios al alza que seefectúe en los veinte días inmediatamente anteriores a la fechade salida del viaje. Se proporciona así al consumidor la segu-ridad de que no habrá cambios de última hora en el aspectoeconómico.5.2. Modificación del contratoEl artículo 5 de la Directiva regula la posible modificación delcontrato. El precepto exige que si antes de la salida del viaje elorganizador se ve obligado a modificar de manera significativaalgún elemento esencial del contrato tal como el precio, loponga en conocimiento del consumidor lo más rápidamen-te posible. Lo primero que llama la atención del precepto encuestión es su absoluta falta de precisión. Efectivamente, trasla lectura del mismo nos planteamos los siguientes interrogan-tes: ¿cuándo la modificación es significativa?, ¿cuándo estamosante un elemento esencial?, ¿qué período de tiempo significa“inmediatamente”?. Sin duda la Directiva dejaba la concre-ción de estos términos para las normas de transposición de losdiferentes estados miembros. Sin embargo, en el caso concreto 200 Vid., por todos, en este sentido, LACRUZ, Elementos..., cit., T. II, Vol.2, págs. 307 y ss.254
  • Derecho del turismo iberoamericanode España, eso no ha ocurrido pues la norma española es prác-ticamente igual que la de la Directiva (art.158 TRLGDCU).La vaguedad de los términos legales puede operar en contradel consumidor, que podría, por ejemplo, no ser informadode modificaciones en su viaje por no haber sido consideradascomo significativas por el organizador, o podría entender ésteque determinada modificación no afecta a un elemento esen-cial, o, simplemente, verse perjudicado porque el organizadorconsidere que comunicó con suficiente antelación un cambioy, sin embargo, el consumidor entienda que tal comunicaciónfue tardía. Por ello, habría sido deseable que se hubiese con-cretado más o mejor el contenido de todas esas expresiones. En el art. 5 de la Directiva, y partiendo de que se dan lascircunstancias anteriormente expuestas, se le concede al consu-midor la posibilidad de optar entre resolver el contrato sin pe-nalización alguna o aceptar un suplemento en el contrato en elque se precisen las modificaciones y su repercusión en el precio.La elección debe ser comunicada al organizador en el más breveplazo. La normativa española ha fijado ese plazo en los tres díassiguientes a haber sido notificado el consumidor, y si no lo hacese entiende que éste opta por la resolución sin penalización. Algunos autores han interpretado esos términos tan impre-cisos que se contienen en el artículo que comentamos en elsentido de que por elemento “esencial” del contrato hay queentender que se introduzca en él una modificación de tal na-turaleza que con ella no se hubiese contratado de ordinarioel viaje, y esto con independencia de que objetivamente talmodificación pudiera ser considerada importante o no201. Endefinitiva, se trata de que se alteren aquellos elementos quepueden haber sido determinantes a la hora de contratar unviaje organizado en lugar de otro202. 201 DE LA HAZA, El contrato de viaje…., cit., pág.153. 202 GOMEZ CALLE, El contrato de viaje combinado, Madrid 1998,pág. 185. 255
  • Diego Benítez (coord.) En cuanto a la expresión, que se utiliza también en el referi-do precepto, de que el organizador “se vea obligado” a modi-ficar algún elemento esencial, hay que entender que no puededejarse tal modificación a la mera voluntad del organizadory, por lo tanto, deberá existir alguna causa que justifique lamodificación, lo que ocurrirá normalmente en aquellos casosen que las modificaciones vengan dadas por las empresas quevan a prestar directamente los servicios que integran el viaje:de alojamiento, de transporte, , que quedan fuera del ámbitocontractual del viaje combinado, aunque el organizador res-ponde de ellas ante el consumidor203.6. El incumplimiento del contrato6.1. Incumplimiento totala) La cancelación del viaje. El artículo 4.6 de la Directiva se refiere al incumplimientototal del contrato antes de la iniciación del viaje. Tanto si el consumidor rescinde el contrato de acuerdo conlo establecido en el apartado 5 del mismo artículo, al que noshemos referido anteriormente, como si, por cualquier motivoque no le sea imputable a aquél, el organizador cancela el viajecombinado antes de la fecha de salida acordada, el consumi-dor tendrá derecho: • bien a otro viaje combinado de calidad equivalente o superior en caso de que el organizador y/o detallista puedan proponérselo (si el viaje de sustitución fuese de una categoría inferior, el organizador estaría obligado a reembolsar al consumidor la diferencia de precio); • o bien al reembolso, a la mayor brevedad, de todas las cantidades que el consumidor hubiese pagado. 203 En este sentido, DE LA HAZA, El contrato de viaje…, cit., págs.153-154.256
  • Derecho del turismo iberoamericanoLa elección debe efectuarla el consumidor quien deberá in-formar al organizador o al detallista en el más breve plazoposible. En el inciso final del artículo 6 de la Directiva se deja a ladecisión de cada Estado miembro fijar una indemnización porincumplimiento del contrato que deberá pagar el organizadoro el detallista. Desde la perspectiva del Derecho español, estamos aquí an-te un incumplimiento total por parte del organizador del via-je, es decir, ante la posibilidad de que, tras la celebración delcontrato, se cancele el viaje combinado por causas no impu-tables al consumidor. Por tratarse de un contrato bilateral, laconsecuencia de dicho incumplimiento sería, según disponeel art. 1124 del CC, la facultad del consumidor de resolver elcontrato, en cuyo caso, además de quedar liberadas las par-tes, deberían reembolsarse las cantidades pagadas, o bien deexigir el cumplimiento de la obligación, con el resarcimien-to de daños y abono de intereses en ambos casos. Pero si elconsumidor opta por exigir el cumplimiento, por la especialnaturaleza de la obligación que asumen el organizador y eldetallista, puede resultar imposible prestar exactamente losservicios pactados, debiéndose realizar otra prestación seme-jante, a su elección, de calidad igual o superior o, incluso,inferior, siempre que en este último caso se reembolse al con-sumidor la diferencia de precio. Además la normativa española reguladora del contrato deviaje combinado incluye la obligación del organizador y el de-tallista de indemnizar al consumidor, lo que parece acordecon las normas generales de la contratación (art. 1124 CC).En efecto, el artículo 159.3 TRLGDCU fija los porcentajesmínimos a que debe ascender tal indemnización, que, comoantes hemos apuntado, procederá tanto en el caso de optarsepor el cumplimiento como cuando se opte por la resolución.Así, la indemnización será la que, en su caso, corresponda por 257
  • Diego Benítez (coord.)incumplimiento del contrato, pero no podrá ser inferior, de-pendiendo del supuesto: al 5 por 100 del precio total del viajecontratado, si el incumplimiento se produce entre los dos me-ses y los quince días anteriores a la fecha prevista de realizacióndel viaje; al 10 por 100 del precio si se produce aquél entre losquince y los tres días anteriores; y al 25 por 100 en el supuestode que el incumplimiento se produzca en las cuarenta y ochohoras inmediatamente anteriores al viaje. La Directiva relativaa los viajes combinados, aunque sí se refiere a la posibilidad deque se indemnice por incumplimiento del contrato, no esta-blece mínimos, como hace la norma española, que introduceesta importante medida protectora del consumidor. No obstante lo anterior, la Directiva prevé, dos excepcionesa la obligación de indemnizar, que no son más que supuestosen los que se exime al organizador o al detallista del cumpli-miento. Estos dos casos excepcionales son: a- cuando el número de personas inscritas para la reali- zación del viaje es inferior al exigido para que éste se lleve a cabo, y se notifica la cancelación al consumidor antes de la fecha límite que se establecía para ello en el contrato; y b- cuando la cancelación se deba a fuerza mayor, es de- cir, circunstancias ajenas a quien las invoca, anorma- les e imprevisibles, cuyas consecuencias no se habrían podido evitar a pesar de haberse actuado con toda la diligencia debida.b) Una peculiaridad de la norma española: La resolución delcontrato por del usuario o consumidor (art. 160 TR). El artículo 9 de la Ley de Viajes combinados de 1995, ensu apartado 4º, regulaba el “desistimiento del consumidor”;figura que no está prevista en la Directiva del Consejo, peroque ya se recogía de forma muy semejante en el artículo 29 dela Orden Ministerial de 1988 (que era la normativa por la que258
  • Derecho del turismo iberoamericanocon anterioridad a la Ley de viajes combinados se regulabaesta figura). El precepto reconocía la facultad del consumidorde desistir de los servicios contratados con derecho a la de-volución de las cantidades que hubiese abonado, aunque conobligación de indemnizar al organizador o al detallista en lacuantía que el mismo precepto indica. El vigente art. 160 TRLDCU regula la resolución del contra-to por el consumidor o usuario, precepto que viene a sustituiral art. 9, apartado 4 de la LVC, que preveía el “desistimientodel consumidor”. El precepto reconoce la facultad del consu-midor de dejar sin efecto los servicios contratados con derechoa la devolución de las cantidades que hubiese abonado, aunquecon la obligación de indemnizar al organizador o al detallistaen la cuantía que el mismo precepto indica. La regulación actual es más correcta, pues la anterior de-nominación de esta figura “desistimiento” chocaba con elCódigo Civil, que establece en su art. 1256, que “la validezy el cumplimiento de los contratos no puede dejarse arbitriode uno de los contratantes”. Como consecuencia de ello, nose admite con carácter general en nuestro Derecho el desisti-miento unilateral, quedando reducida esta figura a los casosen que la ley expresamente la permite y a aquellos otros enque de manera expresa se acuerde esta posibilidad entre laspartes contratantes, aunque algunos autores afirman que tam-bién puede darse cuando concurran ciertas características enla relación obligatoria. Ahora bien, lo que regula el precepto que nos ocupa delTRLGDCU, ¿es un desistimiento unilateral o, más bien, -y aligual que se hace en los apartados anteriores del mismo artícu-lo- son las consecuencias del incumplimiento del consumidor?El art. 160 TRLGDCU determina unas cantidades que habráde satisfacer el consumidor de forma obligatoria para el caso deque se produzca tal “desistimiento”, y esto es más propio del in-cumplimiento (art. 1124 CC) que del desistimiento unilateral. 259
  • Diego Benítez (coord.) Además de los gastos de gestión, y los de anulación cuandolos hubiere, deberá el consumidor satisfacer una penalizaciónque consiste en el 5 por 100 del importe total del viaje, si eldesistimiento se produce con más de 10 y menos de 15 días deantelación a la fecha del comienzo de ese viaje; el 15 por 100si resuelve el consumidor entre los días tres y diez; y el 25 por100 si desiste dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores ala salida. En caso de no presentarse a la salida, el consumidor ousuario está obligado al pago del importe total del viaje, abo-nando las cantidades pendientes, salvo acuerdo diferente delas partes. Parece, en consecuencia, que nos encontramos, porun lado, ante una indemnización, pues el consumidor debeabonar gastos de gestión y de anulación, y por otro, con unapenalización. Sea como fuere, lo cierto es que esas cantidades que segúnel art. 160 TR debe abonar el consumidor, contradicen el es-píritu protector del mismo que, según señala su Exposición deMotivos, informa la Ley, pues no se pretende con ellas satis-facer los daños causados a la otra parte contratante, que de-berían ser acreditados por quien alegue haberlos sufrido, sinoque el consumidor debe pagar, además de una serie de gastosque habrán de demostrarse por el organizador o el detallista,unas cantidades fijas en concepto de penalización, con la solaexcepción de que el desistimiento se haya producido por fuer-za mayor. Estas cantidades, obviamente, no tendrían que ser abonadassi nada dijese la nueva normativa, puesto que, de considerarque estamos ante un caso de incumplimiento, sería de aplica-ción el art. 1124 del CC, con la consiguiente necesidad de quefueran probados los daños que ese incumplimiento del con-sumidor hubiese generado al organizador o al detallista. Si,por el contrario, se entiende que se trata de un desistimiento,el consumidor únicamente debería soportar la liquidación dela relación obligatoria, esto es, abonar los gastos que hubiera260
  • Derecho del turismo iberoamericanorealizado la Agencia de viajes, pudiendo recuperar la parte delprecio que hubiese abonado. Es frecuente en los contratos de viajes combinados encontrarcláusulas en las que se establecen penalizaciones superiores alas previstas en la Ley; concretamente para los casos en quela anulación se efectúa 15 días antes de la salida, supuesto enel que la Ley no prevé penalización alguna. En este sentido,tiene especial relevancia la Sentencia de la Audiencia Provincial(en adelante SAP) de Barcelona de 26 de enero de 2006, enla que no se aceptó una condición general mediante la quese penalizaba la anulación del viaje realizada antes de los 15días de la salida, por considerar que al agravar la posición delconsumidor respecto de las condiciones legalmente previstasdebía ser objeto de expresa aceptación, no siendo suficiente larecepción del catálogo donde se encuentran incorporadas esascondiciones. En efecto, en un caso así, de una condición general que agra-ve lo que dispone el art. 160 TRLGDCU sobre resolución delcontrato por el consumidor, al imponer una penalización queno prevé la Ley, ha de considerarse abusiva de acuerdo con loprevisto en el art. 86 TRLGDCU, por tratarse de cláusulasque suponen una privación de los derechos básicos del consu-midor, concretamente de las que limitan derechos a éste. Asípues cualquier cláusula que en el contrato establezca, en per-juicio del consumidor, consecuencias distintas a las legalmenteprevistas, sólo puede calificarse como abusiva y se tendrá porno puesta (art. 83 TRLGDCU). Finalmente, el art. 169 TR establece que el consumidor noestará obligado a indemnizar si el desistimiento se producepor fuerza mayor. Ello significa que el consumidor, además derecuperar el precio que hubiese abonado, quedará liberado dela obligación de pagar los gastos de gestión, los de anulacióny la penalización correspondiente. Por consiguiente, las con-secuencias económicas que derivan de un desistimiento por 261
  • Diego Benítez (coord.)fuerza mayor son que el consumidor se libera de cualquierpago, mientras que el organizador del viaje pierde toda posi-bilidad de cobro. Se apreciará fuerza mayor cuando la circunstancia invocadapor el consumidor sea objetivamente un acontecimiento ex-traordinario, ajeno a su voluntad e imprevisible en el momentode contratar, que le impide efectuar el viaje. Entre las causas de fuerza mayor más invocadas destacan lasde carácter personal, como, por ejemplo, un accidente o unaenfermedad grave de familiares cercanos o del propio consu-midor, o el fallecimiento repentino de un familiar directo.También son supuestos de fuerza mayor una catástrofe naturalo ecológica, o una situación conflictiva en el lugar de destino.Pero, en cualquier caso, ha de tratarse de una circunstanciaque se pueda calificar de imprevisible (no se consideró así unacrisis respiratoria grave sufrida por un familiar de avanzadaedad que ya había padecido diversos ingresos hospitalarios:SAP Cáceres 11 septiembre 2002; y grave (no se consideró fuer-za mayor la afección de garganta sufrida por una hermana, porno tener el carácter de grave SAP Vizcaya de 15 de abril 2005.6.2. Cumplimiento defectuosoComo es sabido, los efectos del incumplimiento defectuosoen las obligaciones son, con carácter general, la posibilidadde que el acreedor reclame la rectificación de la prestación de-fectuosa, es decir, ejercite la acción de cumplimiento en for-ma específica, además de la posibilidad de exigir los daños yperjuicios cuando los defectos le sean imputables al deudor;concretamente, en el ámbito de las obligaciones sinalagmáti-cas es posible asimismo oponer la excepción de cumplimientodefectuoso, y se admite la posibilidad de un reajuste o reduc-ción de la contraprestación que adecue ésta al valor real de laprestación ejecutada defectuosamente. Finalmente, no puedeolvidarse la posibilidad de instar la resolución del contrato,262
  • Derecho del turismo iberoamericanoaunque la misma debe admitirse con carácter excepcional, res-tringiéndose a los casos en que hay una frustración total oparcial del contrato. Pues bien, dada la peculiaridad del contrato de viaje com-binado, en el que algunas de las prestaciones pactadas debenrealizarse una vez que se ha iniciado ya la ejecución del con-trato, encontramos en el artículo 4.7 de la Directiva ciertasdiferencias respecto del régimen general. Así, en caso de queel organizador no suministre o no pueda suministrar unaparte importante de los servicios pactados, deberá adoptarlas medidas necesarias para la continuación del viaje (cum-plimiento en forma específica), con abono de la diferencia alconsumidor si las prestaciones finalmente suministradas tu-vieran un valor inferior al pactado; en caso contrario, es decir,si tuviesen un valor superior al pactado, el consumidor noverá incrementado el precio, lo que es, sin duda, consecuenciade la aplicación del principio de protección al consumidorinspirador de la Directiva. Si las medidas que adopta el or-ganizador no son viables o no son aceptadas por el consumi-dor por motivos razonables, aquél deberá proporcionarle unmedio de transporte equivalente al utilizado en el viaje pararegresar al lugar de salida o al que las partes hayan conve-nido, sin perjuicio de la indemnización que proceda. A mijuicio, esta última posibilidad equivale a la resolución que concarácter excepcional hemos apuntado que se admite para lasobligaciones sinalagmáticas, aunque lógicamente adaptada ala peculiaridad de la prestación del organizador del viaje, queno puede ser restituida por haber ya comenzado. Si esto esasí, la referencia que se hace en el apartado 7 del artículo 4 deDirectiva a que las soluciones fuesen inviables o no sean acep-tadas por motivos razonables, debe ser interpretada de formarestrictiva, en el sentido de que tales soluciones supongan unafrustración total o parcial del contrato. 263
  • Diego Benítez (coord.)7. ¿Contra quién podrá reclamar el consumidor?7.1. Contra el organizador y/o el detallistaEl art. 5 de la Directiva regula la responsabilidad de los orga-nizadores y detallistas y se refiere a los casos de responsabili-dad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, lo queincluye la posibilidad de reclamar los daños que se ocasionenal consumidor como consecuencia de aquéllos, estudiaremosel régimen de responsabilidad que se regula en el precepto. En el contrato de viaje combinado, el consumidor contratacon el detallista o con el organizador la prestación de unosservicios que le van a ser proporcionados por otras empresas.Esta particular característica del contrato, con anterioridad ala Directiva comunitaria y debido a la falta de regulación ex-presa sobre la materia, hacía necesario averiguar la naturalezajurídica de la relación existente entre el consumidor y la Agen-cia de Viajes, para poder determinar así la responsabilidad delorganizador o del detallista. Esa relación podía ser diversa-mente calificada: como un contrato de mandato entre Agenciay consumidor, o bien como un arrendamiento de obra. Lasconsecuencias de adoptar una u otra calificación eran muy di-ferentes respecto de la responsabilidad de la agencia en cuantoa los daños o incumplimientos debidos a los empresarios tu-rísticos particulares. Así, si se considera como un contrato demandato, apenas tendrá responsabilidad la Agencia; en casode considerarse como un arrendamiento de obra se acentúala responsabilidad de la Agencia, por haber asumido ésta unaobligación de resultado. En el primer caso, el consumidor úni-camente podría exigir al organizador o al detallista responsa-bilidad en el supuesto de haber actuado negligentemente alprocurar que las empresas turísticas con las que contrató reali-zaran la prestación pactada con el consumidor. En el segundo,es decir, caso de estar ante un contrato de arrendamiento de264
  • Derecho del turismo iberoamericanoobra, el organizador o el detallista respondería cuando el viajeno se hiciera o se realizase defectuosamente aún cuando hu-biera actuado diligentemente, y la actuación culposa o dolosafuera la de las concretas empresas turísticas que debían prestarel servicio. La doctrina anterior a la Directiva que comenta-mos se iba decantando por esta última posibilidad, basándosefundamentalmente en que ésta protege al consumidor, que noconoce más que a la Agencia con la que contrata y no a lasconcretas empresas que van a realizar las prestaciones204. LaDirectiva sobre viajes combinados también se inclinó por laúltima postura en su artículo 5, permitiendo al consumidorexigir responsabilidades por el incumplimiento y por los dañosal organizador y/o al detallista. Dicha Directiva, no obstante,dejó en manos del legislador nacional determinar la forma enque aquéllos debían responder. Y a este respecto cabían tresposibilidades distintas: a) atribuir toda la responsabilidad a uno de los sujetos, de- tallista u organizador; b) atribuir toda la responsabilidad a ambos sujetos, de ma- nera que el consumidor pudiera dirigir la reclamación contra cualquiera de ellos; c) distribuir la responsabilidad entre los dos sujetos, defi- niendo los criterios o causas de imputación de la misma. En España, el artículo 11 de la L.V.C. 1995 acogió la últimade las posibilidades apuntadas. Pero existen asimismo, dentrode esta solución, varias alternativas que permiten distribuir esaresponsabilidad entre el organizador y el detallista: de un la-do la responsabilidad in solidum, que se da cuando todos lossujetos responden íntegramente de un mismo daño, aunque 204 Vid. en este sentido, entre otros, QUINTANA CARLO, La adap-tación..., cit., págs. 131 y ss; CAVANILLAS MUGICA, "Protección delturista en la práctica judicial española", en Turismo y defensa del consu-midor, Palma de Mallorca 1991, pág. 70. 265
  • Diego Benítez (coord.)con fundamento en distintos criterios de imputación, en cuyocaso se responde del todo salvo que se consiga probar que eldaño ocasionado no es de su incumbencia; y, de otro, tambiénhay una distribución de responsabilidad entre los dos sujetoscuando, atendiendo a ciertos criterios de imputación, se esta-blece una responsabilidad parciaria o mancomunada del orga-nizador y el detallista. Esta es la postura que concretamente seadoptó en el citado artículo 11 de la Ley, cuando afirmaba quelos organizadores y los detallistas responderán en función delas obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivode gestión del viaje combinado. Dada la redacción del artículo 11 LVC, resultaba imprescin-dible averiguar cuál era el ámbito de gestión que correspondíaal organizador y al detallista de un viaje combinado, si quería-mos saber quién de ellos había de responder del incumplimien-to de las obligaciones o de los daños causados al consumidorpor la no ejecución o ejecución defectuosa del contrato. La determinación de estos ámbitos suele resultar muy difícilpara el consumidor, que normalmente desconoce cuál es el re-parto de funciones que existe entre el organizador y el detallista. La jurisprudencia menor, sólo en muy contadas ocasiones haabordado esta cuestión a la hora de establecer la responsabi-lidad de organizadores y detallistas. En la SAP de Alava (Sec.2º) de 1 de abril de 1999, sí se hace referencia a estos diferentesámbitos de gestión, afirmándose que “la organizadora del viajedebe correr con la responsabilidad de ejecución de los serviciosafectados, con independencia de que los preste directamenteo a través de otros como transportistas, hosteleros,…; sin em-bargo, el detallista sólo debe responder de su labor de interme-diación entre la organización y el consumidor” La doctrina 205 se ha expresado de forma muy similar, y haincluido dentro del ámbito de gestión del detallista todo aque- 205 DE LA HAZA, El contrato…, cit., pág. 202; GOMEZ CALLE, El266
  • Derecho del turismo iberoamericanollo que resulta necesario para el desarrollo de la relación entreel organizador y el consumidor. Así, tiene el detallista el de-ber de información al consumidor, de transmitir las peticionesque éste quiera realizar al organizador, tramitar las reservas, oprocurar la documentación precisa para el viaje o aquella otracuya gestión se ha asumido. El organizador, por su parte, res-ponde de la mala organización o programación del viaje, porcontratar con empresas que no pueden prestar los servicios oque no actúan con la debida diligencia. La opción que acogió la Ley parece, sin embargo, ser la me-nos favorable para el consumidor. Efectivamente, si se hubieseestablecido la responsabilidad del organizador y el detallistaen forma solidaria, de modo que el consumidor pudiera versatisfecho su derecho reclamando a cualquiera de ellos y sinque ninguno pudiera exonerarse probando que el daño no leera imputable a él, estaríamos ante el criterio más favorable alconsumidor, aunque podría resultar injusto en aquellos casosen que pudiera conocerse exactamente quién era el responsa-ble y en qué proporción lo era (no obstante, siempre queda laposibilidad del regreso). Resultaba, en cambio, enormementegravoso para el consumidor el hecho de que, para poder obte-ner la indemnización por los daños que se le habían causado,tuviera que demandar al organizador y/o al detallista para re-clamarle a cada uno la parte proporcional a su tanto de culpao responsabilidad, especialmente en aquellos casos en los queno era posible determinar claramente esa proporción. Por todo lo anterior, tal vez la opción más correcta habríasido la de establecer un sistema de responsabilidad in solidumque permitiera, en los casos de indeterminación del sujetoresponsable, exigir la responsabilidad solidaria de todos lossujetos (de este modo se beneficiaría al consumidor, y se evi-tarían posibles resultados injustos cuando se conoce quién escontrato de viaje…, cit., pág. 223, entre otros. 267
  • Diego Benítez (coord.)el responsable). La solidaridad en los casos de existencia deuna pluralidad de sujetos, y no siendo posible la atribución dedaños concretos a cada uno de ellos, se recogió en el artículo27.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores yUsuarios, de19 de julio de 1984, hoy derogado, haciéndose ecode una ya entonces consolidada doctrina jurisprudencial206,por lo que en este punto se produjo un retroceso en la LVC,a pesar de que en su Exposición de Motivos, como venimosrepitiendo, se proclamaba, como inspirador de la misma, elprincipio de protección al consumidor; retroceso que no eraimputable a la Directiva sobre viajes combinados, que estáinspirada en el mismo principio protector del consumidor, yconcretamente en esta materia concedía, como hemos visto,libertad a los Estados miembros para establecer su regulación. A pesar de la oportunidad desaprovechada en la LVC, algu-nos autores207 sostuvieron que era posible sostener la responsa-bilidad “in solidum” del organizador y el detallista, conformeal art. 27.2 de la LGDCU, en aquellos casos en que no se pue-da saber a qué ámbito de actuación se debe el incumplimiento,por dos motivos: primero, porque la LVC no se pronuncia deforma expresa en contra de esta posibilidad, pues se limita adecir que el organizador y el detallista responderán por el ám-bito respectivo de gestión del viaje; y segundo, porque, a pesea la presunción de no solidaridad del artículo 1137 del CC,estamos aquí ante un contrato de consumo al que le es de apli-cación el mencionado art. 27.2 LGDCU que, además, resultaser más favorable para el consumidor. No existe prácticamente jurisprudencia del Tribunal Supre-mos sobre cómo había de interpretarse el art. 11 de la LVC; y, 206 Vid. R. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Comentarios a laLey General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (coord.Bercovitz-Salas), Madrid 1992, pág. 710. 207 TUR FAÚNDEZ, “La protección…, cit., págs. 149 y ss.268
  • Derecho del turismo iberoamericanocomo vamos a ver, las Audiencias Provinciales no manteníanun criterio unívoco al respecto. Antes de la LVC, se podía apreciar la solidaridad entre or-ganizador, detallista y prestador de servicios aplicando paraello los arts. 25, 26 y 27 de la LGDCU. Y todavía encon-tramos alguna sentencia reciente que mantiene esa tesis: es elcaso de la SAP de Vizcaya de 24 de enero de 2000, cuandoafirma que “las agencias de viajes minoristas no pueden es-cudarse en aquella condición (la de intermediarios), ya que laresponsabilidad que les incumbe como empresas que facilitano suministran servicios (art. 26 LGDCU) puede serles exigidapor el cliente de modo solidario (art. 27)”; basándose dichasentencia para hacer tal afirmación en numerosas resolucionesde Audiencias Provinciales, todas ellas anteriores a la Ley deViajes Combinados. Muchas sentencias de Audiencias Provinciales han mante-nido que entre el organizador y el detallista del viaje com-binado existe una responsabilidad solidaria, que deducen delenunciado del artículo 11 de la LVC, (como ya he expuestoanteriormente, esta conclusión no se extraería del art. 11 LVCsino del art. 27.2 LGDCU). Así la SAP de Granada de 26 deAbril de 2000, en un supuesto en el que se reclamaba una in-demnización por diversos incumplimientos parciales duranteun circuito turístico por Israel y Jordania, sostiene de formaexpresa que el artículo 11 de la LVC establece la solidaridadentre el organizador y el detallista. Y se pronunciaron en elmismo sentido, la SAP de Alicante de 4 de mayo de 1999, laSAP de Vizcaya de 26 de noviembre de 1999, o la SAP de Astu-rias) de 21 de junio de de1999. Alguna Sentencia, como la SAP de Vizcaya de 10 de enero de2001, va más allá en la interpretación del artículo 11 LVC, yafirma que el precepto establece la regla de la solidaridad, nosólo entre el organizador y el detallista, sino también entreéstos y el prestador de servicios directo. 269
  • Diego Benítez (coord.) En muy contadas ocasiones la jurisprudencia menor ha dadoal artículo 11 de la LVC la interpretación que hemos defendidomás arriba, es decir, que se responde por el ámbito respectivode gestión del viaje. Así lo hace la SAP de Alava) del 1 de abrilde 1998, sobre un cumplimiento defectuoso del contrato con-sistente en un retraso de dieciséis horas y media en el trayectode ida de un vuelo a Lanzarote, y con la consiguiente pérdidade un día de vacaciones. Dicha Sentencia mantiene que el or-ganizador y el detallista responden por las obligaciones queles corresponden por su ámbito respectivo de gestión del viaje,exonerando de responsabilidad al detallista por considerar queéste sólo debe responder de su labor de intermediación entre elorganizador y el consumidor. Hoy, el art. 162.1 del Texto Refundido recoge esta solución,que es la más favorable al consumidor, pues establece que laresponsabilidad de cuantos empresarios, sean organizadores odetallistas, concurran conjuntamente en el contrato, cualquie-ra que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, serásolidaria. Reconoce asimismo dicho precepto el derecho derepetición de quien responda ante el consumidor y usuariofrente a quien le sea imputable el incumplimiento o el cum-plimiento defectuoso del contrato, en función de su respectivoámbito de gestión del viaje combinado. La Directiva no se pronuncia sobre las características de laacción para exigir responsabilidad al organizador y/o detallis-ta, dejando a cada Estado la posibilidad de desarrollar esteaspecto. En España, el art. 164 del Texto Refundido estableceun plazo de prescripción de 2 años para las acciones derivadasde los derechos reconocidos en el libro IV (en el que se regulael contrato de viaje combinado), lo que incluye no sólo lasacciones del consumidor contra el organizador y el detallista,sino también las que pudieran tener éstos contra aquél. Para finalizar este epígrafe resulta imprescindible una refe-rencia al apartado 4 del art. 5 de la Directiva, que impone un270
  • Derecho del turismo iberoamericanodeber al consumidor: éste “deberá comunicar lo antes posi-ble al prestador de que se trate, así como al organizador y/oal detallista, por escrito o en cualquier otra forma adecuada,todo incumplimiento en la ejecución del contrato que hayacomprobado in situ. //Esta obligación deberá mencionarse deforma clara y precisa en el contrato.” La referida obligación actúa como una denuncia del incum-plimiento que podrá ser utilizada como prueba de la diligenciadel consumidor, y que permitirá demostrar cómo, cuándo ydónde se llevó a cabo ese incumplimiento208. Pero ¿qué consecuencias puede tener el incumplimiento deeste deber por el consumidor? La Directiva nada dice sobreel particular, por lo que habrá que estar a lo que disponga lalegislación de los diferentes Estados miembros. Pero en el casode España, el TRLGDCU tampoco dice nada al respecto. Lamayoría de la doctrina española209, no obstante, considera esedeber como una carga del consumidor cuyo incumplimientono tiene como consecuencia la pérdida del derecho a ser in-demnizado, aunque sí puede tener efectos en otros ámbitos.Así, por ejemplo, el deber de informar que tiene el consumidorpuede ser presupuesto de los deberes de socorro y ayuda que secontemplan en el art. 7 de la Directiva comunitaria. Por lo demás, la Directiva no especifica el plazo en que elconsumidor ha de proceder a informar (se limita a decir “loantes posible”), deberían ser las regulaciones de los diversos Es-tados las que estableciesen este plazo. Sin embargo, la norma- 208 Vid., en este sentido, MUÑOZ MARTIN, “La Directiva sobre viajescombinados y el Derecho Español”, Noticias de la Unión Europea, núm.123, pág. 316. 209 GARCIA RUBIO, La responsabilidad contractual de las agencias deviaje, Madrid 1999, págs. 277 y ss.; DE LA HAZA DÍAZ, El contrato…,cit., págs. 197 y ss. En contra, considerando que la comunicación por elconsumidor es presupuesto de la pretensión indemnizatoria, GOMEZCALLE, El contrato…, cit., pág. 236. 271
  • Diego Benítez (coord.)tiva española tampoco prevé nada sobre ello, siendo frecuenteen la práctica que se haga en los contratos una referencia ex-presa al plazo en el que el consumidor habrá de efectuar hay lacorrespondiente comunicación.7.2. Causas de exoneraciónEn el contrato de viaje combinado, el organizador y el deta-llista se obligan a proporcionar al consumidor un determi-nado servicio, se comprometen a un concreto resultado. Enel ámbito de las obligaciones de resultado, como se sabe, laresponsabilidad por incumplimiento no va ligada a la exigen-cia de culpa en el deudor. Los riesgos derivados de la falta deobtención del resultado los asume el deudor y será éste quien,para exonerarse, deberá probar una causa ajena (caso fortuito,fuerza mayor, conducta de la víctima, o intervención de terce-ro). Así pues, el acreedor sólo tiene que demostrar que no se leproporcionó el resultado contratado, y al deudor sólo le quedala posibilidad de exonerarse si consigue acreditar la ruptura delnexo causal210. De forma coherente con lo anteriormente expuesto, la Di-rectiva contempla una serie de causas de exoneración de la res-ponsabilidad. Estas causas son: a) que las faltas observadas en la ejecución del contrato sean imputables al consumidor; b) que dichas faltas sean imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones previstas en el contrato y revistan un carácter imprevisible o insuperable; c) que se deban tales faltas a un caso de fuerza mayor o a un acontecimiento que el organizador y/o detallista, o el prestatario, poniendo toda la diligencia necesaria, no podían prever ni superar. 210 Vid., en este sentido, YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidadcivil contractual y extracontractual, Madrid 1993, pág. 155.272
  • Derecho del turismo iberoamericano7.3. Contra el prestador de servicios directoEl art. 5 de la Directiva comunitaria no se refiere a la responsa-bilidad que puede exigirse al prestador directo del servicio porparte del consumidor, probablemente porque aquél no formaparte del contrato de viaje combinado. Tampoco se refiere aél la normativa española, ni el derogado art. 11 de la LVC niel vigente art. 162 TRLGDCU. ¿Significa esto que el con-sumidor no puede reclamar directamente contra el prestadordirecto del servicio?, ¿no puede considerársele deudor solidariojunto con el organizador y el detallista? a) Los criterios que establece el art.124 del TRLGDCU, pa-ra todos los consumidores en general, permiten deducir queel consumidor tiene acción directa contra todos los eslabonesde la cadena hasta llegar al fabricante o, en nuestro caso, alsuministrador de los servicios. Evidentemente, la responsabili-dad que exige el consumidor al prestador directo de servicioses una responsabilidad extracontractual, pues ningún vínculocontractual existe entre ambos. La jurisprudencia así lo ha entendido al aceptar el ejerciciode esta acción directa contra el prestador directo de los servi-cios aún cuando éstos se dieron en el seno de un contrato deviaje combinado. En este sentido, entre otras, puede citarse laSAP de la Coruña de 30 de noviembre de 2001, sobre un casoen que durante un viaje combinado a Bangkok, concretamen-te durante el viaje de regreso, al recogerse la maleta aparecióaquella forzada y con una diferencia de peso de 10,5 Kg menosque el registrado en el aeropuerto de salida. El Tribunal decla-ró la responsabilidad en este caso de la compañía aérea, quehabía sido demandada directamente por los consumidores. b) Por lo que respecta a la posible responsabilidad solidaria delos organizadores y detallistas con el prestador de servicios, elart. 132 TRLGDCU establece que cuando sean varios los queconcurren a la producción del daño, deberán responder todosde forma solidaria, por lo que podemos defender tal solidaridad. 273
  • Diego Benítez (coord.) La SAP de Pontevedra de 25 de abril de 2003 se pronunciaen ese sentido. Se trataba de un caso en el que se extraviaronunas maletas en un viaje de novios a la Republica Dominica-na, y no pudieron recuperarse hasta transcurridos 15 días des-de que volvieron a su domicilio los demandantes. La Sentenciacondena de forma solidaria al organizador, al detallista y a lacompañía aérea (aunque a ésta con los límites de responsabi-lidad vigentes en el momento) al pago de los gastos causadospor la adquisición de prendas de vestir y objetos de primeranecesidad, así como de los daños morales por no haber podidodisfrutar los demandantes debidamente del viaje.8. El daño resarcibleEl artículo 5 de la Directiva se refiere los daños sufridos porel consumidor a causa de la no ejecución o mala ejecucióndel contrato, remitiéndose a los Estados miembros para queadopten las medidas necesarias a fin de que la responsabilidadrecaiga en el organizador o el detallista. Se admite, no obstan-te, que los Estados limiten el resarcimiento con arreglo a losconvenios internacionales que regulan tales prestaciones. En cuanto a los daños no corporales que resulten del incum-plimiento o de la mala ejecución de las prestaciones incluidasen viaje combinado, los Estados miembros podrán admitirque se limite el resarcimiento en virtud de contrato, siempreque dicha limitación sea razonable. Por lo tanto, aunque con esas posibles limitaciones, organi-zador y/o detallista deben responder, en principio, de todoslos daños derivados del cumplimiento parcial o defectuosodel contrato de viaje combinado. ¿Pero de qué daños concre-tamente han de responder? Depende de la regulación de losdiferentes Estados miembros. En el caso del Derecho español,nuestra regulación del contrato de viaje combinado no contie-ne previsión alguna al respecto, por lo que hay que acudir a lodispuesto, con carácter general, en el Código Civil:274
  • Derecho del turismo iberoamericano – Según el artículo 1107 del CC, salvo en los casos (que se-rán, lógicamente, muy escasos) en que los daños sean causadosdolosamente (casos en los que se responde de todos los dañosque conocidamente se deriven del incumplimiento), sólo hayque responder de aquellos daños previstos o previsibles en elmomento de la celebración del contrato y que sean necesariaconsecuencia de su falta de cumplimiento. – La regla general que se contiene en el art. 1106 CC es quehay que indemnizar tanto el valor de la pérdida que se ha su-frido (daño emergente), como la ganancia que se ha dejado deobtener (lucro cesante). – Por último, la indemnización se extiende tanto a los da-ños patrimoniales como a los morales, pues el TRLGDCUno hace ninguna distinción en relación al tipo de dañosque deben ser indemnizados. Respecto de estos últimos, losdaños morales, se hace referencia en la doctrina al denomi-nado daño moral por “pérdida de las vacaciones”, que ya secomienza a recoger en al algunas sentencias. En este senti-do, hay que citar la Sentencia de la Audiencia Provincial deBadajoz de 6 de septiembre de 1995, en la que se concede in-demnización por el daño moral causado a tres personas quehabían contratado un viaje a la República Popular China,en cuyos folletos publicitarios se ofertaba un “guía de hablahispana durante todo el recorrido”, guía que no se llegó aproporcionar. También la Sentencia de la Audiencia Provin-cial de Segovia de 13 de diciembre de 1993, en un supuestoen que dos amigas, que habían contratado un viaje en grupocon un mínimo de participantes de diez personas, se encon-traron en el momento de partida con que eran las únicasque realizaban el viaje, afirma que entre las finalidades delviaje de vacaciones es lógico que se encuentre la de hacernuevas amistades e integrarse en grupo que puede hacerlomás ameno y divertido, y por ello la Audiencia declaró quelas demandantes tenían derecho a una indemnización por el 275
  • Diego Benítez (coord.)daño moral que les causó el hecho de no poder conseguir lareferida finalidad. En relación al daño moral resulta también muy interesantela Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Euro-pea (Sala Sexta) de 12 de marzo de 2002, en la que a causade una intoxicación por salmonella, sufrida durante un viajecombinado, se reclama por la afectada indemnización por eldaño moral sufrido. El Tribunal de Justicia considera que laexistencia de la obligación de reparar los perjuicios morales enalgunos Estados miembros y su inexistencia en otros da lugara considerables distorsiones en la competencia; añade que elart. 5 de la Directiva sobre viajes combinados está destina-do a dar protección a los consumidores, y que en el marcode los viajes turísticos la reparación del perjuicio causado porla pérdida del disfrute de las vacaciones tiene una relevanciaespecial para aquéllos. El Tribunal afirma finalmente, que elart. 5 de la citada Directiva, debe interpretarse en el sentidode que, en principio, se confiere al consumidor un derecho a lareparación del perjuicio moral derivado del incumplimiento ode la mala ejecución de las prestaciones que integran un viajecombinado.9. Garantías de la responsabilidadLa Directiva, en su art. 7, determina que el organizador y/odetallista deben facilitar pruebas suficientes de que, en caso deinsolvencia o quiebra, quedarán garantizados el reembolso delos fondos depositados y la repatriación del consumidor. En el caso de la normativa española, el TRLGDC, bajo eltítulo “garantías de la responsabilidad contractual”, incluye elart. 163 que establece que los organizadores y detallistas de-ben constituir una fianza en beneficio del consumidor, y en laforma que determine la Administración turística competente,para responder del cumplimiento de las obligaciones derivadas276
  • Derecho del turismo iberoamericanodel contrato de viaje combinado y, especialmente, del reembol-so de los fondos depositados y el resarcimiento por los gastosde repatriación en el supuesto de insolvencia o quiebra. Estafianza queda afecta al cumplimiento de las obligaciones queresulten, bien de resolución judicial firme acerca de responsa-bilidades económicas de los organizadores o de los detallistascomo consecuencia de la acción que haya ejercitado el consu-midor; o bien del laudo dictado por las Juntas arbitrales deconsumo o por los órganos de arbitraje institucionales creadospor normas legales para un sector o supuesto específico, previosometimiento a tal arbitraje de las partes. En caso de que seejecute la fianza, deberá reponerse en el plazo de 15 días. Debemos destacar que en este aspecto el TR vigente (inclusola derogada LVC de 1995, cuyo art. 12 tenía una redacciónprácticamente idéntica) va más allá que la Directiva comuni-taria en cuanto a la protección del consumidor se refiere, puesesta última únicamente exige garantías en caso de insolvenciao de quiebra del organizador o del detallista. Aunque lo ciertoes que ya el art. 5 del Real Decreto 271/1988, de 25 de marzo,sobre ejercicio de las actividades propias de las Agencias deViajes, así como el art. 15 de la Orden de 14 de abril de 1988,sobre normas reguladoras de las Agencias de Viajes, estable-cían la obligatoriedad de las fianzas para el inicio de las acti-vidades de las Agencias, y en estas normas se determinabanademás las cuantías de las mismas (regulación que continúaen este punto vigente, salvo en aquellas Comunidades Autó-nomas que, teniendo competencias en materia turística, hayandictado sobre esa cuestión otra normativa distinta). 277
  • Viagens organizadas: uma disciplina inspirada no direito comunitário Por Carlos Torres211§ introduçãoA secção III do capítulo IV212 da Lei das Agências de Via-gens, aprovada pelo Decreto-Lei nº 209/97, de 13 de Agos-to213, ocupa-se da regulamentação da importante categoriadas viagens organizadas, também denominadas de a forfaitou package holiday. O presente texto aborda o essencial do regime que provémda transposição de um importante corpo de normas do Direi-to Comunitário.1. História da directiva nº 90/314A história da Directiva nº 90/314 teve o seu início no ponto36/b) do anexo da resolução do Conselho de 19 de Maio de 1981. 211 Advogado, Professor da Escola Superior de Hotelaria e Turismo doEstoril e da Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologia http://carlosmtorres.blogspot.com 212 Artigos 20º a 31º. 213 O texto legal, com as alterações, entretanto introduzidas, figura em:http://www.turismodeportugal.pt/Português/conhecimento/legislacao/licenciamentoeutilidadeturistica/agenciasdeviagenseturismo/Anexos/Dec. Lei%20263-2007. pdf 279
  • Diego Benítez (coord.) Nesta resolução, relativa a um segundo programa da Comu-nidade Económica Europeia para uma política de informação edefesa do consumidor, o Conselho convida a Comissão a realizarestudos, v.g., no domínio do turismo bem como a apresentar pro-postas adequadas neste domínio considerando, nomeadamente,a defesa do consumidor a nível comunitário e as diferenças exis-tentes entre as legislações dos vários Estados-Membros. Em resposta ao convite do Conselho, em 1 de Julho de 1982,foi-lhe enviada uma proposta da Comissão contendo as linhasorientadoras de uma política comunitária ao nível do turismo,v.g. a protecção do consumidor de pacotes turísticos. As propostas da Comissão são seguidas pelo Comité Econó-mico e Social, num parecer de 29 de Outubro de 1983214, o qualsustenta também a ideia de que os interesses dos operadoresturísticos e agentes de viagens, não devem ser negligenciados,atendendo a que normalmente estão desprotegidos relativa-mente a situações de cancelamento de reservas, falência ou in-solvência de intermediários, bem como atrasos provocados porgreves ou mau tempo. Nestes termos, recomenda o ComitéEconómico e Social no seu parecer que a Comissão harmonizeas condições de exercício da actividade das agências de viagensnos Estados-Membros. Em 16 de Dezembro de 1983, o Parlamento Europeu adoptao parecer do Comité Económico e Social215 comprometendo-se a concretizar as referidas propostas e recomendações. As-sim, a Comissão é chamada a elaborar directivas no sentidode proteger o consumidor de pacotes turísticos, estabelecendouma regulamentação uniforme ao nível das viagens e estadias. Na resolução do Conselho de 10 de Abril de 1984216, relativaa uma política comunitária do turismo, é acolhida favoravel- 214 In JO 1883 C 358/52. 215 In JO 1984 C 10/281. 216 In JO 1984 C 115/01.280
  • Derecho del turismo iberoamericanomente a iniciativa da Comissão de chamar a atenção para aimportância do turismo, tomando-se em consideração as pri-meiras orientações por aquela definidas no âmbito de uma po-lítica comunitária do turismo. A resolução do Conselho de 6 de Maio de 1986 aprova a comu-nicação da comissão intitulada «Novo Impulso para a Políticade Defesa do Consumidor», prevendo, entre as medidas pro-postas pela Comissão, a harmonização das legislações relativasàs viagens organizadas. Em 13 de Junho de 1990, o Conselho adopta a Directiva nº90/314217, relativa às viagens organizadas, férias organizadase circuitos organizados.2. Programa de viagemO art.º 20º, nº 1, determina que as agências de viagens que,por qualquer forma218, anunciarem a realização de viagensorganizadas deverão ter disponíveis os inerentes programas oubrochuras, os quais serão entregues gratuitamente219 a quemos solicitar. O programa constitui um elemento indissociável do forfaitturístico ou package holiday, sendo hoje corrente, aquando dapreparação de uma viagem, o cliente consultar programas dediferentes operadores e destinos turísticos, acabando por ele-ger um deles. Independentemente da imposição legal220, dificilmente seconcebe actualmente a existência de viagens organizadas sem 217 In JO 1990 L 158/59. 218 Jornais, revistas, anúncios na rádio ou televisão, anúncios na montrado estabelecimento ou mesmo na internet. 219 Embora tal não resulte do texto legal, os usos vão ao sentido da suaentrega gratuita. 220 Diversamente, na Directiva parece não ser obrigatória a existência doprograma ou brochura, como se infere da expressão «caso seja colocada àdisposição do consumidor uma brochura ...» – art.º 3º, nº 2. 281
  • Diego Benítez (coord.)programas, dada a sua importantíssima função de captaçãode clientela. O conteúdo mínimo221 dos programas de viagem consta donº 2. Em primeiro lugar, atenta a sua função de esclarecimen-to e de correcta preparação da vontade negocial, incluem agrande mole das menções que serão obrigatoriamente incluídasno contrato de viagem, mais precisamente as constantes dasalíneas a) a l) do nº 1 do art.º 22º222. Como se referiu anteriormente223, o programa constituiuma forma expedita e segura de se veicular o núcleo infor-mativo imposto às agências em sede pré-contratual, no queconcerne às exigências de documentos de identificação civil,passaportes e ou vistos bem como das formalidades sanitáriaspara a viagem e estada224. Por fim, as demais características especiais da viagem organi-zada devem, igualmente, figurar no programa ou brochura225.3. Carácter cogente do programa de viagemAssumindo o programa ou brochura um importante papelna formação da vontade negocial subjacente à realização daviagem organizada, tendo em consideração que a agência deviagens ou operador turístico é uma organização profissional,que elabora atempada e meticulosamente a aludida brochura,o art.º 21º confere-lhe força vinculativa. 221 Também a Directiva dispõe sobre o acervo informativo mínimo quedeve figurar na brochura – art.º 3º, nº 2. 222 Apenas são excluídas, por óbvios imperativos lógicos, as constantesdas als. m) – serviços facultativamente pagos pelo cliente – e n) – todasas exigências específicas comunicadas pelo cliente e aceites pela agência. 223 Art.º 18º, nº 3. 224 A al. a) do nº 2 estatui da mesma forma. 225 Al. b).282
  • Derecho del turismo iberoamericano Ou seja, de harmonia com a solução gizada pela Directiva226,o conteúdo pré-contratual transforma-se automaticamente emconteúdo contratual com o inevitável carácter cogente. O aludido carácter cogente da brochura só não se verificaráem duas situações. A primeira, quando nela figure a possibilidade de alteraçãodo seu conteúdo e a modificação haja sido comunicada aocliente, de forma isenta de dúvidas – a reforma de 2007 subs-titui a expressão inequivocamente por expressamente –, antes dacelebração do contrato. A aludida reforma gravou expressamente a agência de via-gens com o ónus da prova, o que já decorria das regras gerais. Em segundo lugar, o consenso das partes quanto à alteraçãodas condições que figuram na brochura, ainda que nesta nãofigure a menção de tal possibilidade. No entanto, a alínea b) faz impender sobre a agência de via-gens o ónus da prova da alteração consensual.4. Conteúdo obrigatório do contrato de viagemNo art.º 22º é definido o conteúdo obrigatório do contrato deviagem, o qual como vimos foi em grande medida avançadoao cliente no programa ou brochura 227. Tal conteúdo deve ser disponibilizado de forma clara, precisae, de harmonia com o aditamento introduzido na reforma de2007, com caracteres legíveis. A primeira menção obrigatória do contrato de viagem cons-ta da alínea a) do nº 1, respeitando à identificação da agênciavendedora e da agência organizadora da viagem228. A identifi-cação logra-se através do nome, endereço e número do alvará. 226 Art.º 3º, nº 2, in fine. 227 Art.º 20º, nº 2. No programa, como se referiu, devem figurar os ele-mentos referidos nas alíneas a) a l) do art.º 22º. 228 Nada impede, porém, sucedendo até frequentemente, que na mesma 283
  • Diego Benítez (coord.) Segue-se, na alínea b), a identificação das entidades que ga-rantem a responsabilidade da agência, ou seja, da caução229 edo seguro de responsabilidade civil230 devendo, neste últimocaso, indicar-se o número da respectiva apólice231. O preço232, elemento essencial dos contratos onerosos, devetambém figurar no contrato de viagem, impondo-se, igual-mente, a referência aos termos e prazos em que, nos termos doart.º 26º, é legalmente admitida a sua alteração. Os impostos233 e taxas234 que não se encontrem incluí-dos no preço e que, assim, devam ser pagos directamen-te pelo cliente ou a este autonomamente facturados pelaagência de viagens devem ser claramente mencionados nocontrato. O plano de pagamentos do cliente, isto é, o quantum ou apercentagem a pagar a título de princípio de pagamento235, adata em que deve ser liquidado o remanescente do preço bemcomo as consequências decorrentes do não pagamento consti-tuem outra menção obrigatória do contrato de viagem, destasorte imposta pela alínea d). Por seu turno, da alínea e) resulta outra menção obrigatóriado contrato, a identificação da viagem mediante a correcta in-dicação do local de partida e de chegada, itinerário e destino,períodos e datas de estada.agência se cumulem as funções de produção do pacote turístico e da suacomercialização. Do ponto de vista material, conforme referimos, quemelabora o package é o operador turístico, sendo a sua divulgação e comer-cialização assegurada por uma multiplicidade de agências de viagens, porvezes designadas de retalhistas. 229 Art.º 41º. Pode ser prestada nas formas indicadas no art.º 44º, nº 1. 230 Artigos 41º e 50º. 231 Esta menção foi introduzida na reforma de 2007. 232 Al. c). 233 Nalguns destinos do Caribe o imposto turístico. 234 V.g., as taxas de aeroporto. 235 Art.º 440º do Código Civil.284
  • Derecho del turismo iberoamericano É sabido que a rentabilidade e inerente viabilidade de deter-minado pacote turístico se encontram, entre outros aspectos,condicionadas pelo número de participações. Quando o operador turístico queira acautelar tal aspecto, ocontrato deve prever a data até à qual a agência pode comuni-car ao cliente o cancelamento da viagem por não ter logrado onúmero mínimo de clientes236. As alíneas g) e h) completam a identificação da viagem ini-ciada com a alínea e). Devem, assim, identificar-se os transportes a utilizar com aindicação das respectivas datas, locais de partida e de regresso. E, quando tal precisão for possível, as horas também devemser indicadas. No que tange ao alojamento, deve indicar-se o seu grupo eclassificação. Note-se, porém, que não se trata do grupo e classificaçãoresultantes do RJET e seus regulamentos quando a viagem de-corra total ou parcialmente fora de Portugal, mas da legislaçãodo país ou países de destino, podendo, nesta sede, ocorrer di-ferenças significativas. Ainda em sede de menções obrigatórias relativas ao contratode viagem e no que concerne ao alojamento, importa referir oseu nível de conforto e outras características principais237, núme-ro e regime ou plano de refeições fornecidas238. Da alínea i) resulta a menção obrigatória aos montantesmáximos do ressarcimento dos danos ao cliente em que a agênciade viagens pode incorrer nos termos do art.º 40º. Os termos a observar pelo cliente, mercê do não cumprimentopontual239 dos serviços contratados, incluindo os prazos e os trâ- 236 Art.º 22º, nº 1, al. f). 237 V.g., se o apartamento é vista mar. 238 Inclusão de pequeno-almoço, regime de meia pensão, pensão com-pleta ou tudo incluído. 239 A pontualidade é aqui entendida no sentido do art.º 406º do Código 285
  • Diego Benítez (coord.)mites para o accionamento da caução constituem outra mençãoobrigatória do contrato de viagem que decorre da alínea j). É usual a inserção de cláusulas que determinam a recla-mação imediata por escrito juntodo prestador de serviços, por-quanto os mesmos têm, em regra, uma maior potencialidadede reconduzir a qualidade dos serviços aos níveis desejados ou,pelo menos, a melhorá-los, evitando, assim, o agravamento dasituação do cliente240. O consumidor deverá assinalar tais deficiências por escritoou outra forma apropriada. Assim, a falta de higiene do quartodeverá ser comunicada através de um simples bilhete ao direc-tor do hotel e por fax à agência de viagens, não bastando parao efeito uma simples chamada de atenção às funcionárias quese ocupam do serviço de arrumação e limpeza. No destino turístico do package holiday encontram-se, porvia de regra, disponíveis vários serviços turísticos, v.g. visitas amuseus, monumentos locais e toda a espécie de excursões, queassumem grande interesse para o cliente. Visando-se a transparência da relação contratual, por formaa determinar-se sem equívocos o que se encontra incluído nopreço da viagem organizada e o que terá de ser suportado pelocliente (extras) para a utilização de tais serviços, não se crian-do, assim, falsas expectativas, a alínea l) determina a obrigató-ria discriminação no contrato de viagem das visitas, excursõese outros serviços incluídos no preço do pacote turístico241.Civil, não se confinando, assim, ao aspecto temporal. 240 O nº 4 do art.º 5º da Directiva estatui que as deficiências na exe-cução do contrato que o consumidor venha a constatar no período da via-gem devem, o mais brevemente possível, ser levadas ao conhecimento dopróprio terceiro prestador de serviços, bem como ao respectivo operadorturístico e ou agências de viagens. 241 Refira-se que esta menção, tal como as anteriores que vimos anali-sando, também figura obrigatoriamente no programa ou brochura. Asque analisaremos seguidamente já não constituem elementos obrigatóriosdo programa.286
  • Derecho del turismo iberoamericano Da alínea m) resulta a inclusão no contrato de viagem dosserviços que são pagos com carácter facultativo pelo cliente.Ou seja, os serviços que, não se encontrando incluídos nopreço, o cliente deseje utilizá-los e que determinam uma retri-buição específica. A alínea n) alude às exigências específicas do cliente, isto é,as que modificam ou aditam qualquer elemento constante docontrato. Como em qualquer contrato, tem de existir umaproposta comunicada à agência e por esta aceite. Exemplifican-do, sendo a transferência entre o aeroporto e o hotel realizadapor autocarro, tendo o cliente solicitado à agência de viagensque lhe disponibilizasse um táxi, o que foi aceite. Finalmente, quando a agência de viagens haja vendido aocliente seguros de viagem ou de bagagem, a cópia das apólicesdeve acompanhar o contrato de viagem242.5. A entrega ao cliente do programa de viageme do documento de reserva podem substituir ocontrato de viagemO nº 2 do art.º 22º permite a substituição do contrato deviagem, mediante a simples entrega ao cliente do documentode reserva e do programa ou brochura 243 na condição de terocorrido o respectivo pagamento, ainda que não integral. Trata-se de uma solução do legislador que visa agilizar acontratualística das viagens organizadas, maxime daquelasque são adquiridas com um hiato muito curto relativamenteà data da partida, sendo que a solução não implica sacrifíciodas garantias do consumidor, porquanto, como vimos, o pro- 242 Nº 5. Como se analisou, da al. f) do nº 2 do art.º 2º decorre que acomercialização de seguros por agências de viagens só pode realizar-se emconjugação e no âmbito de outros serviços por si prestados. 243 A reforma de 2007 suprimiu a exigência de um recibo de quitação. 287
  • Diego Benítez (coord.)grama contém, em regra, todos os elementos que figuram nocontrato244. Quando a viagem organizada incluir alguns dos elementosdas alíneas m) ou n), a agência pode incluí-los num anexo ouutilizar a forma de documento autónomo previsto no nº 1. A norma tem, no entanto, carácter supletivo, porquanto qual-quer das partes – cliente ou agência de viagens – pode exigirque o contrato seja celebrado na forma prevista no nº 3, istoé, em documento autónomo, em duplicado, destinando-se umexemplar a cada uma das partes.6. Obrigação do fornecimento de informaçãodetalhada sobre a viagemJá analisámos o art.º 18º, que disciplina o conjunto de in-formações que a agência de viagens deve divulgar ao cliente,em sede pré-contratual, isto é, antes da aquisição de qualquerespécie de viagem245. Inversamente, o art.º 23º246 é de aplicação restrita às viagensorganizadas e actua numa fase ulterior, isto é, quando já existeum vínculo contratual entre o cliente e a agência de viagens,disciplinando o acervo informativo que deve ser divulgado aocliente. O conjunto de informações que devem ser prestadas aocliente, com a devida antecedência, por escrito ou outra formaadequada 247, constam das diferentes alíneas do art.º 23º. 244 Para além do carácter cogente que flui do art.º 21º. 245 O preceito impera, como referimos, sobre todo o tipo de viagens,turísticas, organizadas e por medida. 246 O preceito situa-se na linha do art.º 4º, nº 1, al. b) da Directiva. 247 V.g., o funcionário da agência comunica telefonicamente com ocliente.288
  • Derecho del turismo iberoamericano Assim, em primeiro lugar, há que informar o cliente do ho-rário do transporte e, caso a ligação não seja directa, das esca-las e correspondências248. A informação do lugar atribuído ao cliente deverá também serdivulgada na medida em que tal for possível, sendo-o, em regra,nos cruzeiros e inversamente no domínio do transporte aéreo249. No local do destino pode o cliente deparar-se com dificulda-des imprevistas250, carecendo, por isso, do auxílio da agênciade viagens. Numa primeira hipótese, a assistência ao cliente processa-se através de uma estrutura organizacional existente no local,que pode ser da própria agência (v.g., filial da agênciade via-gens ou do operador turístico) ou de terceiros251, impondo-se,assim, a disponibilização do respectivo nome, endereço e nú-mero de telefone252. Na segunda hipótese, ou seja, quando não exista no localuma estrutura da agência de viagens ou de terceiros que per- 248 Al. a). 249 A menos que se trate de um charter da propriedade do operador turís-tico. A expressão «quando possível» veio atenuar a rígida formulação doart.º 23º, al. a), que se revelou impraticável no domínio do transporte aéreo.Com efeito, a Directiva [art.º 4º, nº 1, als. b) e i)], exemplifica os lugares deum barco ou comboio, mas já não alude aos lugares dos aviões. No entanto, nos últimos anos, tem-se assistido a uma tendência de cres-cente da divulgação antecipada dos lugares e não apenas no momento docheck-in. 250 Por exemplo, na brochura figura apartamento vista mar e o cliente foialojado nas traseiras do hotel. 251 É vulgar os operadores turísticos, para obstarem à aquisição de ins-talações e recrutamento de pessoal, contratarem com empresas locais aprestação de serviços que integram o pacote turístico, v.g., transferênciase excursões, assumindo igualmente estas empresas a obrigação de assistiro cliente. 252 É comum, até porque se trata de um meio expedito e menos oneroso,as agências fornecerem igualmente o número de telecópia ou o endereçode correio electrónico. 289
  • Diego Benítez (coord.)mita a assistência ao cliente, impõe-se a disponibilização deum número telefónico de urgência253 ou de qualquer outra in-formação que lhe permita contactar a agência 254. Quando se trata de viagens ou estadas de menores255, há quedisponibilizar antecipadamente a informação relativa ao mo-do de aqueles e ou os responsáveis pela sua estada serem direc-tamente contactados, maxime através de telefone256. A alínea e) visa a ponderação pelo cliente da possibilidade decelebrar um seguro que obvie às despesas decorrentes de umarescisão de sua iniciativa257 ou de um contrato de assistênciaque cubra as despesas de repatriamento em caso de acidente258ou de doença 259. A alínea f) reitera, em sede contratual, o conteúdo do nº 1do art.º 18º, ou seja, no caso de a viagem se realizar total ouparcialmente no interior da União Europeia, há que informar,uma vez mais, o cliente da documentação de que deve disporpara beneficiar de assistência médica e hospitalar na eventua-lidade de acidente ou doença. 253 Trata-se de um número adstrito a tal finalidade de assistência aocliente quando este se encontra em dificuldades no local de destino. 254 Número de bipper ou telemóvel que, fora das horas de serviço, per-mitem o contacto urgente em ordem a poderem ser celeremente superadasas dificuldades. 255 Independentemente de ocorrerem em Portugal ou no estrangeiro. 256 Al. d). 257 Motivada, v.g. pelo falecimento de um parente próximo nas vésperasda partida. 258 Imputável ao cliente. Por exemplo, o cliente aluga um veículo auto-móvel, conduzindo-o com imperícia, resultando do acidente lesões queimpõem o seu rápido regresso. 259 A causa da doença não é imputável à agência de viagens. Se se tratarde uma intoxicação alimentar provocada por uma refeição incluída nopackage, o repatriamento, se se impuser, é suportado não pelo cliente maspela agência de viagens.290
  • Derecho del turismo iberoamericano Na alínea seguinte, a veiculação da informação atinente aoprocedimento do cliente caso ocorra uma doença ou acidente260. O acervo informativo é completado com a divulgação decatástrofes naturais, epidemias, revoluções e outros eventossemelhantes ocorridos no destino, que sejam conhecidos daagência ou lhe hajam sido comunicados261.7. Cessão da posição contratualO artº 24º disciplina a cessão da posição contratual no domíniodas viagens organizadas, tendo-se registado, na actual LAVT,alterações significativas relativamente ao regime anterior262. O nº 1 determina que o adquirente de um package holidaypode fazer-se substituir por outrem, isto é, ceder a sua reserva,observando-se, para o efeito, um triplo condicionalismo. O primeiro, de natureza temporal, ou seja, comunicação263à agência de tal intenção até sete dias antes da data de partida. O segundo, de natureza formal, traduz-se na exigência deforma escrita para a comunicação; e o terceiro, relativo às qua-lidades do cessionário, tendo este de preencher as condições re-queridas para a viagem264. A reforma de 2007 subordinou a cessão da posição con-tratual à sua admissibilidade pelo respectivo regulamento detransporte, designadamente no que respeita ao transporte aé- 260 Al. g). 261 Alínea h), introduzida na reforma de 2007. 262 O art.º 27º do DL nº 198/93 impunha um regime mais gravoso paraas agências de viagens porquanto o prazo para a notificação era de apenastrês dias e não estabelecia um regime diferenciado para os cruzeiros eviagens aéreas de longo curso. 263 A notificação constitui um dos requisitos do instituto (art.º 424º, nº2, do Código Civil). 264 O cruzeiro ou resort que só aceita casais não acompanhados decrianças obsta à substituição de duas pessoas do mesmo sexo ou à viagemde um dos progenitores acompanhado do filho menor. 291
  • Diego Benítez (coord.)reo pela Convenção de Montreal impondo-se, no entanto, quetal informação seja prestada ao cliente aquando da reserva265. Ocorrendo a cessão da posição contratual, a lei determinaa solidariedade do cedente e do cessionário no que tange aopagamento do preço do package bem como dos encargos su-plementares dele decorrentes266. O nº 4 inova relativamente ao regime anterior, pois estendeaos prestadores de serviços – v.g. hotéis e companhias aéreas267– o regime da cessão da posição contratual de viagens organiza-das, dispondo que devem aceitar, sem condições268, a alteraçãodo nome dos clientes que a agência de viagens lhes comunicou269. O prazo de sete dias, relativamente à data prevista para apartida, para a comunicação do cedente ao contraente cedidoé alargado para quinze dias quando se trate de cruzeiros ouviagens aéreas de longo curso.8. Obrigatoriedade de contratação deprofissionais de informação turísticaAntes de entrarmos na análise do art.º 25º, empreendamosum breve excurso sobre a regulamentação legal dos profissio-nais de informação turística. A regulamentação da actividade dos profissionais de infor-mação turística decorre do Decreto-Lei nº 519-F/79, de 28 deDezembro. 265 Não tem, assim, de figurar no programa, embora nada o impeça e atéseja preferível em ordem a uma mais correcta informação ao consumidor. 266 Nº 3. Encontram-se nesta situação os custos de comunicação, v.g.telefones e telecópias. 267 Podem, como se referiu, de harmonia com o nº 1, alterado em 2007,ocorrer restrições impostas pelos regulamentos de transportes. 268 O instituto da cessão da posição contratual é regulado nos artigos424º e segs. do Código Civil. Um dos requisitos é a aceitação do contra-tante cedido, que, no caso vertente, é legalmente imposto. 269 A agência de viagens dispõe de um prazo curto – 48 horas – paracomunicar a cessão da posição contratual aos prestadores de serviços.292
  • Derecho del turismo iberoamericano A lei reparte os profissionais de informação turística por doisgrupos fundamentais, os profissionais itinerantes e os profis-sionais fixos270. Aos profissionais itinerantes, que desenvolvem a sua acti-vidade em permanente deslocação, são cometidos três tiposde funções relativamente a turistas nacionais ou estrangeiros:acolhimento, esclarecimento e acompanhamento271. Ao invés, os profissionais fixos têm um local de trabalho es-tável, sendo-lhes assinaladas as seguintes funções: • atendimento; • esclarecimento; • preparação das deslocações272.Estabelece-se uma distinção quanto à forma como os profis-sionais fixos e os itinerantes desenvolvem a sua actividade. Segundo a lei, a actividade dos primeiros é prestada porconta de outrem273 enquanto nos segundos é utilizada umaexpressão ampla – mediante remuneração274 – que, assim,tanto pode reportar-se a trabalho independente como a tra-balho subordinado. Tal entendimento é reforçado pelo art.º 6º, onde se consa-gra expressamente a faculdade de os profissionais itinerantesexercerem a sua actividade em regime de profissão livre275, e noart.º 25º do Decreto Regulamentar nº 71-F/79, onde se referea existência de uma tabela de honorários. 270 Art.º 2º, nº 1, do DL nº 519-F/79. 271 Art.º 2º, nº 2. 272 Art.º 2º, nº 3. 273 Art.º 2º, nº 3. 274 Art.º 2º, nº 2. 275 Art.º 6º, nº 1. O nº 2 excepcionava a categoria profissional de trans-ferista, mas foi revogado pelo Decreto-Lei nº 200-L/80, de 24 de Junho(Suplemento). 293
  • Diego Benítez (coord.) Os profi ssionais itinerantes desdobram-se nas seguintescategorias276: • motorista de turismo277; • transferista 278; • guia-intérprete regional279; • guia-intérprete nacional280; • correio de turismo281; • guia de mar e guia de montanha 282; • assistentes de turismo283. 276 Art.º 3º. 277 De harmonia com o art.º 2º do Decreto Regulamentar nº 71-F/79,de 29 de Dezembro, “é o profissional que acompanha turistas nacionaisou estrangeiros em veículos ligeiros com a lotação máxima de nove pas-sageiros, conduzindo o respectivo veículo e prestando informações decarácter histórico, cultural e geral”. 278 Segundo a definição do art.º 3º do Decreto Regulamentar nº 71-F/79,“é o profissional que acolhe e acompanha turistas de estações terrestres,marítimas ou aéreas para locais de alojamento ou destes para aqueles,em trânsito de uma estação para outra, ou em deslocações cuja exclusivafinalidade seja a ligação entre dois locais onde forem prestados outrosserviços turísticos”. 279 Segundo o art.º 4º do diploma referido na nota anterior, é o profis-sional “que acompanha turistas em viagens e visitas a locais de interesseturístico, tais como museus, palácios e monumentos nacionais, prestandoinformações de carácter geral, histórico e cultural, cuja actividade seexerce exclusivamente numa região definida”. 280 Idem, art.º 5º: “é o profissional que acompanha turistas em viagens evisitas a locais de interesse turístico, tais como museus, palácios e monu-mentos nacionais, prestando informações de carácter geral, histórico ecultural, cuja actividade abrange todo o território nacional”. 281 Ibidem, art.º 6º: “é o profissional que acompanha turistas em viagensao País e ao estrangeiro, como representante dos respectivos organiza-dores, velando pelo bem-estar dos turistas e pelo cumprimento do pro-grama das viagens, sendo-lhe vedado conduzir visitas a museus, paláciose monumentos nacionais”. 282 Categorias específicas da Região Autónoma da Madeira (DecretoLegislativo Regional nº 5/85/M, de 20 de Março). 283 Categoria específica da Região Autónoma dos Açores (Decreto Legis-294
  • Derecho del turismo iberoamericano Aos profissionais fixos corresponde uma única categoria, ade recepcionista de turismo284. Prevê-se ainda a possibilidade de criação de novas categoriasde profissionais de informação turística, que deverá ocorrerpor portaria, após a audição dos sindicatos e associações pa-tronais285, devendo ainda definir se são exercidas em regimesubordinado ou independente286. O exercício da actividade destes profissionais depende daverificação de um duplo requisito287, diploma do adequadocurso de formação e carteira profissional288. No domínio do Decreto-Lei nº 198/93, de 27 de Maio (an-terior LAVT), as agências de viagens encontravam-se adstritasa um dever de contratação dos profissionais de informação tu-rística relativamente a certo tipo de serviços por elas prestadosaos seus clientes. Tal imperativo legal decorria do art.º 11º daquele diploma,que, sob a epígrafe «Acompanhamento dos turistas por profis-sionais de informação turística», estatuía: “1 – Sempre que os veículos utilizados permitam o transportede nove ou mais passageiros, é obrigatório o acompanhamento dosturistas por guias-intérpretes nas visitas a localidades, museus,palácios e monumentos nacionais e em todas as deslocações queincluam alguma dessas visitas. 2 – Nas deslocações referidas na parte final do número anterior,efectuadas em veículos de transporte de menos de nove passageirossem o acompanhamento de guia-intérprete, devem os veículos serconduzidos por motoristas de turismo.”lativo Regional nº 4/87/A, de 22 de Maio). 284 Art.º 4º. 285 Art.º 5º. 286 Art.º 6º, nº 3. 287 Art.º 9º, nº 1. 288 Criada pela Portaria nº 26-J2/80, de 9 de Janeiro (7º Suplemento). 295
  • Diego Benítez (coord.) Emergia, assim, do dispositivo legal um dever de contra-tação que, num primeiro momento, atendia ao número depessoas transportadas, utilizando-se para o efeito o critério dalotação do veículo. Até oito passageiros podia dispensar-se o guia-intérprete,mas era sempre exigível o motorista de turismo. Ultrapassado tal limite, isto é, a partir de nove passageiros,impunha o acompanhamento por guia-intérprete. Quanto à natureza dos serviços, a previsão era ampla, abran-gendo as visitas a centros históricos, museus e monumentosnacionais e sítios classificados. A simples deslocação, desdeque incluísse alguma daquelas visitas, impunha a obrigato-riedade de acompanhamento por profissionais de informaçãoturística. O transfer, contrariamente ao regime da lei anterior, nãoobrigava à contratação de um transferista 289. 289 Dispunha o nº 1 do art.º 49º do Decreto-Lei nº 264/86, de 3 deSetembro (versão anterior da lei das agências de viagens): “Nas viagens turísticas colectivas por via terrestre organizadas pelasagências de viagens e turismo e pelas demais entidades autorizadas nostermos deste diploma é obrigatório o acompanhamento dos turistas,desde a origem até ao destino, por profissionais da informação turística,nos termos estabelecidos em regulamento”. Por seu turno, o art.º 55º do Decreto Regulamentar nº 22/87, de 19 deMarço, dispunha: “1 - Salvo tratando-se de viagens previamente anunciadas ao público, sóserão classificadas como colectivas as viagens turísticas terrestres em que oveículo utilizado permita o transporte de mais de nove pessoas. 2 - O disposto no número anterior não é aplicável se o grupo de turistasabrangido for superior a nove, ainda que os veículos utilizados não permi-tam o transporte de mais de nove passageiros em cada um. 3 - No caso previsto no n° 1 deste artigo é obrigatória a utilização deprofissionais qualificados como motoristas de turismo. 4 - Sempre que se verifique a situação prevista no n° 2 deste artigo, éobrigatória a utilização de motoristas de turismo em todos os veículosutilizados, com excepção daquele onde se deslocar o guia-intérprete ou o296
  • Derecho del turismo iberoamericano Não obstante o regime de monopólio legal então atribuídoàs agências de viagens, outras entidades, embora em menorescala, já se socorriam dos serviços dos profissionais de infor-mação turística. Era o caso dos órgãos locais ou regionais de turismo290, quetinham a possibilidade, mediante autorização da Direcção-Geral do Turismo, de realizar circuitos turísticos quando aoferta de serviços por parte das agências de viagens se mos-trasse insuficiente291. Idêntica situação se verificava relativamente ao INATEL eà MOVIJOVEM, que, em certas condições tipificadas na lei,podiam vender viagens para os seus associados292, sendo-lhescorreio de turismo que acompanhar o grupo. 5 - No caso previsto no n° 1, sempre que a deslocação inclua visitas alocalidades, museus, palácios ou monumentos nacionais, a agência deverárequisitar para essas viagens os serviços de um guia-intérprete quandoexistam na localidade. 6 - Para efeitos do disposto no número anterior, a agência deverá solici-tar à DGT informação oportuna sobre a existência de guias-intérpretes. 7 - O disposto neste artigo é aplicável aos serviços denominados «trans-fers», podendo o profissional previsto no nº 4 ter a categoria de transfe-rista. 8 - Nas viagens a que se refere o artigo 3° do Decreto Regulamentar nº71-F/79, de 29 de Dezembro, o transferista poderá ser substituído por ummotorista de turismo”. 290 Extintos pelo nº 1 do art.º 19º do Decreto-Lei nº 67/2008, de 10 deAbril, que aprova o regime jurídico das áreas regionais de turismo de Por-tugal continental e dos pólos de desenvolvimento turístico, a delimitaçãoe características, bem como o regime jurídico da criação, organização efuncionamento das respectivas entidades regionais de turismo. 291 Art.º 13º do Decreto Regulamentar nº 24/93. Dispõe o nº 3: “Narealização de circuitos turísticos, é obrigatório o acompanhamento dosturistas por profissionais de informação turística, nos termos previstospara as agências de viagens e turismo”. 292 Deverão ainda não apresentar intuito lucrativo, não ser promovidascom carácter comercial para o público em geral e divulgadas tão-somentepelos meios internos da entidade organizadora. 297
  • Diego Benítez (coord.)aplicável a obrigatoriedade de acompanhamento por profissio-nais de informação turística, nos termos estabelecidos para asagências293. O leque de entidades que podem organizar e vender viagensfoi substancialmente incrementado em 1997 e reduzido dezanos mais tarde como referimos a propósito do art.º 3º relati-vamente às excepções ao princípio da exclusividade. No que concerne à actual LAVT, o art.º 25º encontra-sesistematicamente mal inserido, porquanto alude às viagens tu-rísticas (art.º 17º, nº 1) e às viagens por medida (art.º 17º, nº3), devendo, assim, de jure condendo, figurar na secção II docapítulo IV, que precisamente contém as disposições comuns aosdiferentes tipos de viagens. Algo surpreendentemente, o preceito, apesar de incluído nasecção III, que disciplina pormenorizadamente as viagens or-ganizadas, não lhes faz qualquer referência. O art.º 25º deve, pois, ser objecto de interpretação extensiva,no sentido de incluir as viagens organizadas a par das viagensturísticas, excepcionando tão-somente as viagens por medi-da 294. No que concerne à obrigatoriedade de contratação de guias-intérpretes existe uma alteração significativa relativamente aoregime do Decreto-Lei nº 198/93. Na actual LAVT só existe obrigatoriedade de contrataçãoquando no âmbito de viagens turísticas ou viagens organiza-das – com exclusão da importante categoria das viagens pormedida, v.g. das viagens de grupos – estas incluírem visitas acentros históricos, museus, monumentos nacionais ou sítiosclassificados. 293 Art.º 16º, nº 1, do Decreto Regulamentar nº 24/93. 294 O preceito reflecte, aliás, a concepção dominante nos trabalhos pre-paratórios da LAVT segundo a qual as viagens turísticas se subdividiamem viagens organizadas e viagens por medida.298
  • Derecho del turismo iberoamericano No que respeita à Madeira o regime é mais exigente im-pondo-se a obrigatoriedade de contratação de profissionais deinformação turísticas para toda a viagem e não tão-somentepara as visitas a determinados locais. Ou seja, o comando legal não se impõe apenas nas visi-tas a locais com características relevantes, centros históricos,museus, monumentos nacionais ou sítios classificados, antesabrangendo toda a viagem. De harmonia com o art.º 4º do Decreto Legislativo Regionalnº 12/2008/M, de 20 de Maio, em todas as viagens turísticas– explicitando-se quer as viagens organizadas quer as viagenspor medida – os turistas têm sempre de ser acompanhados porprofissionais de informação turística. Opera-se uma distinção em razão da lotação das viaturas:guia-intérprete, no caso de viagens turísticas em veículos au-tomóveis de transporte turístico com lotação superior a novelugares e por um motorista de turismo, guia-intérprete ou guiade montanha, no caso de viagens turísticas em veículos comlotação até nove lugares.9. Tendencial insusceptibilidadede alteração do preçoO art.º 26º proclama, no seu nº 1, a tendencial insusceptibili-dade de revisão ou alteração do preço no domínio das viagensorganizadas, reflectindo, assim, a regra estrutural pacta suntservanda que enforma todos os contratos e também natural-mente o package holiday. A regra da tendencial insusceptibilidade de revisão do preçodecorre igualmente do art.º 4º, nº 4, al. a), da Directiva nº90/314. O apertado condicionalismo em que a regra da insusceptibi-lidade de alteração do preço p