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2.7.                                                                               APELAÇÃO

2.7.1.                                  Origem                                     etimológica

A origem etimológica da palavra apelação vem do latim appellatio , e significa dirigir a
palavra.     Era     originariamente       a      designação        de     um     recurso
hierárquico com o objetivo de ensejar novo julgamento substitutivo do anterior, admitidas
novas provas, e em número igual ao das instâncias hierárquicas existentes.
2.7.2.                                                                           Conceito

Apelação é o recurso interposto da sentença definitiva de condenação ou absolvição ou da
decisão definitiva ou com força de definitiva, para a segunda instância, com o fim de que se
proceda ao reexame da matéria, com a consequente manutenção, modificação parcial ou
total da decisão, ou cassação do julgado em acolhimento a uma eventual nulidade. Portanto,
constitui recurso manifestado pela parte que se julga prejudicada pela decisão judicial
prolatada no primeiro grau de jurisdição, a fim de que a mesma seja reexaminada pelo juízo
ad quem.
É um recurso amplo porque possibilita devolver à instância superior o pleno conhecimento
do feito, e também preferível, por ser o adequado quando parte da decisão impugnada
poderia ser atacada por meio de recurso em sentido estrito, que fica afastado para que seja
nela apreciado todo o objeto da sentença (Princípio da Unirrecorribilidade).

Por outro lado, é inadmissível o recebimento de apelação quando for cabível o recurso em
sentido estrito, pois se suprimiria o juízo de retratação inerente ao recurso do art. 581, do
CPP, a exigir reexame da decisão em primeiro grau, além de afrontar o Princípio da
Especialidade.                               2.7.3.                            Características

1. É um RECURSO RESIDUAL, significa que só é utilizada a apelação nos casos em que não
houver     previsão    expressa       do      recurso       em      sentido     estrito.

2. É um RECURSO AMPLO , porque admite a devolução ao tribunal de toda a matéria que foi
objeto da decisão de primeiro grau.           2.7.4. Apelação plena e limitada

Na apelação plena, o objetivo será o reexame de toda a causa, nas situações em que a parte
apelante, não se conformando com a sentença, requer a sua total reforma.

De outra forma, pode o apelante insurgir-se somente contra parte da decisão.

Nesse caso, teremos a apelação limitada, em que o apelante deverá delimitar de forma
precisa a parte da decisão contra a qual está se insurgindo. Em caso de dúvida sobre a
limitação, recebe-se a apelação em sua forma ampla. Partindo da ideia de que o tribunal
não pode proceder de ofício, em face da inércia da jurisdição (ne procedat judex ex officio - o
juiz não procederá de ofício), conclui -se facilmente que sem o recurso não há como se
reexaminar        uma         decisão       judicial        da       instância       inferior.

É justamente o recurso que cria a competência recursal. Deste modo, sem recurso o tribunal
não poderá modificar a decisão, determinar providências, nem fazer coisa alguma, ainda que
quisesse.   A jurisdição de segundo grau fica impedida de manifestar-se.

Partindo desta premissa, é forçoso concluir que, se ao recurso cabe o mais, que é criar a
competência do tribunal para rever a matéria, permitindo a emissão de um provimento
jurisdicional, certamente cabe o menos, ou seja, fixar os limites da competência da instância
mais elevada. A parte que invoca o reexame pelo juízo ad quem, ao mesmo tempo, fixa-lhe
a           extensão,            delimitando            a           sua           área.

Do mesmo modo que o juízo a quo não pode julgar ultra petitum (além do pedido) nem
extra petitum (fora do pedido), não pode também juízo ad quem.

Trata-se da aplicação do princípio do tantum devolutum quantum appellatum (o tanto
devolvido consubstancia o quanto se quer apelar), inserido no art. 599 do CPP. 2.7.5.
Legitimidade                                e                                interesse

Nas ações penais privadas, o Ministério Público não tem legitimidade para apelar da
sentença que absolve o réu, mas pode apelar da sentença que o condena, na condição de
fiscal                                    da                                      lei.

Nas ações penais públicas, a legitimidade da apelação é do MP e do réu. O assistente de
acusação somente poderá apelar se a apelação do Ministério Público for limitada, bem como
é vedado ao assistente de acusação apelar com o intuito de majorar a pena. Tem ainda
legitimidade para interpor apelação a Defensoria Pública em nome do réu revel,
independente de ratificação deste. O réu também pode apelar por termo nos autos. Em
não oferecendo apelação, o Ministério Público no prazo legal, poderá o ofendido, seu
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão apelar no prazo de quinze dias, mesmo que não
tenham              sido             habilitados            como               assistentes.

O assistente não habilitado poderá apelar no prazo de quinze dias a contar do término do
prazo                para               o               Ministério               Público.
O assistente habilitado poderá apelar no prazo de cinco dias a contar de sua intimação,
desde que esta tenha ocorrido após a sua intimação e, se for intimado antes do Ministério
Público, seu prazo será de cinco dias a contar do trânsito em julgado daquele. 2.7.6.
Apelação                subsidiária            do                apelo             oficial

A         apelação          pode          ser        principal         ou          subsidiária

A             principal            é             interposta             pelo             MP;

A subsidiária é aviada pela parte, pelo assistente de acusação, quando o MP perde o prazo.
2.7.7.      Prazo       da       apelação        do       assistente     da      acusação

Prazo na apelação supletiva do ofendido: prazo de 05 dias, se o ofendido já estava habilitado
nos    autos    como      assistente;    15    dias,    se      não    estava     habilitado.

Súmula 448 do STF «O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr
imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público.» Em resumo:

a) assistente não habilitado – prazo de 15 dias, a contar do término do prazo para o MP
recorrer.

b) assistente habilitado – prazo de 5 dias, a contar de sua efetiva intimação, desde que tenha
sido                   intimado                   após                   o                 MP.

c) assistente habilitado – prazo de 5 dias, a contar do trânsito em julgado para o MP, se o
assistente      foi     intimado     antes.       2.7.8.     Renúncia      e     desistência
O defensor dativo não pode desistir do recurso interposto, pois, para isso, necessitaria de
poderes especiais. Contudo, não está obrigado a apelar, em face do princípio da
voluntariedade dos recursos (RTJ, 126/990). O defensor público também não está obrigado a
recorrer, devido ao princípio da voluntariedade dos recursos (STJ, RSTJ, 59/53). 2.7.9.
Cabimento       da       apelação       nas      sentenças       do      juiz      singular

O CPP estatui no seu artigo 593, incisos I e II, as hipóteses pelas quais pode-se interpor o
recurso       de       apelação       da          sentença       do        juiz     singular.
A hipótese primeira trata-se das sentenças definitivas de condenação ou absolvição. São
sentenças condenatórias aquelas em que julga o juiz procedente, total ou parcialmente os
pedidos do autor em relação ao réu no Processo Penal, ou seja, aquelas em que exista
parcial ou total procedência da imputação da pena. As absolutórias são, a contrário senso,
aquelas em que é imputação da pena é julgada improcedente pelo juiz. Existe exceção essa
primeira      hipótese     que     é      o       caso     de      recurso      de     ofício.

A segunda hipótese é das decisões definitivas, ou seja, as sentenças definitivas em sentido
estrito onde há julgamento do mérito, entretanto, sem absolver ou condenar, mas
encerrando-se                   a                     relação                    processual.

A hipótese terceira é a das chamadas interlocutórias mistas, ou, como o próprio legislador
expõe, das decisões com força de definitivas, onde não há decisão de mérito, encerrando a
relação processual, operando-se terminativamente, ou pondo termo a uma fase processual,
nesse caso, não tendo efeito de decisões terminativas. Tratam-se de exemplos de decisões
definitivas (stricto sensu): a autorização de levantamento de sequestro; de restituição de
coisas apreendidas; indeferimento de pedido de justificação, dentre outras.

São exemplos de decisões com força de definitivas (interlocutórias mistas): as que remetem
as partes ao juízo civil no pedido de restituição de coisas apreendidas; dentre outras.
2.7.10.             Apelação               das            decisões            do             Júri
As apelações das decisões do tribunal do júri, tem a sua base regulada pelo art. 593, III, "a" a
"d",                                            do                                          CPP.
Inicialmente pode-se observar ser esse tipo de recurso bem diferenciado daqueles
originados em razão de decisões proferidas pelo juiz singular, posto que, enquanto das
mencionadas decisões o efeito da apelação assume um caráter devolutivo, ou seja, a lide é
devolvida para nova apreciação pelo juízo "ad quem", nas apelações de decisões do tribunal
do júri essa apreciação assume um caráter restrito, sem a devolução do conhecimento pleno
da causa, limitando-se o tribunal de apelação a um conhecimento ditado pela lei. Em razão
de sua natureza não há devolução à superior instância do conhecimento integral da causa
criminal. Isso ocorre em razão de que as decisões do tribunal do júri assumiram o "status" de
garantia constitucional, impossibilitando assim interferências em seu conteúdo. 2.7.10.
Apelação                   das                   decisões                do                  Júri
As apelações das decisões do tribunal do júri, tem a sua base regulada pelo art. 593, III, "a" a
"d",                                            do                                          CPP.
É o que foi disposto no art. 5º, XXXVIII, "c", da CF, onde estabelece que é reconhecida a
instituição      do      júri,       assegurada       a     soberania       dos      veredictos.
Partindo objetivamente para a prática dessas apelações, tem-se como primeira situação de
admissibilidade aquela determinada pelo art. 593, III, "a", onde estabelece a possibilidade de
apelação das decisões do júri quando ocorre nulidades posteriores à pronúncia.
Deve-se, de pronto, verificar que nulidades são essas. Constata-se que são aquelas nulidades
estabelecidas pelo art. 564, III, "f" a "k", do CPP, como por ex: falta de quesitos e respostas,
falta de intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade ao libelo, falta de
intimação do réu para a sessão de julgamento, entre outros. Deve-se observar, no entanto a
diferença para o caso de ser uma nulidade absoluta ou relativa, visto que esta é passível de
preclusão se não impugnada após as formalidades para o julgamento, enquanto que aquelas
não sofrem esse tipo de restrição. Essa seria a situação lógica que não atingiria aquilo que foi
decidido pelo júri. Porém, existem entendimentos mais extensivos, entre eles o próprio STF,
onde se poderia impugnar decisões do tribunal do júri que fossem mais ou menos elevados do
que o justo para a espécie em apreço. Esse entendimento tem apoio na irrecorribilidade das
decisões do tribunal do júri, o que acarretaria graves danos para o prejudicado, sem que
pudesse recorrer para corrigir as injustiças. É um entendimento que foge dos laços
estritamente legais para acolher valores morais de maior significância para o mundo fático e
garantir princípios de maior relevância individual. Porém, não podemos deixar de frisar que o
entendimento por último mencionado fere as disposições legais e o princípio resguardado pela
Constituição Federal do nosso país no que concerne às decisões do tribunal do júri. É um tema
que se resume em saber o que é mais importante a nível de sociedade. Por fim, no que toca a
admissibilidade de apelação em razão de decisões do tribunal do júri, tem-se que é possível
quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos. É o que está
disposto no art. 593, III, "d", do CPP. Para esse último caso verifica-se a possibilidade da
entrada no "mérito da questão" para que haja uma nova análise. É uma espécie de recurso
diferente no que se pode dizer que interfere superficialmente na decisão do júri, só que não
em seu conteúdo. No que concerne à abrangência desse dispositivo pode-se entender que
pode ser utilizado para os casos em que há total discrepância entre o que foi colhido nos autos
e aquilo que foi decidido pelo conselho leigo quando agiu sem a menor concordância com a
logicidade presumida em situações idênticas. Isso não significa que não possa dar
interpretação que considera conveniente. Pode, desde que essa interpretação esteja em
consonância com as provas dos autos. Um ponto discutível nesse item é acerca da
abrangência da apelação, entendendo boa parte da doutrina que deveria ela tratar apenas da
questão principal, ou seja, existência do crime, autoria, responsabilidade; enquanto outra
parte, entende que se admite na apelação a inclusão de pontos secundários como aumento de
pena, entre outros, inclusive nos caso provenha de situação contrária à prova dos autos por
ser o meio viável para dar a possibilidade de uma nova apreciação.
Para o caso desse último item, a nova apreciação deve ser feita por novo julgamento, através
de conselho de jurados. É o que dispõe o art. 593, § 3º, do CPP. Com isso não poderia o
tribunal "ad quem" fazer uma apreciação do mérito da causa e tão-somente das condições de
admissibilidade da apelação. Pode-se ainda tecer considerações sobre o § 3º do art. 593 do
CPP no que se refere a impossibilidade de segunda apelação por motivo idêntico ao anterior. O
legislador pretendeu com isso evitar que a parte utilizasse da má-fé para acionar por diversas
vezes o juízo quando o caso foi alvo de apreciação, duas vezes pelo tribunal do júri, onde
aqueles motivos, fundamentos, que levaram à apelação já foram apreciados, quer
modificados,             quer             não.             2.7.1            I.            Prazo

No que concerne ao prazo para a interposição de recurso de apelação dispomos do art. 593,
"caput", do CPP, ficando estabelecido que "caberá apelação no prazo de 5(cinco) dias"
contados da intimação; bem como no art. 598, "caput", onde prevalece que "nos crimes de
competência do tribunal do júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação
pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art.
31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não
terá, porém, efeito suspensivo". E no parágrafo único desse mesmo artigo fica ditado que "O
prazo para interposição desse recurso será de 15(quinze) dias e correrá do dia em que
terminar o do Ministério Público".Tecendo considerações em relação ao primeiro prazo
mencionado que é de cinco dias, podemos dizer que é ele o prazo genérico das apelações. Esse
prazo começa a correr a partir da ciência da parte sucumbente, quer seja pessoalmente, quer
através de publicação oficial, devendo ficar claro que no caso de sucumbência do Ministério
Público o prazo começa a correr da intimação que deve ser com a ciência do Promotor Público.
Em relação ao denunciado vencido o entendimento jurisprudencial é no sentido de que não
basta a simples intimação do réu para que se inicie a contagem do prazo recursal, e sim
também do seu defensor, considerando como marco inicial, para a contagem do prazo recursal
a última intimação. Para fazermos uma melhor análise de quando devemos começar a contar
o prazo não podemos esquecer, o que deve ser mais importante é a data da interposição do
recurso. Não importa a data em que o juiz teve conhecimento ou a data em que proferiu o
despacho de recebimento, sequer pela demora de protocolo em cartório. É a boa-fé do
apelante que deve nortear o transcurso da apelação (Súmulas nºs 428 e 320 do STF.

Ainda com relação ao prazo de 5(cinco) dias, a maior parte da doutrina ainda entende que
para o caso de intimação por carta precatória o prazo começaria a ser contado da juntada da
mencionada carta aos autos. O CPP é omisso no tocante a esse ponto, por isso a jurisprudência
entende que deve ser aplicada subsidiariamente a legislação civil. Em relação ao segundo
prazo previsto para a apelação, que é de 15(quinze) dias, está ele previsto para o caso de
recurso subsidiário em razão da inércia do MP para a apelação. A primeira hipótese é o caso de
o ofendido não ficar satisfeito com a não interposição do recurso por parte do MP, caso em
que disporá do mencionado prazo, contado imediatamente após aquele dispensado ao MP,
fazendo assim jus ao prazo dilatado em razão da menor condição e necessidade de busca de
advogado, no afã de viabilizar o recurso. Porém, ainda nesse ponto restou dúvida para o caso
em que o ofendido já estivesse habilitado nos autos como assistente, se deveria gozar desse
privilégio sem uma justificativa plausível, vez que obteve conhecimento da decisão em
momento                           idêntico                      ao                        MP.

A súmula 448 do STF resolve a questão quanto ao marco inicial, dispondo que " o prazo para o
assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo
do Ministério Público". Note-se, porém, que o prazo é de 5(cinco) dias, visto que o assistente
habilitado anteriormente não pode ter prazo mais dilatado que o MP. O prazo de quinze dias
permanece para os casos de habilitação tardia, merecendo assim maior prazo.

Por fim, um outro ponto que gera polêmica na jurisprudência é com relação ao advento da
audiência admonitória ou de advertência do "sursis". Essa audiência, feita após o trânsito em
julgado da sentença, portanto com intimação das partes no que tange ao decisório, não reabre
o                                      prazo                                         recursal.
Porém, outra parte da jurisprudência considera irrelevante a intimação anterior à audiência,
sendo favorável ao cabimento da apelação nos cinco dias posteriores à audiência. 2.7.12.
Processamento

Tratando do processamento do recurso de apelação, temos que existem duas fases de
desenvolvimento. Uma realizada no juízo "a quo" e outra no juízo "ad quem".
A fase inicial, realizada no juízo de primeira instância é aquela da interposição do recurso,
podendo o apelante utilizar-se de formas indeterminadas, desde que atenda a finalidade de
cientificar o juízo do seu objetivo de inconformismo com o julgamento obtido e anseio de
reavaliação                                        da                                    causa.
Assim, "assinado o termo de apelação, o apelante e, depois o apelado terão o prazo de 8 dias
cada uma para oferecer razões, salvo nos processos de contravenção em que o prazo será de 3
dias". (art. 600, "caput"). Como já visto, a parte dispõe de um prazo para apelar, podendo ser
de 5 dias ou 15 dias, a depender da situação, e de outro para apresentar as suas razões, ou
seja, a sua fundamentação, em que está se baseando para desejar uma nova apreciação da
lide. Tem lógica essa separação de prazos, visto que uma parte não poderia ter um prazo tão
exíguo para fundamentar sua apelação, bem como agiliza a prestação jurisdicional, caso não
haja              desejo             de              recurso           pelas            partes.
O § 1º, do art. 600, estabelece que "se houver assistente, este arrazoará, no prazo de 3 (três)
dias, após o Ministério Público". De início poderíamos imaginar que haveria um cerceamento
no tocante ao prazo do assistente, o que não condiz com a realidade em razão de que dispôs,
além daquele prazo oferecido ao MP, de mais de 3(três) dias para formular as suas razões,
caso                                      sejam                                      necessárias.
Diz o art. 600, § 2º, que se "a ação penal for movida pela parte ofendida, o Ministério Público
terá vista dos autos, no prazo do parágrafo anterior", ou seja, três dias. Podemos afirmar que
aqui temos a situação anterior de forma invertida, tendo em mente que o MP é que terá o
prazo de 11 (onze) dias para apresentar as suas razões. Estabelece o art. 600, § 3º, que
"sendo dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos serão comuns" Desse dispositivo se
extrai a idéia de que os prazos devem correr em cartório caso as partes não acordem de forma
diversa, visto que não se poderia privilegiar uma parte com prazos maiores em razão de
quantidade. A exceção que se faz a isso é com relação ao MP, que deve ter vista dos autos fora
do Cartório. No tocante aos demais, são intimados da decisão através da Imprensa Oficial, não
dispondo do privilégio do órgão do "Parquet" (Lei n.º 9.271, de 17.04.1996).
Seguimos então para a segunda fase do processamento, que ocorre no juízo "ad quem", visto
que ultrapassada a fase inicial. Caso a apelação ultrapasse as fases de primeira instância, com a
apresentação do recurso e razões, oportunidade para contrarrazões, preenchimento dos
requisitos para admissibilidade, então os autos serão remetidos à superior instância. O art.
601, "caput", do CPP, dispõe que: "Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à
instância superior, com as razões ou sem elas, no prazo de 5(cinco) dias, salvo no caso do art.
603, segunda parte, em que o prazo será de 30(trinta) dias". O art. 603, do CPP, menciona os
casos em que devem ficar traslado dos termos essenciais do processo em cartório por razão da
distância, nos casos em que a comarca não é sede de tribunal de apelação. A distância explica
o                         maior                        prazo                         dispensado.
Assim, remetidos os autos ao tribunal de apelação, caso já existam razões de apelação, será
feito um novo juízo de admissibilidade para então levá-lo a novo julgamento com inclusão em
pauta. Há casos porém que o apelante prefere apresentar as suas razões no próprio tribunal.
Situação essa prevista no art. 601, "caput", do CPP, já mencionado, e regulada pelo art. 600, §
4º, do CPP, onde expõe que "Se o apelante declarar, na petição ou no termo, ao interpor a
apelação, que deseja arrazoar na superior instância, serão os autos remetidos ao tribunal ‘ad
quem’ onde será aberta vista às partes, observados os prazos legais, notificadas as partes pela
publicação oficial". Como se vê o que se diferencia da situação anterior é que para esse caso
aquilo que deveria ter sido feito no juízo "a quo", no tocante às intimações necessárias e
prazos para as razões e contrarrazões, será feita no juízo "ad quem", em razão de faculdade
permitida por lei, o que não deixa de ser um benefício ao apelante, que disporá de maior prazo
para as suas razões. Por último não podemos deixar de mencionar uma situação diferenciada
que é o caso de dois ou mais réus, o que deverá ser feito caso não haja apelação de todos para
não tumultuar o processo. O art. 601, § 1º, do CPP, resolve o problema, impondo que: "Se
houver mais de um réu, e não houverem todos sido julgados, ou não tiverem todos apelado,
caberá ao apelante promover extração do traslado dos autos, o qual deverá ser remetido à
instância superior no prazo de 30(trinta) dias, contado da data da entrega das últimas razões
de apelação, ou do vencimento do prazo para a apresentação das do apelado". Assim o
dispositivo resolve a situação de tumulto processual, evitando que a eficácia da decisão fique
suspensa em relação àqueles que não apelaram, contribuindo para a agilização processual no
sentido            de          justiça.          2.7.13.           Liberdade           provisória

2.7.14.                                 Apelação                                sumária
Ocorre nas contravenções e crimes punidos com detenção, e é assim chamada porque o prazo
para o procurador de justiça manifestar-se é de 5, e não de 10 dias.

2.7.15.                                   Apelação                                     ordinária
Ocorre no caso de apelação por crime punido com reclusão, tendo o procurador de justiça 10
dias          para          se           manifestar.           2.7.16.          Deserção

A    forma    normal     de    extinção    de    um     recurso    é    o      seu    julgamento.

A deserção é forma anômala de extinção do recurso, que ocorre devido à falta de pagamento
das despesas recursais. NÃO MAIS OCORRE no caso de FUGA do réu após ter apelado, em face
das modificações operadas pela Lei no 11.719/2008. 2.7.17. Efeitos - São efeitos da apelação:

a) DEVOLUTIVO ("tantum devolutum quantum appelatum“) – devolve o conhecimento da
matéria                  à                   instância                   superior.

b) SUSPENSIVO – trata-se do efeito da dilação procedimental, que retarda a execução da
sentença condenatória; aplicava-se nos casos de primariedade e bons antecedentes. Com o
advento da Lei no 11.719/ 2008, o art. 594 do CPP foi revogado expressamente e o réu será
preso se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva (CPP, art. 387, § único).

c)   REGRESSIVO     –   não    há;   na    apelação    não    existe   juízo     de   retratação.

d) EXTENSIVO (CPP, art. 580) – o corréu que não apelou beneficia-se do recurso na parte que
lhe        for        comum.            2.7.18.       "Reformatio          in        pejus”

É a possibilidade do Tribunal prejudicar a situação processual do réu, em virtude de recurso
da defesa. Por exemplo: o réu apela visando a absolvição e o tribunal não só mantém a
condenação, como ainda aumenta a pena, sem que haja recurso da acusação nesse sentido.

Contudo, tal possibilidade não existe no Direito Processual Penal brasileiro, já que o art. 617,
do CPP, proíbe a reformatio in pejus, ao dispor que o Tribunal não pode agravar a pena
quando só o réu tiver apelado.                 2.7.19. "Reformatio in pejus” indireta

Anulada sentença condenatória em recurso exclusivo da defesa, não pode ser prolatada
nova decisão mais gravosa do que a anulada. Por exemplo: réu condenado a um ano de
reclusão apela e obtém a nulidade da sentença; a nova decisão poderá impor-lhe, no
máximo, a pena de um ano, pois do contrário o réu estaria sendo prejudicado indiretamente
pelo       seu       recurso.         2.7.20.        "Reformatio         in       mellius"

Consiste na possibilidade do tribunal, em recurso exclusivo da acusação, melhorar a situação
processual do acusado. Por exemplo: o promotor apela para aumentar a pena e o tribunal
absolve o réu.

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Apelação: conceito, características e cabimento no processo penal

  • 1. 2.7. APELAÇÃO 2.7.1. Origem etimológica A origem etimológica da palavra apelação vem do latim appellatio , e significa dirigir a palavra. Era originariamente a designação de um recurso hierárquico com o objetivo de ensejar novo julgamento substitutivo do anterior, admitidas novas provas, e em número igual ao das instâncias hierárquicas existentes. 2.7.2. Conceito Apelação é o recurso interposto da sentença definitiva de condenação ou absolvição ou da decisão definitiva ou com força de definitiva, para a segunda instância, com o fim de que se proceda ao reexame da matéria, com a consequente manutenção, modificação parcial ou total da decisão, ou cassação do julgado em acolhimento a uma eventual nulidade. Portanto, constitui recurso manifestado pela parte que se julga prejudicada pela decisão judicial prolatada no primeiro grau de jurisdição, a fim de que a mesma seja reexaminada pelo juízo ad quem. É um recurso amplo porque possibilita devolver à instância superior o pleno conhecimento do feito, e também preferível, por ser o adequado quando parte da decisão impugnada poderia ser atacada por meio de recurso em sentido estrito, que fica afastado para que seja nela apreciado todo o objeto da sentença (Princípio da Unirrecorribilidade). Por outro lado, é inadmissível o recebimento de apelação quando for cabível o recurso em sentido estrito, pois se suprimiria o juízo de retratação inerente ao recurso do art. 581, do CPP, a exigir reexame da decisão em primeiro grau, além de afrontar o Princípio da Especialidade. 2.7.3. Características 1. É um RECURSO RESIDUAL, significa que só é utilizada a apelação nos casos em que não houver previsão expressa do recurso em sentido estrito. 2. É um RECURSO AMPLO , porque admite a devolução ao tribunal de toda a matéria que foi objeto da decisão de primeiro grau. 2.7.4. Apelação plena e limitada Na apelação plena, o objetivo será o reexame de toda a causa, nas situações em que a parte apelante, não se conformando com a sentença, requer a sua total reforma. De outra forma, pode o apelante insurgir-se somente contra parte da decisão. Nesse caso, teremos a apelação limitada, em que o apelante deverá delimitar de forma precisa a parte da decisão contra a qual está se insurgindo. Em caso de dúvida sobre a limitação, recebe-se a apelação em sua forma ampla. Partindo da ideia de que o tribunal não pode proceder de ofício, em face da inércia da jurisdição (ne procedat judex ex officio - o juiz não procederá de ofício), conclui -se facilmente que sem o recurso não há como se reexaminar uma decisão judicial da instância inferior. É justamente o recurso que cria a competência recursal. Deste modo, sem recurso o tribunal não poderá modificar a decisão, determinar providências, nem fazer coisa alguma, ainda que quisesse. A jurisdição de segundo grau fica impedida de manifestar-se. Partindo desta premissa, é forçoso concluir que, se ao recurso cabe o mais, que é criar a competência do tribunal para rever a matéria, permitindo a emissão de um provimento jurisdicional, certamente cabe o menos, ou seja, fixar os limites da competência da instância
  • 2. mais elevada. A parte que invoca o reexame pelo juízo ad quem, ao mesmo tempo, fixa-lhe a extensão, delimitando a sua área. Do mesmo modo que o juízo a quo não pode julgar ultra petitum (além do pedido) nem extra petitum (fora do pedido), não pode também juízo ad quem. Trata-se da aplicação do princípio do tantum devolutum quantum appellatum (o tanto devolvido consubstancia o quanto se quer apelar), inserido no art. 599 do CPP. 2.7.5. Legitimidade e interesse Nas ações penais privadas, o Ministério Público não tem legitimidade para apelar da sentença que absolve o réu, mas pode apelar da sentença que o condena, na condição de fiscal da lei. Nas ações penais públicas, a legitimidade da apelação é do MP e do réu. O assistente de acusação somente poderá apelar se a apelação do Ministério Público for limitada, bem como é vedado ao assistente de acusação apelar com o intuito de majorar a pena. Tem ainda legitimidade para interpor apelação a Defensoria Pública em nome do réu revel, independente de ratificação deste. O réu também pode apelar por termo nos autos. Em não oferecendo apelação, o Ministério Público no prazo legal, poderá o ofendido, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão apelar no prazo de quinze dias, mesmo que não tenham sido habilitados como assistentes. O assistente não habilitado poderá apelar no prazo de quinze dias a contar do término do prazo para o Ministério Público. O assistente habilitado poderá apelar no prazo de cinco dias a contar de sua intimação, desde que esta tenha ocorrido após a sua intimação e, se for intimado antes do Ministério Público, seu prazo será de cinco dias a contar do trânsito em julgado daquele. 2.7.6. Apelação subsidiária do apelo oficial A apelação pode ser principal ou subsidiária A principal é interposta pelo MP; A subsidiária é aviada pela parte, pelo assistente de acusação, quando o MP perde o prazo. 2.7.7. Prazo da apelação do assistente da acusação Prazo na apelação supletiva do ofendido: prazo de 05 dias, se o ofendido já estava habilitado nos autos como assistente; 15 dias, se não estava habilitado. Súmula 448 do STF «O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público.» Em resumo: a) assistente não habilitado – prazo de 15 dias, a contar do término do prazo para o MP recorrer. b) assistente habilitado – prazo de 5 dias, a contar de sua efetiva intimação, desde que tenha sido intimado após o MP. c) assistente habilitado – prazo de 5 dias, a contar do trânsito em julgado para o MP, se o assistente foi intimado antes. 2.7.8. Renúncia e desistência
  • 3. O defensor dativo não pode desistir do recurso interposto, pois, para isso, necessitaria de poderes especiais. Contudo, não está obrigado a apelar, em face do princípio da voluntariedade dos recursos (RTJ, 126/990). O defensor público também não está obrigado a recorrer, devido ao princípio da voluntariedade dos recursos (STJ, RSTJ, 59/53). 2.7.9. Cabimento da apelação nas sentenças do juiz singular O CPP estatui no seu artigo 593, incisos I e II, as hipóteses pelas quais pode-se interpor o recurso de apelação da sentença do juiz singular. A hipótese primeira trata-se das sentenças definitivas de condenação ou absolvição. São sentenças condenatórias aquelas em que julga o juiz procedente, total ou parcialmente os pedidos do autor em relação ao réu no Processo Penal, ou seja, aquelas em que exista parcial ou total procedência da imputação da pena. As absolutórias são, a contrário senso, aquelas em que é imputação da pena é julgada improcedente pelo juiz. Existe exceção essa primeira hipótese que é o caso de recurso de ofício. A segunda hipótese é das decisões definitivas, ou seja, as sentenças definitivas em sentido estrito onde há julgamento do mérito, entretanto, sem absolver ou condenar, mas encerrando-se a relação processual. A hipótese terceira é a das chamadas interlocutórias mistas, ou, como o próprio legislador expõe, das decisões com força de definitivas, onde não há decisão de mérito, encerrando a relação processual, operando-se terminativamente, ou pondo termo a uma fase processual, nesse caso, não tendo efeito de decisões terminativas. Tratam-se de exemplos de decisões definitivas (stricto sensu): a autorização de levantamento de sequestro; de restituição de coisas apreendidas; indeferimento de pedido de justificação, dentre outras. São exemplos de decisões com força de definitivas (interlocutórias mistas): as que remetem as partes ao juízo civil no pedido de restituição de coisas apreendidas; dentre outras. 2.7.10. Apelação das decisões do Júri As apelações das decisões do tribunal do júri, tem a sua base regulada pelo art. 593, III, "a" a "d", do CPP. Inicialmente pode-se observar ser esse tipo de recurso bem diferenciado daqueles originados em razão de decisões proferidas pelo juiz singular, posto que, enquanto das mencionadas decisões o efeito da apelação assume um caráter devolutivo, ou seja, a lide é devolvida para nova apreciação pelo juízo "ad quem", nas apelações de decisões do tribunal do júri essa apreciação assume um caráter restrito, sem a devolução do conhecimento pleno da causa, limitando-se o tribunal de apelação a um conhecimento ditado pela lei. Em razão de sua natureza não há devolução à superior instância do conhecimento integral da causa criminal. Isso ocorre em razão de que as decisões do tribunal do júri assumiram o "status" de garantia constitucional, impossibilitando assim interferências em seu conteúdo. 2.7.10. Apelação das decisões do Júri As apelações das decisões do tribunal do júri, tem a sua base regulada pelo art. 593, III, "a" a "d", do CPP. É o que foi disposto no art. 5º, XXXVIII, "c", da CF, onde estabelece que é reconhecida a instituição do júri, assegurada a soberania dos veredictos. Partindo objetivamente para a prática dessas apelações, tem-se como primeira situação de admissibilidade aquela determinada pelo art. 593, III, "a", onde estabelece a possibilidade de apelação das decisões do júri quando ocorre nulidades posteriores à pronúncia. Deve-se, de pronto, verificar que nulidades são essas. Constata-se que são aquelas nulidades estabelecidas pelo art. 564, III, "f" a "k", do CPP, como por ex: falta de quesitos e respostas, falta de intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade ao libelo, falta de intimação do réu para a sessão de julgamento, entre outros. Deve-se observar, no entanto a
  • 4. diferença para o caso de ser uma nulidade absoluta ou relativa, visto que esta é passível de preclusão se não impugnada após as formalidades para o julgamento, enquanto que aquelas não sofrem esse tipo de restrição. Essa seria a situação lógica que não atingiria aquilo que foi decidido pelo júri. Porém, existem entendimentos mais extensivos, entre eles o próprio STF, onde se poderia impugnar decisões do tribunal do júri que fossem mais ou menos elevados do que o justo para a espécie em apreço. Esse entendimento tem apoio na irrecorribilidade das decisões do tribunal do júri, o que acarretaria graves danos para o prejudicado, sem que pudesse recorrer para corrigir as injustiças. É um entendimento que foge dos laços estritamente legais para acolher valores morais de maior significância para o mundo fático e garantir princípios de maior relevância individual. Porém, não podemos deixar de frisar que o entendimento por último mencionado fere as disposições legais e o princípio resguardado pela Constituição Federal do nosso país no que concerne às decisões do tribunal do júri. É um tema que se resume em saber o que é mais importante a nível de sociedade. Por fim, no que toca a admissibilidade de apelação em razão de decisões do tribunal do júri, tem-se que é possível quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos. É o que está disposto no art. 593, III, "d", do CPP. Para esse último caso verifica-se a possibilidade da entrada no "mérito da questão" para que haja uma nova análise. É uma espécie de recurso diferente no que se pode dizer que interfere superficialmente na decisão do júri, só que não em seu conteúdo. No que concerne à abrangência desse dispositivo pode-se entender que pode ser utilizado para os casos em que há total discrepância entre o que foi colhido nos autos e aquilo que foi decidido pelo conselho leigo quando agiu sem a menor concordância com a logicidade presumida em situações idênticas. Isso não significa que não possa dar interpretação que considera conveniente. Pode, desde que essa interpretação esteja em consonância com as provas dos autos. Um ponto discutível nesse item é acerca da abrangência da apelação, entendendo boa parte da doutrina que deveria ela tratar apenas da questão principal, ou seja, existência do crime, autoria, responsabilidade; enquanto outra parte, entende que se admite na apelação a inclusão de pontos secundários como aumento de pena, entre outros, inclusive nos caso provenha de situação contrária à prova dos autos por ser o meio viável para dar a possibilidade de uma nova apreciação. Para o caso desse último item, a nova apreciação deve ser feita por novo julgamento, através de conselho de jurados. É o que dispõe o art. 593, § 3º, do CPP. Com isso não poderia o tribunal "ad quem" fazer uma apreciação do mérito da causa e tão-somente das condições de admissibilidade da apelação. Pode-se ainda tecer considerações sobre o § 3º do art. 593 do CPP no que se refere a impossibilidade de segunda apelação por motivo idêntico ao anterior. O legislador pretendeu com isso evitar que a parte utilizasse da má-fé para acionar por diversas vezes o juízo quando o caso foi alvo de apreciação, duas vezes pelo tribunal do júri, onde aqueles motivos, fundamentos, que levaram à apelação já foram apreciados, quer modificados, quer não. 2.7.1 I. Prazo No que concerne ao prazo para a interposição de recurso de apelação dispomos do art. 593, "caput", do CPP, ficando estabelecido que "caberá apelação no prazo de 5(cinco) dias" contados da intimação; bem como no art. 598, "caput", onde prevalece que "nos crimes de competência do tribunal do júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo". E no parágrafo único desse mesmo artigo fica ditado que "O prazo para interposição desse recurso será de 15(quinze) dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público".Tecendo considerações em relação ao primeiro prazo mencionado que é de cinco dias, podemos dizer que é ele o prazo genérico das apelações. Esse prazo começa a correr a partir da ciência da parte sucumbente, quer seja pessoalmente, quer através de publicação oficial, devendo ficar claro que no caso de sucumbência do Ministério Público o prazo começa a correr da intimação que deve ser com a ciência do Promotor Público.
  • 5. Em relação ao denunciado vencido o entendimento jurisprudencial é no sentido de que não basta a simples intimação do réu para que se inicie a contagem do prazo recursal, e sim também do seu defensor, considerando como marco inicial, para a contagem do prazo recursal a última intimação. Para fazermos uma melhor análise de quando devemos começar a contar o prazo não podemos esquecer, o que deve ser mais importante é a data da interposição do recurso. Não importa a data em que o juiz teve conhecimento ou a data em que proferiu o despacho de recebimento, sequer pela demora de protocolo em cartório. É a boa-fé do apelante que deve nortear o transcurso da apelação (Súmulas nºs 428 e 320 do STF. Ainda com relação ao prazo de 5(cinco) dias, a maior parte da doutrina ainda entende que para o caso de intimação por carta precatória o prazo começaria a ser contado da juntada da mencionada carta aos autos. O CPP é omisso no tocante a esse ponto, por isso a jurisprudência entende que deve ser aplicada subsidiariamente a legislação civil. Em relação ao segundo prazo previsto para a apelação, que é de 15(quinze) dias, está ele previsto para o caso de recurso subsidiário em razão da inércia do MP para a apelação. A primeira hipótese é o caso de o ofendido não ficar satisfeito com a não interposição do recurso por parte do MP, caso em que disporá do mencionado prazo, contado imediatamente após aquele dispensado ao MP, fazendo assim jus ao prazo dilatado em razão da menor condição e necessidade de busca de advogado, no afã de viabilizar o recurso. Porém, ainda nesse ponto restou dúvida para o caso em que o ofendido já estivesse habilitado nos autos como assistente, se deveria gozar desse privilégio sem uma justificativa plausível, vez que obteve conhecimento da decisão em momento idêntico ao MP. A súmula 448 do STF resolve a questão quanto ao marco inicial, dispondo que " o prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público". Note-se, porém, que o prazo é de 5(cinco) dias, visto que o assistente habilitado anteriormente não pode ter prazo mais dilatado que o MP. O prazo de quinze dias permanece para os casos de habilitação tardia, merecendo assim maior prazo. Por fim, um outro ponto que gera polêmica na jurisprudência é com relação ao advento da audiência admonitória ou de advertência do "sursis". Essa audiência, feita após o trânsito em julgado da sentença, portanto com intimação das partes no que tange ao decisório, não reabre o prazo recursal. Porém, outra parte da jurisprudência considera irrelevante a intimação anterior à audiência, sendo favorável ao cabimento da apelação nos cinco dias posteriores à audiência. 2.7.12. Processamento Tratando do processamento do recurso de apelação, temos que existem duas fases de desenvolvimento. Uma realizada no juízo "a quo" e outra no juízo "ad quem". A fase inicial, realizada no juízo de primeira instância é aquela da interposição do recurso, podendo o apelante utilizar-se de formas indeterminadas, desde que atenda a finalidade de cientificar o juízo do seu objetivo de inconformismo com o julgamento obtido e anseio de reavaliação da causa. Assim, "assinado o termo de apelação, o apelante e, depois o apelado terão o prazo de 8 dias cada uma para oferecer razões, salvo nos processos de contravenção em que o prazo será de 3 dias". (art. 600, "caput"). Como já visto, a parte dispõe de um prazo para apelar, podendo ser de 5 dias ou 15 dias, a depender da situação, e de outro para apresentar as suas razões, ou seja, a sua fundamentação, em que está se baseando para desejar uma nova apreciação da lide. Tem lógica essa separação de prazos, visto que uma parte não poderia ter um prazo tão exíguo para fundamentar sua apelação, bem como agiliza a prestação jurisdicional, caso não haja desejo de recurso pelas partes.
  • 6. O § 1º, do art. 600, estabelece que "se houver assistente, este arrazoará, no prazo de 3 (três) dias, após o Ministério Público". De início poderíamos imaginar que haveria um cerceamento no tocante ao prazo do assistente, o que não condiz com a realidade em razão de que dispôs, além daquele prazo oferecido ao MP, de mais de 3(três) dias para formular as suas razões, caso sejam necessárias. Diz o art. 600, § 2º, que se "a ação penal for movida pela parte ofendida, o Ministério Público terá vista dos autos, no prazo do parágrafo anterior", ou seja, três dias. Podemos afirmar que aqui temos a situação anterior de forma invertida, tendo em mente que o MP é que terá o prazo de 11 (onze) dias para apresentar as suas razões. Estabelece o art. 600, § 3º, que "sendo dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos serão comuns" Desse dispositivo se extrai a idéia de que os prazos devem correr em cartório caso as partes não acordem de forma diversa, visto que não se poderia privilegiar uma parte com prazos maiores em razão de quantidade. A exceção que se faz a isso é com relação ao MP, que deve ter vista dos autos fora do Cartório. No tocante aos demais, são intimados da decisão através da Imprensa Oficial, não dispondo do privilégio do órgão do "Parquet" (Lei n.º 9.271, de 17.04.1996). Seguimos então para a segunda fase do processamento, que ocorre no juízo "ad quem", visto que ultrapassada a fase inicial. Caso a apelação ultrapasse as fases de primeira instância, com a apresentação do recurso e razões, oportunidade para contrarrazões, preenchimento dos requisitos para admissibilidade, então os autos serão remetidos à superior instância. O art. 601, "caput", do CPP, dispõe que: "Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior, com as razões ou sem elas, no prazo de 5(cinco) dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo será de 30(trinta) dias". O art. 603, do CPP, menciona os casos em que devem ficar traslado dos termos essenciais do processo em cartório por razão da distância, nos casos em que a comarca não é sede de tribunal de apelação. A distância explica o maior prazo dispensado. Assim, remetidos os autos ao tribunal de apelação, caso já existam razões de apelação, será feito um novo juízo de admissibilidade para então levá-lo a novo julgamento com inclusão em pauta. Há casos porém que o apelante prefere apresentar as suas razões no próprio tribunal. Situação essa prevista no art. 601, "caput", do CPP, já mencionado, e regulada pelo art. 600, § 4º, do CPP, onde expõe que "Se o apelante declarar, na petição ou no termo, ao interpor a apelação, que deseja arrazoar na superior instância, serão os autos remetidos ao tribunal ‘ad quem’ onde será aberta vista às partes, observados os prazos legais, notificadas as partes pela publicação oficial". Como se vê o que se diferencia da situação anterior é que para esse caso aquilo que deveria ter sido feito no juízo "a quo", no tocante às intimações necessárias e prazos para as razões e contrarrazões, será feita no juízo "ad quem", em razão de faculdade permitida por lei, o que não deixa de ser um benefício ao apelante, que disporá de maior prazo para as suas razões. Por último não podemos deixar de mencionar uma situação diferenciada que é o caso de dois ou mais réus, o que deverá ser feito caso não haja apelação de todos para não tumultuar o processo. O art. 601, § 1º, do CPP, resolve o problema, impondo que: "Se houver mais de um réu, e não houverem todos sido julgados, ou não tiverem todos apelado, caberá ao apelante promover extração do traslado dos autos, o qual deverá ser remetido à instância superior no prazo de 30(trinta) dias, contado da data da entrega das últimas razões de apelação, ou do vencimento do prazo para a apresentação das do apelado". Assim o dispositivo resolve a situação de tumulto processual, evitando que a eficácia da decisão fique suspensa em relação àqueles que não apelaram, contribuindo para a agilização processual no sentido de justiça. 2.7.13. Liberdade provisória 2.7.14. Apelação sumária Ocorre nas contravenções e crimes punidos com detenção, e é assim chamada porque o prazo para o procurador de justiça manifestar-se é de 5, e não de 10 dias. 2.7.15. Apelação ordinária
  • 7. Ocorre no caso de apelação por crime punido com reclusão, tendo o procurador de justiça 10 dias para se manifestar. 2.7.16. Deserção A forma normal de extinção de um recurso é o seu julgamento. A deserção é forma anômala de extinção do recurso, que ocorre devido à falta de pagamento das despesas recursais. NÃO MAIS OCORRE no caso de FUGA do réu após ter apelado, em face das modificações operadas pela Lei no 11.719/2008. 2.7.17. Efeitos - São efeitos da apelação: a) DEVOLUTIVO ("tantum devolutum quantum appelatum“) – devolve o conhecimento da matéria à instância superior. b) SUSPENSIVO – trata-se do efeito da dilação procedimental, que retarda a execução da sentença condenatória; aplicava-se nos casos de primariedade e bons antecedentes. Com o advento da Lei no 11.719/ 2008, o art. 594 do CPP foi revogado expressamente e o réu será preso se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva (CPP, art. 387, § único). c) REGRESSIVO – não há; na apelação não existe juízo de retratação. d) EXTENSIVO (CPP, art. 580) – o corréu que não apelou beneficia-se do recurso na parte que lhe for comum. 2.7.18. "Reformatio in pejus” É a possibilidade do Tribunal prejudicar a situação processual do réu, em virtude de recurso da defesa. Por exemplo: o réu apela visando a absolvição e o tribunal não só mantém a condenação, como ainda aumenta a pena, sem que haja recurso da acusação nesse sentido. Contudo, tal possibilidade não existe no Direito Processual Penal brasileiro, já que o art. 617, do CPP, proíbe a reformatio in pejus, ao dispor que o Tribunal não pode agravar a pena quando só o réu tiver apelado. 2.7.19. "Reformatio in pejus” indireta Anulada sentença condenatória em recurso exclusivo da defesa, não pode ser prolatada nova decisão mais gravosa do que a anulada. Por exemplo: réu condenado a um ano de reclusão apela e obtém a nulidade da sentença; a nova decisão poderá impor-lhe, no máximo, a pena de um ano, pois do contrário o réu estaria sendo prejudicado indiretamente pelo seu recurso. 2.7.20. "Reformatio in mellius" Consiste na possibilidade do tribunal, em recurso exclusivo da acusação, melhorar a situação processual do acusado. Por exemplo: o promotor apela para aumentar a pena e o tribunal absolve o réu.