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Todas las personas tenemos derecho gozar de una buena salud, ya que esta es una condición indispensable para el desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo, ahora con el bum de la cirugía plástica las personas se someten a esta, con el fin de embellecerse o con el fin de reconstruir alguna parte de su cuerpo que ha sido dañada por algún accidente, o por curarse de un mal que lo aqueja. Hay que tener en cuenta que los profesionales de la salud pueden incurrir en mala praxis o negligencia médica, por dejar de seguir las normas del deber de cuidado, provocando en los pacientes la muerte la cual se la tipifica como homicidio culposo. Al momento de ser sancionado por los jueces, la sanción que se les dictamina a los galenos es la pena privativa de la libertad efectiva o suspendida, sin pronunciarse sobre la inhabilitación de la profesión.

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  1. 1. i FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO FILIAL-AREQUIPA TESIS: “ANALISIS DEL AGRAVANTE DEL HOMICIDIO CULPOSO APLICABLE A LOS MÉDICOS POR MALA PRAXIS Y NEGLIGENCIA MÉDICA, EN LOS PACIENTES SOMETIDOS A CIRUGIA PLÁSTICA. AREQUIPA-2014” Presentado por la Bachiller en Derecho MARGARITA CONSUELO LOZADA PINTO, para optar al Título Profesional de ABOGADO. Arequipa-2014
  2. 2. ii DEDICATORIA Dedico esta tesis a mi familia por su incondicional apoyo. A mis padres porque cada día me brindan los recursos necesarios para terminar mi carrera, por sus consejos, por sus enseñanzas, y por darme su amor. A mis hermanas, por siempre estar a mi lado dándome su apoyo y compañía.
  3. 3. iii AGRADECIMIENTO Agradezco a Dios, por haberme permitido vivir hasta ahora, y por mostrarme el camino en los momentos de debilidad. Agradezco a mi tío que desde el cielo me da ánimo para continuar cada día. Agradezco a todas las personas que me apoyaron brindándome algo de su tiempo para poder terminar la tesis.
  4. 4. iv INTRODUCCIÓN El presente trabajo, es requisito para obtener el Título Profesional de Abogada en Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad Alas Peruanas, y la motivación que me llevó a investigar es de dar a conocer la agravante en el delito de homicidio culposo por inobservancia de las normas de cuidado, en los casos de mala praxis y negligencia médica en los pacientes sometidos a cirugía plástica. Es sabido que todas las personas tenemos derecho gozar de una buena salud, ya que esta es una condición indispensable para el desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo, ahora con el bum de la cirugía plástica las personas se someten a esta, con el fin de embellecerse o con el fin de reconstruir alguna parte de su cuerpo que ha sido dañada por algún accidente, o por curarse de un mal que lo aqueja. Hay que tener en cuenta que los profesionales de la salud pueden incurrir en mala praxis o negligencia médica, por dejar de seguir las normas del deber de cuidado, provocando en los pacientes la muerte la cual se la tipifica como homicidio culposo. Al momento de ser sancionado por los jueces, la sanción que se les dictamina a los galenos es la pena privativa de la libertad efectiva o suspendida, sin pronunciarse sobre la inhabilitación de la profesión.
  5. 5. v Mediante esta investigación, se busca determinar cuál es la agravante para la aplicación de la pena en el homicidio culposo, cuando los médicos incumplen con el deber de cuidado al no contar con título de especialización para realizar una determinada cirugía, por no contar con los instrumentos necesarios en una sala de quirófano para poder salvar la vida de la paciente si se presenta una situación de riesgo y por la mala infraestructura de una clínica o sala de operaciones. Esta investigación cuenta con seis capítulos, el primer capítulo está referido al Planteamiento Metodológico, el segundo capítulo está referido al Marco Teórico, el tercer capítulo está referido a la hipótesis y variables, el cuarto capítulo está referido a la Metodología de la Investigación, el quinto capítulo está referido al Análisis e Interpretación de resultados, y el sexto capítulo está referido a las Conclusiones y recomendaciones.
  6. 6. vi RESUMEN El problema está formulado en relación a la mala praxis y negligencia médica, por lo que se debe aplicar la agravante en cirugías plásticas, teniendo como objetivo general el análisis del Art. 111° - segundo párrafo- del Código Penal referido al Homicidio Culposo y como objetivos específicos la determinación de una mayor agravante, el análisis de homicidio culposo, análisis de mala práctica médica y negligencia médica y la precisión del concepto de cirugía plástica. Luego de haber realizado la investigación, se planteó la siguiente hipótesis: Es probable la aplicación de la mayor agravante penal del homicidio culposo, Art. 111° - segundo párrafo – del Código Penal, a los médicos comprendidos en malas prácticas y negligencias, en los casos de pacientes sometidos a cirugía plástica. Arequipa – 2014. El método aplicado a la investigación, fue el método explicativo - ex – post – facto, porque se estableció la relación que existe entre la variable independiente la cual es la mala praxis y la negligencia médica y la variable dependiente agravante penal. Llegando a la conclusión que al incumplimiento del deber de cuidado por parte de los médicos para con sus pacientes que se encuentran bajo su cargo, aumentando de manera decidida el riesgo permitido, lo que posteriormente contribuye a la muerte del sujeto pasivo, por lo que, se debe considerar agravantes para estos hechos más inhabilitación del médico.
  7. 7. vii ABSTRACT The problem is formulated in relation to malpractice and medical negligence, so it must apply the aggravating in plastic surgery, with the overall objective analysis of Article 111 ° -. Second paragraph- the Penal Code referring to Wrongful Death as determining specific objectives more aggravated manslaughter analysis, analysis of medical malpractice and medical negligence and precision of the concept of plastic surgery. After completing the investigation, the following hypothesis is proposed:. - Second paragraph - Probably the implementation of most criminal aggravation of manslaughter, Section 111 of the Penal Code, physicians included malpractice and negligence, in cases of patients undergoing plastic surgery. Arequipa - 2014. The research method used was the explanatory method - ex - post - facto, because the relationship between the independent variable which is the malpractice and medical negligence and aggravated criminal dependent variable was established. Concluding that the breach of duty of care by doctors to their patients who are under his charge, decisively increasing the allowable risk, which subsequently contributes to the death of the taxpayer, so, should be considered aggravating to these facts more disabling doctor.
  8. 8. CONTENIDO CARATULA……………………………………………………………….. DEDICATORIA................................................................................... AGRADECIMIENTO……………………………………………………... INTRODUCCION…………………………………………………………. RESUMEN………………………………………………………………… ABSTRAC…………………………………………………………………. CAPÍTULO I PLANTEAMIENTO METODOLOGICO 1.1DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA…………... 1.2. DELIMITACION DE LA INVESTIGACION……………………….  SOCIAL:……………………………………………………………..  ESPACIAL:………………………………………………………….  TEMPORAL:……………………………………………………….. 1.3. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN……………………………... 1.3.1. Problema General…………………………………………. 1.3.2. Problemas Específicos……………………………………. 1.4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION………………………… 1.4.1. Objetivo General…………………………………………… 1.4.1. Objetivos Específicos………………………………………. 1.5. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN……………………. 1.6. LIMITACIONES DE LA INVESTIGACION………………………… CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2.1. ANTECEDENTES DEL ESTUDIO DE INVESTIGACIÓN…..…….. 2.1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS………………………………. A. Historia de la Cirugía Estética……………………………………….. B. Historia de las Cirugías Reconstructivas…………………………… C. La Cirugía Plástica en la Edad Media……………………………… D. La Cirugía Plástica en la Guerra…………………………………… E. Cirugía Plástica en el Perú………………………………………….. 1. Cirugía plástica en el imperio incaico………………………………. 2. Cirugía plástica en el siglo XVII y la actualidad…….………………….. 3. Cirugía Plástica en la Modernidad………………………………….. 4. Cirugía Plástica y el Derecho……………………………………….. 2.1.2. ANTECEDENTES CIENTÍFICOS……………………………… A. Antecedentes Científicos Internacionales……………………… B. Antecedentes Científicos Nacionales…………………………… C. Antecedentes Científicos Locales……………………………. 2.1.3. ANTECEDENTES EMPÍRICOS…………………………….. 2.2. BASES TEORICAS…………………………………………………. 2.2.1. DERECHO A LA SALUD……………………………………. A. Organismo Mundial de la Salud………………………………. B. En el Perú………………………………………………………. 2.2.2. DEFINICIÓN DE CIRUGÍA PLASTICA……………………. 5. Tipos de Cirugías……………………………………………………… a) En Función de su Intención u Objetivo……………………….. b) Cirugías Opcionales…………………………………………….. i ii iii iv vi vii 1 6 6 6 7 7 7 7 7 7 7 8 8 10 10 10 11 12 14 16 16 16 18 19 21 21 22 23 24 27 27 27 28 29 30 30 31
  9. 9. c) La higiene en las salas de operaciones quirúrgicas………… 1.- Climatización del Quirófano…………………………………… 2.- Cuidados Pre-operatorios quirúrgicos……………………….. 3.- Cuidados Intra-operatorios……………………………………. 4.- Cuidados Posoperatorios……………………………………… 2.2.3. EL PERFIL DEL MEDICO……………………………………. A. La Ética de los Profesionales de la Salud……………………. B. Valores de los profesionales médicos………………………... 2.2.4. ACTO MÉDICO…………………………………………………. 2.2.5. RESPONSABILIDAD DEL PACIENTE……………………… 2.2.6 RESPONSABILIDAD PENAL DEL MEDICO………………. A. Breve Historia de la Responsabilidad Penal Médica……….. B. Conceptos de Responsabilidad Penal Médica……………… C. La Responsabilidad Médica en el Perú, España, Colombia y Argentina………………………………………………………….  Sentencias por Homicidio Culposo o Imprudente de Perú, España y Colombia……………………………………………. D. Tipos de Responsabilidad Médica……………………………. 1. Responsabilidad Penal Médica Dolosa………………….. 2. Responsabilidad Penal Medica Culposa………………… 3. Diferencia Entre la Responsabilidad Dolosa y Culposa.. 4. La Clasificación de la Culpa en España…………………. 2.2.7. LA MALA PRÁCTICA Y NEGLIGENCIA MÉDICA EN CIRUGÍAS PLÁSTICAS…………………………………………………... A. Definición de Mala Práctica Médica………………………....... B. Tipos de Mala Praxis……………………………………………. 1. Imprudencia…………………………………………………… a) Dentro de la Imprudencia………………………………….. 1.- No revisar el historial clínico…………………………….. 2.-No informar al paciente o a sus familiares adecuadamente……………………………………………… a) Elementos del Consentimiento Informado…………… b) La Comunicación dentro de un Centro de Salud…… 3.- Información sobre tipos de cirugía plástica…………… 4.- Medicamentos inadecuados…………………………….. 2. Impericia………………………………………………………. A. Clases de impericia………………………………………… a) Impericia Absoluta………………………………………... b) Impericia Relativa………………………………………… 3. Negligencia…………………………………………………… a) Causas que provocan la negligencia…………………... b) Tipos Comunes de Negligencias……………………….. 2.2.8. ANALISIS DEL HOMICIDIO SIMPLE………………………. A. Elementos del Homicidio Simple……………………………… B. Tipicidad del homicidio simple………………………………… 2.2.9. ANALISIS DEL HOMICIDIO CALIFICADO –ASESINATO.. 2.2.10. ANALISIS DEL HOMICIDIO CULPOSO…………………… A. Naturaleza Jurídica del Homicidio Culposo…………………… B. Jurisprudencia sobre el Homicidio Culposo Médico…………. C. Consideraciones Generales…………………………………….. 32 33 34 35 35 36 37 37 38 39 40 40 41 42 46 47 47 49 57 57 60 60 61 62 62 62 63 64 64 65 75 77 78 78 79 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89
  10. 10. D. Tipicidad Objetiva………………………………………………… E. Tipicidad Subjetiva……………………………………………….. F. Consumación y Tentativa……………………………………….. G. Autoría y Participación…………………………………………... 2.2.11. DEFINICION DE AGRAVANTE……………………………. A. Causas que agravan la responsabilidad criminal…………… B. Clasificación de las agravantes………………………………. C. Agravantes en Cirugía Plástica………………………………. 1.- Los instrumentos de una sala de operaciones………….. 2.- Infraestructura……………………………………………… 3.- Profesionales en medicina……………………………….. E. Inhabilitación……………………………………………………. 2.3. BASES LEGALES………………………………………………….. 2.4. DEFINICIÓN DE TERMINOS BASICOS………………………….. CAPITULO III HIPOTESIS Y VARIABLES 3.1. HIPOTESIS GENERAL……………………………………………… 3.2. VARIABLES…………………………………………………………. CAPÍTULO IV METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN 4.1 DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN………………………………….. 4.2 TIPO Y NIVEL DE INVESTIGACIÓN……………………………… 4.3 ENFOQUE DE LA INVESTIGACIÓN………………………………. 4.4 METODO DE INVESTIGACIÓN…………………………………… 4.5 POBLACION Y MUESTRA………………………………………….. 4.6 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS... CAPÍTULO V ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS 5.1 ANALISIS DE DATOS……………………………………………… 5.2 DISCUSIÓN DE RESULTADOS…………………………………... CAPÍTULO VI CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 6.1 CONCLUSIONES…………………………………………………… 6.2. RECOMENDACIONES……………………………………………. FUENTES DE INFORMACIÓN………………………………………… ANEXOS………………………………………………………………….. Anexo N° 1 Matriz de Consistencia……………………………………. Anexo N° 2 Instrumento de investigación…………………………….. Anexo N° 3 Solicitud y respuesta del Hospital III Goyeneche…….... Anexo N° 4 Diario el Pueblo: Noticias sobre negligencias médicas.. Anexo N° 5 Caso de Heber D. Cueva Escobedo……………………. 90 92 92 92 93 93 94 95 95 104 107 111 112 113 113 115 115 116 116 117 117 124 161 163 164 166 173 174 177 180 182 183
  11. 11. 1 CAPÍTULO I PLANTEAMIENTO METODOLOGICO 1.1. DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMATICA En nuestra Constitución Política en su Artículo 7º, nos refiere que todas las personas tienen derecho a la protección de su salud. Pues la salud es un bien preciado y fundamental en todo ser humano. Por otro lado, La “Ley General de Salud” Ley N° 26842, en su Título Preliminar Artículos I, II y III señala lo siguiente: La salud es una condición indispensable para el desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo; el segundo artículo, recalca que la salud es de interés público, por lo que es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla; y el tercer artículo hace énfasis en que toda persona tiene derecho a la salud en los términos y condiciones que la ley establezca. Asimismo, el Código Penal, en el Art. 111°, referido al homicidio culposo en su segundo párrafo, hace referencia a la inobservancia de las reglas de la profesión, es decir, al deber del cuidado que tanto los médicos como los demás profesionales de la salud, conformado por enfermeras, anestesiólogos, etc., deben tener para tratar al paciente.
  12. 12. 2 En la actualidad, las personas no dudan en ponerse en las manos de un médico cirujano para que les realicen una rinoplastia, una blefaroplastia, una liposucción, etc., con el objetivo de tener una apariencia que les resulte más cómoda y sentirse bien según sus propios valores de imagen ante la sociedad. Es así que hemos visto muchos casos de mala praxis y negligencia médica, según EL COMERCIO (2011, 31 de julio), narra el caso de la señora Ana Arévalo, quien se sometió a una liposucción, de la cual, el resultado final fueron seis días en coma por una mala praxis médica y como consecuencia, la posterior muerte a causa de un ataque cardiorrespiratorio, puesto que el médico que la atendió no contaba con los instrumentos pertinentes para su reanimación. Es necesario precisar, que en nuestro país, el médico cirujano puede hacer este tipo de operaciones. Sin embargo, hay diferencias que los pacientes ignoran. Para empezar, un cirujano reconstructivo no es igual que un cirujano estético. El cirujano reconstructivo es el que ha tenido entrenamiento en cirugía general, graduándose de cirujano y eligió la cirugía reconstructiva como especialidad. Mientras que el cirujano estético es el que realiza procedimientos para cambiar la apariencia física que el paciente desee. Debido a este problema, es que muchos médicos sin tener la especialidad de cirujano estético, como son los ginecólogos, dermatólogos u otros, se atreven a practicar cirugía plástica sin tener conocimiento de ella, sabiendo que incurren en la mala praxis y negligencia médica. Asimismo, también se encuentra el caso presentado por PUNTO FINAL, (2014, mayo 18), difundió lo siguiente: En marzo de este año, Wendy Bustamante comenzó a sentir dolores abdominales que fueron tratados en la Clínica Javier Prado. Ahí le diagnosticaron una peritonitis y le detectaron un cuerpo extraño, extirpando un tumor
  13. 13. 3 benigno, pero los dolores continuaron. Es así que el tres de mayo la volvieron a operar extirpándole otro tumor benigno al lado izquierdo de su abdomen, por lo que el médico encargado el doctor Ramírez médico cirujano, manda el tumor a patología cuyos resultados salieron negativos a un cáncer, el medico no convencido de ello manda el tumor extirpado a Estados Unidos para que se realicen nuevos exámenes, sin dar razón del por qué, cuando en Lima se encuentra el Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas, el médico no quería tomar otras acciones de descarte hasta que lleguen los resultados del extranjero. Después de ello, transcurrió un mes y la salud de Wendy empeoraba, ella no podía comer por que le provocaba dolores intensos, por lo que el médico decide ponerle el primer sedante el cual crea un resultado anverso, en vez de hacerla descansar le genera ansiedad, le colocan también una sonda gaseográstrica, para que elimine un líquido verde el cual el médico señala que eso es favorable, a pesar de que expulsó de su cuerpo aquella sustancia, continuaba con dolores intensos, cuando su esposo le pregunta al médico si en su esposa se estaba produciendo un cuadro de septicemia, él responde negando ello y diciendo que eso está controlado. Los familiares al ver que el médico sigue esperando los resultados del extranjero, ellos mismos deciden mandar sus propias muestras al INEN, los cuales concluyen que no es cáncer, sino que es una infección aguda y crónica, recomendando que se debe actuar de inmediato, pero el médico sigue insistiendo que se tienen que esperar los resultados del extranjero. El médico encargado el doctor Ramírez, se entera de ello y pese a la insistencia de la familia de llevar a Wendy a otro centro de salud no lo permitió como tampoco permitió que otros médicos la observaran, por lo que el médico Ramírez decide que se la opere un vez más muriendo en la sala de
  14. 14. 4 operaciones. Cuando se buscó al médico responsable, al doctor Ramírez, era negado por la clínica. Sería exagerado afirmar, como lo hace Ginocchio Reyes, L., F., (Perú – s/f), el médico adolece actualmente de un proceso de deshumanización en la sociedad globalizada, y prevalecen los estilos de vida materialista, el hedonismo, el vacío espiritual y la cultura de la banalidad. En este contexto, la salud ha sido convertida en una costosa mercancía por un mercado perverso que ha hecho de la codicia lucrativa su leit motiv. Actualmente esto no es ajeno a este proceso de deshumanización médica, en perjuicio de los sectores sociales menos favorecidos, para los cuales el acceso a los servicios de salud a menudo es inalcanzable. Pero, en nuestra realidad parece ser que estos casos de deshumanización del médico, se basa en lo lucrativo, por lo que se puede apreciar en el caso de la señora Wendy Bustamante, al parecer la Clínica no toma en cuenta el profesionalismo de sus médicos, los cuales cometieron negligencia y mala praxis en la paciente, sin tener el menor interés de brindarle un mejor servicio a pesar de las exigencias de la familia. Otro punto igualmente importante es el lugar donde se hará la operación. Hay muchos centros médicos que, de sólo verlos, uno se da cuenta que ni siquiera ofrecen higiene. Mucho menos no tienen las salas y equipos necesarios para salvar a un paciente, si debido a la operación se suscitan riesgos intraoperatorios o post operatorios. En Arequipa se ha observado que los lugares en donde se hacen este tipo de intervenciones quirúrgicas, no son clínicas específicamente, son casas las cuales los médicos cirujanos han condicionado un ambiente para transformarlo en consultorio y sala quirúrgica, pero no cuentan con los instrumentos necesarios para realizarlas. Lo que más sorprende es como las municipalidades, defensa
  15. 15. 5 civil, y las demás autoridades otorgan las licencias de funcionamiento sin antes evaluar las condiciones óptimas que deben tener estos locales y la experiencia con la que cuenta el servidor de la salud. Lo antes descrito, forma parte de lo se denomina mala praxis y negligencia médica, la cual es entendida como el daño causado al cuerpo o en la salud de la persona, sea este daño parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como consecuencia de un accionar profesional realizado con imprudencia, negligencia e impericia en su profesión o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable. Sin embargo, el Código Penal, no ha considerado como agravante el hecho que los médicos, no sean especialistas en cirugía plástica estética y realicen operaciones y en la intervención no estén presentes los demás especialistas médicos como el cardiólogo, el anestesiólogo, etc.; tampoco ha considerado como agravante la falta de instrumentos en casos de problemas pos operatorios, y mucho menos la infraestructura que deben tener las clínicas que se dedicaran a este tipo de atención. Como el caso sucedido en Arequipa, la señorita Gladys Soledad Quiñones Pinto, quien con ánimo de retocarse la nariz, acudió a la clínica “CESMEDIC”, donde el médico Heber Diomedes Cueva Escobedo especialista en cirugía estética la atiende, mandándola a realizarse los análisis previos. Luego de unos días la señorita regresa a la clínica y el galeno al revisar los resultados de los análisis se cerciora que la paciente se encontraba en buenas condiciones para ser sometida quirúrgicamente fijándole hora y fecha para la operación. Es así, que el día 16 de enero del 2009 a las 8:00 horas, Gladys Soledad Quiñones y sus familiares se constituyen en la clínica, siendo atendidos por una enfermera y el médico Heber Cueva
  16. 16. 6 Escobedo, indicando a la familia y a la paciente como se desarrollaría la operación y que finalizaría a las 12:00 horas. Después de ello, la paciente, el médico y la enfermera suben al segundo piso de la clínica donde se encontraba la sala de operaciones. Pasando el tiempo establecido por el médico, los familiares de la paciente comienzan a preguntar por ella, pero, la enfermera les indico que sería el médico quien los atendería, luego de unas horas el médico llama a uno de los familiares indicando que la paciente había fallecido durante la operación. En el juicio se determinó que la clínica no contaba con los demás especialistas médicos para intervenir en la operación y mucho menos contaba con los instrumentos de reanimación para reanimar a la paciente. Por lo tanto, se puede decir que todo ello atenta contra la vida humana, tal como se menciona en un suplemento de la Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal Sistema de Información Científica “Se considera que estos casos atentan contra la vida y la salud de las personas, por lo que la seguridad jurídica debe ser ampliada, siendo necesario establecer mecanismos de protección que puedan contemplar el riesgo al cual se exponen las personas víctimas de un error médico, que bien por acción u omisión, pudiera causar una lesión a la vida y en consecuencia a la salud, limitando sus derechos, y a una integridad psíquica y moral”. Bastidas Matheus, Nohely (2012, noviembre –enero). 1.2. DELIMITACION DE LA INVESTIGACION 1.2.1. SOCIAL: La investigación presenta un problema relacionado con la agravante que debe considerarse en el Código Penal, en los casos de mala praxis médica. 1.2.2. ESPACIAL: La presente investigación se desarrollará en la ciudad de Arequipa.
  17. 17. 7 1.2.3. TEMPORAL: El trabajo de investigación se elaboró durante el año 2014. 1.3. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN 1.3.1. Problema General ¿Por qué se debe aplicar una agravante penal más severa del homicidio culposo a los médicos comprendidos en mala praxis y negligencia médica, en los casos de pacientes sometidos a cirugía plástica. Arequipa - 2014? 1.3.2. Problemas Específicos a) ¿Qué es una agravante penal? b) ¿Qué se entiende por homicidio culposo? c) ¿Qué se entiende por mala práctica médica? d) ¿Qué se entiende por negligencia médica? e) ¿Qué es la cirugía plástica? 1.4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION 1.4.1. Objetivo General Analizar los casos de mala praxis y negligencia médica en los pacientes sometidos a cirugía plástica, considerando una agravante penal más severa del homicidio culposo. Arequipa – 2014. 1.4.2. Objetivos Específicos  Determinar que es una agravante penal.  Analizar la figura del homicidio culposo.  Analizar el concepto de mala praxis médica.  Analizar el concepto de negligencia médica.  Precisar en qué consiste la intervención quirúrgica de cirugía plástica.
  18. 18. 8 1.5. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN En cuanto al ámbito social, esta investigación es importante para la sociedad, puesto que, dará a conocer una agravante penal más severa en el homicidio culposo en cuanto a cirugías plásticas, viéndose beneficiados los pacientes que se sometan a dichas operaciones quirúrgicas de tal modo que se sentirán más protegidos en cuanto a su derecho de la salud. En cuanto al ámbito académico, esta investigación contribuirá a la incorporación de nuevos contenidos teóricos, puesto que se dará a conocer una agravante penal más severa en el homicidio culposo como ocurre en otros países. Esto basado en el hecho que el profesional médico ha tenido contacto con el paciente. En cuanto al ámbito Jurídico, esta investigación complementara el segundo párrafo del Art. 111° del Código Penal referente al homicidio culposo, en forma más severa lo cual permitirá que los juzgadores puedan aplicar mejor la norma. 1.6. LIMITACIONES DE LA INVESTIGACION En cuanto a las limitaciones de la investigación, no se pudo contar con el apoyo de la biblioteca de la Universidad Alas Peruanas, porque en sus políticas internas no permiten que los alumnos del curso de titulación puedan utilizar un libro si es que antes no se ha solicitado permiso el cual es pagando por ese derecho, cuando en realidad en la su reglamento dice que los alumnos podrán sacar libros presentando su DNI más Boucher de pago de pensiones al día. Para la validación y confiabilidad del instrumento, se buscó a los docentes pertinentes, un docente se negó a validar el instrumento argumentando no tener tiempo y que para ello necesitaba permiso de la facultad, otra docente se negó a firmar y sellar el documento. Para lo cual se buscó abogados fuera de la Universidad, los cuales colaboraron.
  19. 19. 9 Para aplicar la encuesta, se consideró a los fiscales penales de las Fiscalías de Arequipa, Paucarpata, Hunter y Mariano Melgar, en un inicio se quiso encuestar también a los jueces penales, pero debido a la factibilidad económica, no se pudo realizar. Al momento de encuestar a los fiscales, la mayoría de ellos colaboraron con el llenado del instrumento, y uno se negó a llenarla alegando no tener tiempo a pesar de que esta fue aplicada en la hora la hora de almuerzo y que no ha llevado ese tipo de casos. Se buscó para la tesis casos reales que se hayan suscitado en la ciudad de Arequipa referidos al tema y en que terminaron, para lo cual se preguntó en las respectivas fiscalías de Hunter, Mariano Melgar y Paucarpata, estas refirieron que esos casos no se llevan allí, sino, que son derivados a la Fiscalía de Arequipa, se preguntó a los fiscales de la sede central y refirieron que si hay casos y que estos terminan en el Poder Judicial. Con la respuesta de los fiscales se indago en el Poder Judicial de Arequipa, se preguntó a los asistentes de audio, y estos indicaron que no se ha escuchado este tipo de casos y mucho menos que se les haya dado sentencia; pero, con ayuda del asesor de materia, se pudo conseguir el caso del médico Heber D. Cueva Escobedo.
  20. 20. 10 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2.1. ANTECEDENTES DEL ESTUDIO DE INVESTIGACIÓN 2.1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS A. Historia de la Cirugía Estética Según la Enciclopedia Wikipedia, cuando en Grecia nacía un bebé, con una extraña uniformidad o una nariz aguileña, era una vergüenza para la familia, que tarde o temprano terminaban por decidir matarlo, porque según ellos una vida sin belleza no es vida. De esta forma los griegos se convirtieron en los precursores de la cirugía estética, definido a la belleza como la gloria más engreída de todas. Posteriormente son los romanos quienes, en el periodo de César, comenzaron a practicar la cirugía estética, debido a que ellos al igual que los griegos eran vanidosos en cuanto a su belleza. Las primeras cirugías estéticas, eran practicadas con rocas, un buen golpe para anestesiarlo y otra piedra para intentar sacar de la forma deseada al hueso, o tratar de deformar para luego "formar" el labio o lo que sea que iban a operar y unas manos y ojos necesarios para practicar con más efectividad la cirugía. Uno de los casos más comunes de la cirugía fue Edipo, quien se sacó los ojos por la falta de estética que debía tener.
  21. 21. 11 B. Historia de las Cirugías Reconstructivas El Dr. Arquero, D. (2013). La cirugía reconstructiva es una de las más antiguas prácticas. El papiro de Ebers (1500 a.c.) muestra que el trasplante de tejidos era practicado por los egipcios en el año 3500 a.c. Los Vedas, libros sagrados de la misma antigüedad, cuentan que tanto los colgajos como los injertos eran conocidos en la India. En el siglo VII a.c. Susruta describe unas técnicas para la reconstrucción de la nariz, oreja y labios que se realizaban en la India 2500 años a.c. En aquel tiempo, los dedicados a tan habilidosa actividad eran los koomas o alfareros, que poseían el secreto de la manipulación de los tejidos vivos. Con la piel de la frente realizaban un colgajo, que giraban e incorporaban al resto de la nariz existente. Cuando el extremo distal había "pegado" al lecho receptor, seccionaban el pedículo y se devolvía el excedente a su lugar de origen. De la India estos conocimientos se transmitieron a Persia y Arabia y más tarde, a Grecia e Italia. Era costumbre castigar a los prisioneros de guerra, adúlteros y delincuentes con la mutilación de la nariz. La frecuencia del procedimiento hizo que se desarrollase un ingenioso método de reparar tal pérdida, que con algunas modificaciones, continúa utilizándose en nuestros días. En el Siglo I, Celso, en su libro "De Medicina" escribe sobre el trasplanté de tejidos. Galeno (S.I-II), médico griego emigrado a Roma daba instrucciones precisas de como curar los defectos de la cara. Sus escritos unían la magia a los conocimientos científicos. Con la caída del Imperio Romano Occidente perdía estas prácticas quirúrgicas. Los orígenes de la cirugía estética en América latina, se ubican en ciertas tribus del Brasil, que consiguen la expansión del labio inferior mediante la colocación de discos de diámetro creciente aplicados a una incisión realizada en el límite del bermellón del labio. En África y Oceanía es frecuente la expansión del lóbulo de la oreja. Otras tribus africanas realizaban cortes superficiales en la piel, que combinados, resultan en artificiosos decorados gracias a la enorme tendencia que tienen las
  22. 22. 12 personas de piel oscura a la cicatrización con queloide. La perforación de la nariz y de la oreja, no han dejado de tener un cierto contenido estético aún en nuestros días. C. La Cirugía Plástica en la Edad Media Civita, V. (1970: 1271-1274). Describe que en la edad media una de las primeras cirugías que se hacían eran las operaciones a la cabeza, las cuales eran conocidas como “la piedra de la locura”, estos primeros intentos de cirugía se basaban en la teoría de los espíritus diabólicos. Y las técnicas utilizadas para este procedimiento fueron las inyecciones de alcohol para destruir las fibras pero ahora se prefieren bisturíes de modelo especial. Arquero, D. (2013), expresa que en la Edad Media no se hizo el menor adelanto en cirugía. Incluso, en el siglo XIII, el Papa Inocencio III prohibió a los eclesiásticos la práctica de las operaciones quirúrgicas y más tarde, fue considerada indigna para los médicos, y su práctica relegada a los cirujanos inferiores. Albores de la Riva, N. (2012), quien publica lo siguiente: Los procedimientos en cuanto a la cirugía estética, alcanzaron su apogeo en el siglo VII con Paulus Aegineta, cuyos métodos en cirugía se extendió desde las fracturas faciales hasta la hipospadias (anomalía congénita por la que el pene no se desarrolla de la manera usual), estableciendo así un vínculo entre las tradiciones occidental quirúrgica y los de las escuelas indias y árabes a través de sus muchos viajes. En 1492, Branca, doctor para heridas, en Sicilia comenzó a aplicar el método de la India a la reconstrucción nasal, generalizándose en gran parte del sur de Italia. Encontrándolo ventajoso, sustituyendo el colgajo de piel del brazo como zona donante para la reconstrucción facial superior y la del oído, aplicándose así un número considerable de personas que sufrían deformidades y otras lesiones mutilantes.
  23. 23. 13 Pero fue Gasparo Tagliacozzi, (S. XVI) profesor de anatomía en la Universidad de Polonia, el primero en describir, científica y fisiológicamente, la realización de un colgajo del brazo para la reconstrucción de la nariz. Fue atacado por los teólogos de su tiempo y fue acusado de interponerse a la obra de Dios, atribuyendo sus éxitos a la gracia del diablo, por lo que esta cirugía fue abandonada hasta el siglo XVIII, en este tiempo, la Compañía Inglesa de las Indias Orientales transmitió la noticia de la reconstrucción de nariz realizada en un soldado indio que servía en el ejército inglés. Desde ese momento el antiguo método indio de los colgajos fue utilizado en Europa y América. En 1814, José Carpue, un cirujano de Londres de 30 años de edad, práctico una cirugía en un paciente sin nariz y realizó la operación en tan sólo 37 minutos, siguiendo precisamente el método de los alfareros de la India. Mientras tanto en esa misma época, Von Graefe, Cirujano General del Ejército de Prusia en las guerras napoleónicas, reportó tres reconstrucciones nasales. En la primera mitad del siglo XIX inspirado en el trabajo de Von Graefe y Carpue y en una serie de áreas importantes. Von Langenbeck estableció muchos de los principios modernos en los casos de labio leporino y la cirugía del paladar; en Francia, Labat y Blandin, fueron los primeros en escribir obras sobre la cirugía plástica y su colega Serre fue pionera en un trabajo importante en la reconstrucción facial; mientras que en los Estados Unidos, una variedad de procedimientos reconstructivos fueron descritos por Pancoast, Mutter, Mott, Correos, y Buck, el cual fue especialmente importante para el desarrollo de un injerto de piel. En este mismo siglo también se dieron dos grandes avances en la historia de la cirugía, la anestesia (sustancia química que provoca la pérdida temporal de los sentidos) y la asepsia (método o procedimiento para evitar que las bacterias o cualquier otro organismo infecten un cuerpo), sin estos dos aporte la cirugía plástica se hubiera convertido en una curiosidad peligrosa, pero ahora es la mayor demanda que hay.
  24. 24. 14 Agregan que a pesar del enorme desarrollo de las técnicas reconstructivas y estéticas durante el siglo XIX, la especialidad no existía como tal. Casi ningún cirujano se dedicaba exclusivamente a este campo, ya que se consideraba que no era prioritario y que no estaba destinado a salvar vidas. D. La Cirugía Plástica en la Guerra Arquero, D. (2013): La I Guerra Mundial es el punto crucial donde comienza a reconocerse la importancia de lo que hoy consideramos Cirugía Plástica. El enorme número de pacientes heridos por proyectiles forzó la organización de centros especializados tanto en Europa como en Estados Unidos. De estos centros surgen los padres de muchas de las técnicas que actualmente empleamos y del instrumental requerido para ellas. 1.- En Alemania en 1896, la cirugía estética nace como tal en las manos de un cirujano llamado Jacob Joseph, quien realizo la primera intervención a un niño para corregir las orejas separadas (orejas en soplillo), cuatro años después un hombre con nariz como un “pico de águila" acudió a él buscando remedio para su pena y con la experiencia que cogió este médico aceptó realizar la operación dando una resultado que fue satisfactorio y asombrosa la transformación del paciente. 2.- En Francia Morestin, crea y dirige uno de los primeros equipos dedicados a la Cirugía Plástica en el hospital militar Val de Grace de París en donde otorga a la luz unas de sus más grandes contribuciones al campo: la idea de la disección subcutánea para el cierre de defectos sin tensión, la escisión seriada de lesiones amplias. 3.- En Estados Unidos Vilra y Papin Blair, cirujanos de San Luis, establecen el primer servicio específico de Cirugía Plástica en el Barnes Hospital de Washington University, publicando trabajos de referencia sobre reconstrucción mandibular y junto
  25. 25. 15 a Barret Brown desarrollaron y perfeccionaron la técnica de injerto cutáneo de espesor parcial. Albores de la Riva, N. (2012), En esta época se dio también un enfoque diferente a las lesiones maxilofaciales se desarrolló cerca de Boulogne, bajo la dirección de H. Varastad Kazanjian, un cirujano dentista de Boston, quien basó su enfoque en su formación en odontología protésica, la elaboración de métodos ingeniosos para la estabilización de fracturas mandibulares en preparación para el cierre de la herida retrasada. Es así que en la Primera Guerra Mundial los conocimientos sobre cirugía estética evolucionaron y se abrieron nuevas perspectivas para el desarrollo de las técnicas reparadoras. La Clínica Renacer. (2011). Agrega que: Con la II Guerra Mundial y sus horrores el campo de batalla la Cirugía Plástica se amplía enormemente y deja de estar confinada a la reconstrucción maxilofacial. Tras la Guerra se inicia la publicación del "Plastic and Reconstructive Surgery" en USA y del "British Journal of Plastic Surgery". También se crean las sucesivas Sociedades de Cirugía Plástica. En España en la Guerra Civil de 1936 - 1939 se dio una gran demanda por los mutilados de guerra, lo cual impulsó el desarrollo de la Cirugía Plástica. El capitán Sánchez Galindo creó el primer Servicio de Cirugía Plástica en el “Hospital General Mola” de San Sebastián. Tras finalizar la guerra se trasladó al Hospital Gómez Ulla de Madrid. Casi simultáneamente la Cruz Roja comenzó a crear servicios de Cirugía Plástica en Madrid, Barcelona, Sevilla y Valencia. E. Cirugía Plástica en el Perú 1. Cirugía plástica en el imperio incaico La Enciclopedia Wikipedia (s/a, s/f), la medicina que se practicó en el incanato, estaba íntimamente ligada a la magia y la religión. Todas
  26. 26. 16 las enfermedades se suponían provocadas por el desprendimiento del espíritu del cuerpo, a causa de un maleficio, un susto o un pecado. Los curanderos incaicos, llegaron a realizar intervenciones quirúrgicas, como trepanaciones craneanas (practicadas anteriormente por la cultura Paracas), con el propósito de eliminar fragmentos de huesos o armas, que quedaban incrustadas en el cráneo, luego de accidentes o enfrentamientos bélicos. Uno de los instrumentos utilizados en la cirugía incaica, fue el "Tumi", como anestesia se usaba la coca y la chicha en grandes cantidades y se sabe que también conocieron el uso de las vendas. 2. Cirugía plástica en el siglo XVII y la actualidad Según Salaverry García, Oswaldo (2000: 343-347), señala que: Las cirugías plásticas en el Perú se dan a partir del siglo XVII (desde 1630 según Laertes) ya que a partir de aquí se marca el inicio de la Cirugía Académica en nuestro país; el primero en tocar este tema fue Pedro Galo de Vadillo quien es conocido como el “príncipe de los cirujanos”, escribió un libro en donde detalla cual era el tratamiento de las heridas con procedimientos diferentes a los que se aplicaban en esa época. Después de esto no se volvió a tocar sobre el tema debido que por esa época lo cirujanos no eran bien vistos como si lo eran en Europa. En el año 1791, el peruano José Pastor Larrinaga funda una pequeña escuela de cirugía para sus seguidores, realizando el 18 de julio de 1792 una dedicada extirpación de aneurisma de labio inferior, constituyéndose este logro un avance de envergadura dentro del ámbito de la cirugía facial. De igual trascendencia para la Cirugía Plástica Peruana son los años 1792 y 1808, fechas que marcan el surgimiento de la Cirugía en el Perú impulsado por don Hipólito Unanue a través de la fundación del Anfiteatro Anatómico de San Andrés y del Real Colegio de Medicina y Cirugía.
  27. 27. 17 En la década de los 30 la cirugía plástica como especialidad cobra más valor y se va reforzando vigorosa y paulatinamente con el aporte de muchos cirujanos plásticos nacionales que con su dedicación, esfuerzo y elaboración de técnicas personales, contribuyeron al avance de esta especialidad en nuestro país. El aporte que más se destaca es el del Dr. Eugenio Colichón quien siendo preceptor de Anatomía, efectuó intervenciones en el campo de las secuelas cicatrízales y en deformidades, labor que cumplió con su colaboración en el “Hospital Dos de Mayo”, convirtiéndose así en el pionero de la Cirugía Plástica en el Perú. Otro padre de la Cirugía es el Dr. José Vélez Diez Canseco en el año 1932, quien luego de adquirir capacitación en Buenos Aires con el profesor Ivanissevich, retorno al Perú fundando el primer Servicio Organizado de Cirugía Plástica en hospitales de nuestro país. También la odontología y la cirugía maxilofacial no han sido ajenas a este avance, el representante es el Dr. Felipe Plaza que en el año 1940, contribuyo con la técnica de la extirpación radial de las neoplásicas de la cara y la plastia inmediata de las mismas con injertos o colgajos. En años recientes el número de cirujanos plásticos peruanos han aumentado, un gran número de ellos se han capacitado en el extranjero; pero es por la década de los 70 el Dr. Cesar Morillas retorna al Perú trayendo consigo no solo su sabiduría, si no también virtudes como la honestidad, audacia, coraje y ganas de apoyar a quienes más lo necesitan dando solución a sus defectos del cuerpo y del alma, siendo el quien da el impulso que faltaba para poner a la cirugía plástica al puesto que ahora ocupa. Siendo el creador de la primera clínica de cirugías plásticas, también promovió diversos eventos con el objetivo de transmitir sus conocimientos a los demás que querían especializarse en esta rama.
  28. 28. 18 3. Cirugía Plástica en la Modernidad Martínez (s/f): En la segunda mitad del siglo XX la Cirugía Plástica crece extraordinariamente desarrollando nuevos procedimientos tanto en lo reconstructivo como en lo estético. En 1969 la Cirugía Reconstructiva, uno de los avances más importantes ha sido el nacimiento y perfeccionamiento de la Microcirugía (cirugía que se realiza mediante microscopio sobre estructuras vivas muy pequeñas). Con la creación de micro-instrumentos, materiales ultra finos de sutura y la fabricación del microscopio quirúrgico binocular en los años 50, la microcirugía revolucionó el campo de la cirugía reparadora ampliando de forma espectacular las posibilidades de reconstrucción con todo tipo de colgajos, el reimplante de miembros amputados o la revascularización de miembros desvitalizados. En este mismo periodo la Cirugía Estética comienza a tomar mayor importancia con la seguridad anestésica y quirúrgica, la mejora en el nivel de vida y la importancia creciente de la imagen en nuestra sociedad han contribuido al florecer de esta rama, siendo actualmente la técnica estética más frecuente es la liposucción. La segunda intervención en frecuencia es el aumento mamario con un número estimado de 25.000 procedimientos anuales. Desde los primeros implantes de gel de silicona de Cronin (1963) las prótesis mamarias han evolucionado muchísimo y actualmente se dispone de una gran variedad de volúmenes, tamaños y formas; asimismo se han ido describiendo y perfeccionando técnicas de armonización y rejuvenecimiento facial y corporal. Distintas organizaciones mundiales, definen la especialidad de Cirugía Plástica. Entre ellas cabe destacar la IPRAS (Internacional Confederationfor Plastic Reconstructive and Aesthetic Surgery) que como asociación de 88 sociedades nacionales mundiales promueve el avance y el intercambio científico, patrocina reuniones y se ocupa de mejorar los
  29. 29. 19 estándares de la especialidad, y la FILACP (Federación Ibero- Latinoamericana) que engloba a España y Portugal y todos los países de habla hispana en el continente americano. 4. Cirugía Plástica y el Derecho Portero Lazcano, Guillermo (2002: 86-90). Señala que: En la época moderna, sobre todo después de la 2ª Guerra Mundial, la ciudadanía va adquiriendo mayor conciencia de los derechos que le asisten. Ello, junto a otros factores, ha determinado un aumento en el número de reclamaciones de responsabilidad a los médicos. Esta creciente judicialización de la actividad médica, ha generado un miedo entre los profesionales que está teniendo importantes repercusiones. Una de ellas es que aquellas especialidades que son más susceptibles de reclamación, como por ejemplo, la anestesia o la ginecología, empiezan, en algunos países, a ser poco solicitadas, por los aspirantes a esas especialidades, con lo que pueden acabar siendo deficitarias. El Derecho se interesa más por la medicina, teniendo en cuenta su desarrollo científico y tecnológico y ello incide en su regulación legal. La sistematización jurídica del ejercicio profesional significa un progreso y una ventaja para el profesional al concretar derechos, deberes y evitar litigios evitando hacer un profesional inseguro y al paciente una persona vulnerable. Pérez Hernández, F. y Ramírez Sosa, R., (2008: 84-90). Con el desarrollo económico y social va cambiando esta actitud jurídica hacia el practicante de la Cirugía y aunque no había leyes escritas al respecto, los integrantes de las sociedades sí eran capaces de exigirles calidad y seguridad en su trabajo. En el Siglo XIX, cuando comienzan a realizarse intervenciones quirúrgicas de envergadura, el pueblo se alarmaba por la acción del
  30. 30. 20 cirujano y en ocasiones tomaban la justicia por su cuenta y así tenemos que en Kentucky durante la Navidad de 1809, Efraín Mc Dowell extirpó una tumoración gigante de ovario y ese día un gran número de personas se reunió en los alrededores de su casa, colgando una soga en un árbol, preparados para emplearla si el doctor fracasaba, por suerte la operación resultó exitosa. Con el desarrollo de la sociedad se crean leyes para regir la vida de los ciudadanos y sus conductas. Definitivamente la Cirugía pasa a ser una rama de la Medicina y el cirujano tenía que ser primero médico, apareciendo las especialidades médicas y por tanto sólo los cirujanos pueden hacer las intervenciones quirúrgicas, delimitando sus deberes y derechos. Esto no ocurre de igual forma en todos los países, se observa principalmente en las sociedades capitalistas desarrolladas, donde los servicios médicos son prestados u ofertados como una mercancía más, y el comprador, en este caso el paciente o sus familiares, exige, basado en la ley, la calidad del producto o servicio. Los pleitos jurídicos por procedimientos médico-quirúrgicos son frecuentes. La asistencia médica está sujeta a leyes y normas que deben ser respetadas por médicos y pacientes. La Sociedad Peruana de Derecho Médico (s/a), indica que ha habido un aumento en cuanto a las denuncias por responsabilidad médica, lo cual ha generado gastos en el costo de todo tipo de la atención médico-sanitaria y, en muchos casos, el ejercicio de una medicina defensiva. La falta de responsabilidad médica ha llevado a las instituciones de salud al desarrollo de programas de Auditoría Médica que tienen por objeto la evaluación crítica periódica de la calidad de la atención médica que reciben los pacientes. Su objetivo específico es elevar la calidad de la atención médico - sanitaria a
  31. 31. 21 través de acciones de evaluación y control periódico. De esto se desprenden dos puntos: 1.- La Auditoria Médica consiste en la necesidad de que toda actividad económica empresarial, o incluso sin ánimo de lucro, debe ser sometida a revisión en cuanto al cumplimiento de los manuales de procedimiento, de las normas fiscales, tributarias y en fin, de todas las actividades que lleven a un óptimo funcionamiento de la empresa en cuestión. 2.- Y que los pacientes sean conscientes a la hora de ser atendidos por un profesional médico, estos tiene que averiguar que médicos con los especializados y están capacitados para atender su salud, y más ahora que sabemos que existen nuestros derechos, el consentimiento informado y la autonomía que tenemos como pacientes. 2.1.2. ANTECEDENTES CIENTÍFICOS A. Antecedentes Científicos Internacionales Catalán Stevens, T. (Chile - 2011). Responsabilidad Médica en general y a la Responsabilidad Penal Médica en particular: El objeto fundamental es analizar la estructura, esto es, el sujeto activo, el comportamiento, el concepto y los elementos de la culpa, y el resultado, del delito médico culposo y seguidamente, su tratamiento jurisprudencial y el de temas asociados a esta estructura tales como el del riesgo permitido y el de la autoría, y también el de la lex artis médica y el del dolo eventual en el acto médico. Ramos Domínguez, B. N. (Cuba - 2005, marzo 31). Calidad de la Atención de Salud. Error Médico y Seguridad del Paciente. El propósito de este trabajo es incentivar el interés por el diagnóstico oportuno y la prevención del error médico (EM), para lo cual se hizo una revisión de la literatura nacional e internacional y se realizaron entrevistas a profesionales conocedores de este tema. Se señala la creciente preocupación por el EM en todas las latitudes, debido al número de eventos adversos que se producen, y para algunos autores representa la octava causa de mortalidad general y la sexta causa de mortalidad
  32. 32. 22 hospitalaria. Se analizan los antecedentes, definición, clasificación, epidemiología, factores causales y forma de enfrentar el problema. Se plantea la posibilidad y necesidad de la prevención del EM, con un enfoque amplio y eminentemente científico, que permita su control o disminución, para elevar la calidad de la atención médica y la seguridad del paciente. Bastidas Matheus, Nohely (Mexico - 2012, noviembre – enero). Se plantean en este artículo algunas inquietudes sobre el derecho a la vida y el derecho a la salud de las personas cuando son víctimas de una mala práctica médica dentro del marco de los derechos humanos. Uno de los aspectos a destacar es la protección de estos derechos, recogidos en Pactos y Convenios internacionales donde se observa la protección en situaciones muy específicas, como los casos de pena de muerte, tortura o prisión, tratos inhumanos y degradantes. Se hace referencia a algunas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre esta materia para conocer y analizar cuál es el tratamiento que la Corte aplica a estos casos. B. Antecedentes Científicos Nacionales Ginocchio Reyes, L., F. (Perú–s/f). Negligencia médica. El hombre debido a su imperfección es susceptible en errar. Ejemplo los profesionales de la construcción al edificar bienes inmuebles sin los conocimientos así como careciendo de experiencia adecuada, estos muy certeramente ocasionaran pérdidas humanas y materiales lamentables sancionadas por ley, esto ocurre en toda actividad humana en el caso que nos ocupa el médico por un actuar o dejar de actuar, ya sea en las formas de negligencia, imprudencia y/o impericia puede ocasionar graves consecuencias en la vida, cuerpo o la salud de las personas. Hechos lamentables sancionados por la sociedad han venido siendo tratados a lo largo de nuestra historia con la finalidad de darle solución a los mismos, ante ello diferentes posiciones encontradas pretendieron darle solución primero desde una posición casualista, luego finalista, después desde el funcionalismo, para luego desde una teoría moderna pretender dar
  33. 33. 23 solución a los problemas sociales que como consecuencia de ellos lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales. El presente trabajo pretende desarrollar tópicos relacionados a la mala praxis médica en sus formas de negligencia, imprudencia e impericia que a continuación les pongo a consideración, además con criterios actuales de imputación objetiva que pretenden dar solución a estos problemas. C. Antecedentes Científicos Locales Peña Trivinos, R., E., (Perú – 2009), El planteamiento del problema, trata sobre los Factores Jurídico Administrativos que determinan la regulación del protocolo médico en la legislación peruana, cuyo objetivo general es identificar los Factores Jurídico Administrativos y cuyos objetivos específicos se encuentran también en verbo infinitivo con los que se señala el concepto de protocolo médico, se evalúa porque los factores jurídico administrativo, determinan la regulación del protocolo médico en la legislación peruana y se analizan estos factores. La hipótesis indica lo siguiente “Dado que existe un conflicto normativo para determinar qué nivel jerárquico dentro del estado debe generar los protocolos médicos, es probable que los factores jurídicos administrativos determinan la regulación del protocolo médico en la legislación peruana”. El marco teórico, es vasto y consistente, porque desarrolla el tema de los Factores Jurídico Administrativos que determinan la regulación del protocolo médico en la legislación peruana, citando la Resolución Ministerial 422-2005/MINSA, que intenta estableces la norma técnica N° 0217-MINSA/DGSP-V-01, que permite a los gobiernos regionales producir distintos Protocolos Médicos en las jurisdicciones que ellos gobiernan. La ley general de salud N° 26842 tocando el Art. II de esta ley. El método que se utilizo fue el método cualitativo, con un diseño analítico descriptivo.
  34. 34. 24 2.1.3. ANTECEDENTES EMPÍRICOS Vera Salazar, J. (Comunicación Presencial. 2014, mayo 14), manifestó, que si bien es cierto que el Código Penal, tiene tipificado en el Art. 111° homicidio culposo por negligencia, impericia e imprudencia, abarcando el tema de la inobservancia de las reglas de cuidado, no se han especificado agravantes si un paciente llega a fallecer por una negligencia o mala praxis en el quirófano durante la intervención quirúrgica y esta clínica u hospital no cuenta con los instrumentos necesarios para la reanimación si se agravaría este delito, pero ello no se puede adherir a este artículo porque se hablaría de dolo. Por lo que se tendría que crear un nuevo tipo penal especificando aquellas agravantes. EL COMERCIO (2012, mayo 06): Informa sobre una entrevista realizada a Augusto Arriola ex presidente de la Sociedad Peruana de Cirugía Plástica y actual miembro de la Sociedad Americana de Cirugía Plástica dio algunos alcances contestando las siguientes preguntas:  En el caso de cirugías plásticas, ¿Cuál es el proceso previo a la operación, qué se conversa con los paciente? Se hace una historia clínica y se determina qué antecedentes tiene. Es decir, cirugías anteriores, enfermedades anteriores o actuales. Por ejemplo, el paciente, tiene que ser, evaluado por la endocrinóloga con unos exámenes de sangre que vean cómo está la glucosa, antes de la cirugía.  Hay peligros entonces, ¿cuáles serían esa situaciones complicadas? Siempre hay peligros, en cualquier cirugía. Hasta ir al dentista a que te hagan una curación de una muela implica peligro, porque tú puedes ser alérgico a la anestesia que te están poniendo.  ¿Con qué equipos tiene que contar el establecimiento en donde se realiza la operación? Básicamente con una máquina de anestesia, un monitor de oxígeno que se llama Oxímetro, un monitor cardíaco, un coche de
  35. 35. 25 emergencia que tiene medicamentos que se necesitan ante una situación difícil. Alberto González Cáceres (Abogado, Presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Médico), (2005). El cual opina que: En el Perú se han dado diferentes tipos de muertes referido a cirugías plásticas y a la responsabilidad médica, pues el señala que en Tacna, murió una niña de nacionalidad chilena cuando era atendida por un odontólogo, en Huancayo, la muerte de un niño después de haber sido medicado incorrectamente, en Cuzco, la muerte de una mujer por cirugía plástica estética debido a que se sometió a una liposucción, en Lima, la muerte de un joven después de haber sido sometido a una cirugía rehabilitadora al brazo. Indica que no todos los casos se deben a la responsabilidad de los profesionales médicos, ya que el cuidado de la salud es compartido, y dentro de este están comprendidos los odontólogos, técnicos médicos, químico farmacéuticos, enfermeros, anestesiólogos, entre otros. Refiere también que no hay una política estatal de control de la proliferación de la práctica ilegal de los profesionales de la salud, y que el esfuerzo para erradicarlo que está desplegado por los distintos Colegios Profesionales de la Salud pero esto no está acompañado por nuestra legislación ni por el ministerio del sector ni por el Ministerio Público. La falta de una política estatal de control, trae consigo el incremento de clínicas falsas como centros estéticos, odontológicos, farmacias, centros naturistas y otros similares, ya que no se cuenta con un interés especial de controlas las condiciones sanitarias de los establecimientos.
  36. 36. 26 Esto también se debe por la negligencia de la misma población, pero más que todo se debe a su ignorancia y falta de información, pues la población en la mayoría de veces elige que el profesional que la trate bien y le cobre poco, no midiendo si este sujeto es una persona preparada, capacitada y con una ardua experiencia, y es mas no se dan la molestia de averiguar si esta persona está registrada en algún Colegio Médico. Al no verificar si es que se encuentran debidamente habilitados en sus respectivos colegios profesionales, al no verificar la especialización para aquellos casos complejos o de especial atención; al no denunciar el "ejercicio profesional" de aquellos empíricos que "trabajan" frente a la oficina o la casa; cuando descuida la continuidad del tratamiento prescrito por el profesional; cuando se automedica o solicita al dependiente de la farmacia que le expenda un medicamento para determinado problema de la salud. Estamos seguros que lo anterior no es un problema de economía sino de educación. Finalmente, si es que de negligencia médica pretendemos hablar, tratemos de enfocar el asunto con responsabilidad, de manera objetiva, plural y democrática, donde participen todos los involucrados: médicos, odontólogos enfermeros, otros profesionales de la salud, pacientes, asociaciones de pacientes, congresistas, autoridades del sector salud, sociólogos, abogados, etc. con la finalidad de encontrar en nuestro país el camino que nos haga posible un futuro diligente.
  37. 37. 27 2.2. BASES TEORICAS 2.2.1. DERECHO A LA SALUD A. Organismo Mundial de la Salud Nygren-Krug, H. (2002). Cita a Mary Robinson la cual conceptúa que el “Derecho a la salud no significa gozar de buena salud, ni tampoco que los gobiernos de países pobres tengan que establecer servicios de salud costosos para quienes no dispones de recurso. Significa que los gobiernos y las autoridades públicas han de establecer políticas y planes de acción destinados a que todas las personas tengan acceso a la atención de salud en el plazo más breve posible. Lograr que eso ocurra es el reto que tienen que hacer frente tanto la comunidad encargada de proteger los derechos humanos como los profesionales de la salud pública”. Asimismo, la interpretación más autorizada del derecho a la salud es la figura del Art. 12°, específicamente el numeral 14 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, resaltó que para lograr el pleno ejercicio del derecho a la salud, es necesario adoptar una estrategia nacional, basada en los principios de derechos humanos y que tenga en cuenta los recursos disponibles, con base en la cual se formulen políticas y se establezcan los indicadores y las bases de referencia correspondientes del derecho a la salud. La formulación de la política que se implemente, debe contar con la participación de las personas, en especial de aquellas que se verían afectadas por la decisión. El Estado debe entonces garantizar la participación de las personas en: - La fijación de prioridades. - La adopción de decisiones. - La planificación. - La aplicación. - La evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud.
  38. 38. 28 B. En el Perú La Constitución Política del Perú señala que todos tienen derecho a la protección de su salud, Ramírez Vela, W. (2009: 46) explica que el “Estado garantiza el acceso a todos los ciudadanos, independientemente de su condición económica, una racional y eficiente cobertura médica y hospitalaria en todo el país”. Sokolich Alva, M., I., et al (2005: 409 - 413), señala “El derecho a la salud integral evidentemente se encuentra estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la vida, cuya protección y defensa corresponde a la sociedad y al Estado y se materializa, entre otros, en políticas públicas orientadas al reconocimiento y promoción del derecho a la salud integral.” En consecuencia, en 1997 se promulgo la ley de salud, la cual en su Título Preliminar señala taxativamente que la salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo; que la protección de la salud es de interés público, siendo de responsabilidad del Estado regulada, vigilada y promoverla. Convirtiéndose la salud en la responsabilidad primaria del Estado. No obstante, Carhuatocto Sandoval, H., (2010: 13 – 14) indica en el Perú a merced de los adelantos tecnólogos y científicos que, si bien están destinados a mejorar el estado del paciente, al mismo tiempo lo han convertido en más vulnerable, por lo que el Estado debe actualizar y crear nuevas políticas públicas para minimizar los daños y fallos médicos en el ámbito del sistema de salud público y privada, los cuales deben pasar por la implementación de una estructura hospitalaria idónea, la creación correspondiente; la implementación de sanitaria de prevención y sancionadora de errores médicos, que se puede traducir en responsabilidad disciplinaria y penal; y desde luego un sistema de compensación o indemnización de daños sea a través de fondos de reparación, seguros médicos, responsabilidad
  39. 39. 29 civil objetiva en casos especiales, y en última instancia seguridad social. En España, debido a los avances en la medicina se ha reglamentado el seguro médico tal como lo señala Domínguez Ventura, J., M. (s/f: 59). Indica que estos seguros son de responsabilidad médica civil que dan cobertura al riesgo “de la obligación de indemnizar a un tercero” por daños y perjuicios causado por un hecho previsto como es la mala praxis o la negligencia médica. 2.2.2. DEFINICIÓN DE CIRUGÍA PLASTICA La licenciada Arce G., M. (2010, mayo 18), define la cirugía como una parte de la medicina que se ocupa de las técnicas quirúrgicas, por medios manuales e instrumentales y comprende el tratamiento integral de los enfermos. La Real Academia Española (s/f), define a la cirugía como una rama de la medicina que tiene por objeto curar las enfermedades como también el embellecimiento de una parte del cuerpo por medio de operación. La Sociedad Española de Cirugía Plástica Reparadora y Estética (s/a, s/f), define a la Cirugía Plástica como una especialidad quirúrgica que se ocupa de la corrección de todo proceso congénito, adquirido, tumoral o simplemente involutivo, que requiera reparación o reposición, o que afecte a la forma como a la función corporal. Sus técnicas están basadas en el trasplante y la movilización de tejidos mediante injertos y colgajos o incluso implantes de material inerte. La enciclopedia Wikipedia (s/a, s/f,) define la cirugía plástica de la siguiente manera: Es la especialidad médica que tiene como función llevar a la normalidad funcional y anatómica la cobertura corporal, es decir la forma del cuerpo de las personas. Mediante
  40. 40. 30 cirugía busca reconstruir las deformidades y corregir las deficiencias funcionales mediante la transformación del cuerpo humano. La palabra "plástica" es originaria del griego "plastikos" que significa moldear o transformar. A. Tipos de Cirugías Pérez Penilla, F. (2011). Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva, indica que hay dos tipos de Cirugías Plásticas, siendo aquellas las siguientes:  Cirugía Plástica Reconstructiva o Reparadora, restaura o mejora la función y el aspecto físico en las lesiones causadas por accidentes, quemaduras, en enfermedades y tumores de la piel y tejidos de sostén y en anomalías congénitas, principalmente de cara, manos y genitales.  Cirugía Plástica Estética, trata con pacientes en general sanos y su objeto es la corrección de alteraciones de la norma estética con la finalidad de obtener una mayor armonía facial y corporal. Ello repercute en la estabilidad emocional mejorando la calidad de vida a través de las relaciones profesionales, afectivas, etc. Arce G., M. (2010, mayo 18), manifiesta que esas no son las dos únicas cirugías que se realizan y menciona las siguientes clasificándolas en: a) En Función de su Intención u Objetivo - Cirugía Diagnostica o Exploradora: En ella se realizan las biopsias y la laparoscopía, las cuales son utilizadas para sacar muestras de tejidos internos. - Cirugía Curativa: Es la extirpación de un órgano ya sea total o parcial, como por ejemplo la apéndice, la vesícula, el riñón, etc. - Cirugía Paliativa: Es la extirpación parcial de un tumor. - Dentro de este grupo también se encuentran la Cirugía Plástica Reconstructiva o Reparadora y la Cirugía Plástica Estética ya definidas anteriormente por Pérez Penilla, F.
  41. 41. 31 b) Cirugías Opcionales Estas van de acuerdo con la preferencia del paciente en el momento más conveniente. - Cirugía Programada: Es aquella en la cual pueden realizarse todas las gestiones necesarias para que el paciente y el quirófano estén preparados para la operación. - Cirugía Necesaria: Son aquella que van a ayudar a mejorar la calidad de vida de un paciente y si no se realizan pueden poner en peligro la vida de este, como por ejemplo la operación a los ojos por cataratas. - Cirugía de Urgencia: Son las cirugías inmediatas las cuales son impostergables, generalmente se utiliza para salvar la vida del paciente, por ejemplo las hemorragias internas. - Cirugía Ambulatoria: son intervenciones quirúrgicas para las cuales es necesario permanecer en el hospital un período de 4 a 6 horas. Este tipo de cirugía tiene sus ventajas como desventajas. 1.- Ventajas: Menos estrés psicológico con la hospitalización, menor probabilidad de exposición a infecciones hospitalarias, ahorro económico y el paciente puede volver a sus actividades cotidianas. 2.- Desventajas: Menos tiempo para estableces el acto médico, no hay oportunidad de valorar complicaciones postoperatorias. Hay que destacar el hecho de que el paciente debe tener una idea clara y realista de los objetivos que se pueden alcanzar mediante la Cirugía Estética, pero también debe tener en cuenta las limitaciones y riesgos de esta, a fin de poder tomar una libre decisión. Las operaciones de Cirugía Plástica están condicionadas por la por la pronta recuperación de cicatrización y curación del paciente. Asimismo, pueden existir complicaciones como en cualquier otro tipo de cirugía (hemorragias, infecciones, cicatrización patológica) o por la anestesia, ya sea local, regional o general (alergias, problemas
  42. 42. 32 cardiovasculares, respiratorios, etc.); pero se destaca por la experiencia y habilidad del cirujano. c) La higiene en las salas de operaciones quirúrgicas Como siguiente tema, es respecto a los cuidados de la cirugía plástica, debido a que si el paciente es operado en un quirófano en mal estado y sin higiene da resultados lamentables. Civita, V. (1973: 1461-1465). Hace referencia que aproximadamente más de 100 años atrás, las personas le tenían pavor a los hospitales, no por el miedo al bisturí, si no por miedo a la higiene de este, ya que temían que después de cirugía podrían morir debido a una infección. Explica que los médicos, las enfermeras(os), el anestesiólogo y otros profesionales que intervengan en el procedimiento quirúrgico, deben entrar al quirófano con gorro, mascarilla, botas de goma, guantes de goma, delantal o traje especial, todo esto perfectamente limpio y esterilizado. Fig. 1 – Sala de Operaciones Quirúrgicas
  43. 43. 33 Arias, J., Aller, M. A., Arias, J. I., Lorente, L. (2001), definen que el termino quirófano, proviene del término “quiro” que significa mano y el término “fanos” que significa visible o manifiesto, así se le denomina al local condicionado para hacer operaciones quirúrgicas, de manera que pueda presenciarse a través de una separación, ya mediante cristales o mediante otros sistemas. La estructura y las funciones de los quirófanos están en constante innovación como consecuencia de la sucesiva incorporación de nuevos conocimientos, métodos y técnicas que mejoran ya la atención del paciente quirúrgico o bien la actividad de los profesionales sanitarios. 1.- Climatización del Quirófano Arias, J., et al. (2001), señalan que el quirófano tiene que estar aclimatado con la finalidad de conseguir las condiciones interiores adecuadas al mismo para reducir los riesgos a sus usuarios, pacientes y personal sanitario. Los factores microclimas que determinan la temperatura del quirófano son el aire, la temperatura y la humedad. Estos factores son regulados por un climatizador. - El aire de ventilación, se toma del exterior tanto para el quirófano como para los locales adyacentes que constituyen el área quirúrgica, la filtración del aire elimina todo tipo de impurezas incluso microorganismos. - La temperatura del quirófano, es regulada entre 20 °C y 24 °C. Se modifica según las modalidades asistenciales. - El sistema de humidificación, es el vapor. El porcentaje de humedad es relativa dependiendo de la temporada de invierno y verano, es básico mantener el adecuado porcentaje de humedad porque elimina las cargas electrostáticas. - Los niveles de ruido, en el quirófano no pueden sobrepasar de los 40 decibeles, estos ruidos se evitan instalando silenciadores,
  44. 44. 34 con el fin de que esto no interfiera en la comunicación de los médicos dentro del quirófano. 2.- Cuidados pre-operatorios quirúrgicos En esta etapa el profesional capacitado para ello son las enfermeras, tal como lo explica Arias, J., et al. (2001: 269-273), esta etapa comienza cuando se decide la intervención y termina cuando el paciente entra el quirófano. En esta fase la enfermera/o debe identificar las necesidades básicas que tiene alterados el paciente, los factores de riesgo y el apoyo que necesita el paciente para prepararle de manera que afronte la operación y el post-operatorio en las mejores condiciones posibles. La enfermera en esta etapa tiene la función principal de velar por sus pacientes antes de que estos sean sometidos a operación, prestando sumo cuidado y centrándose en: - Recoger datos: Verificación de los datos del paciente y el nombre del cirujano, si el paciente ha tenido otras intervenciones quirúrgicas, si es alérgico a medicamentos, los exámenes de riesgo y la verificación del consentimiento informado el cual debe estar firmado por el paciente o por un familiar o representante legal si el paciente es incapaz absoluto o relativo. - Preparar al paciente: Reducir temores e informarle, verificar si estado general, cuidados en relación con la dieta, cuidados en relación con la eliminación intestinal y preparación a la piel del paciente. - Educar al paciente: Instruir al paciente como debe de actuar antes y después de su intervención quirúrgica, a la hora de dormir, al levantarse, cual es la dieta que debe seguir y los medicamentos que debe tomar.
  45. 45. 35 3.- Cuidados Intra-operatorios Preparación Quirúrgica (s/a, s/f: 12 - 13), en esta etapa el paciente tiene que prepararse ya para la operación y las enfermeras/os son los que lo ayudaran: - El paciente debe encontrarse en ayunas desde, al menos, diez horas antes de la intervención. Para ello, se colgará la noche antes de forma visible un letrero sobre su cama en el que se lea “ayunas”. - Rasurado de la zona si procede. - Aseo e higiene bucal. - Evacuación del intestino y vejiga. Administración de enema de limpieza si está indicado. - Eliminación de restos de maquillaje y la pintura de uñas que impedirían ver cambios en la coloración de la piel y mucosas. - Administración de algún fármaco de forma preoperatoria si está indicado en su tratamiento. - Comprobación de que su expediente está completo y ha firmado el consentimiento informado. - Traslado a quirófano en su cama o camilla con la historia clínica, pijama limpio y pelo recogido. - Preparación de su cama y de su habitación para recibirle cuando regrese. 4.- Cuidados Posoperatorios Fig. 2 – cuidados pos-operatorios.
  46. 46. 36 La enfermera Tracy M.A. (1956: 414 - 415), señala que tan pronto termine la operación se debe proceder de la siguiente manera para evitar que el paciente adquiera bacterias que se encuentran en el ambiente: - Vestir al paciente con ropas calientes, limpias y secas. - Envolverlo con una frazada calentada. - El trasporte del operado al pabellón o a su cuarto debe ser con cuidado y con cautela para evitar las sacudidas y los enfriamientos. - Un paciente recién operado se encuentra anestesiado y sin conocimiento y en este estado de relajación total, al paciente se le levantará con cuidado para evitar presiones nocivas. Los cuidados pos operatorio no sólo son responsabilidad de los o las enfermeras, también de los médicos, ya que estos tiene que velar por su paciente: - Dándoles el medicamento indicado, y dando las instrucciones de como este tiene que ser administrado. - Realizar las visitas médicas, en donde entrevistará a su paciente sobre su estado después de la operación, si los medicamentos que se le está administrando le provocan alguna reacción adversa, etc.. 2.2.3. EL PERFIL DEL MEDICO Fig. 3 – Perfil del Médico.
  47. 47. 37 A. La Ética de los profesionales de la salud Civita, V. (1973: 1535). “La ética de los médicos, tiene por objeto preservar los intereses de los pacientes y también unificar la profesión médica y orientarla hacia una práctica mejor”. De Font-Réaulx Rojas, Velazco Suárez, Hernández Bernal, Díaz López y Neri Alonso (2002: 27-28), expresan que la información que se considere esencial para el cuidado del paciente puede transmitirse a otros profesionales implicados en su tratamiento. Estos últimos tienen la misma obligación de respetar la confidencialidad. Por lo que se entiende que no sólo es obligación del primer médico que trata al paciente de guardar el secreto profesional, si no también agrupa a los demás profesionales, por los que el paciente tenga que pasar antes de ser internado o intervenido para una operación. Estos autores indican que únicamente la información que tienen los médicos en el historial clínico del paciente, puede ser revelada bajo algunas circunstancias: - Cuando los pacientes van a realizar una actividad para los cuales no están capacitados por razones de salud y representan un riesgo para terceros. - Cuando este secreto constituya un requisito legal. - Cuando el juez exija su revelación. B. Valores de los profesionales médicos De Font-Réaulx Rojas, et al. (2002: 20-21). Afirman que el médico debe tener una vida equilibrada tanto en el ámbito personal como profesional: - Actuar con limpieza y sinceridad, tanto en la vida privada como en la profesional. - Honradez, no atribuirse méritos profesionales falsos o engañosos en lo que se refiera a nombramientos, formación o
  48. 48. 38 experiencia especiales, incluidas habilidades quirúrgicas, u ocultar problemas de salud que comprometan la eficacia profesional. - Respetar la profesionalidad de otras personas involucradas en la asistencia médica. - No permitir que el interés económico afecte al cuidado de los pacientes. El paciente debe conocer si existen intereses que vinculen al médico con la institución, servicio, equipo, instrumentos o medicación recomendada. - Colaborar con los abogados a fin de ofrecer asistencia jurídica a las víctimas de imprudencias profesionales. 2.2.4. ACTO MÉDICO El Art. 29° de la Ley de la Salud, indica que el acto médico debe sustentarse en una historia clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado. Peña Kolenkautsky, S. (2011: 14). El acto médico integra un conocimiento serio y profundo, un compromiso consciente e inconsciente, valores genuinos en la relación médico paciente, responsabilidad y una actitud preventiva orientada a la persona, al individuo, la familia y la sociedad, considerando los aspectos culturales. Medico Paciente Elaboración Propia
  49. 49. 39 Los participantes no pueden desprenderse de su condición individual de existencia. Entendiéndolo como la relación de médico a paciente, el cual está relacionado también con la expedición de recetas, certificados e informes, la ejecución de intervenciones quirúrgicas, la prescripción o experimentación de drogas, medicamento o cualquier producto, sustancia o agente destinado al diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades, estos actos del ejercicio profesional de la medicina, están sujetos a la vigilancia de los Colegios Profesionales correspondientes. De Font-Réaulx Rojas, et al. (2002:20-19). La relación entre médico y enfermo se rige por una serie de principios los cuales son: - El derecho individual del paciente a decidir por sí mismo. - Para el medico es obligatorio no hacer nada que dañe al paciente y procurar además que el tratamiento le sea potencialmente beneficioso. - Existe la obligación social de utilizar los recursos médicos en forma racional. 2.2.5. RESPONSABILIDAD DEL PACIENTE Si el paciente antes de establecer el Acto Médico, no se ha informado sobre los datos del médico que tratara su tratamiento por enfermedad o la intervención quirúrgica que desee realizarse el paciente también es responsable de lo que le suceda, a esto se le conoce como la confluencia. El periodista del diario Perú21, Martínez Azanaza, C. (2013), cita a Jorge Bisbal Smith presidente de la Sociedad Peruana de Cirugía Plástica, el cual se refirió a los centros de estética, aclarando que para actuar en este tipo de intervenciones quirúrgicas, no basta con tener título de médico, hay que tener colegiatura, especialización y licenciatura. Enfatizando en “Las personas que realizan este tipo de prácticas sin ser profesionales, saben a lo que se meten. La
  50. 50. 40 población debe estar informada de cualquier método invasivo tiene que ser hecho por un especialista”. 2.2.6 RESPONSABILIDAD PENAL DEL MEDICO A. Breve Historia de la Responsabilidad Penal Médica Félix Tasayco, G. (2014: 25 – 36). El prime desarrollo teórico sobre el pasado histórico de la responsabilidad médica en el que nos lleva a observar que en los tiempos primitivos el origen de las enfermedades no eran atribuidos a las causas físicas u orgánicas, sino, le eran atribuido a la voluntad sancionadora de los dioses, esta teoría se admitía en la escuela clásica o escolástica del Derecho natural, debido a que quienes en aquella época desempeñaban el rol de médicos eran los sacerdotes. Si el paciente moría a pesar de que el sacerdote aplicaba el tratamiento curativo, el resultado era sencillamente la concreción de la voluntad divina por lo que no se le podía imputar responsabilidad penal. Fig. 4 – Antes de una Cirugía Fuente Perú21
  51. 51. 41 Con el pasar del tiempo, se acentúan más los adelantos científicos y de la medicina y el desarrollo del derecho, dando lugar a la responsabilidad por culpa o imprudencia médica, también se marca el progreso de la autonomía del Derecho penal que va de lo privado a lo público, en lo punitivo desde las penas retributivas hacia un marcado garantismo penal a partir de un menor endurecimiento en el sistema punitivo. B. Conceptos de Responsabilidad Penal Médica Portero Lazcano, G. (2002: 90) cita a Royo Villanova, el cual expresa que la “responsabilidad legal está constituida por la necesidad jurídica y social de que todo médico responda ante las autoridades competentes y legalmente constituidas, de los perjuicios causados por los daños cometidos con sus actos u omisiones voluntarios o involuntarios en el ejercicio de su arte, ciencia, oficio y profesión, contra las reglas legalmente establecidas”. Para Poggi,V. L., (1981: 71): "La responsabilidad médica es una forma de la responsabilidad profesional, definiéndose como Violacion de la ley. Con la finalidad de penar o castigar a quien ha cometido un hecho punible, causando daños o perjuicios. La responsabilidad médica es una forma de la responsabilidad profesional, en la cual todo sujeto acepta las consecuencias. Elaboración Propia
  52. 52. 42 responsabilidad general la capacidad de todo sujeto activo de derecho, de conocer y aceptar las consecuencias de un acto suyo”. Linares Linares, J., E. (2011, enero 16), señala que “la consecuencia jurídica cuando existe una violación de la ley, realizada por un sujeto imputable o inimputable que lleva a término actos previstos como ilícitos, lesionando o poniendo en peligro un bien material o la integridad física de las personas”. Dr. Lincoln Maylle, Antaurco (2012, ¶4); señala que: Esta responsabilidad penal en cuanto a los profesional de salud, esta normado por el Código Penal, tiene por finalidad penar o castigar a quien ha cometido un hecho punible, causando daños o perjuicios a la sociedad o a la persona humana. Complementando al párrafo anterior, el Dr. Ponce Malaver, M. (2012, ¶ 6), expresa que el bienestar implica la adaptación integral del medio físico, biológico y social en que el individuo vive y realiza sus actividades, siendo así la Salud es un bien jurídico protegido por el Estado y el derecho peruano lo regula en un doble aspecto: a) Como un bien jurídicamente tutelado: En el sentido de que todo daño que se produzca en la salud del individuo será sancionado tal como se establece en la ley. b) Como valor: Frente al cual el Estado debe organizar y/o fiscalizar un sistema de prevención, tratamiento y rehabilitación, en los supuestos que la salud se altere por factores personales, socio ambiental, laboral, etcétera. C. La Responsabilidad Médica en el Perú, España y Colombia a) Perú En el Nuestro Código Penal actual en el segundo párrafo, la responsabilidad por infracción al deber de cuidado por parte de los profesionales en este caso médicos, se encuentra sancionado por penas privativas de la libertad que van desde un año a cuatro años, sin
  53. 53. 43 mencionarse la inhabilitación de la profesión, como si se hace en tercer párrafo por producir la muerte del sujeto pasivo cuando el sujeto activo se encuentra bajo el estado de ebriedad o bajo sustancias toxicas y manejar un vehículo privado o público o por el uso de armas de fuego. Peña Cabrera Freyre, A., R. (2008: 141). Señala que no se explica porque una negligencia médica, que ha causado muerte a una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia automovilística, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las prudencias en la realización de la actividad. Máxime, en el caso de los galenos, se trata de personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situación normativa que no se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Por otro lado, el Dr. Villa Stein, J. (2004: 125) No se entiende cómo la infracción al deber de cuidado con consecuencias lesivas para bienes jurídicos importantes como es el derecho a la vida en hambito de la salud en una comunidad caotizada como el Perú, se concilian criterios de punición leve y acaso ilusoria. “La culpabilidad no es, exactamente, una magnitud constante, independiente del tiempo, sino un proceso de valoración dinámica y socio cultural de la comunidad”, esta premisa resulta útil a la sociedad concreta organizada jurídicamente, y atacada a la conducta por la conducta defectuosa del infractor. También, este autor hace referencia a lo siguiente: “En la practica el homicidio culposo en el Perú, resulta impune, pues aun en la hipótesis de una sentencia condenatoria, los tribunales peruanos aplican la pena privativa de libertad condicional suspendida”. b) España El Código Penal Español en su Art. 142°en lo referente al homicidio culposo dice lo siguiente:
  54. 54. 44 1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años. 2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis años. 3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años. La Enciclopedia Jurídica (s/a, s/f), señala que “El término imprudencia grave se utiliza para designar los supuestos antes denominados de imprudencia temeraria, aludiendo a la infracción del deber objetivo de cuidado, que comporta la vulneración de las más elementales reglas de cautela o diligencia exigibles a cualquier ciudadano”. Cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 1995, en la que se especifica que para que se pueda apreciar la imprudencia tiene que ser necesario que concurran los siguientes requisitos: 1. Una acción u omisión no voluntariamente intencional o maliciosa. 2. Una actuación negligente por falta de previsión. 3. Un factor normativo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado. 4. Originación de un daño (el delito de homicidio imprudente es un delito de resultado). 5. Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado o inobservante y el daño o mal sobrevenido.
  55. 55. 45 Por otro lado, se encuentra la inhabilitación especial, está pena tiene carácter acumulativo con la pena privativa de la libertad, pero sin aumentar en ningún caso esta última. c) Colombia Villa Stein, J. (2004: 122), cita a Silvio Ranieri, el cual define al homicidio culposo como “la muerte no querida de un hombre, que se verifica como consecuencia de una conducta negligente, imprudencia, o inexperta, o también por inobservancia de las leyes, reglamentos, ordenes o disposiciones”. La inhabilitación de la profesión más el delito de homicidio culposo se encuentran tipificados en: “Artículo 43. Las penas privativas de otros derechos. Son penas privativas de otros derechos: 3. La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio”. “Artículo 46. La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio. La pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio, se impondrá siempre que la infracción se cometa con abuso del ejercicio de cualquiera de las mencionadas actividades, o contraviniendo las obligaciones que de su ejercicio se deriven”. “Artículo 109. Homicidio culposo. El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de veinte (20) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. En Colombia, el sujeto activo que haya cometido el hecho punible del homicidio culposo y este se haya concretado, se le condena a una multa de salarios mínimos, la cual es la indemnización para los deudos, también se da la inhabilitación de la profesión.
  56. 56. 46  Sentencias por Homicidio Culposo o Imprudente de Perú, España y Colombia Países Perú España Colombia Imputados El médico cirujano Eugenio Nicolás del Águila Silva. El médico: G.R.S.H. La médica: M.V.B.M. A los médicos: Juan José García Velásquez y Hernán Darío Quiroz Guerra. Hechos El 18 de agosto de 1993, una paciente se realizó una Redictomía (estiramiento facial), falleciendo a las tres semanas de operada, debido a que la operación se realizó sin las garantías científicas e higiénicas, causando a la paciente un shock séptico y neumonía Aguda. La paciente C, llego a la clínica ICEMA, la cual quería realizarse un tratamiento estético de mesoterapia, pero el medico que la trato el Dr. G.R.S.H, le realizo una liposucción, muriendo la paciente por el efecto de los medicamentos y no pudo reanimarla debido a que los instrumentos se encontraban en mal estado. La agraviada se sometió a un implante de glúteos y a una modificación de los párpados, intervención que practicó Quiroz Guerra, haciéndose pasar como médico cirujano, siendo asistido por el médico general García Velásquez. La paciente falleció a consecuencia de un shock cardiogénico por embolismo pulmonar secundario debido a la aplicación de biopolímeros en glúteos. Fallo CONDENANDO al médico por delito Contra la Vida , el Cuerpo y la Salud - homicidio culposo - en agravio del occiso, a DOS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, cuya ejecución se suspende condicionalmente por el plazo de un año, bajo las reglas de conductas fijadas en la sentencia; REFORMANDOLA: impusieron INHABILITACION por el término de dos años para el ejercicio de sus funciones como profesional médico y FIJARON: EN DIEZ MIL NUEVOS SOLES, por concepto de reparación civil que deberá abonar el sentenciado a favor del familiar más cercano del occiso agraviado. CONDENAR Y CONDENO A G.R.S.H. como autor responsable de un delito de HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA PROFESIONAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE SU ACTIVIDAD PROFESIONAL POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES. Y a la mitad de las costas procesales. Se condenó a Quiroz Guerra, a la pena principal de 42 meses de prisión, multa por el equivalente a 36.66 salarios mínimos legales mensuales y la privación del derecho para el ejercicio de la profesión de médico por un lapso de 42 meses. Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de cinco años, se concedió a García Velásquez el sustituto de prisión domiciliaria y se ordenó que Quiroz Guerra cubra en prisión efectiva el monto dispuesto en su contra. d) Argentina El Código Penal de la República de Argentina, en su art. 84° - primer párrafo - especifica lo siguiente:
  57. 57. 47 “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte. El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor”. El doctro D´Alessio, A., J., (2004: 33). “Cuando se trata de casos en donde intervienen varias personas como es el caso de los médicos, se aplica el principio de confianza, según el cual no es violatorio al deber de cuidado la acción de quien confía de que el otro se comportara correctamente. El limite a este principio está dado por el nivel de observación, de manera tal que se viola el deber de cuidado cuando se mantiene la confianza pese a que hay indicios de que el otro no se comporta de acuerdo a lo esperado”. D. Tipos de Responsabilidad Médica a) Responsabilidad Penal Médica Dolosa Derecho Penal, Balotario Desarrollado para el Examen de la CNM (2010: 160). “En este sentido se debe distinguir en el dolo la doble dimensión de conocimiento y voluntad. Sólo el que sabe lo que ocurre puede querer que ocurra, es decir aplicar su voluntad a conseguir el resultado que tenga en la cabeza. El sujeto debe ser consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo”. - Clases de dolo 1) Dolo Directo o de primer grado Alpiste La Rosa, L. (2009: 108). “El dolo directo se presenta cuando el agente quiere un resultado que la Ley Penal quiere evitar”. Realizando el sujeto de la acción antijurídica la cual es propósito perseguido por la voluntad del agente.
  58. 58. 48 Bramont – Arias Torres, L., M. (2008: 206), indica que este tipo doloso se da cuando el agente busca realizar un hecho y lo hace, habiendo coincidencia entre lo que quiere y lo que hace. Cita a Fernando Velásquez: “(…) hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley sabiendo que lo hace y queriendo llevarlo a cabo, de donde se desprende que está conformado por dos momentos: 1.- Un momento intelectual, cognitivo o cognoscitivo. 2.- Y un momento voluntario, voluntativo o volitivo. 2) Dolo de Consecuencias Necesarias o dolo de segundo grado Calderón Sumarriva, A. (2010 octubre: 46). “La realización del tipo no ha sido la meta del autor; pero éste se la ha representado como necesaria o como posible. Cita a Carlos Creus, el cual sostiene que es aquel en el cual el autor, dirigiendo su acción hacia determinada violación típica del mandato, conoce que, al realizarla, necesariamente producirá otros hechos antijurídicamente típicos. En este tipo de dolo todas las consecuencias, que aunque no las persigue, el sujeto prevé que se producirán con toda seguridad. Bramont – Arias Torres, L., M. (2008: 207), Cuando el sujeto activo sabe que para realizar un hecho necesariamente tendrá que producir una consecuencia adicional que se encuentra ligada al resultado. El sujeto acepta las consecuencias generadas por el hecho que comete. En este caso prima el elemento intelectual, pues el sujeto advierte que su comportamiento trae consigo otro delito. Villavicencio Terreros, F. (2010: 369). “El agente cuando ejecuta un hecho ilícito advierte que, además del resultado que busca generar, se van a producir otros resultados que están vinculados al principal de manera necesaria e inevitable”. Es evidente que el resultado queda comprendido en la voluntad de relación de autor, aunque no lo desee.

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