TUTORIA II - CIRCULO DORADO UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO
La concesión del servicio público
1.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El negocio concesional es de antiguas
raíces, algunos historiadores lo identifican con el
precarium romano, originalmente gratuito y
conforme al cual se otorgaba en préstamo la
ocupación de un predio, mas no su dominio ni su
posesión; el concedente podía revocado a
discreción ya la muerte del precarista, los bienes
regresaban al concedente ipso jure, habida
cuenta que los descendientes del precarista
carecían de derechos hereditarios respecto de
los mismos.
3. DIVISIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LA CONCESIÓN
Genéricamente, la figura jurídica de la concesión comprende actos de
diversa índole encaminados a otorgar o transferir derechos a sus
beneficiarios, por lo cual conviene dividirla y clasificarla para lograr su
mejor entendimiento.
A. DIVISIÓN
En atención al concedente, las concesiones se pueden dividir en
administrativas y en mercantiles, las primeras son las otorgadas por la
administración pública, las segundas las que confieren los particulares.
En razón de los derechos sobre los que versan, las concesiones se
pueden separar en constitutivas y en traslativas; por las primeras, la
administración pública otorga al concesionario un derecho o un poder
específico que antes no tenía, como en el caso típico de concesión de
uso de un bien del dominio público, en el que se constituye un derecho
para que el concesionario use o goce dicho bien. Las segundas, en
cambio, transfieren al concesionario derechos propios de la
administración pública, como ocurre en la concesión de servicio público y
en la de obra pública.
4. B. CLASIFICACIÓN
a) De las administrativas
Por cuanto ve a su objeto, las concesiones administrativas se
pueden agrupar en las de servicio público, las de obra pública y las
de uso de bienes dominiales; las primeras tienen por objeto
satisfacer necesidades de carácter general, las segundas tratan de
satisfacer una necesidad pública; las últimas, en cambio, pretenden
primordialmente satisfacer la necesidad privada o el interés privado
del concesionario.
b) De las mercantiles
A la luz de su naturaleza jurídica, la concesión mercantil es
considerada como:
- Compraventa especial - Compraventa con carga - Venta con
monopolio - Venta con suministro - Licencia de marca.
5. LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA
Después de haber hecho la división de las concesiones y con
base en la clasificación de las administrativas, podemos referirnos
a estas últimas,como las relativas a la transferencia a particulares
del desempeño de actividades propias de la Administración
pública, o a la constitución a favor de ellos de derechos o poderes
previstos en el ordenamiento jurídico, de los que antes carecían.
Acerca de este punto, Serra Rojas explica:
La concesión administrativa es un procedimiento discrecional eficaz dentro de
la estructura de la sociedad moderna, para entregar a los particulares Ciertas
actividades o la explotación de bienes federales que el Estado no está en
condiciones de desarrollar por su incapacidad econó-mica, o porque así lo
estima útil o conveniente, o se lo impide su propia organización.
6. LA DESCONCENTRACIÓN POR COLABORACIÓN
El cúmulo de atribuciones del Estado contemporáneo es
de tal mag-nitud que torna difícil su desempeño con el
exclusivo empleo de sus propios medios y recursos, de
lo cual se deriva la delegación o descen-tralización de
sus actividades en favor de particulares, sin que ello
signifique renuncia o abandono de tales tareas, porque
las atribuciones de que derivan le siguen asignadas, lo
cual impide a los particulares realizarlas sin su previa
delegación, mediante alguno de los mecanismos cuyas
características -salvo las de la concesión-
7. DEFINICIÓN DE LA CONCESIÓN DE
SERVICIO PÚBLICO
Como un mecanismo de la delegación denominada
descentralización por colaboración, la concesión de servicio público
implica el sometimiento del concesionario al control y a la vigilancia
de la administración pública, porque dicha descentralización, como
apunta el maestro Cabino Fraga, viene a ser una de las formas del
ejercicio privado de las actividades públicas y se caracteriza por no
constituir parte integrante de la referida administración, ya que se
efectúa mediante la colabora-ción de organismos privados "que
descargan a la administración de una parte de sus tareas sin
atenuar de manera apreciable su energía y su autoridad sobre los
administrados".
8. la concesión de servicio público
Se puede entender
como la cesión temporal de su
prestación, hecha por la Administración pública en favor de un
particular, a efecto de que éste se encargue de ella, sometido a la
regulación, control y vigilancia del poder de policía. Sobre esta figura
jurídica, Ceorges Vedel define:
La concesión de servicio público es un procedimiento por el cual una
persona pública, llamada concedente, confía a una persona, física o
moral, llamada concesionario, el cuidado de manejar un servicio público
bajo el control de la autoridad concedente, mediante una remuneración que
consiste habitualmente en las cuotas que el concesionario percibirá de los
usuarios del servicio.
9. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Muy debatida ha sido la naturaleza jurídica de la concesión de servicio
público, en torno a la cual inicialmente se inscribieron dos criterios
antagónicos, ambos reflejados fuertemente tanto en la doctrina como en el
derecho positivo y en la jurisprudencia; conforme a uno de tales criterios se trata
de un acto administrativo, en cambio, la tesis contraria la considera como un
contrato. Posteriormente surgió una tercera in-terpretación, conciliadora de las
dos anteriores, que asigna a la conce-sión de servicio público la calidad de acto
mixto.
A. Tesis contractual de la concesión de servicio público
Para quienes sostienen la teoría contractual, acerca de la naturale-za jurídica de
la concesión de servicio público, ésta no es otra cosa que un contrato celebrado
entre la Administración pública concedente y la persona física o moral
concesionaria, en 'cuya virtud esta última se encarga de la prestación de un
servicio pÚblico propiamente dicho
10. un modo de gestión de naturaleza contractual, en virtud del cual una persona
extraña al concedente aporta los medios financieros indispensables para la
implantación de una actividad de la competencia de la administración
pública, realiza obras e instalaciones necesarias a dicho fin, y presta al público el
correspondiente servicio durante el periodo estipulado, sometiéndose para ello a
los reglamentos generales estable-cidos por la propia administración y
percibiendo de los usuarios una contraprestación económica que le permite
amortizar su desembolso inicial y cubrir los gastos de conservación y explotación
con el proceden-te beneficio industrial, revertiendo en 'forma gratuita a la
administra-ción, al término del contrato, todos los elementos materiales afectos al
mismo
la tesis contractual de la concesión del servicio público no es homogénea, por
cuya razón se pueden distinguir dentro de ella dos versiones, una -la vertiente
civilista-interpreta a la concesión como un contrato de derecho privado; la otra -la
corriente administrativista- considera al negocio concesional como un contrato de
derecho público.
11. a) Contrato de derecho privado
En el siglo XIX cobró auge la versión civilista de la teoría contractual de la concesión de
servicio público, basada en el actualmente descar-tado principio de la doble
personalidad del Estado. Conforme a dicha versión civilista, el ente estatal
concedente, en su carácter de persona jurídica privada, y el particular
concesionario, actuando ambos en el ámbito del derecho privado, celebraban un
contrato para que la pres-tación del servicio público quedase a cargo del particular.
En Francia, su país de origen, la tesis de la concesión de servicio público como contrato
de derecho privado fue objetada desde su lanza-miento principalmente por dos
motivos, el primero consistente en la falta de libertad en la convención, y el segundo
fundado en su incapacidad para explicar los aspectos relativos a los efectos respecto de
terceros ajenos a las partes contratantes, como son en este caso los usuarios, respecto
de los cuales surte efectos la concesión mencionada.
La objeción de la falta de libertad en la convención se trató de re-solver con el
argumento de que el contrato privado en cuestión era de adhesión, con lo cual se
pretendió explicar el por qué la parte conce-dente imponía las cláusulas fundamentales
del contrato, lo cual no satisfizo a muchos autores, quienes advirtiéron que se trataba
de dis-posiciones contenidas en un ordenamiento jurídico preexistente.
12. En cuanto a los terceros ajenos a las partes contratantes, la obje-ción a la
tesis de la concesión como contrato de derecho privado se fun-dó en el viejo
axioma jurídico "Las convenciones sólo producen efec-tos entre los
contratantes, sin perjudicar ni beneficiar a terceros", que el siglo pasado
recogió el Código de Napoleón y, en su artículo 1,119 estableció dos
principios: "No se puede, en general, obligarse en su propio nombre más que
para sí mismo" y "No se puede, en general, es-tipular en su propio nombre
más que para sí mismo".
Francois Lau-rent, los apoya al decir:
Cuando yo estipulo de usted alguna cosa para un tercero el convenio es
nulo, porque el tercero no puede adquirir ningún derecho en virtud de un
convenio al cual es extraño, pues nadie es acreedor sino por su
volun-tad, como nadie es deudor sino por su consentimiento. Por su parte el
es-tipulante no adquiere ningún derecho por la estipulación que hace para un
tercero, porque el que promete no se obliga respecto del estipulante, y éste no
tiene ninguna acción en virtud de dicha estipulación
13. Las limitaciones impuestas a los efectos de las estipulaciones por otro son objeto
de las excepciones señaladas en el artículo 1,121 del Código Civil francés: "Se
puede estipular en beneficio de un tercero cuando tal es la condición de una
estipulación que se hace para sí mis-mo, o de, una donación que se hace a
otro", Para rechazar la tesis de la " naturaleza jurídica contractual de la
concesión
Para abundar en sus razonamientos contra esta teoría acerca de la naturaleza
de la concesión de servicio público, Díez hace notar que no es posible
considerar como contractual el acuerdo de voluntades entre el conceden te y el
concesionario a que se refiere, dado su objeto, con-sistente en la organización y
operación de un servicio público cuyo dominio permanente debe conservar la
administración pública, me-diante el establecimiento de sus reglas que
constituyen la llamada ley del servicio.
Finalmente, el desplome del principio de la doble personalidad del Estado
produjo a su vez el debilitamiento y abandono de esta co-rriente de la tesis
contractualista de la concesión de servicio público, a cuyo otorgamiento el
Estado concurre investido de una superioridad tal sobre el concesionario, que
descarta rotundamente toda posibili-dad de igualdad entre las partes.
14. b) Como contrato de derecho público
Sin duda, la versión m,as aceptada de la t,esis contractualista de la concesión del
servicio público, es la del contrato de derecho público, conforme a la cual dicha
concesión es un contrato administrativo cuyas características, según Jeze, se
pueden resumir en las siguientes:
1 Su objeto consiste en la operación de un servicio público;
2 es a riesgo y ventura del concesionario;
3 la remuneración consiste en el cobro a los usuarios de una cuota por el uso del
servicio;
4 su duración, en principio, debe prolongarse lo suficiente como para recuperar la
inversión;
5 queda sujeto a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado.
15. La concesión es un acto jurídico del derecho público,
por el cual el concedente delega en el concesionario un
poder jurídico sobre una manifestación de la actividad
administrativa, con el fin de que realice, por propia
cuenta y riesgo, bajo el contralor del concedente, el
servicio público concedido
Respecto de la definición anterior, a nombre de la
comisión redac-tora respectiva, el profesor Benjamín
Villegas Basavilbaso argumentó que la concesión no
puede ser un contrato de derecho privado, sino de
derecho administrativo, por tratarse de un acto jurídico
complejo, generador de situaciones jurídicas
disímbolas: legal o reglamentaria una, contractual de
derecho administrativo la otra; en suma, un acto de
imperio y de gestión
16. Explica la comisión redactora de referencia, en la
exposición de motivos respectiva, que la delegación
implícita en la concesión no sig-nifica que el
concedente renuncie a sus facultades, porque
únicamen-te delega al concesionario las indispensables
para la prestación del ser-vicio en la forma y términos
determinados por él; y mantiene en todo momento sus
poderes de intervención, control, dirección y hasta de
prestación del servicio, que en todo momento conserva
su carácter pú-blico, respecto del cual atribuye al
concesionario un derecho personal, siempre temporal.
17. La mencionada comisión redactora enfatiza que el poder
conce-dente está facultado para modificar en todo
momento el funciona-miento del servicio, imponer
sanciones al concesionario -incluida la caducidad de la
concesión-, asumir la prestación directa del servicio.
Subraya, asimismo, que la situación legal o
reglamentaria de la concesion tiene por objeto regular
el servicio de forma tal que funcione de manera
regular y continuasión y que sea mejorado mediante
nuevas nor-mas, como si la Administración pública lo
manejase directamente, porque la concesión debe
subordinarse a las necesidades del mejor servicio.
18.
19. Totalmente contrapuesta a la tesis contractual y bilateral
resulta ser la que considera a la concesión como producto de
un acto unilateral del poder público, es decir, de un acto de
superioridad o de supremacía, incapaz de generar derechos
del concesionario contra el concedente, lo cual implica que
este último, en todo momento, pueda restringir o revocar lo
concedido sin necesidad de indemnización
en el marco del Estado de derecho es inadmisible esta teoría
sobre la naturaleza de la concesión de servicio público, por-
que salvo alguna situación excepcional de emergencia a nadie
se le puede imponer unilateralmente, mediante un mandato
del poder pú-blico, la obligación de prestar un servicio
público, de satisfactor de una necesidad de carácter general.
20. existen partidarios de la teoria de la concesión de servicio público como
acto administrativo, con un enfoque distinto que no hablan de imposición
del servicio ni de carencia de derechos del concesionario, porque
soslayan o confieren poca relevancia a la naturaleza de las relaciones
previas y posteriores al acto mediante el cual se otorga la concesión, así
como del régimen jurídico regulador de las relaciones concedente-
concesionario-usuario, para poner el acento en el otorgamiento mismo de
la concesión que consideran como un acto administrativo y por ende
unilateral.
Como diferencias entre concesión y contrato, Gómez González señala
que la primera se otorga por la administración pública a un particular, a
instancia o solicitud de éste, y se regula unilateralmente
por la ley; en tanto que el contrato se estipula entre la administración y el
particular, a propuesta de aquélla, y se regula (al menos en su aspecto
formal) por las cláusulas convenidas en él.
21. En nuestra opinión la tesis de la concesión como acto
administrativo tiene una falla ab initio, porque no puede existir la figura
jurídica de la concesión sin, cuando menos, el consentimiento del
gobernado concesionario; y el acto administrativo se produce sin el
consentimiento del gobernado, por ser unilateral por antonomasia, como
lo sostiene Guillermo Altamira:
El acta administrativo es una declaración jurídica unilateral y concreta de la
administración pública, en ejercicio de un poder legal, tendiente a realizar a producir
actos jurídicas creadres de situaciones jurídicas subjetivas, a la par que aplica el
derecho al hecho controvertido.529
La teoría de la concesión de servicio público como acto administra-tivo, es
decir, como acto unilateral, conduce a una concesión lanzada al vacío, porque
carecería de concesionario, lo cual es absurdo.
23. La teoría de la concesión de servicio. público como acto
mixto fue propuesta inicialmente por la doctrina
francesa, principalmente por André de Laubadere e Ives
Madiot, para este último la organización y el funcionamiento
del servicio público concedido son de naturaleza
reglamentaria, no así las ventajas logradas por el
concesionario como derivación de la concesión, las cuales
son de carácter contractual; con-orme a estas ideas, Madiot
explica:
La teoría del acto mixto. postula una distinción entre las cláusulas del
pliego de condiciones: algunas disposiciones poseen una naturaleza
reglamentaria, y otras una naturaleza contractual, independientemente
de las relaciones establecidas entre el concedente, el concesionario y los
usuarios
24. la teoría de la concesión como acto mixto nos parece la
única aceptable, habida cuenta que ni el acto administrativo
ni el contrato -privado o administrativo- explican por sí solo
todos los aspectos del negocio concesional que en las
situaciones referidas a la organización y operación del
servicio público se manifiesta: como un acto unilateral de
poder público, y en otras, como las relativas a la duración
de la concesión y ventajas o utilidades del concesionario,
se proyecta como un contrato administrativo.
Por consiguiente, la concesión de servicio público guarda
una doble naturaleza jurídica, por conformarse mediante un
acto mixto, en parte unilateral y, por tanto, a cargo
exclusivamente de la autoridad concedente; y en parte
contractual, a cargo del concedente y del concesionario,
con celebrantes de un contrato de derecho administrativo
25. ELEMENTOS DE LA CONCESIÓN DE SERVICIO
PÚBLICO
Como elementos indispensables de la concesión
del servicio público, podemos determinar al
concedente, al concesionario, al servicio pú-blico
concedido, y al acto mixto de la
concesión, integrado por el acto unilateral del
concedente y por el contrato administrativo
celebrado por éste y el concesionario.
26. A. EL CONCEDENTE
Para determinar cuál órgano del poder público es el competente, en cada
caso, para otorgar la concesión, conviene recordar que el servicio público
es, formal y materialmente, una creación de la ley que, en cada ocasión
determinará si su prestación la asume o no directa-mente el Estado; en
caso negativo, en opinión de Díez:
...habrá de ser el mismo legislador quien la otorgue en aquellos
supues-tos en que se dé al concesionario una exención en materia
impositiva, que es de competencia del legislador, porque implica una
modificación del principio de legalidad ante las cargas públicas. También
deberá inter-venir el legislador en caso de que la concesión se otorgue
para explotarla bajo el sistema de monopolio, ya que se afecta el principio
de la liber-tad de industria. La autorización legislativa se justifica, en
tonces, en vir-tud del principio según el cual la potestad de otorgar
exenciones y privilegios es una atribución del Congreso
27. a) Derechos del concedente
Como el Estado originariamente tiene atribuida la prestación del
servicio público, cuando otorga concesión a un gobernado para que
se haga cargo del mismo, conserva sus poderes de
control, vigilancia y fiscalización del funcionamiento del
servicio, que le permiten cerciorarse de que éste se presta en los
términos establecidos en la ley y en la concesión, aprobar las
tarifas aplicables, e imponer, en su caso, las sanciones a que se
haga acreedor el concesionario, incluida la decla-ración de
caducidad de la concesión.
Para garantizar la continuidad y permanencia del servicio público, el
concedente, en opinión de muchos autores, tiene el derecho de
requisar los bienes y derechos afectos a la concesión, en casos de
huelga o de paro patronal. Además tiene el derecho de reversión de
tales bienes y derechos, cuando así esté establecido, al extinguirse
la concesión
28. b) Deberes del concedente
Obligación del concedente es delegar al concesionario
las facultades indispensables para la prestación del
servicio público de que se trate, por el tiempo que dure
la concesión. Asimismo, el concedente debe
proporcionar la vigilancia policial que evite la
obstrucción del servicio por parte de terceros, así
como la competencia ilícita.
Por último, el concedente debe proteger al usuario del
servicio, exigiendo al concesionario el cumplimiento de
la generalidad, la uniformidad, la continuidad, la
regularidad y la permanencia del servicio, en los
términos de la normativa en vigor.
29. B. EL CONCESIONARIO
Las personas, tanto físicas como morales, pueden ser concesio-narias a
condición de satisfacer determinados requisitos, tales como tener capacidad
legal para obligarse, en el caso de las personas físicas, y estar constituidas
legalmente, en el caso de las morales. Además, es frecuente que la
concesión de servicio público sólo se otorgue a los nacionales, exigiéndose
en el caso de sociedades, cláusula especial de exclusión de extranjeros en
su escritura constitutiva.
El otorgamiento de concesión de servicio público no es privativo para la
empresa privada, porque lo mismo puede conferirse a la em-presa en mano
pública como lo acredita el caso de Teléfonos de Méxi-co, S. A. que cuando
tuvo el carácter de empresa de participación estatal era a la par
concesionaria del sevicio público telefónico
30. a) Derechos del concesionario
Entre otros, el concesionario tiene derecho a usar las
facultades y bienes que el conceden te debe poner a su
disposición en los términos señalados en la ley y en la
propia concesión, así como también tiene derecho de gozar
de las exenciones, franquicias y exclusividades establecidas
para el caso concreto.
Asimismo, tiene derecho el concesionario a obtener una
utilidad "justa y razonable", remuneradora de su actividad y
riesgo, mediante el cobro de una tasa por el uso del
servicio, en los términos de la tarifa aprobada para tal efecto
por la autoridad competente.
Figura también, entre los derechos del concesionario, el
ejercicio de los poderes de policía que le delegue el
concedente para exigir a los usuarios el cumplimiento de la
normativa del servicio. -
31. b) Deberes del concesionario
En primerísimo lugar, el concesionario tiene la obligacion de prestar el servicio
con la generalidad, uniformidad, continuidad y
permanencia, en los términos establecidos en la ley y en la propia
concesión, así como de acatar las modificaciones a la normativa del
servicio, realizadas legalmente por la concedente.
Si la concesión incluye cláusula de reversión, el concesionario está obligado a
no gravar ni enajenar los bienes afectos a la concesión sin autorización de la
concedente, a quien deberá entregados, a su ven-cimiento porque pasan a ser
de su propiedad, a partir de ese momento.
El incumplimiento de las obligaciones del concesionario dan lugar a la
aplicación de sanciones en los términos previstos en la normativa vigente, que
pueden llegar a la requisa del servicio, caducidad de la concesión, reversión de
los bienes y multa.
32. C. EL SERVICIO PÚBLICO CONCEDIDO
Desde luego, no puede otorgarse concesión para la prestación de todo servicio
público. En México, de conformidad con el párrafo sexto del artículo 27 y con el
párrafo cuarto del artículo 28 constitucional, los servicios públicos de suministro de
energía eléctrica, de correos, de telégrafos y de ferrocarriles, no pueden ser objeto de
concesión, por estar reservados a la gestión directa del Estado.
Como acto mixto, la concesión de servicio público es, en parte, un acto unilateral del
concedente, realizado con base en el principio intuitu personae -la concesión se
otorga en atención a la persona del concesionario, por cuya razón no puede
transferirse sin la autoriza-ción del concedente-, mediante el cual se regula la
organización y la operación del servicio; esta regulación no debiera tener mayor
varia-ción si el servicio fuese prestado directamente por la administración.
33. Merced a la referida mixtura la concesión es, también en parte, un contrato
bilateral, sinalagmático, conmutativo, y de derecho público, relativo a la
duración y a las ventajas, franquicias y exclusividades con-feridas al
concesionario.
El referido contrato es bilateral porque tiene como partes al concedente y al
concesionario, es sinalagmático habida cuenta que obliga a ambas
partes, es conmutativo por ser ciertas las prestaciones impuestas a los
contratantes, quienes quedan en posibilidad de apreciarlas, aun cuando no
en todos los casos, en forma fija; su base es la buena fe de las partes, y se
rige por un régimen exorbitante del dere-cho privado.
La concesión de servicio público, sólo puede versar sobre el servicio público
propiamente dicho, por ser el único atribuido al Estado o al municipio; por
tanto, no se puede referir al servicio público impropio o virtual, por no tenerlo
atribuido y no ser posible delegar o concesionar lo que no se encuentra en el
ámbito de las propias atribuciones
34. Por su naturaleza, la concesión de servicio público es temporal, sin que pueda
ser a perpetuidad porque ello implicaría, desde el momen-to de su
otorgamiento, la transferencia definitiva de las actividades concesionadas
que, por tal razón saldrían de la esfera del poder pú-blico para ingresar al
ámbito privado, significarían una renuncia del Estado a tales actividades y
privarían al servicio de su carácter público propiamente dicho, lo cual sería un
procedimiento absurdo para lle-gar a tales resultados.
Sólo es utilizable la concesión para servicios públicos que no implican ejercicio
de potestad o soberanía, porque en tales casos, como los de tránsito y de
seguridad pública, son gestionados directa-mente, bien por el Estado, ya por el
municipio
Es recomendable la concesión para servicios públicos onerosos y uti
singuli, por tener previsto el cobro de una tasa por la utilización del
servicio, para remuneración del concesionario. Tratándose de servi-cios
públicos gratuitos y uti universo, si se pretende prestar el servicio mediante la
actividad de particulares, es más práctico recurrir a la locación o a la gestión
interesada, como formas de gestión adecuadas a ese tipo de servicios.
36. La moderna teoría de la imprevisión cobra impulso
a consecuencia de la Primera Guerra Mundial
(1914-1918) y retoma como punto de partida para
su desarrollo la llamada cláusula rebus sic
stantibus, epítome o resumen de "contractus qui
habent tractum successivum veldependentiam de
futuro rebus sic stantibus intelliguntui' traducible
como "todo contrato de tracto sucesivo o
dependiente de lo futuro, lleva implícito que su
cumplimiento sólo es exigible mientras las cosas
sigan siendo iguales"
37. Se presume que los contratantes sólo están dispuestos a mantener y
cumplir las obligaciones contraidas mientras no cambien las
circunstancias en que contrataron.335
Como se recordará, la prestación del servicio público bajo el régi-men
de concesión se realiza a riesgo y ventura del concesionario, por lo que
la teoría de la imprevisión trata de validar una excepción a tal
principio, como sugiere Recaredo Fernándcz de Velasco, cuando
ex-presa:
Que el servicio público se expresa a riesgo y ventura del concesionario
significa que, en tanto aquélla se mantenga, subsistirán las
circunstan-cias y condiciones económicas en que fue convenida, salvo
aquellos casos excepcionales en que se imponga cierta variación
(Teoría de la imprevisión)
38. .Respecto de esta teoría. la Quinta Conferencia Interamericana de
Abogados, realizada en Lima en 1947, aprobó la siguiente resolución:
1 Que la teoría del riesgo imprevisible que se aplica a la concesión de
servicios públicos, es también de aplicación a los demás contratos
admi-nistrativos, particularmente en los de obras públicas y de suministro.
2 Que si en ocasión de sobrevenir hechos extraordinarios que alteren las
circunstancias de la relación obligacional, independientes de la vo-luntad de
las partes e imprevisibles, que subviertan la economía del con-trato, el
contratante no deja de cumplir con la obligación contraida, tiene derecho a
exigir que la administración cubra total o parcialmente los aumentos
producidos, conforme a los principios de la equidad.
3 Que debe, por consiguiente, incluirse en la legislación normas que permitan
en los contratos a largo plazo la aplicación de la teoría de la imprevisión, a fin
de reajustar el orden jurídico a la realidad y evitar así la grave lesión que
importaría para una de las partes mantener en esta emergencia la
inflexibilidad de los contratos.
4 Que el mecanismo correctivo que se prevea en estos casos, debe
contemplar un reajuste equitativo por revisión administrativa, con recur-so
ante el Poder Judicial, que comprenda las variaciones en más en los precios
de los bienes y servicios.
39. eltranscurso del pla-zo de vigencia de la
misma, pero existen otras causas que
provocan la extinción, el incumplimi-ento de
la administración concedente, el
incumplimiento del concesio-nario, el común
acuerdo del concedente y del
concesionario, y la imposibilidad
sobrevenida, que dan lugar a otras formas
extintivas de la concesión, como la
revocación, el rescate, la caducidad, la
rescisión y la supresión del servicio.
40. A. EL TRANSCURSO DEL PLAZO
origina la extinción normal e iPso jure de la concesión, sin
perjuicio de que pueda otorgarse una prórroga. Vencido
el término, el concesionario podría continuar con la
realización ordinaria de las actividades de prestación del
servicio público.
B. LA REVOCACIÓN
esta forma de extinción nó podrá decretada la conceden
te, pero sí demandada también lo puede hacer un
tercero interesado- ante tribunal
competente, adminis-trativo o judicial según la
legislación respectiva
C. EL RESCATE
el rescate es una modalidad de la revocación efectuada
por motivos de oportunidad y conveniencia, mediante
una resolución unilateral de la conceden te que extingue
la concesión de servicio público, en ejercicio de facultad
otorgada por la ley o la propia concesión, sin que el
concesionario haya dado motivo para ello.
41. D. LA CADUCIDAD
viene a ser otra forma de extinción anticipada de la concesión,
cuya imposición exige notificación previa al concesionario y
respeto a su derecho de audien-cia. A la sanción de caducidad
de la concesión de servicio público se puede agregar, en favor
de la nación, la pérdida parcial o total de los bienes reversibles.
E. LA RESCISIÓN
De común acuerdo, concedente y concesionario pueden convenir
la rescisión de la concesión, sin responsabilidad para ninguno
de ellos, por muy variados motivos como pueden ser los de
fuerza mayor, y de imposibilidad sobrevenida, entre otros, lo
que representa otra manera de extinguir la concesión de
servicio público.
F. LA SUPRESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO
Cuando deja de existir la necesidad de carácter general que
generó el establecimiento del servicio público, desparece su
objeto y, por consiguiente, deja de tener sentido su prestación,
por cuya razón procede la supresión del servicio y, por ende, la
extinción de la correspondiente concesión.
42. G. OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA
CONCESIÓN
La renuncia, la quiebra o la muerte del concesionario
constituyen otras causas de extinción de la concesión de
servicio público, traduci-bles en algunas de las formas de
extinción de tal concesiones que ya hemos visto, como
la rescisión de común acuerdo y la
caducidad, prin-cipalmente. En el caso de la muerte del
concesionario, existe la posibi-lidad de que los derechos
concesionales se adjudiquen a los herederos.
H. LA REVERSIÓN
Independientemente de la causa y de la manera o forma
de extin-guirse una concesión, cuando ello ocurra puede
operar la reversión, entendida como transferencia a favor
del concedente, de la propiedad de los bienes y
derechos afectos a la concesión, de acuerdo a lo
dis-puesto en la misma y en la ley.
43. a) Bienes sujetos a reversión
resulta indispensable que el concesionario aporte y organice un conjunto
mínimo de bienes y derechos previstos en la propia con-cesión e
identificados con precisión en actas oficiales en que partici-pan
concedente y concesionario; tales bienes y derechos quedan afectos a la
concesión y, cuando ésta se extingue, revierten en favor del primero.
b) Situación jurídica de los bienes sujetos a reversión
Acerca de la"situaciónjurídica de estos bienes, durante la vigencia de la
concesión, existen varios criterios doctrinales, de ellos sólo men-cionaremos
los dos más característicos, en nuestra opinión; según el primero, tales
bienes pasan a ser propiedad del concedente desde el momento de su
afectación al servicio público, con el argumento de que en su momento
fatalmente revertirán a su patrimonio
.
44. e) Indemnización en la reversión
La reversión de bienes afectos a la concesión del servicio público se
efectúa sin indemnización en el caso de vencimiento del plazo previsto, y
también en el de caducidad cuando se impone como san-ción por falta
grave, como las cuales, por ceder, hipotecar, enajenar o de alguna manera
gravar la concesión, o algunos de sus derechos, o los bienes afectos al
servicio público, a algún gobierno o Estado extranjeros, o por admitirlos
como socios en la empresa concesionaria; o por proporcionar al enemigo,
en caso de guerra internacional, alguno de los elementos disponibles con
mo-tivo de la concesión, o por cambio de la nacionalidad mexicana