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ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El negocio concesional es de antiguas
raíces, algunos historiadores lo identifican con el
precarium romano, originalmente gratuito y
conforme al cual se otorgaba en préstamo la
ocupación de un predio, mas no su dominio ni su
posesión; el concedente podía revocado a
discreción ya la muerte del precarista, los bienes
regresaban al concedente ipso jure, habida
cuenta que los descendientes del precarista
carecían de derechos hereditarios respecto de
los mismos.
DIVISIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LA CONCESIÓN

Genéricamente, la figura jurídica de la concesión comprende actos de
diversa índole encaminados a otorgar o transferir derechos a sus
beneficiarios, por lo cual conviene dividirla y clasificarla para lograr su
mejor entendimiento.

A. DIVISIÓN

En atención al concedente, las concesiones se pueden dividir en
administrativas y en mercantiles, las primeras son las otorgadas por la
administración pública, las segundas las que confieren los particulares.
En razón de los derechos sobre los que versan, las concesiones se
pueden separar en constitutivas y en traslativas; por las primeras, la
administración pública otorga al concesionario un derecho o un poder
específico que antes no tenía, como en el caso típico de concesión de
uso de un bien del dominio público, en el que se constituye un derecho
para que el concesionario use o goce dicho bien. Las segundas, en
cambio, transfieren al concesionario derechos propios de la
administración pública, como ocurre en la concesión de servicio público y
en la de obra pública.
B. CLASIFICACIÓN

a) De las administrativas

Por cuanto ve a su objeto, las concesiones administrativas se
pueden agrupar en las de servicio público, las de obra pública y las
de uso de bienes dominiales; las primeras tienen por objeto
satisfacer necesidades de carácter general, las segundas tratan de
satisfacer una necesidad pública; las últimas, en cambio, pretenden
primordialmente satisfacer la necesidad privada o el interés privado
del concesionario.

b) De las mercantiles

A la luz de su naturaleza jurídica, la concesión mercantil es
considerada como:

- Compraventa especial - Compraventa con carga - Venta con
monopolio - Venta con suministro - Licencia de marca.
LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA

Después de haber hecho la división de las concesiones y con
base en la clasificación de las administrativas, podemos referirnos
a estas últimas,como las relativas a la transferencia a particulares
del desempeño de actividades propias de la Administración
pública, o a la constitución a favor de ellos de derechos o poderes
previstos en el ordenamiento jurídico, de los que antes carecían.
Acerca de este punto, Serra Rojas explica:

   La concesión administrativa es un procedimiento discrecional eficaz dentro de
   la estructura de la sociedad moderna, para entregar a los particulares Ciertas
   actividades o la explotación de bienes federales que el Estado no está en
   condiciones de desarrollar por su incapacidad econó-mica, o porque así lo
   estima útil o conveniente, o se lo impide su propia organización.
LA DESCONCENTRACIÓN POR COLABORACIÓN

El cúmulo de atribuciones del Estado contemporáneo es
de tal mag-nitud que torna difícil su desempeño con el
exclusivo empleo de sus propios medios y recursos, de
lo cual se deriva la delegación o descen-tralización de
sus actividades en favor de particulares, sin que ello
signifique renuncia o abandono de tales tareas, porque
las atribuciones de que derivan le siguen asignadas, lo
cual impide a los particulares realizarlas sin su previa
delegación, mediante alguno de los mecanismos cuyas
características -salvo las de la concesión-
DEFINICIÓN DE LA CONCESIÓN DE
SERVICIO PÚBLICO

Como un mecanismo de la delegación denominada
descentralización por colaboración, la concesión de servicio público
implica el sometimiento del concesionario al control y a la vigilancia
de la administración pública, porque dicha descentralización, como
apunta el maestro Cabino Fraga, viene a ser una de las formas del
ejercicio privado de las actividades públicas y se caracteriza por no
constituir parte integrante de la referida administración, ya que se
efectúa mediante la colabora-ción de organismos privados "que
descargan a la administración de una parte de sus tareas sin
atenuar de manera apreciable su energía y su autoridad sobre los
administrados".
la concesión de servicio público
Se puede entender

como la cesión temporal de su
prestación, hecha por la Administración pública en favor de un
particular, a efecto de que éste se encargue de ella, sometido a la
regulación, control y vigilancia del poder de policía. Sobre esta figura
jurídica, Ceorges Vedel define:


  La concesión de servicio público es un procedimiento por el cual una
  persona pública, llamada concedente,          confía a una persona, física o
  moral, llamada concesionario, el cuidado de manejar un servicio público
  bajo el control de la autoridad concedente, mediante una remuneración que
  consiste habitualmente en las cuotas que el concesionario percibirá de los
  usuarios del servicio.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

Muy debatida ha sido la naturaleza jurídica de la concesión de servicio
público, en torno a la cual inicialmente se inscribieron dos criterios
antagónicos, ambos reflejados fuertemente tanto en la doctrina como en el
derecho positivo y en la jurisprudencia; conforme a uno de tales criterios se trata
de un acto administrativo, en cambio, la tesis contraria la considera como un
contrato. Posteriormente surgió una tercera in-terpretación, conciliadora de las
dos anteriores, que asigna a la conce-sión de servicio público la calidad de acto
mixto.

A. Tesis contractual de la concesión de servicio público

Para quienes sostienen la teoría contractual, acerca de la naturale-za jurídica de
la concesión de servicio público, ésta no es otra cosa que un contrato celebrado
entre la Administración pública concedente y la persona física o moral
concesionaria, en 'cuya virtud esta última se encarga de la prestación de un
servicio pÚblico propiamente dicho
un modo de gestión de naturaleza contractual, en virtud del cual una persona
extraña al concedente aporta los medios financieros indispensables para la
implantación de una actividad de la competencia de la administración
pública, realiza obras e instalaciones necesarias a dicho fin, y presta al público el
correspondiente servicio durante el periodo estipulado, sometiéndose para ello a
los reglamentos generales estable-cidos por la propia administración y
percibiendo de los usuarios una contraprestación económica que le permite
amortizar su desembolso inicial y cubrir los gastos de conservación y explotación
con el proceden-te beneficio industrial, revertiendo en 'forma gratuita a la
administra-ción, al término del contrato, todos los elementos materiales afectos al
mismo

la tesis contractual de la concesión del servicio público no es homogénea, por
cuya razón se pueden distinguir dentro de ella dos versiones, una -la vertiente
civilista-interpreta a la concesión como un contrato de derecho privado; la otra -la
corriente administrativista- considera al negocio concesional como un contrato de
derecho público.
a) Contrato de derecho privado

En el siglo XIX cobró auge la versión civilista de la teoría contractual de la concesión de
servicio público, basada en el actualmente descar-tado principio de la doble
personalidad del Estado. Conforme a dicha versión civilista, el ente estatal
concedente, en su carácter de persona jurídica privada, y el particular
concesionario, actuando ambos en el ámbito del derecho privado, celebraban un
contrato para que la pres-tación del servicio público quedase a cargo del particular.
En Francia, su país de origen, la tesis de la concesión de servicio público como contrato
de derecho privado fue objetada desde su lanza-miento principalmente por dos
motivos, el primero consistente en la falta de libertad en la convención, y el segundo
fundado en su incapacidad para explicar los aspectos relativos a los efectos respecto de
terceros ajenos a las partes contratantes, como son en este caso los usuarios, respecto
de los cuales surte efectos la concesión mencionada.

La objeción de la falta de libertad en la convención se trató de re-solver con el
argumento de que el contrato privado en cuestión era de adhesión, con lo cual se
pretendió explicar el por qué la parte conce-dente imponía las cláusulas fundamentales
del contrato, lo cual no satisfizo a muchos autores, quienes advirtiéron que se trataba
de dis-posiciones contenidas en un ordenamiento jurídico preexistente.
En cuanto a los terceros ajenos a las partes contratantes, la obje-ción a la
tesis de la concesión como contrato de derecho privado se fun-dó en el viejo
axioma jurídico "Las convenciones sólo producen efec-tos entre los
contratantes, sin perjudicar ni beneficiar a terceros", que el siglo pasado
recogió el Código de Napoleón y, en su artículo 1,119 estableció dos
principios: "No se puede, en general, obligarse en su propio nombre más que
para sí mismo" y "No se puede, en general, es-tipular en su propio nombre
más que para sí mismo".

Francois Lau-rent, los apoya al decir:



Cuando yo estipulo de usted alguna cosa para un tercero el convenio es
nulo, porque el tercero no puede adquirir ningún derecho en virtud de un
convenio al cual es extraño, pues nadie es acreedor sino por su
volun-tad, como nadie es deudor sino por su consentimiento. Por su parte el
es-tipulante no adquiere ningún derecho por la estipulación que hace para un
tercero, porque el que promete no se obliga respecto del estipulante, y éste no
tiene ninguna acción en virtud de dicha estipulación
Las limitaciones impuestas a los efectos de las estipulaciones por otro son objeto
de las excepciones señaladas en el artículo 1,121 del Código Civil francés: "Se
puede estipular en beneficio de un tercero cuando tal es la condición de una
estipulación que se hace para sí mis-mo, o de, una donación que se hace a
otro", Para rechazar la tesis de la " naturaleza jurídica contractual de la
concesión
Para abundar en sus razonamientos contra esta teoría acerca de la naturaleza
de la concesión de servicio público, Díez hace notar que no es posible
considerar como contractual el acuerdo de voluntades entre el conceden te y el
concesionario a que se refiere, dado su objeto, con-sistente en la organización y
operación de un servicio público cuyo dominio permanente debe conservar la
administración pública, me-diante el establecimiento de sus reglas que
constituyen la llamada ley del servicio.
Finalmente, el desplome del principio de la doble personalidad del Estado
produjo a su vez el debilitamiento y abandono de esta co-rriente de la tesis
contractualista de la concesión de servicio público, a cuyo otorgamiento el
Estado concurre investido de una superioridad tal sobre el concesionario, que
descarta rotundamente toda posibili-dad de igualdad entre las partes.
b) Como contrato de derecho público

Sin duda, la versión m,as aceptada de la t,esis contractualista de la concesión del
servicio público, es la del contrato de derecho público, conforme a la cual dicha
concesión es un contrato administrativo cuyas características, según Jeze, se
pueden resumir en las siguientes:

1 Su objeto consiste en la operación de un servicio público;
2 es a riesgo y ventura del concesionario;
3 la remuneración consiste en el cobro a los usuarios de una cuota por el uso del
servicio;
4 su duración, en principio, debe prolongarse lo suficiente como para recuperar la
inversión;
5 queda sujeto a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado.
La concesión es un acto jurídico del derecho público,
por el cual el concedente delega en el concesionario un
poder jurídico sobre una manifestación de la actividad
administrativa, con el fin de que realice, por propia
cuenta y riesgo, bajo el contralor del concedente, el
servicio público concedido

Respecto de la definición anterior, a nombre de la
comisión redac-tora respectiva, el profesor Benjamín
Villegas Basavilbaso argumentó que la concesión no
puede ser un contrato de derecho privado, sino de
derecho administrativo, por tratarse de un acto jurídico
complejo, generador de situaciones jurídicas
disímbolas: legal o reglamentaria una, contractual de
derecho administrativo la otra; en suma, un acto de
imperio y de gestión
Explica la comisión redactora de referencia, en la
exposición de motivos respectiva, que la delegación
implícita en la concesión no sig-nifica que el
concedente renuncie a sus facultades, porque
únicamen-te delega al concesionario las indispensables
para la prestación del ser-vicio en la forma y términos
determinados por él; y mantiene en todo momento sus
poderes de intervención, control, dirección y hasta de
prestación del servicio, que en todo momento conserva
su carácter pú-blico, respecto del cual atribuye al
concesionario un derecho personal, siempre temporal.
La mencionada comisión redactora enfatiza que el poder
conce-dente está facultado para modificar en todo
momento el funciona-miento del servicio, imponer
sanciones al concesionario -incluida la caducidad de la
concesión-, asumir la prestación directa del servicio.
Subraya, asimismo, que la situación legal o
reglamentaria de la concesion tiene por objeto regular
el servicio de forma tal que funcione de manera
regular y continuasión y que sea mejorado mediante
nuevas nor-mas, como si la Administración pública lo
manejase directamente, porque la concesión debe
subordinarse a las necesidades del mejor servicio.
Totalmente contrapuesta a la tesis contractual y bilateral
resulta ser la que considera a la concesión como producto de
un acto unilateral del poder público, es decir, de un acto de
superioridad o de supremacía, incapaz de generar derechos
del concesionario contra el concedente, lo cual implica que
este último, en todo momento, pueda restringir o revocar lo
concedido sin necesidad de indemnización

en el marco del Estado de derecho es inadmisible esta teoría
sobre la naturaleza de la concesión de servicio público, por-
que salvo alguna situación excepcional de emergencia a nadie
se le puede imponer unilateralmente, mediante un mandato
del poder pú-blico, la obligación de prestar un servicio
público, de satisfactor de una necesidad de carácter general.
existen partidarios de la teoria de la concesión de servicio público como
acto administrativo, con un enfoque distinto que no hablan de imposición
del servicio ni de carencia de derechos del concesionario, porque
soslayan o confieren poca relevancia a la naturaleza de las relaciones
previas y posteriores al acto mediante el cual se otorga la concesión, así
como del régimen jurídico regulador de las relaciones concedente-
concesionario-usuario, para poner el acento en el otorgamiento mismo de
la concesión que consideran como un acto administrativo y por ende
unilateral.

Como diferencias entre concesión y contrato, Gómez González señala
que la primera se otorga por la administración pública a un particular, a
instancia o solicitud de éste, y se regula unilateralmente
 por la ley; en tanto que el contrato se estipula entre la administración y el
particular, a propuesta de aquélla, y se regula (al menos en su aspecto
formal) por las cláusulas convenidas en él.
En nuestra opinión               la tesis de la concesión como acto
    administrativo tiene una falla ab initio, porque no puede existir la figura
    jurídica de la concesión sin, cuando menos, el consentimiento del
    gobernado concesionario; y el acto administrativo se produce sin el
    consentimiento del gobernado, por ser unilateral por antonomasia, como
    lo sostiene Guillermo Altamira:



El acta administrativo es una declaración jurídica unilateral y concreta de la
administración pública, en ejercicio de un poder legal, tendiente a realizar a producir
actos jurídicas creadres de situaciones jurídicas subjetivas, a la par que aplica el
derecho al hecho controvertido.529

La teoría de la concesión de servicio público como acto administra-tivo, es
decir, como acto unilateral, conduce a una concesión lanzada al vacío, porque
carecería de concesionario, lo cual es absurdo.
TESIS DE LA
CONCESIÓN
COMO ACTO
MIXTO
La teoría de la concesión de servicio. público como acto
mixto fue propuesta inicialmente por la doctrina
francesa, principalmente por André de Laubadere e Ives
Madiot, para este último la organización y el funcionamiento
del servicio público concedido son de naturaleza
reglamentaria, no así las ventajas logradas por el
concesionario como derivación de la concesión, las cuales
son de carácter contractual; con-orme a estas ideas, Madiot
explica:


 La teoría del acto mixto. postula una distinción entre las cláusulas del
 pliego de condiciones: algunas disposiciones poseen una naturaleza
 reglamentaria, y otras una naturaleza contractual, independientemente
 de las relaciones establecidas entre el concedente, el concesionario y los
 usuarios
la teoría de la concesión como acto mixto nos parece la
única aceptable, habida cuenta que ni el acto administrativo
ni el contrato -privado o administrativo- explican por sí solo
todos los aspectos del negocio concesional que en las
situaciones referidas a la organización y operación del
servicio público se manifiesta: como un acto unilateral de
poder público, y en otras, como las relativas a la duración
de la concesión y ventajas o utilidades del concesionario,
se proyecta como un contrato administrativo.
  Por consiguiente, la concesión de servicio público guarda
una doble naturaleza jurídica, por conformarse mediante un
acto mixto, en parte unilateral y, por tanto, a cargo
exclusivamente de la autoridad concedente; y en parte
contractual, a cargo del concedente y del concesionario,
con celebrantes de un contrato de derecho administrativo
ELEMENTOS DE LA CONCESIÓN DE SERVICIO
PÚBLICO

Como elementos indispensables de la concesión
del servicio público, podemos determinar al
concedente, al concesionario, al servicio pú-blico
concedido, y al acto mixto de la
concesión, integrado por el acto unilateral del
concedente y por el contrato administrativo
celebrado por éste y el concesionario.
A. EL CONCEDENTE

Para determinar cuál órgano del poder público es el competente, en cada
caso, para otorgar la concesión, conviene recordar que el servicio público
es, formal y materialmente, una creación de la ley que, en cada ocasión
determinará si su prestación la asume o no directa-mente el Estado; en
caso negativo, en opinión de Díez:

...habrá de ser el mismo legislador quien la otorgue en aquellos
supues-tos en que se dé al concesionario una exención en materia
impositiva, que es de competencia del legislador, porque implica una
modificación del principio de legalidad ante las cargas públicas. También
deberá inter-venir el legislador en caso de que la concesión se otorgue
para explotarla bajo el sistema de monopolio, ya que se afecta el principio
de la liber-tad de industria. La autorización legislativa se justifica, en
tonces, en vir-tud del principio según el cual la potestad de otorgar
exenciones y privilegios es una atribución del Congreso
a) Derechos del concedente

Como el Estado originariamente tiene atribuida la prestación del
servicio público, cuando otorga concesión a un gobernado para que
se haga cargo del mismo, conserva sus poderes de
control, vigilancia y fiscalización del funcionamiento del
servicio, que le permiten cerciorarse de que éste se presta en los
términos establecidos en la ley y en la concesión, aprobar las
tarifas aplicables, e imponer, en su caso, las sanciones a que se
haga acreedor el concesionario, incluida la decla-ración de
caducidad de la concesión.
Para garantizar la continuidad y permanencia del servicio público, el
concedente, en opinión de muchos autores, tiene el derecho de
requisar los bienes y derechos afectos a la concesión, en casos de
huelga o de paro patronal. Además tiene el derecho de reversión de
tales bienes y derechos, cuando así esté establecido, al extinguirse
la concesión
b) Deberes del concedente

Obligación del concedente es delegar al concesionario
las facultades indispensables para la prestación del
servicio público de que se trate, por el tiempo que dure
la concesión. Asimismo, el concedente debe
proporcionar la vigilancia policial que evite la
obstrucción del servicio por parte de terceros, así
como la competencia ilícita.
Por último, el concedente debe proteger al usuario del
servicio, exigiendo al concesionario el cumplimiento de
la generalidad, la uniformidad, la continuidad, la
regularidad y la permanencia del servicio, en los
términos de la normativa en vigor.
B. EL CONCESIONARIO

Las personas, tanto físicas como morales, pueden ser concesio-narias a
condición de satisfacer determinados requisitos, tales como tener capacidad
legal para obligarse, en el caso de las personas físicas, y estar constituidas
legalmente, en el caso de las morales. Además, es frecuente que la
concesión de servicio público sólo se otorgue a los nacionales, exigiéndose
en el caso de sociedades, cláusula especial de exclusión de extranjeros en
su escritura constitutiva.
El otorgamiento de concesión de servicio público no es privativo para la
empresa privada, porque lo mismo puede conferirse a la em-presa en mano
pública como lo acredita el caso de Teléfonos de Méxi-co, S. A. que cuando
tuvo el carácter de empresa de participación estatal era a la par
concesionaria del sevicio público telefónico
a) Derechos del concesionario

Entre otros, el concesionario tiene derecho a usar las
facultades y bienes que el conceden te debe poner a su
disposición en los términos señalados en la ley y en la
propia concesión, así como también tiene derecho de gozar
de las exenciones, franquicias y exclusividades establecidas
para el caso concreto.
Asimismo, tiene derecho el concesionario a obtener una
utilidad "justa y razonable", remuneradora de su actividad y
riesgo, mediante el cobro de una tasa por el uso del
servicio, en los términos de la tarifa aprobada para tal efecto
por la autoridad competente.
Figura también, entre los derechos del concesionario, el
ejercicio de los poderes de policía que le delegue el
concedente para exigir a los usuarios el cumplimiento de la
normativa del servicio. -
b) Deberes del concesionario

En primerísimo lugar, el concesionario tiene la obligacion de prestar el servicio
con la generalidad,          uniformidad, continuidad y
permanencia, en los términos establecidos en la ley y en la propia
concesión, así como de acatar las modificaciones a la normativa del
servicio, realizadas legalmente por la concedente.
Si la concesión incluye cláusula de reversión, el concesionario está obligado a
no gravar ni enajenar los bienes afectos a la concesión sin autorización de la
concedente, a quien deberá entregados, a su ven-cimiento porque pasan a ser
de su propiedad, a partir de ese momento.
El incumplimiento de las obligaciones del concesionario dan lugar a la
aplicación de sanciones en los términos previstos en la normativa vigente, que
pueden llegar a la requisa del servicio, caducidad de la concesión, reversión de
los bienes y multa.
C. EL SERVICIO PÚBLICO CONCEDIDO

Desde luego, no puede otorgarse concesión para la prestación de todo servicio
público. En México, de conformidad con el párrafo sexto del artículo 27 y con el
párrafo cuarto del artículo 28 constitucional, los servicios públicos de suministro de
energía eléctrica, de correos, de telégrafos y de ferrocarriles, no pueden ser objeto de
concesión, por estar reservados a la gestión directa del Estado.
Como acto mixto, la concesión de servicio público es, en parte, un acto unilateral del
concedente, realizado con base en el principio intuitu personae -la concesión se
otorga en atención a la persona del concesionario, por cuya razón no puede
transferirse sin la autoriza-ción del concedente-, mediante el cual se regula la
organización y la operación del servicio; esta regulación no debiera tener mayor
varia-ción si el servicio fuese prestado directamente por la administración.
Merced a la referida mixtura la concesión es, también en parte, un contrato
bilateral, sinalagmático, conmutativo, y de derecho público, relativo a la
duración y a las ventajas, franquicias y exclusividades con-feridas al
concesionario.
El referido contrato es bilateral porque tiene como partes al concedente y al
concesionario, es sinalagmático habida cuenta que obliga a ambas
partes, es conmutativo por ser ciertas las prestaciones impuestas a los
contratantes, quienes quedan en posibilidad de apreciarlas, aun cuando no
en todos los casos, en forma fija; su base es la buena fe de las partes, y se
rige por un régimen exorbitante del dere-cho privado.
La concesión de servicio público, sólo puede versar sobre el servicio público
propiamente dicho, por ser el único atribuido al Estado o al municipio; por
tanto, no se puede referir al servicio público impropio o virtual, por no tenerlo
atribuido y no ser posible delegar o concesionar lo que no se encuentra en el
ámbito de las propias atribuciones
Por su naturaleza, la concesión de servicio público es temporal, sin que pueda
ser a perpetuidad porque ello implicaría, desde el momen-to de su
otorgamiento, la transferencia definitiva de las actividades concesionadas
que, por tal razón saldrían de la esfera del poder pú-blico para ingresar al
ámbito privado, significarían una renuncia del Estado a tales actividades y
privarían al servicio de su carácter público propiamente dicho, lo cual sería un
procedimiento absurdo para lle-gar a tales resultados.
Sólo es utilizable la concesión para servicios públicos que no implican ejercicio
de potestad o soberanía, porque en tales casos, como los de tránsito y de
seguridad pública, son gestionados directa-mente, bien por el Estado, ya por el
municipio

Es recomendable la concesión para servicios públicos onerosos y uti
singuli, por tener previsto el cobro de una tasa por la utilización del
servicio, para remuneración del concesionario. Tratándose de servi-cios
públicos gratuitos y uti universo, si se pretende prestar el servicio mediante la
actividad de particulares, es más práctico recurrir a la locación o a la gestión
interesada, como formas de gestión adecuadas a ese tipo de servicios.
LA TEORÍA
DE LA
IMPREVISIÓ
N
La moderna teoría de la imprevisión cobra impulso
a consecuencia de la Primera Guerra Mundial
(1914-1918) y retoma como punto de partida para
su desarrollo la llamada cláusula rebus sic
stantibus, epítome o resumen de "contractus qui
habent tractum successivum veldependentiam de
futuro rebus sic stantibus intelliguntui' traducible
como "todo contrato de tracto sucesivo o
dependiente de lo futuro, lleva implícito que su
cumplimiento sólo es exigible mientras las cosas
sigan siendo iguales"
Se presume que los contratantes sólo están dispuestos a mantener y
cumplir las obligaciones contraidas mientras no cambien las
circunstancias en que contrataron.335

Como se recordará, la prestación del servicio público bajo el régi-men
de concesión se realiza a riesgo y ventura del concesionario, por lo que
la teoría de la imprevisión trata de validar una excepción a tal
principio, como sugiere Recaredo Fernándcz de Velasco, cuando
ex-presa:

Que el servicio público se expresa a riesgo y ventura del concesionario
significa que, en tanto aquélla se mantenga, subsistirán las
circunstan-cias y condiciones económicas en que fue convenida, salvo
aquellos casos excepcionales en que se imponga cierta variación
(Teoría de la imprevisión)
.Respecto de esta teoría. la Quinta Conferencia Interamericana de
Abogados, realizada en Lima en 1947, aprobó la siguiente resolución:

  1 Que la teoría del riesgo imprevisible que se aplica a la concesión de
servicios públicos, es también de aplicación a los demás contratos
admi-nistrativos, particularmente en los de obras públicas y de suministro.
2 Que si en ocasión de sobrevenir hechos extraordinarios que alteren las
circunstancias de la relación obligacional, independientes de la vo-luntad de
las partes e imprevisibles, que subviertan la economía del con-trato, el
contratante no deja de cumplir con la obligación contraida, tiene derecho a
exigir que la administración cubra total o parcialmente los aumentos
producidos, conforme a los principios de la equidad.
3 Que debe, por consiguiente, incluirse en la legislación normas que permitan
en los contratos a largo plazo la aplicación de la teoría de la imprevisión, a fin
de reajustar el orden jurídico a la realidad y evitar así la grave lesión que
importaría para una de las partes mantener en esta emergencia la
inflexibilidad de los contratos.


4 Que el mecanismo correctivo que se prevea en estos casos, debe
contemplar un reajuste equitativo por revisión administrativa, con recur-so
ante el Poder Judicial, que comprenda las variaciones en más en los precios
de los bienes y servicios.
 eltranscurso del pla-zo de vigencia de la
 misma, pero existen otras causas que
 provocan la extinción, el incumplimi-ento de
 la administración concedente, el
 incumplimiento del concesio-nario, el común
 acuerdo del concedente y del
 concesionario, y la imposibilidad
 sobrevenida, que dan lugar a otras formas
 extintivas de la concesión, como la
 revocación, el rescate, la caducidad, la
 rescisión y la supresión del servicio.
  A. EL TRANSCURSO DEL PLAZO
origina la extinción normal e iPso jure de la concesión, sin
   perjuicio de que pueda otorgarse una prórroga. Vencido
   el término, el concesionario podría continuar con la
   realización ordinaria de las actividades de prestación del
   servicio público.
B. LA REVOCACIÓN
esta forma de extinción nó podrá decretada la conceden
   te, pero sí demandada también lo puede hacer un
   tercero interesado- ante tribunal
   competente, adminis-trativo o judicial según la
   legislación respectiva
 C. EL RESCATE
el rescate es una modalidad de la revocación efectuada
   por motivos de oportunidad y conveniencia, mediante
   una resolución unilateral de la conceden te que extingue
   la concesión de servicio público, en ejercicio de facultad
   otorgada por la ley o la propia concesión, sin que el
   concesionario haya dado motivo para ello.
  D. LA CADUCIDAD
viene a ser otra forma de extinción anticipada de la concesión,
   cuya imposición exige notificación previa al concesionario y
   respeto a su derecho de audien-cia. A la sanción de caducidad
   de la concesión de servicio público se puede agregar, en favor
   de la nación, la pérdida parcial o total de los bienes reversibles.
 E. LA RESCISIÓN
De común acuerdo, concedente y concesionario pueden convenir
   la rescisión de la concesión, sin responsabilidad para ninguno
   de ellos, por muy variados motivos como pueden ser los de
   fuerza mayor, y de imposibilidad sobrevenida, entre otros, lo
   que representa otra manera de extinguir la concesión de
   servicio público.
 F. LA SUPRESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO
Cuando deja de existir la necesidad de carácter general que
   generó el establecimiento del servicio público, desparece su
   objeto y, por consiguiente, deja de tener sentido su prestación,
   por cuya razón procede la supresión del servicio y, por ende, la
   extinción de la correspondiente concesión.
 G. OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA
  CONCESIÓN
La renuncia, la quiebra o la muerte del concesionario
  constituyen otras causas de extinción de la concesión de
  servicio público, traduci-bles en algunas de las formas de
  extinción de tal concesiones que ya hemos visto, como
  la rescisión de común acuerdo y la
  caducidad, prin-cipalmente. En el caso de la muerte del
  concesionario, existe la posibi-lidad de que los derechos
  concesionales se adjudiquen a los herederos.
 H. LA REVERSIÓN
Independientemente de la causa y de la manera o forma
  de extin-guirse una concesión, cuando ello ocurra puede
  operar la reversión, entendida como transferencia a favor
  del concedente, de la propiedad de los bienes y
  derechos afectos a la concesión, de acuerdo a lo
  dis-puesto en la misma y en la ley.
a)   Bienes sujetos a reversión
 resulta indispensable que el concesionario aporte y organice un conjunto
     mínimo de bienes y derechos previstos en la propia con-cesión e
     identificados con precisión en actas oficiales en que partici-pan
     concedente y concesionario; tales bienes y derechos quedan afectos a la
     concesión y, cuando ésta se extingue, revierten en favor del primero.
b) Situación jurídica de los bienes sujetos a reversión
Acerca de la"situaciónjurídica de estos bienes, durante la vigencia de la
   concesión, existen varios criterios doctrinales, de ellos sólo men-cionaremos
   los dos más característicos, en nuestra opinión; según el primero, tales
   bienes pasan a ser propiedad del concedente desde el momento de su
   afectación al servicio público, con el argumento de que en su momento
   fatalmente revertirán a su patrimonio
.
e) Indemnización en la reversión
La reversión de bienes afectos a la concesión del servicio público se
efectúa sin indemnización en el caso de vencimiento del plazo previsto, y
también en el de caducidad cuando se impone como san-ción por falta
grave, como las cuales, por ceder, hipotecar, enajenar o de alguna manera
gravar la concesión, o algunos de sus derechos, o los bienes afectos al
servicio público, a algún gobierno o Estado extranjeros, o por admitirlos
como socios en la empresa concesionaria; o por proporcionar al enemigo,
en caso de guerra internacional, alguno de los elementos disponibles con
mo-tivo de la concesión, o por cambio de la nacionalidad mexicana

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La concesión del servicio público

  • 1.
  • 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS El negocio concesional es de antiguas raíces, algunos historiadores lo identifican con el precarium romano, originalmente gratuito y conforme al cual se otorgaba en préstamo la ocupación de un predio, mas no su dominio ni su posesión; el concedente podía revocado a discreción ya la muerte del precarista, los bienes regresaban al concedente ipso jure, habida cuenta que los descendientes del precarista carecían de derechos hereditarios respecto de los mismos.
  • 3. DIVISIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LA CONCESIÓN Genéricamente, la figura jurídica de la concesión comprende actos de diversa índole encaminados a otorgar o transferir derechos a sus beneficiarios, por lo cual conviene dividirla y clasificarla para lograr su mejor entendimiento. A. DIVISIÓN En atención al concedente, las concesiones se pueden dividir en administrativas y en mercantiles, las primeras son las otorgadas por la administración pública, las segundas las que confieren los particulares. En razón de los derechos sobre los que versan, las concesiones se pueden separar en constitutivas y en traslativas; por las primeras, la administración pública otorga al concesionario un derecho o un poder específico que antes no tenía, como en el caso típico de concesión de uso de un bien del dominio público, en el que se constituye un derecho para que el concesionario use o goce dicho bien. Las segundas, en cambio, transfieren al concesionario derechos propios de la administración pública, como ocurre en la concesión de servicio público y en la de obra pública.
  • 4. B. CLASIFICACIÓN a) De las administrativas Por cuanto ve a su objeto, las concesiones administrativas se pueden agrupar en las de servicio público, las de obra pública y las de uso de bienes dominiales; las primeras tienen por objeto satisfacer necesidades de carácter general, las segundas tratan de satisfacer una necesidad pública; las últimas, en cambio, pretenden primordialmente satisfacer la necesidad privada o el interés privado del concesionario. b) De las mercantiles A la luz de su naturaleza jurídica, la concesión mercantil es considerada como: - Compraventa especial - Compraventa con carga - Venta con monopolio - Venta con suministro - Licencia de marca.
  • 5. LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA Después de haber hecho la división de las concesiones y con base en la clasificación de las administrativas, podemos referirnos a estas últimas,como las relativas a la transferencia a particulares del desempeño de actividades propias de la Administración pública, o a la constitución a favor de ellos de derechos o poderes previstos en el ordenamiento jurídico, de los que antes carecían. Acerca de este punto, Serra Rojas explica: La concesión administrativa es un procedimiento discrecional eficaz dentro de la estructura de la sociedad moderna, para entregar a los particulares Ciertas actividades o la explotación de bienes federales que el Estado no está en condiciones de desarrollar por su incapacidad econó-mica, o porque así lo estima útil o conveniente, o se lo impide su propia organización.
  • 6. LA DESCONCENTRACIÓN POR COLABORACIÓN El cúmulo de atribuciones del Estado contemporáneo es de tal mag-nitud que torna difícil su desempeño con el exclusivo empleo de sus propios medios y recursos, de lo cual se deriva la delegación o descen-tralización de sus actividades en favor de particulares, sin que ello signifique renuncia o abandono de tales tareas, porque las atribuciones de que derivan le siguen asignadas, lo cual impide a los particulares realizarlas sin su previa delegación, mediante alguno de los mecanismos cuyas características -salvo las de la concesión-
  • 7. DEFINICIÓN DE LA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO Como un mecanismo de la delegación denominada descentralización por colaboración, la concesión de servicio público implica el sometimiento del concesionario al control y a la vigilancia de la administración pública, porque dicha descentralización, como apunta el maestro Cabino Fraga, viene a ser una de las formas del ejercicio privado de las actividades públicas y se caracteriza por no constituir parte integrante de la referida administración, ya que se efectúa mediante la colabora-ción de organismos privados "que descargan a la administración de una parte de sus tareas sin atenuar de manera apreciable su energía y su autoridad sobre los administrados".
  • 8. la concesión de servicio público Se puede entender como la cesión temporal de su prestación, hecha por la Administración pública en favor de un particular, a efecto de que éste se encargue de ella, sometido a la regulación, control y vigilancia del poder de policía. Sobre esta figura jurídica, Ceorges Vedel define: La concesión de servicio público es un procedimiento por el cual una persona pública, llamada concedente, confía a una persona, física o moral, llamada concesionario, el cuidado de manejar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, mediante una remuneración que consiste habitualmente en las cuotas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio.
  • 9. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO Muy debatida ha sido la naturaleza jurídica de la concesión de servicio público, en torno a la cual inicialmente se inscribieron dos criterios antagónicos, ambos reflejados fuertemente tanto en la doctrina como en el derecho positivo y en la jurisprudencia; conforme a uno de tales criterios se trata de un acto administrativo, en cambio, la tesis contraria la considera como un contrato. Posteriormente surgió una tercera in-terpretación, conciliadora de las dos anteriores, que asigna a la conce-sión de servicio público la calidad de acto mixto. A. Tesis contractual de la concesión de servicio público Para quienes sostienen la teoría contractual, acerca de la naturale-za jurídica de la concesión de servicio público, ésta no es otra cosa que un contrato celebrado entre la Administración pública concedente y la persona física o moral concesionaria, en 'cuya virtud esta última se encarga de la prestación de un servicio pÚblico propiamente dicho
  • 10. un modo de gestión de naturaleza contractual, en virtud del cual una persona extraña al concedente aporta los medios financieros indispensables para la implantación de una actividad de la competencia de la administración pública, realiza obras e instalaciones necesarias a dicho fin, y presta al público el correspondiente servicio durante el periodo estipulado, sometiéndose para ello a los reglamentos generales estable-cidos por la propia administración y percibiendo de los usuarios una contraprestación económica que le permite amortizar su desembolso inicial y cubrir los gastos de conservación y explotación con el proceden-te beneficio industrial, revertiendo en 'forma gratuita a la administra-ción, al término del contrato, todos los elementos materiales afectos al mismo la tesis contractual de la concesión del servicio público no es homogénea, por cuya razón se pueden distinguir dentro de ella dos versiones, una -la vertiente civilista-interpreta a la concesión como un contrato de derecho privado; la otra -la corriente administrativista- considera al negocio concesional como un contrato de derecho público.
  • 11. a) Contrato de derecho privado En el siglo XIX cobró auge la versión civilista de la teoría contractual de la concesión de servicio público, basada en el actualmente descar-tado principio de la doble personalidad del Estado. Conforme a dicha versión civilista, el ente estatal concedente, en su carácter de persona jurídica privada, y el particular concesionario, actuando ambos en el ámbito del derecho privado, celebraban un contrato para que la pres-tación del servicio público quedase a cargo del particular. En Francia, su país de origen, la tesis de la concesión de servicio público como contrato de derecho privado fue objetada desde su lanza-miento principalmente por dos motivos, el primero consistente en la falta de libertad en la convención, y el segundo fundado en su incapacidad para explicar los aspectos relativos a los efectos respecto de terceros ajenos a las partes contratantes, como son en este caso los usuarios, respecto de los cuales surte efectos la concesión mencionada. La objeción de la falta de libertad en la convención se trató de re-solver con el argumento de que el contrato privado en cuestión era de adhesión, con lo cual se pretendió explicar el por qué la parte conce-dente imponía las cláusulas fundamentales del contrato, lo cual no satisfizo a muchos autores, quienes advirtiéron que se trataba de dis-posiciones contenidas en un ordenamiento jurídico preexistente.
  • 12. En cuanto a los terceros ajenos a las partes contratantes, la obje-ción a la tesis de la concesión como contrato de derecho privado se fun-dó en el viejo axioma jurídico "Las convenciones sólo producen efec-tos entre los contratantes, sin perjudicar ni beneficiar a terceros", que el siglo pasado recogió el Código de Napoleón y, en su artículo 1,119 estableció dos principios: "No se puede, en general, obligarse en su propio nombre más que para sí mismo" y "No se puede, en general, es-tipular en su propio nombre más que para sí mismo". Francois Lau-rent, los apoya al decir: Cuando yo estipulo de usted alguna cosa para un tercero el convenio es nulo, porque el tercero no puede adquirir ningún derecho en virtud de un convenio al cual es extraño, pues nadie es acreedor sino por su volun-tad, como nadie es deudor sino por su consentimiento. Por su parte el es-tipulante no adquiere ningún derecho por la estipulación que hace para un tercero, porque el que promete no se obliga respecto del estipulante, y éste no tiene ninguna acción en virtud de dicha estipulación
  • 13. Las limitaciones impuestas a los efectos de las estipulaciones por otro son objeto de las excepciones señaladas en el artículo 1,121 del Código Civil francés: "Se puede estipular en beneficio de un tercero cuando tal es la condición de una estipulación que se hace para sí mis-mo, o de, una donación que se hace a otro", Para rechazar la tesis de la " naturaleza jurídica contractual de la concesión Para abundar en sus razonamientos contra esta teoría acerca de la naturaleza de la concesión de servicio público, Díez hace notar que no es posible considerar como contractual el acuerdo de voluntades entre el conceden te y el concesionario a que se refiere, dado su objeto, con-sistente en la organización y operación de un servicio público cuyo dominio permanente debe conservar la administración pública, me-diante el establecimiento de sus reglas que constituyen la llamada ley del servicio. Finalmente, el desplome del principio de la doble personalidad del Estado produjo a su vez el debilitamiento y abandono de esta co-rriente de la tesis contractualista de la concesión de servicio público, a cuyo otorgamiento el Estado concurre investido de una superioridad tal sobre el concesionario, que descarta rotundamente toda posibili-dad de igualdad entre las partes.
  • 14. b) Como contrato de derecho público Sin duda, la versión m,as aceptada de la t,esis contractualista de la concesión del servicio público, es la del contrato de derecho público, conforme a la cual dicha concesión es un contrato administrativo cuyas características, según Jeze, se pueden resumir en las siguientes: 1 Su objeto consiste en la operación de un servicio público; 2 es a riesgo y ventura del concesionario; 3 la remuneración consiste en el cobro a los usuarios de una cuota por el uso del servicio; 4 su duración, en principio, debe prolongarse lo suficiente como para recuperar la inversión; 5 queda sujeto a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado.
  • 15. La concesión es un acto jurídico del derecho público, por el cual el concedente delega en el concesionario un poder jurídico sobre una manifestación de la actividad administrativa, con el fin de que realice, por propia cuenta y riesgo, bajo el contralor del concedente, el servicio público concedido Respecto de la definición anterior, a nombre de la comisión redac-tora respectiva, el profesor Benjamín Villegas Basavilbaso argumentó que la concesión no puede ser un contrato de derecho privado, sino de derecho administrativo, por tratarse de un acto jurídico complejo, generador de situaciones jurídicas disímbolas: legal o reglamentaria una, contractual de derecho administrativo la otra; en suma, un acto de imperio y de gestión
  • 16. Explica la comisión redactora de referencia, en la exposición de motivos respectiva, que la delegación implícita en la concesión no sig-nifica que el concedente renuncie a sus facultades, porque únicamen-te delega al concesionario las indispensables para la prestación del ser-vicio en la forma y términos determinados por él; y mantiene en todo momento sus poderes de intervención, control, dirección y hasta de prestación del servicio, que en todo momento conserva su carácter pú-blico, respecto del cual atribuye al concesionario un derecho personal, siempre temporal.
  • 17. La mencionada comisión redactora enfatiza que el poder conce-dente está facultado para modificar en todo momento el funciona-miento del servicio, imponer sanciones al concesionario -incluida la caducidad de la concesión-, asumir la prestación directa del servicio. Subraya, asimismo, que la situación legal o reglamentaria de la concesion tiene por objeto regular el servicio de forma tal que funcione de manera regular y continuasión y que sea mejorado mediante nuevas nor-mas, como si la Administración pública lo manejase directamente, porque la concesión debe subordinarse a las necesidades del mejor servicio.
  • 18.
  • 19. Totalmente contrapuesta a la tesis contractual y bilateral resulta ser la que considera a la concesión como producto de un acto unilateral del poder público, es decir, de un acto de superioridad o de supremacía, incapaz de generar derechos del concesionario contra el concedente, lo cual implica que este último, en todo momento, pueda restringir o revocar lo concedido sin necesidad de indemnización en el marco del Estado de derecho es inadmisible esta teoría sobre la naturaleza de la concesión de servicio público, por- que salvo alguna situación excepcional de emergencia a nadie se le puede imponer unilateralmente, mediante un mandato del poder pú-blico, la obligación de prestar un servicio público, de satisfactor de una necesidad de carácter general.
  • 20. existen partidarios de la teoria de la concesión de servicio público como acto administrativo, con un enfoque distinto que no hablan de imposición del servicio ni de carencia de derechos del concesionario, porque soslayan o confieren poca relevancia a la naturaleza de las relaciones previas y posteriores al acto mediante el cual se otorga la concesión, así como del régimen jurídico regulador de las relaciones concedente- concesionario-usuario, para poner el acento en el otorgamiento mismo de la concesión que consideran como un acto administrativo y por ende unilateral. Como diferencias entre concesión y contrato, Gómez González señala que la primera se otorga por la administración pública a un particular, a instancia o solicitud de éste, y se regula unilateralmente por la ley; en tanto que el contrato se estipula entre la administración y el particular, a propuesta de aquélla, y se regula (al menos en su aspecto formal) por las cláusulas convenidas en él.
  • 21. En nuestra opinión la tesis de la concesión como acto administrativo tiene una falla ab initio, porque no puede existir la figura jurídica de la concesión sin, cuando menos, el consentimiento del gobernado concesionario; y el acto administrativo se produce sin el consentimiento del gobernado, por ser unilateral por antonomasia, como lo sostiene Guillermo Altamira: El acta administrativo es una declaración jurídica unilateral y concreta de la administración pública, en ejercicio de un poder legal, tendiente a realizar a producir actos jurídicas creadres de situaciones jurídicas subjetivas, a la par que aplica el derecho al hecho controvertido.529 La teoría de la concesión de servicio público como acto administra-tivo, es decir, como acto unilateral, conduce a una concesión lanzada al vacío, porque carecería de concesionario, lo cual es absurdo.
  • 23. La teoría de la concesión de servicio. público como acto mixto fue propuesta inicialmente por la doctrina francesa, principalmente por André de Laubadere e Ives Madiot, para este último la organización y el funcionamiento del servicio público concedido son de naturaleza reglamentaria, no así las ventajas logradas por el concesionario como derivación de la concesión, las cuales son de carácter contractual; con-orme a estas ideas, Madiot explica: La teoría del acto mixto. postula una distinción entre las cláusulas del pliego de condiciones: algunas disposiciones poseen una naturaleza reglamentaria, y otras una naturaleza contractual, independientemente de las relaciones establecidas entre el concedente, el concesionario y los usuarios
  • 24. la teoría de la concesión como acto mixto nos parece la única aceptable, habida cuenta que ni el acto administrativo ni el contrato -privado o administrativo- explican por sí solo todos los aspectos del negocio concesional que en las situaciones referidas a la organización y operación del servicio público se manifiesta: como un acto unilateral de poder público, y en otras, como las relativas a la duración de la concesión y ventajas o utilidades del concesionario, se proyecta como un contrato administrativo. Por consiguiente, la concesión de servicio público guarda una doble naturaleza jurídica, por conformarse mediante un acto mixto, en parte unilateral y, por tanto, a cargo exclusivamente de la autoridad concedente; y en parte contractual, a cargo del concedente y del concesionario, con celebrantes de un contrato de derecho administrativo
  • 25. ELEMENTOS DE LA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO Como elementos indispensables de la concesión del servicio público, podemos determinar al concedente, al concesionario, al servicio pú-blico concedido, y al acto mixto de la concesión, integrado por el acto unilateral del concedente y por el contrato administrativo celebrado por éste y el concesionario.
  • 26. A. EL CONCEDENTE Para determinar cuál órgano del poder público es el competente, en cada caso, para otorgar la concesión, conviene recordar que el servicio público es, formal y materialmente, una creación de la ley que, en cada ocasión determinará si su prestación la asume o no directa-mente el Estado; en caso negativo, en opinión de Díez: ...habrá de ser el mismo legislador quien la otorgue en aquellos supues-tos en que se dé al concesionario una exención en materia impositiva, que es de competencia del legislador, porque implica una modificación del principio de legalidad ante las cargas públicas. También deberá inter-venir el legislador en caso de que la concesión se otorgue para explotarla bajo el sistema de monopolio, ya que se afecta el principio de la liber-tad de industria. La autorización legislativa se justifica, en tonces, en vir-tud del principio según el cual la potestad de otorgar exenciones y privilegios es una atribución del Congreso
  • 27. a) Derechos del concedente Como el Estado originariamente tiene atribuida la prestación del servicio público, cuando otorga concesión a un gobernado para que se haga cargo del mismo, conserva sus poderes de control, vigilancia y fiscalización del funcionamiento del servicio, que le permiten cerciorarse de que éste se presta en los términos establecidos en la ley y en la concesión, aprobar las tarifas aplicables, e imponer, en su caso, las sanciones a que se haga acreedor el concesionario, incluida la decla-ración de caducidad de la concesión. Para garantizar la continuidad y permanencia del servicio público, el concedente, en opinión de muchos autores, tiene el derecho de requisar los bienes y derechos afectos a la concesión, en casos de huelga o de paro patronal. Además tiene el derecho de reversión de tales bienes y derechos, cuando así esté establecido, al extinguirse la concesión
  • 28. b) Deberes del concedente Obligación del concedente es delegar al concesionario las facultades indispensables para la prestación del servicio público de que se trate, por el tiempo que dure la concesión. Asimismo, el concedente debe proporcionar la vigilancia policial que evite la obstrucción del servicio por parte de terceros, así como la competencia ilícita. Por último, el concedente debe proteger al usuario del servicio, exigiendo al concesionario el cumplimiento de la generalidad, la uniformidad, la continuidad, la regularidad y la permanencia del servicio, en los términos de la normativa en vigor.
  • 29. B. EL CONCESIONARIO Las personas, tanto físicas como morales, pueden ser concesio-narias a condición de satisfacer determinados requisitos, tales como tener capacidad legal para obligarse, en el caso de las personas físicas, y estar constituidas legalmente, en el caso de las morales. Además, es frecuente que la concesión de servicio público sólo se otorgue a los nacionales, exigiéndose en el caso de sociedades, cláusula especial de exclusión de extranjeros en su escritura constitutiva. El otorgamiento de concesión de servicio público no es privativo para la empresa privada, porque lo mismo puede conferirse a la em-presa en mano pública como lo acredita el caso de Teléfonos de Méxi-co, S. A. que cuando tuvo el carácter de empresa de participación estatal era a la par concesionaria del sevicio público telefónico
  • 30. a) Derechos del concesionario Entre otros, el concesionario tiene derecho a usar las facultades y bienes que el conceden te debe poner a su disposición en los términos señalados en la ley y en la propia concesión, así como también tiene derecho de gozar de las exenciones, franquicias y exclusividades establecidas para el caso concreto. Asimismo, tiene derecho el concesionario a obtener una utilidad "justa y razonable", remuneradora de su actividad y riesgo, mediante el cobro de una tasa por el uso del servicio, en los términos de la tarifa aprobada para tal efecto por la autoridad competente. Figura también, entre los derechos del concesionario, el ejercicio de los poderes de policía que le delegue el concedente para exigir a los usuarios el cumplimiento de la normativa del servicio. -
  • 31. b) Deberes del concesionario En primerísimo lugar, el concesionario tiene la obligacion de prestar el servicio con la generalidad, uniformidad, continuidad y permanencia, en los términos establecidos en la ley y en la propia concesión, así como de acatar las modificaciones a la normativa del servicio, realizadas legalmente por la concedente. Si la concesión incluye cláusula de reversión, el concesionario está obligado a no gravar ni enajenar los bienes afectos a la concesión sin autorización de la concedente, a quien deberá entregados, a su ven-cimiento porque pasan a ser de su propiedad, a partir de ese momento. El incumplimiento de las obligaciones del concesionario dan lugar a la aplicación de sanciones en los términos previstos en la normativa vigente, que pueden llegar a la requisa del servicio, caducidad de la concesión, reversión de los bienes y multa.
  • 32. C. EL SERVICIO PÚBLICO CONCEDIDO Desde luego, no puede otorgarse concesión para la prestación de todo servicio público. En México, de conformidad con el párrafo sexto del artículo 27 y con el párrafo cuarto del artículo 28 constitucional, los servicios públicos de suministro de energía eléctrica, de correos, de telégrafos y de ferrocarriles, no pueden ser objeto de concesión, por estar reservados a la gestión directa del Estado. Como acto mixto, la concesión de servicio público es, en parte, un acto unilateral del concedente, realizado con base en el principio intuitu personae -la concesión se otorga en atención a la persona del concesionario, por cuya razón no puede transferirse sin la autoriza-ción del concedente-, mediante el cual se regula la organización y la operación del servicio; esta regulación no debiera tener mayor varia-ción si el servicio fuese prestado directamente por la administración.
  • 33. Merced a la referida mixtura la concesión es, también en parte, un contrato bilateral, sinalagmático, conmutativo, y de derecho público, relativo a la duración y a las ventajas, franquicias y exclusividades con-feridas al concesionario. El referido contrato es bilateral porque tiene como partes al concedente y al concesionario, es sinalagmático habida cuenta que obliga a ambas partes, es conmutativo por ser ciertas las prestaciones impuestas a los contratantes, quienes quedan en posibilidad de apreciarlas, aun cuando no en todos los casos, en forma fija; su base es la buena fe de las partes, y se rige por un régimen exorbitante del dere-cho privado. La concesión de servicio público, sólo puede versar sobre el servicio público propiamente dicho, por ser el único atribuido al Estado o al municipio; por tanto, no se puede referir al servicio público impropio o virtual, por no tenerlo atribuido y no ser posible delegar o concesionar lo que no se encuentra en el ámbito de las propias atribuciones
  • 34. Por su naturaleza, la concesión de servicio público es temporal, sin que pueda ser a perpetuidad porque ello implicaría, desde el momen-to de su otorgamiento, la transferencia definitiva de las actividades concesionadas que, por tal razón saldrían de la esfera del poder pú-blico para ingresar al ámbito privado, significarían una renuncia del Estado a tales actividades y privarían al servicio de su carácter público propiamente dicho, lo cual sería un procedimiento absurdo para lle-gar a tales resultados. Sólo es utilizable la concesión para servicios públicos que no implican ejercicio de potestad o soberanía, porque en tales casos, como los de tránsito y de seguridad pública, son gestionados directa-mente, bien por el Estado, ya por el municipio Es recomendable la concesión para servicios públicos onerosos y uti singuli, por tener previsto el cobro de una tasa por la utilización del servicio, para remuneración del concesionario. Tratándose de servi-cios públicos gratuitos y uti universo, si se pretende prestar el servicio mediante la actividad de particulares, es más práctico recurrir a la locación o a la gestión interesada, como formas de gestión adecuadas a ese tipo de servicios.
  • 36. La moderna teoría de la imprevisión cobra impulso a consecuencia de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) y retoma como punto de partida para su desarrollo la llamada cláusula rebus sic stantibus, epítome o resumen de "contractus qui habent tractum successivum veldependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntui' traducible como "todo contrato de tracto sucesivo o dependiente de lo futuro, lleva implícito que su cumplimiento sólo es exigible mientras las cosas sigan siendo iguales"
  • 37. Se presume que los contratantes sólo están dispuestos a mantener y cumplir las obligaciones contraidas mientras no cambien las circunstancias en que contrataron.335 Como se recordará, la prestación del servicio público bajo el régi-men de concesión se realiza a riesgo y ventura del concesionario, por lo que la teoría de la imprevisión trata de validar una excepción a tal principio, como sugiere Recaredo Fernándcz de Velasco, cuando ex-presa: Que el servicio público se expresa a riesgo y ventura del concesionario significa que, en tanto aquélla se mantenga, subsistirán las circunstan-cias y condiciones económicas en que fue convenida, salvo aquellos casos excepcionales en que se imponga cierta variación (Teoría de la imprevisión)
  • 38. .Respecto de esta teoría. la Quinta Conferencia Interamericana de Abogados, realizada en Lima en 1947, aprobó la siguiente resolución: 1 Que la teoría del riesgo imprevisible que se aplica a la concesión de servicios públicos, es también de aplicación a los demás contratos admi-nistrativos, particularmente en los de obras públicas y de suministro. 2 Que si en ocasión de sobrevenir hechos extraordinarios que alteren las circunstancias de la relación obligacional, independientes de la vo-luntad de las partes e imprevisibles, que subviertan la economía del con-trato, el contratante no deja de cumplir con la obligación contraida, tiene derecho a exigir que la administración cubra total o parcialmente los aumentos producidos, conforme a los principios de la equidad. 3 Que debe, por consiguiente, incluirse en la legislación normas que permitan en los contratos a largo plazo la aplicación de la teoría de la imprevisión, a fin de reajustar el orden jurídico a la realidad y evitar así la grave lesión que importaría para una de las partes mantener en esta emergencia la inflexibilidad de los contratos. 4 Que el mecanismo correctivo que se prevea en estos casos, debe contemplar un reajuste equitativo por revisión administrativa, con recur-so ante el Poder Judicial, que comprenda las variaciones en más en los precios de los bienes y servicios.
  • 39.  eltranscurso del pla-zo de vigencia de la misma, pero existen otras causas que provocan la extinción, el incumplimi-ento de la administración concedente, el incumplimiento del concesio-nario, el común acuerdo del concedente y del concesionario, y la imposibilidad sobrevenida, que dan lugar a otras formas extintivas de la concesión, como la revocación, el rescate, la caducidad, la rescisión y la supresión del servicio.
  • 40.  A. EL TRANSCURSO DEL PLAZO origina la extinción normal e iPso jure de la concesión, sin perjuicio de que pueda otorgarse una prórroga. Vencido el término, el concesionario podría continuar con la realización ordinaria de las actividades de prestación del servicio público. B. LA REVOCACIÓN esta forma de extinción nó podrá decretada la conceden te, pero sí demandada también lo puede hacer un tercero interesado- ante tribunal competente, adminis-trativo o judicial según la legislación respectiva  C. EL RESCATE el rescate es una modalidad de la revocación efectuada por motivos de oportunidad y conveniencia, mediante una resolución unilateral de la conceden te que extingue la concesión de servicio público, en ejercicio de facultad otorgada por la ley o la propia concesión, sin que el concesionario haya dado motivo para ello.
  • 41.  D. LA CADUCIDAD viene a ser otra forma de extinción anticipada de la concesión, cuya imposición exige notificación previa al concesionario y respeto a su derecho de audien-cia. A la sanción de caducidad de la concesión de servicio público se puede agregar, en favor de la nación, la pérdida parcial o total de los bienes reversibles.  E. LA RESCISIÓN De común acuerdo, concedente y concesionario pueden convenir la rescisión de la concesión, sin responsabilidad para ninguno de ellos, por muy variados motivos como pueden ser los de fuerza mayor, y de imposibilidad sobrevenida, entre otros, lo que representa otra manera de extinguir la concesión de servicio público.  F. LA SUPRESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO Cuando deja de existir la necesidad de carácter general que generó el establecimiento del servicio público, desparece su objeto y, por consiguiente, deja de tener sentido su prestación, por cuya razón procede la supresión del servicio y, por ende, la extinción de la correspondiente concesión.
  • 42.  G. OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN La renuncia, la quiebra o la muerte del concesionario constituyen otras causas de extinción de la concesión de servicio público, traduci-bles en algunas de las formas de extinción de tal concesiones que ya hemos visto, como la rescisión de común acuerdo y la caducidad, prin-cipalmente. En el caso de la muerte del concesionario, existe la posibi-lidad de que los derechos concesionales se adjudiquen a los herederos.  H. LA REVERSIÓN Independientemente de la causa y de la manera o forma de extin-guirse una concesión, cuando ello ocurra puede operar la reversión, entendida como transferencia a favor del concedente, de la propiedad de los bienes y derechos afectos a la concesión, de acuerdo a lo dis-puesto en la misma y en la ley.
  • 43. a) Bienes sujetos a reversión resulta indispensable que el concesionario aporte y organice un conjunto mínimo de bienes y derechos previstos en la propia con-cesión e identificados con precisión en actas oficiales en que partici-pan concedente y concesionario; tales bienes y derechos quedan afectos a la concesión y, cuando ésta se extingue, revierten en favor del primero. b) Situación jurídica de los bienes sujetos a reversión Acerca de la"situaciónjurídica de estos bienes, durante la vigencia de la concesión, existen varios criterios doctrinales, de ellos sólo men-cionaremos los dos más característicos, en nuestra opinión; según el primero, tales bienes pasan a ser propiedad del concedente desde el momento de su afectación al servicio público, con el argumento de que en su momento fatalmente revertirán a su patrimonio .
  • 44. e) Indemnización en la reversión La reversión de bienes afectos a la concesión del servicio público se efectúa sin indemnización en el caso de vencimiento del plazo previsto, y también en el de caducidad cuando se impone como san-ción por falta grave, como las cuales, por ceder, hipotecar, enajenar o de alguna manera gravar la concesión, o algunos de sus derechos, o los bienes afectos al servicio público, a algún gobierno o Estado extranjeros, o por admitirlos como socios en la empresa concesionaria; o por proporcionar al enemigo, en caso de guerra internacional, alguno de los elementos disponibles con mo-tivo de la concesión, o por cambio de la nacionalidad mexicana