A psicografia como meio de prova

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
JOSÉ LINDOMAR DA COSTA JÚNIOR
A PSICOGRAFIA COMO MEIO DE PROVA NO TRIBUNAL DO JÚRI
FORTALEZA
2014

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Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Processual Penal.
Orientador: Prof. Dr. Samuel Miranda Arruda.
Fortaleza
2014

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação
Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
C839p Costa Júnior, José Lindomar da.
A psicografia como meio de prova no tribunal do júri / José Lindomar da Costa Júnior. – 2014.
62 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2014.
Área de Concentração: Direito Processual Penal.
Orientação: Prof. Dr. Samuel Miranda Arruda.
1. Processo penal - Brasil. 2. Espiritismo. 3. Prova (Direito) - Brasil. 4. Júri – Brasil. I. Arruda, Samuel Miranda (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
CDD 343.9

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Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Processual Penal.
Orientador: Prof. Dr. Samuel Miranda Arruda.
Aprovada em: ___/___/___
BANCA EXAMINADORA
______________________________________________
Prof. Dr. Samuel Miranda Arruda (Orientador)
Universidade Federal do Ceará – UFC
______________________________________________
Prof. Dr. Francisco Régis Frota Araújo
______________________________________________
Prof. Ms. Raul Carneiro Nepomuceno

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A Deus, pois sem Ele nada seria possível.
Aos meus queridos pais, amores eternos.

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AGRADECIMENTOS
A Deus, razão de tudo.
Aos meus pais, pelo amor incondicional.
À minha mãe, Amélia, pelos ensinamentos, por sempre me guiar no caminho do bem e pelo exemplo de honestidade e caráter.
Ao meu pai, Lindomar, in memorian, pela inspiração e confiança em minha capacidade de crescer como homem.
À toda minha família, base de minha formação, em especial aos meus irmãos, Alinne e Daniel, pela amizade e apoio em todos os momentos de minha vida; aos meus avós, Antonieta e Flávio, por exercerem o papel de segundos pais, colaborando, sobretudo com minha educação. Aos meus tios, padrinhos e primos, por fazerem parte dessa história.
À minha namorada, Mayara, pelo carinho e companheirismo.
À Universidade Federal do Ceará, por ter me possibilitado o contato com o universo acadêmico, em especial ao professor Samuel Miranda Arruda, por ter aceitado me orientar no presente trabalho e pela atenção despendida para viabilizar sua realização.
Aos colegas do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas – DNOCS, que me ofereceram a primeira oportunidade profissional e muito contribuíram para a minha formação pessoal.
Aos companheiros da 3ª Vara Criminal de Caucaia/CE, pelo aprendizado diário, tanto em conhecimentos da área jurídica, como de conduta profissional e, principalmente, pela amizade.
Por fim, mas não menos importante, aos meus amigos que, direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação e que de alguma forma contribuíram com a conquista deste objetivo.

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“Tudo reportamos ao que conhecemos e não compreendemos o que escapa à percepção dos nossos sentidos, mais do que o cego de nascença não compreende os efeitos da luz e a utilidade dos olhos.”
(Allan Kardec)

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RESUMO
Objetiva-se analisar a admissibilidade da psicografia como meio de prova no processo penal, observando-se especificamente sua aplicação no Tribunal do Júri. Inicialmente, realiza-se uma análise acerca do sistema probatório vigente no ordenamento jurídico brasileiro, com um conciso estudo sobre a teoria geral das provas, verificando-se a finalidade da prova no processo penal, seus princípios norteadores, os meios admitidos e proibidos, finalizando com uma breve explanação quanto aos sistemas de apreciação das provas. Em seguida, abordam-se os principais pontos relativos à psicografia e mediunidade, observando seus tipos, fazendo-se ainda uma breve análise histórica. Ademais, será dado especial enfoque à análise da grafoscopia como meio idôneo a demonstrar a autenticidade do documento psicografado e comprovar o seu caráter científico. Finalmente, expõem-se os principais argumentos defensivos e contrários à psicografia como prova a fim de demonstrar sua legitimidade e, por conseguinte, sua aplicação nos processos de competência do júri popular, sendo necessário apresentar as características e princípios constitucionais informadores deste procedimento, bem como breve exame dos principais casos concretos em que um documento psicografado foi admitido como prova no Tribunal do Júri.
Palavras chave: Direito Processual Penal. Provas. Psicografia. Tribunal do Júri.

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ABSTRACT
Objective is to analyze the admissibility of psychographics as evidence in criminal proceedings, specifically its application in the Jury Court. Initially, we make an analysis about the current evidential system in the Brazilian legal system, with a brief study of the general theory of evidence verifying the purpose of proof in criminal proceedings, its guiding principles, the allowed and forbidden ways, ending with a brief explanation as to the assessment of evidence systems. Then discuss whether the main points regarding the channeling and automatic writing, observing their types, still making a brief historical analysis. Moreover, special attention will be given to the analysis of graphoscopy as suitable means to demonstrate the authenticity of the document and psychographic prove, analyzing its scientific nature. Major defensive arguments for and against psychographics as evidence ultimately expose themselves to demonstrate their legitimacy and therefore its application in cases under the jury, being necessary to present the features and constitutional principles informants of this procedure as well as brief examination of the main concrete cases in which a document psychographic was admitted as evidence in Court Jury.
Keywords: Criminal Procedure. Proof. Psycographics. Jury Trial.

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SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 12
2. TEORIA GERAL DAS PROVAS ..................................................................................... 14
2.1. A prova no Direito Processual ........................................................................................ 14
2.2. A busca da verdade no processo penal .......................................................................... 16
2.3. Objeto e sujeito da prova ................................................................................................ 17
2.4. Classificação das provas .................................................................................................. 18
2.5. Ônus da prova .................................................................................................................. 18
2.6. Princípios da prova .......................................................................................................... 21
2.6.1. Princípio da autorresponsabilidade das partes ............................................................. 21
2.6.2. Princípio da comunhão da prova .................................................................................. 21
2.6.3. Princípio da audiência contraditória ............................................................................ 21
2.6.4. Princípio da oralidade ................................................................................................... 22
2.6.5. Princípio da concentração ............................................................................................. 22
2.6.6. Princípio da publicidade ................................................................................................ 23
2.6.7. Princípio do livre convencimento motivado ................................................................. 23
2.6.8. Princípio da não autoincriminação .............................................................................. 23
2.7. Fases do procedimento probatório ................................................................................. 23
2.8. Meios de prova e liberdade probatória.......................................................................... 24
2.9. Vedações probatórias ...................................................................................................... 26
2.9.1. Provas ilícitas ................................................................................................................. 27
2.9.2. Prova ilícita por derivação e a teoria dos frutos da árvore envenenada ..................... 28
2.9.3. Teoria da proporcionalidade ou da razoabilidade ........................................................ 29
2.9.3.1. Teoria da proporcionalidade aplicada pro reo ........................................................... 30
2.9.3.2. Teoria da proporcionalidade aplicada pro societate .................................................. 31
2.9.4. Teoria da exclusão da ilicitude da prova ...................................................................... 32
2.10. Prova emprestada .......................................................................................................... 33
2.11. Sistema moderno de avaliação de provas .................................................................... 33
2.11.1. Sistema da íntima convicção ....................................................................................... 34
2.11.2. Sistema da prova legal ................................................................................................. 35
2.11.3. Sistema da livre convicção .......................................................................................... 35

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3. A PSICOGRAFIA .............................................................................................................. 37
3.1. Considerações preliminares ............................................................................................ 37
3.2. A mediunidade e as espécies de médiuns ...................................................................... 39
3.2.1. Médiuns mecânicos ....................................................................................................... 40
3.2.2. Médiuns intuitivos ......................................................................................................... 40
3.2.3. Médiuns semimecânicos ................................................................................................ 41
3.2.4. Médiuns inspirados ........................................................................................................ 41
3.2.5. Médiuns de pressentimento ........................................................................................... 41
3.2.6. Médiuns especiais .......................................................................................................... 42
3.3. O aspecto científico da psicografia ................................................................................. 42
3.3.1. Breve histórico ............................................................................................................... 42
3.3.2. Perícia grafotécnica e psicografia ................................................................................ 44
4. A PSICOGRAFIA NO PROCESSO PENAL .................................................................. 47
4.1. Posicionamentos controvertidos quanto à admissibilidade da psicografia como prova no processo penal ......................................................................................................... 47
4.2 A carta psicografada como meio de prova ..................................................................... 50
4.3. A possibilidade de utilização da carta psicografa no Tribunal do Júri ...................... 52
4.3.1. Breves considerações sobre a instituição do Tribunal do Júri no Brasil .................... 52
4.3.2. Os princípios constitucionais do Tribunal do Júri ....................................................... 54
4.3.2.1. A plenitude de defesa ................................................................................................... 54
4.3.2.2. Sigilo das votações ...................................................................................................... 55
4.3.2.3. Soberania dos veredictos ............................................................................................. 55
4.3.2.4. Competência para julgamento de crimes dolosos contra a vida ................................ 56
4.3.3. Análise dos principais casos de aceitação da psicografia como prova no Tribunal do Júri ........................................................................................................................................... 56
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................. 59
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 61

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1. INTRODUÇÃO
A prova constitui elemento essencial para a dinâmica processual, pois é por meio dela que se torna possível a colheita de componentes que permitam comprovar a existência e a veracidade de um fato e influenciar no convencimento do julgador quando da aplicação do direito.
O processo penal, por sua vez, merece atenção especial, haja vista ser regido pelo princípio da busca da verdade real. Assim, a mera convenção entre as partes, como se dá no processo civil, não é suficiente para a aplicação do direito penal, em virtude dos bens jurídicos que tutela. Logo, faz-se necessária a real demonstração da verdade dos fatos, o que confere uma maior importância aos meios probatórios.
Em razão disso, o ordenamento jurídico brasileiro adota um sistema exemplificativo de produção de provas, permitindo-se que diversos meios sejam utilizados na instrução processual, previstos em lei ou não, desde que não ofendam normas de direito material e processual. É nesse tema que se discute a possibilidade ou não de uma carta psicografada ser utilizada como meio de prova.
O direito brasileiro já presenciou casos em que a psicografia foi aceita como meio de prova, sendo as cartas escritas pelo médium Chico Xavier, maior difusor da Doutrina Espírita no Brasil, as que mais se fizeram presentes nas demandas judiciais. Entretanto, o assunto gera discussões, dividindo a doutrina entre os que aceitam o documento como meio de prova legítima e os que o consideram como uma afronta aos princípios processuais constitucionais.
A psicografia, por ser manifestada de forma quase absoluta por médiuns espíritas, é vista como sendo um dogma, uma crença deste segmento religioso. Baseando-se nisso, inúmeros juristas clamam pela sua inaplicabilidade como prova, por desrespeitar, sobretudo, a laicidade do Estado brasileiro.
Por sua vez, diversos estudiosos que se debruçaram sobre a temática verificaram que a psicografia possui, primordialmente, um viés científico e, apoiando-se nesse entendimento, afirmam não haver impedimento para sua admissibilidade como meio idôneo de prova.
Porém, apesar da relevância do tema para a atualidade, sobretudo pela importância de se reconhecer a psicografia como um fenômeno científico e não apenas filosófico e religioso, raras foram as vezes que tal documento foi levado a juízo e, por conseguinte, não há

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jurisprudência formada e os estudos doutrinários ainda são bastante esparsos. Logo, a temática merece adequada atenção, razão pela qual é o objeto do presente trabalho.
Assim, visando demonstrar a possibilidade de admissão da psicografia como meio de prova no Tribunal do Júri, faz-se necessário analisar o sistema probatório vigente no direito brasileiro, que será tratado no primeiro capítulo. Será abordada a Teoria Geral das Provas, verificando-se a finalidade da prova, seus princípios norteadores, bem como os meios admitidos e proibidos e os sistemas de apreciação de provas.
No segundo capítulo, adentraremos no conceito de psicografia e mediunidade, da qual decorre a manifestação psicográfica. Serão abordados os tipos de psicografia e de médiuns e se analisará o histórico da psicografia. Dar-se-á, ainda, especial atenção à perícia grafotécnica como meio apropriado para a demonstração da autenticidade e comprovação da cientificidade do documento psicografado.
Por fim, o terceiro capítulo tratará das principais teses defensivas da aceitação da psicografia como prova penal, em confronto com os argumentos contrários, a fim de comprovar sua legitimidade. Aliado a isso, abordar-se-á a possibilidade de utilização das cartas no Tribunal do Júri, ocasião em que serão analisadas as principais características deste procedimento e os casos concretos nos quais a psicografia foi aceita, sedimentando, desta forma, o entendimento de que pode ser perfeitamente cabível a utilização desses documentos como prova ante o procedimento do júri popular.

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2. TEORIA GERAL DA PROVA
O termo prova deriva do latim probatio, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento. Provar é demonstrar a verdade a alguém em relação ao fato ocorrido.
O Dicionário Aurélio destaca, dentre outras, a seguinte acepção acerca do verbete “prova”:
1. Aquilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa; demonstração evidente. 2. Ato que atesta ou garante uma intenção, um sentimento; testemunho, garantia. [...] 15. Dir. Jud. Civ. e Pen. Atividade realizada no processo com o fim de ministrar ao órgão judicial os elementos de convicção necessários ao julgamento. 16. Dir. Jud. Civ. e Pen. Cada um dos meios empregados para formar a convicção do julgador. 18. Filos. O que leva à admissão de uma afirmação ou da realidade de um fato [...]. 1
O prestigiado mestre Fernando da Costa Tourinho Filho entende que “provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la.”2
Assim, provar é demonstrar incontestavelmente a veracidade de um fato arguido. Para tanto, necessário se faz a apresentação de elementos suficientemente capazes de atestar que tal fato realmente ocorreu.
2.1. A Prova no Direito Processual Penal
A importância da prova para o Direito consiste em formar o convencimento do juiz levando ao seu conhecimento os fatos sobre o qual versa determinado litígio, provando- lhe a existência. A finalidade das provas é, portanto, mostrar para o julgador o que realmente ocorreu, para que ele faça um juízo de valor e procure restaurar, na medida do possível, a verdade real.
1 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio Básico. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1988, p 535.
2 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 35. Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p 233.

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Desta forma leciona Cândido Dinamarco que, “na dinâmica do processo e dos procedimentos, prova é um conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento”. 3
Ainda conforme entendimento do professor Tourinho Filho, “entendem-se, também, por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio Juiz visando a estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos”. 4
É na fase de instrução probatória que o Ministério Público, em caso de ação penal pública, ou o querelante, ofendido na ação penal privada, terá a oportunidade de demonstrar a procedência da pretensão punitiva, ou seja, provando o que alegou na denúncia ou queixa, e o acusado, por sua vez, através da defesa técnica, terá a chance de demonstrar a improcedência da imputação deduzida na peça acusatória. 5
O mestre Guilherme de Souza Nucci entende que o termo “prova” possui três sentidos, quais sejam:
a) Ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de provas oferecidos, demonstrando a verdade de algum fato. 6
Reconhece-se, portanto, uma “concepção estática, que é a prova em si mesma; uma expressão dinâmica, através da instrução probatória, e uma feição dialética, com a submissão da prova à discussão processual e posterior valoração da sentença”. 7
Observa-se, desta maneira, que às partes de uma demanda judicial é concedido o direito de utilizarem-se dos meios disponíveis para “revelar” a verdade do que se alega, a fim de obter o convencimento daquele que vai julgar.
Assim, o direito à prova está intrinsecamente ligado ao desempenho do direito de ação e de defesa, sendo um verdadeiro direito subjetivo com vertente constitucional.
3 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual e Civil. V. III. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.43
4 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p 233.
5 LIMA, Marcellus Polastri. Curso de Processo Penal. 7. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 381.
6 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 488.
7 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 8. Ed. rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 388.

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A produção probatória, portanto, está intimamente ligada à noção de reconstrução dos fatos. Sendo impossível reconstruir exatamente o momento da prática criminosa, por meio das provas busca-se uma verdade provável, aproximada, do acontecido. Esta é a função primordial das provas.
2.2. A Busca da Verdade no Processo Penal
A busca da verdade é princípio norteador do processo. Tal elemento, contudo, assume aspecto distinto no processo penal daquele constante no processo civil. No Direito Processual Civil vigora a figura da verdade formal ou convencional, que seria um acordo surgido das manifestações formuladas pelas partes. Por sua vez, no Processo Penal, deve ser buscado o conhecimento dos fatos como realmente ocorreram, sendo o processo o instrumento de apreciação da verdade. Logo, no Processo Penal, deve se respeitar o princípio da verdade real. Assim esclarece Vicente Greco:
É princípio do processo penal, que interfere na garantia da ampla defesa, a aferição, pelo juiz, da verdade real, e não apenas da que formalmente é apresentada pelas partes no processo. O poder inquisitivo do juiz na produção das provas permite-lhe ultrapassar a descrição dos fatos como aparecem no processo, para determinar a realização ex officio de provas que tendam à verificação da verdade real, do que ocorreu, efetivamente, no mundo da natureza. Essa faculdade faz com que o juiz exerça, inclusive sobre a defesa, uma forma de fiscalização de sua eficiência, podendo destituir o advogado inerte ou determinar as provas para descoberta da verdade, ainda que sem requerimento do réu. No processo penal, o conteúdo da sentença deve, o mais possível, aproximar-se da verdade da experiência.8
Contudo, a busca da realidade dos fatos como realmente ocorreram na ocasião do crime é impossível de ser buscada. Assim, pretende-se, pela instrução probatória, o conhecimento de uma verdade mais próxima possível do acontecido, uma verdade provável.
Para Ada Pellegrini Grinover, a verdade não é absoluta; é antes, de tudo, uma verdade judicial, processualmente válida, que não pode ser obtida a qualquer preço. 9 Logo, não se deve falar em verdade real, mas sim em verdade processual.
8 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 75.
9 GRINOVER, Ada Pellegrini. As Provas Ilícitas na Constituição. In: TUBENCHLAK, James; BUSTAMANTE, Ricardo Silva de (Coords.). Livro de Estudos Jurídicos. V. 3, Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos, 1991, p. 21.

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Assim, por meio deste princípio, as partes devem procurar, utilizando-se de todos os meios possíveis, a demonstração da verdade, de modo que as alegações suscitadas permitam uma verificação mais aproximada possível da verdade real, que é o objetivo do processo.
2.3. Objeto e sujeito da prova
Todos os fatos cuja veracidade as partes pretendem demonstrar por entenderem necessário para a formação do convencimento do magistrado podem ser objeto de prova. O objeto é, portanto, aquilo sobre o que o juiz deve ter suficiente conhecimento para resolver a demanda.
Para Manzini, “objeto de prova são todos os fatos, principais ou secundários, que reclamem apreciação judicial e exijam comprovação”. 10
Contudo, importante salientar que somente os fatos relevantes, pertinentes ao processo, é que devem ser objeto de prova. Fatos impertinentes, quais sejam, aqueles que não possuem o condão de sedimentarem o convencimento do juiz, devem ser recusados, levando em consideração a sua inutilidade para o desfecho da ação.
Ademais, cumpre ressaltar que somente os fatos que ensejam dúvida, isto é, que exijam comprovação, é que constituem objeto de prova. Nesse sentido, explica Manzini que “se um fato é evidente, não pode o Juiz desconhecê-lo, pois sua discricionariedade na valoração da prova se exercita no terreno da dúvida, não se podendo admiti-la no da certeza”.11
Assim, os chamados fatos notórios, aqueles considerados de conhecimento do homem comum, são dispensados de análise probatória. Ressalte-se, entretanto, que não se encaixam no conceito de fatos notórios aqueles relativos a uma comunidade específica, devendo, deste modo, serem nacionalmente conhecidos. Os fatos atuais também não devem ser considerados notórios do grande público, pois se deve considerar que o tempo faz com que a notoriedade se esmaeça.
Guilherme de Souza Nucci entende ainda que, dentro do conceito de notórios, situam-se os fatos “evidentes – extraídos das diversas ciências (ex.: lei da gravidade) - e os intuitivos – decorrentes da experiência e da lógica (ex.: o fogo queima)”. 12
10 MANZINI, Vincenzo apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 235.
11 Ibidem
12 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 494.

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Restam ainda dispensados de comprovação probatória os fatos que contêm uma presunção legal absoluta. Tais fatos, pela sua natureza, não comportam prova em sentido contrário. Como exemplo, podemos citar a inimputabilidade penal do menor de 18 (dezoito) anos, prevista no art. 228 da Constituição Federal.
2.4. Classificação das provas
Os elementos de prova são todos os fatos ou circunstâncias em que assenta o convencimento do magistrado.
As provas podem ser classificadas, tendo-se em vista o conteúdo ou objeto, como diretas ou indiretas, conforme se refiram ao próprio fato ou thema probandum, ou, então, a outro, mas que por ilação, levam ao fato probando. 13
Há ainda a classificação quanto ao sujeito, podendo a prova ser real ou pessoal. Como prova real, podemos mencionar aquelas que emergem do próprio fato, por exemplo, a mutilação de um membro ou a exibição de uma arma. Já prova pessoal é aquela declarada de forma consciente, com o fito de realçar a veracidade de um fato afirmado. Como exemplo, temos o interrogatório, o testemunho, o depoimento perante autoridade policial.
Quanto à forma como se apresenta, a prova pode ainda ser classificada em testemunhal, documental e material. A primeira é tida como a expressa afirmação de uma pessoa, independente, tecnicamente, de ser testemunha ou não, como no caso do interrogatório do acusado. A prova documental é o documento que irá condensar graficamente a manifestação de um pensamento, como as cartas, livros, ou mesmo um contrato. Por sua vez, a prova material simboliza qualquer elemento que corporifica a demonstração do fato, a exemplo do exame de corpo. 14
2.5 Ônus da Prova
A palavra ônus tem origem no latim – onus – e significa fardo, cargo, peso, imposição. O ônus da prova é, portanto, o encargo de provar. O doutrinador André Estefam o define como “o encargo processual acometido às partes, impondo-lhes provar determinado fato, sob pena de suportar uma situação processual adversa, desvantajosa”. 15
13 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 238.
14 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. cit., p. 391.
15 ESTEFAM, André. Provas e Procedimentos no Processo Penal. São Paulo: Damásio de Jesus, 2008, p. 27.

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Júlio Fabrini Mirabete entende que:
Ônus da prova é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. 16
Assim, o ônus da prova refere-se à necessidade da parte de ver suas alegações acolhidas pelo juiz. É a imprescindibilidade de provar o que foi alegado, sob pena de ter seu pleito rejeitado pelo julgador. Deste modo, é também um interesse, pois à parte interessa ter sua pretensão acolhida em juízo.
Uma questão importante quanto ao ônus probatório deve ser suscitada: trata-se de uma faculdade e não uma obrigação. Camargo Aranha nos apresenta um ensinamento de Friedrich Lent, em que faz uma distinção entre ônus e obrigação:
A diferença essencial entre ônus da prova e obrigação está, pois, no meu entender, na circunstância de que o adimplemento do ônus é deixado livremente à vontade da parte onerada ao contrário do que ocorre com a obrigação, qualquer que seja a reação provocada por seu inadimplemento. Pertence, pois, à essência da obrigação a necessidade de ser cumprida. [...] Disto resulta que, enquanto o não cumprimento do ônus não se apresenta como ato contra o direito, visto que o comportamento da parte é deixado à sua escolha, o inadimplemento de uma obrigação é fato em contradição com a ordem jurídica e importa em consequências adequadas. 17
Observa-se, assim, que o ônus da prova não é um dever imposto às partes. A não produção de provas não acarreta uma sanção autônoma, não sendo, assim, uma obrigação. Contudo, importante salientar, como já dito anteriormente, que as partes interessadas em demonstrar ao juiz a veracidade de um fato alegado possuem o dever processual de fazê-lo, pois, caso contrário, haveria uma sanção processual, consistente em perder a causa. 18
No processo penal, como regra, o ônus da prova é da acusação. Assim dispõe o art. 156 do Código de Processo Penal, in verbis:
16 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18. Ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007, p. 258.
17 LENT, Friedrich apud ARANHA CAMARGO, Adalberto José Q. T. de. Da Prova no Processo Penal. 6ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 9.

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Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes, de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. 19
A regra concernente ao onus probandi é regida pelo princípio actori uncumbit probatio ou onus probandi incumbit ei qui asserit. Ou seja, deve incumbir-se da prova o autor da tese levantada. 20
Assim, a acusação, ao alegar um fato em juízo, tem o dever legal de prová-lo, pois, do contrário, restará prejudicada sua objeção. No entanto, tem prevalecido na atualidade o entendimento de que pode o réu chamar para si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que ocasionará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade.
Entretanto, o ônus da prova da defesa não pode ser considerado de maneira absoluta, em razão dos princípios da presunção de inocência e do in dúbio pro reo. Assim, caso em determinada situação a defesa quede inerte, tendo mínima atividade probatória e, ao final do feito, o magistrado se encontrar em dúvida, o infrator deve ser absolvido.
Quanto à iniciativa probatória do juiz, entende-se que o papel do magistrado é complementar. A lei lhe faculta a produção de provas quando ainda houver dúvidas sobre ponto importante para a formação de seu convencimento.
A produção de provas de ofício pelo juiz encontra respaldo na aplicação dos princípios da verdade real e do impulso oficial. Assim entende Tourinho Filho ao dizer que o magistrado “não se achando em presença de verdades feitas, de um acontecimento que se lhe apresente reconstruído pelas partes, está obrigado a procurar, por si mesmo, essas verdades”.21
Guilherme Nucci complementa, tratando do princípio do impulso oficial, que “o procedimento legal deve ser seguido à risca, designando-se audiências previstas em lei e atingindo o momento culminante do processo, que é a prolatação da sentença”. 22
19 GRECO, Rogério. Vade mecum penal e processual penal. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014, p. 243.
21 Idem, p. 270.

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2.6. Princípios da prova
As provas são regidas por princípios diversos, destacando-se o da oralidade, da comunhão da prova, o da auto responsabilidade das partes, o do contraditório, o da concentração, da publicidade e do livre convencimento motivado.
2.6.1. Princípio da Autorresponsabilidade das Partes
Este princípio decorre do ônus da prova no que tange à responsabilidade de cada parte de assumir o encargo de demonstrar a veracidade do que foi alegado. Consequentemente, a parte assume também as consequências pela sua inatividade, erros e negligência.
2.6.2. Princípio da Comunhão da Prova
Uma vez produzida uma prova no processo penal, esta pode ser aproveitada tanto pela acusação como pela defesa e, obviamente, pelo juiz. Assim, explicita Marcellus Polastri Lima:
No processo penal, cada parte pode ter iniciativa da prova, mas uma vez a parte trazendo para os autos a sua respectiva prova, e sendo esta efetivamente produzida (dando-se a aquisição para o processo), existirá a sua comunhão, passando a prova a ser do processo e não mais da parte. 23
2.6.3. Princípio da Audiência Contraditória
Este princípio prevê, no processo penal, a garantia a qualquer das partes o direito de se manifestar acerca de uma prova produzida pela parte contrária, podendo, até mesmo, produzir contraprova. A audiência é, portanto, bilateral, sendo o processo declarado nulo se uma das partes não estiver ciente ou não tiver oportunidade de se manifestar sobre prova produzida nos autos. 24
Assim explica Leandro Cadenas Prado:
23 LIMA, Marcellus Polastri. Op. cit., p. 407.
24 LIMA, Marcellus Polastri, loc.. cit.

22
É a base do princípio constitucional do contraditório (art. 5º, LV), prevendo que sempre que produzida uma prova, seja dada oportunidade de manifestação à outra parte, ainda que a produção tenha sido efetivada com base em determinação judicial ex officio.25
2.6.4. Princípio da Oralidade
No processo penal pátrio, a partir da reforma de 2008, passou a haver a predominância da prova falada. Nesse sentido, temos como exemplo os testemunhos, interrogatório do acusado, entre outros.
A oralidade já havia ganhado destaque no processo penal após sua previsão no art. 62 da Lei nº 9.099/95, sendo este um dos princípios norteadores dos procedimentos nos Juizados Especiais. Com a reforma de 2008, tal princípio passou a abranger também o procedimento comum, no qual passou a ser assegurado, como regra, a realização de alegações finais orais, ante o disposto no art. 403 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.
2.6.5. Princípio da Concentração
Partindo-se da premissa de que as provas a serem produzidas no processo devem ser preponderantemente faladas, percebe-se que o juiz que deverá proferir a sentença deverá ser o mesmo que fez a instrução probatória. Desta forma, na lição de Polastri Lima:
Tal princípio deflui do princípio da oralidade, partindo da necessidade de haver a concentração das provas em uma audiência, com celeridade na coleta das provas, havendo uma verdadeira procura pela imediação.26
Assim, tanto a concentração como a mediação levam, também, à adoção do princípio da identidade física do juiz.
25 PRADO, Leandro Cadenas. Provas Ilícitas no Processo Penal: Teoria e Interpretação dos Tribunais Superiores. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 6.

23
2.6.6. Principio da Publicidade
Assegurado em nossa Carta Magna, em seu art. 5º, LX, pelo princípio da publicidade tem-se que todo ato judicial é público, estando a produção das provas inclusa nesses atos. Como exceção, estão os processos que tramitam em segredo de justiça, em virtude de assim exigir o interesse público.
Tal princípio decorre do sistema acusatório, que exige que todos os atos sejam públicos, como garantia ao contraditório e à ampla defesa, bem como ao devido processo legal.
2.6.7. Princípio do Livre Convencimento Motivado
Tal princípio é reconhecido no item VII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal Brasileiro, e pelo mesmo é permitido ao magistrado liberdade para decidir, desde que o faça de forma motivada. 27
Aliado a isso, atente-se ao fato de que no sistema processual penal brasileiro não vigora o critério da prova tarifada. Assim, o julgador tem liberdade de valorar as provas de acordo com seu convencimento, desde que de forma motivada, considerando o que foi extraído dos autos.
2.6.8. Princípio da Não Autoincriminação (nemo tenetur se detegere)
Por meio deste princípio, se tem o entendimento que acusado não poderá ser obrigado a produzir prova que o incrimine. Não fica, assim, o réu obrigado a responder perguntas em sede de interrogatório, ou fornecer letra de próprio punho para prova pericial, entre outros.
2.7. Fases do Procedimento Probatório
O procedimento probatório é composto de quatro etapas, quais sejam: a) proposição; b) admissão; c) produção; d) valoração.
A primeira fase é o momento onde as partes requerem as provas que devem ser produzidas no decorrer do processo, ou mesmo juntam aos autos as provas pré-constituídas.

24
Como exemplo, podem ser citados o arrolamento das testemunhas de acusação na ocasião do oferecimento da denúncia ou queixa (art. 41 do CPP), ou das testemunhas de defesa na apresentação da sua resposta à acusação (art. 396-A do CPP).
Importante, salientar que essa oportunidade, em regra, não é preclusiva, nada impedindo que no curso do processo as partes requeiram a produção de provas, ou o magistrado determine a sua realização de ofício. 28
Posteriormente, é na etapa da admissão que o juiz autorizará a realização daquilo que foi requerido a título de prova, ou a introdução ao processo das provas pré-constituídas. Consequentemente, segue-se a fase de elaboração das provas requeridas e, por conseguinte, o direito de contraprova da parte contrária, em respeito ao princípio do contraditório.
Por fim, percorrida todas as fases da ação, tendo sido os autos devidamente instruídos, ocorrerá a etapa de valoração das provas. Esse momento normalmente é o da própria sentença, no qual o juiz apreciará cada prova produzida, conferindo-lhes o valor que julgar pertinente, em atenção ao seu livre convencimento motivado.
2.8. Meios de Prova e Liberdade Probatória
Todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para alcançar a verdade dos fatos no processo são meios de prova.
Para Nestor Távora, “os meios de prova são os recursos de percepção da verdade e formação do convencimento do magistrado”. 29
O princípio da busca da verdade no processo penal reflete diretamente na produção de provas. Na sua finalidade de reconstruir fatos pretéritos para dar embasamento ao magistrado na sua tomada de decisões, com a finalidade de fazer justiça, a atividade probatória pouco sofre limitações, sendo dada ampla liberdade às partes de utilizarem variados meios de prova.
É de se reconhecer, nos ordenamentos jurídicos, dois sistemas que tratam da aquisição probatória no processo: o sistema das provas taxativas e o das provas exemplificativas. Assim entende Marcellus Polastri Lima:
Existem dois critérios que regem a admissão e aquisição de provas, o chamado sistema de provas taxativas, onde só se podem ser utilizadas as provas previstas
29 Ibidem, p. 391.

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expressamente em lei, e o sistema das provas exemplificativas, ou seja, a lei processual indica as mais comuns, mas não fica a parte impedida de se utilizar de outra prova.30
No Brasil, foi adotado o sistema exemplificativo, em virtude do referido princípio da busca da verdade, permitindo-se que uma infinidade de meios de provas, ainda que não disciplinados em lei, possam ser utilizados, não havendo impedimento para a produção de provas além das indicadas no nosso Código de Processo Penal.
Nessa toada, corrobora Edilson Mougenot Bonfim:
O Código de Processo Penal estabelecia taxativamente os meios de prova admissíveis, no entanto, atualmente, aqueles que são regulados no diploma processual são apenas os utilizados de forma mais frequente, sendo um rol aberto, permitindo-se que as partes optem por meios não especificados em lei. 31
Assim, tanto é possível a utilização de meios probatórios disciplinadas na legislação processual, em seus artigos 158 a 250, que são as chamadas provas nominadas; como se pode ainda recorrer a meios não normatizados, que são as conhecidas provas atípicas ou provas inominadas.
Neste sentido, explica Vicente Greco Filho que outros meios de prova, porém, são admissíveis, desde que consentâneos com a cultura do processo moderno, ou seja, que respeitem, os valores da pessoa humana e a racionalidade.32
Ademais, a não-taxatividade dos instrumentos de prova pode ser extraída do art. 155, parágrafo único, do CPP, quando assevera que “somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas pela lei civil”. 33
Contudo, a liberdade probatória encontra limitações. Os meios de prova podem ser lícitos – quando admitidos no ordenamento jurídico – ou ilícitos. Assim, somente aqueles meios comprovadamente lícitos devem ser considerados para a formação do entendimento do juiz.
Diz-se que um meio de prova não é admitido no ordenamento jurídico quando expressamente proibido em lei ou quando for considerado imoral, antiético, atentatório à
31 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 311-312.
32 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 188.
33 BRASIL, Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 18 de set. de 2014

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dignidade da pessoa humana e aos bons costumes, bem como contrário aos princípios gerais do direito. 34
Tal limitação à instrução probatória e, por consequência, à busca da verdade real e à amplitude probatória decorre da necessidade ser garantida os direitos fundamentais do indivíduo contra o qual foi instaurada uma ação penal, bem como respeitados a ética e o valor da pessoa humana. Assim entende Ada Pellegrini Grinover:
E é exatamente no processo penal, onde avulta a liberdade do indivíduo, que se torna mais nítida a necessidade de se colocarem limites à atividade instrutória. A dicotomia defesa social/direitos de liberdade assume frequentemente conotações dramáticas no juízo penal; e a obrigação de o Estado sacrificar na medida menor possível os direitos de personalidade do acusado transforma-se na pedra de toque de um sistema de liberdades públicas. 35
Logo, a liberdade probatória, apesar de amparada na busca da verdade real, encontra limitações, de forma a se evitar que a persecução penal ocorra de modo a ferir as liberdades individuais do investigado.
2.9. Vedações Probatórias
Como dito no tópico anterior, a liberdade de prova no processo penal não é absoluta. Assim, não é toda e qualquer espécie de meio probatório que é admissível. A busca da verdade real e a amplitude da produção probatória encontram limitações. Nessa toada, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LVI, afirma ser “inadmissível, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. 36
No mesmo sentido, o Código de Processo Penal brasileiro dispõe, em seu artigo 157, que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação às normas constitucionais ou legais”. 37
34 GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 98.
35 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 153.
36 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 12 de set. de 2014.
37 BRASIL. Código de Processo Penal. Op. cit.

27
A vedação à prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a prova do fato e, consequentemente, punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar. 38
Portanto, é dever do Estado impor limites à instrução probatória, a fim de se evitar uma persecução penal ilimitada, onde os fins justifiquem os meios, desrespeitando direitos e garantias fundamentais. Nesse contexto está a inadmissibilidade das provas ilícitas.
2.9.1. Provas ilícitas
A lei constitucional veda a possibilidade de utilização de provas ilícitas no processo. Igualmente, a legislação processual penal, corroborando o disposto na Lei Maior, afirma ainda serem provas ilícitas aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Para o doutrinador Adalberto José Q. T. Camargo Aranha, “são proibidas em qualquer processo, seja judicial, seja administrativo, todas as provas cuja colheita, cuja obtenção, tenha como origem um meio ilícito”. 39
O conceito de ilícito vem do latim illicitus, possuindo duas acepções: em uma visão mais restrita, quer dizer o proibido por lei; em uma visão ampla, é ilícito aquilo que é contrário à moral, aos bons costumes e aos princípios gerais de direito.
A partir dessa definição, baseando-se nas lições de Nuvolone, está o magistério de Alexandre de Moraes, para quem:
As provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, conforme analisado, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico. 40
Acrescenta Julio Fabrini Mirabete que:
38 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 414.
39 ARANHA CAMARGO, Adalberto José Q. T. de. Da Prova no Processo Penal. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.53.
40 MORAES, Alexandre de apud NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 107.

28
São também inadmissíveis as provas que sejam incompatíveis com os princípios de respeito ao direito de defesa e a dignidade humana, os meios cuja utilização se opõem às normas reguladoras do direito que, com caráter geral, regem a vida social de um povo. 41
Com efeito, observa-se que o conceito de prova ilícita, ou prova proibida, é bastante amplo, abrangendo não somente as violações ao direito material e processual, como também as ofensas aos princípios gerais do direito e garantias fundamentais.
Desta forma, podemos citar como exemplo de prova ilícita a confissão obtida mediante tortura ou mesmo a interceptação telefônica realizada sem autorização judicial. Por sua vez, temos como exemplo de prova ilegítima o laudo pericial subscrito por um perito não oficial ou a exibição de documentos que a defesa não teve vista dos autos, de acordo com o art. 475 do Código de Processo Penal.
No entanto, com o objetivo primordial evitar ações excessivas no decorrer da persecução criminal, preservando-se o devido processo legal, dentre outros direitos e garantias individuais, doutrina e jurisprudência têm dado larga aceitação à aplicação de teorias que relativizam a inadmissibilidade das provas ilícitas, como será visto a seguir.
2.9.2. Prova ilícita por derivação e a teoria dos frutos da árvore envenenada
Além das provas obtidas ilicitamente, doutrina e jurisprudência têm entendido pela inadmissibilidade das chamadas provas ilícitas por derivação, que são aquelas em si mesmas lícitas, mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida.
Tal conceito é proveniente da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of th poisonous tree doctrine), formulada pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que consiste em que, existindo uma origem ilícita, toda a prova decorrente desta, ainda que essencialmente lícita, não poderá ser admitida, pois já estaria contaminada.
O ordenamento jurídico brasileiro reconhece a inadmissibilidade da prova derivada da ilícita, conforme ditado no parágrafo 1º do artigo 157 do Código de Processo Penal:
São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 42
41 MIRABETE, Julio Fabrini. Op. cit., p. 253.

29
Saliente-se, todavia, que o próprio legislador previu uma relativização quanto à proibição dessa espécie de prova. Conforme se compreende da leitura do trecho acima, há duas possibilidades desta ser admitida na instrução processual.
Em primeiro caso, se resta comprovado que a nova prova advém de fonte considerada independente lícita, poderá ser admitida no processo. A própria lei processual penal traz como conceito de fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 43
Há também a teoria da “limitação da descoberta inevitável”. Por meio desta teoria, é possível a admissão de uma prova decorrente de uma violação constitucional, desde que de uma forma inevitável esta seria descoberta de qualquer modo por outro meio.
Por fim, tem-se o chamado fenômeno da limitação da contaminação expurgada, que trata da hipótese de ser expurgada a ilicitude de um meio probatório essencialmente lícito gerado por um fato comprovadamente ilegal, em virtude de um acontecimento posterior. É o caso de um indivíduo que faz uma confissão sob tortura em fase policial e que, a posterioi, voluntariamente confirma a afirmação em juízo.
2.9.3. Teoria da Proporcionalidade ou da Razoabilidade
Desenvolvida na Alemanha, no período pós-guerra, a teoria da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsprinzip) parte da premissa de que nenhum direito reconhecido na Constituição é de caráter absoluto, sendo possível a exclusão da ilicitude de determinada prova quando, analisado o caso concreto, é observado que sua proibição ensejaria no afastamento de algum direito fundamental de maior relevância.
Assim, tal teoria reconhece que, no momento da aplicação da lei, havendo conflito entre os bens jurídicos tutelados, o intérprete deve dirimi-lo de maneira a dar prevalência àquele bem que possibilite uma melhor aplicação do direito, a fim de evitar injustiça. Veja-se o entendimento de Robert Alexy:
Princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigência de sopesamento, decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas. Quando uma norma de direito fundamental com caráter de princípio colide com um princípio
43 BRASIL. Código de Processo Penal. Op. cit..

30
antagônico, a possibilidade jurídica para a realização dessa norma depende do princípio antagônico. Para se chegar a uma decisão é necessário um sopesamento nos termos da lei de colisão. 44
Seguindo a teoria, discorre Camargo Aranha:
Se, eventualmente, houver um conflito entre as garantias individuais constitucionais, será apenas um conflito aparente, pois o sistema jurídico daquela sociedade fará a harmonização, determinando a prevalência do de maior relevância em comparação ao de relevância menor. 45
Portanto, para os defensores da teoria da proporcionalidade, apesar de esta não estar prevista explícita na Constituição Federal, seu sistema de princípios permite a mitigação de determinados direitos em face de outros, em respeito à harmonia do ordenamento jurídico. Isso se dá pelo sopesamento desses princípios em cada caso concreto, a fim de promover uma melhor aplicação do Direito.
2.9.3.1. Teoria da proporcionalidade aplicada pro reo
A dominante doutrina tem entendido, há muito tempo, pela possibilidade da aplicação da teoria da proporcionalidade para admitir a utilização no processo penal de uma prova ilícita em favor do réu quando se tratar da única forma de absolvê-lo ou de comprovar um fato importante para sua defesa. Assim assegura Ada Pellegrini Grinover, Scarance Fernandes e Magalhães Gomes Filho:
Não deixa de ser, em última análise, manifestação da proporcionalidade a possibilidade praticamente unânime que reconhece a possibilidade de utilização, no processo penal, da prova favorável ao acusado, ainda que colhida como infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros. 46
No mesmo sentido, disserta Vicente Greco Filho:
44 ALEXY, Robert.Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 117.
45 ARANHA CAMARGO, Adalberto José Q. T. de. Op. cit., p.63
46 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Op. cit., 161.

31
Uma prova obtida por meio ilícito, mas que levaria à absolvição de um inocente teria de ser considerada, porque a condenação de um inocente é a mais abominável das violências e não pode ser admitida ainda que se sacrifique algum outro preceito legal. 47
Observe-se, assim, que esta vertente do princípio ou teoria da proporcionalidade é corolário dos princípios constitucionais da presunção de inocência e do in dubio pro reo. Destarte, como já analisado, deve ser resguardada a liberdade do réu em caso de dúvida quanto à sua incriminação. Se não há fatos ou indícios de autoria que permitam a condenação do acusado, deve ser declarada sua absolvição, permitindo-se, para tanto, que uma prova proibida favorável à sua defesa seja juntada aos autos.
Assim expressa Torquato Avolio:
A aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do direito de defesa, também garantido constitucionalmente, e de forma prioritária no processo penal, onde impera o princípio favor rei, é de aceitação unânime pela doutrina e jurisprudência. 48
Importante salientar, contudo, que uma prova ilícita em favor do réu somente é admitida no processo quando esta for a única capaz de inocentá-lo. Havendo outro meio de prova possível e lícito, a prova proibida, nos termos do Código de Processo Penal, é inadmissível, devendo ser desentranhada do processo.
2.9.3.2. Teoria da proporcionalidade aplicada pro societate
Em casos excepcionais, tendo sido aceita a possibilidade de utilização da teoria da proporcionalidade pro societate, ou seja, em proteção à sociedade.
Logo, a depender do caso concreto, é assegurada a obtenção e utilização de meio probatório ilícito para defender os interesses da acusação. A aplicação dessa teoria deve ser restringida a situações extremas, pois, do contrário, estaria se incentivando a violação de direitos fundamentais pelo Estado.
47 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. Op. cit., p. 178.
48 AVOLIO, Torquato apud CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 368.

32
Como um exemplo para melhor compreensão, temos esse interessante acórdão do Supremo Tribunal Federal:
A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, pode, excepcionalmente, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. 49
Conclui-se, deste modo, que é possível a utilização de prova proibida no processo penal, a depender do caso concreto a ser analisado. Em situações em que a aludida prova for a única forma de se garantir a inocência do réu, o princípio da vedação da prova ilícita é mitigado visando assegurar a defesa do acusado. Em casos extremos e excepcionais, há a possibilidade de utilização em prol da sociedade. De modo geral, o princípio da proporcionalidade, para ser aplicado, deve dar prevalência ao bem jurídico de maior relevância.
2.9.4. Teoria da exclusão da ilicitude da prova
Esta teoria informa que a prova, aparentemente ilícita, deve ser reputada válida, quando a conduta do agente na sua captação está amparada pelo direito (excludentes de ilicitude). 50
É o caso, por exemplo, de um indivíduo que adentra em uma residência sem prévia permissão do proprietário para produzir uma prova fundamental em favor de sua inocência. Assim, ainda que a prova tenha decorrido da prática do crime de violação de domicílio (art. 150 do Código Penal), tal conduta foi motivada com o fito de salvaguardar outro bem jurídico, sua liberdade, em face um perigo atual e eminente, qual seja, a existência de uma persecução penal, encontrando-se, portanto, em estado de necessidade.
Logo, em virtude do contexto em que foi produzida, a presença dos excludentes de ilicitude afastam, em determinadas circunstâncias, a ilicitude da prova, passando a ser assegurada a sua utilização no processo.
49 BRASIl. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=72703> Acesso em: 10 de out. de 2014

33
2.10. Prova Emprestada
A prova emprestada consiste naquela que é produzida em um processo e transportada documentalmente para outro. Pode ser uma confissão, um testemunho, uma perícia ou qualquer outro documento.
O nosso ordenamento jurídico autoriza esse traslado de provas, sobretudo, em virtude do princípio da verdade real, permitindo assim uma colaboração com a busca da justiça.
Contudo, o juiz deve verificar se, no procedimento originário, foi respeitado o devido processo legal e, em decorrência deste, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Logo, o valor probatório dessa prova emprestada fica condicionado à sua passagem pelo crivo do contraditório, do contrário ela se torna ilícita, visto que obtida com violação de princípios constitucionais. 51
Acrescenta o professor Francisco Marques de Lima que:
É impositivo que seja submetida às partes por igual, pois, do contrário, prevalece a máxima “acta facta in uno judicio in alio judicio non fidem faciunt”. Os atos produzidos em juízo não têm eficácia em outro. 52
Aliado a isso, especial atenção deve ser dada para a situação de o processo emprestante da prova ser declarado nulo. Nesse caso, o magistrado procederá no sentido de analisar se a nulidade efetivamente contaminou a instrução probatória. Em caso afirmativo, a prova também perderá sua validade.
2.11. Sistemas Modernos de Avaliação da Prova
Após o momento da produção das provas, dá-se como findada a primeira fase da instrução criminal, que é a fase probatória. Procede-se, assim, à fase das alegações finais, feitas, em regra, de forma oral.
Apresentadas as alegações pelas partes, cumpre única e exclusivamente ao juiz a valoração das provas produzidas nos autos, devendo afastar qualquer preconceito com relação à causa e deixar prevalecer a imparcialidade.
52 LIMA, Francisco Marques. Da prova no Processo Penal brasileiro: Aspectos doutrinários e jurisprudenciais. Revista Controle, Volume VI, n. 2, 2007, p. 101.

34
As regras de valoração da prova demonstram a transparência no ato de julgar, revelando o porquê do convencimento que deu ensejo ao provimento jurisdicional, funcionando como fator de conformação das partes e de fiscalização do órgão judicante. 53
Vários sistemas de valoração de provas foram desenvolvidos no decorrer da história, prevalecendo, na modernidade, três, quais sejam: o sistema da íntima convicção; o sistema da prova legal ou sistema tarifado; e o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional.
2.11.1. Sistema da Íntima Convicção
Também denominado como sistema da certeza moral do juiz, advindo da Roma antiga, estabelece que o juiz possui ampla liberdade de julgar somente de acordo com sua consciência, sem qualquer vínculo a limitações legais. 54
Nesse sentido explica Camargo Aranha:
(Neste sistema) o juiz é soberano quanto à indagação da verdade e à apreciação das provas. Age apenas pela sua consciência, não só no tocante à admissibilidade das provas quanto à sua avaliação, seus conhecimentos e impressões pessoais, até contra provas colhidas e, por fim, pode deixar de decidir se não formada a convicção. 55
Observe, pois, que o magistrado seguirá sua íntima convicção, seu íntimo convencimento, não se prendendo a regras legais. Não fica o julgador adstrito a qualquer norma legal, podendo julgar de acordo com seu conhecimento pessoal, suas impressões e informações obtidas até mesmo fora do processo.
No nosso ordenamento jurídico, tal sistema encontra-se vigorando no procedimento do Tribunal do Júri, em sua segunda fase. Neste momento, tem-se a atuação dos jurados que, amparados pelos princípios constitucionais da soberania dos veredictos e do sigilo das votações, julgam os quesitos sigilosamente, sem fundamentar.
55 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Op. cit., p. 80.

35
2.11.2. Sistema da Prova Legal
Segundo este sistema, também conhecido como sistema da certeza moral do legislador, ou ainda sistema da prova tarifada, o texto legal já prevê valores específicos para as provas, devendo o juiz ater-se às regras de avaliação preestabelecidas na lei processual. 56
Não existe convicção pessoal do magistrado na valoração do contexto probatório, mas obediência estrita ao sistema de pesos e valores impostos pela lei. Deste sistema decorre o brocardo testis unus, testis nullus (um só testemunho não tem valor). 57
Tal método, apesar de possuir mero valor histórico, deixou resquícios em nosso Código de Processo Penal. A título de exemplo, pode ser citada a exigência da lei do exame de corpo de delito para a formação da materialidade dos crimes que deixar vestígios, sob pena de nulidade, conforme disposto na aliena b, inciso III do artigo 564.
2.11.3. Sistema da livre convicção
Considerado um sistema misto, o sistema da livre convicção, ou da livre persuasão, ou mesmo do livre convencimento motivado, é baseado nos sistemas anteriores, de modo que sua principal característica é evitar o arbítrio judicial.
Neste sistema, o juiz é livre para formar sua convicção, não existindo hierarquia entre as provas. Entretanto, saliente-se que essa liberdade não é absoluta, sendo necessária a devida fundamentação de sua decisão, assegurando-se assim o direito das partes e o interesse social. 58
Vê-se, logo, que este é o sistema adotado pelo nosso Código de Processo Penal, conforme disposição prevista em seu artigo 155, in verbis:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação das provas produzidas em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 59
57 CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 399.

36
A Constituição Federal de 1988 traz a motivação das decisões judiciais como uma garantia fundamental, prevista em seu art. 93, IX, que diz:
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.60
O juiz, portanto, decide livremente de acordo com sua consciência, devendo, contudo, explicitar motivadamente as razões de sua opção e obedecer a certos balizamentos legais, ainda que flexíveis. 61
Aliado a isso, conforme se observa da leitura do art. 155 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei nº 11.719/2008, somente a prova produzida em contraditório judicial poderá servir de fundamento para sentença. Deve-se, assim, respeitar o brocardo quod neon est in actis nonest in mundo: o que não está nos autos, não está no mundo. Portanto, não pode o magistrado buscar como fundamento elementos estranho aos autos. É o que Fernando Capez entende ser o princípio da sociabilidade do convencimento:
Trata-se, na realidade, do sistema que conduz ao princípio da sociabilidade do convencimento, pois a convicção do juiz em relação aos fatos e às provas não pode ser diferente da de qualquer pessoa que, desinteressadamente, examine e analise tais elementos. Vale dizer, o convencimento do juiz deve ser tal que produz o mesmo resultado na maior parte das pessoas que, porventura, examinem o conteúdo probatório. 62
Conclui-se, assim, que este é o sistema de apreciação probatória mais justo, pois garante a liberdade de convencimento do juiz, retirando-lhe, contudo, o arbítrio, de forma a respeitar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, princípios norteadores do processo penal.
60 BRASIL. Constituição Federal. Op. cit.
61 CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 399.
62 Ibidem, p. 400

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3. A PSICOGRAFIA
Após um atento estudo sobre os objetivos, as finalidades e demais conceitos acerca da prova no âmbito do processo penal, neste capítulo buscar-se-á analisar o fenômeno da psicografia, definindo-o, observando suas espécies para, a seguir, verificar o seu enquadramento como prova no processo penal.
3.1. Considerações Preliminares
Inicialmente, é importante salientar que muitos conceitos a serem utilizados nesse capítulo serão extraídos de estudos da Doutrina Espírita Kardecista. Contudo, deve-se considerar que tais fenômenos não são exclusivos desta seara, haja vista que a comunicação com as chamadas “almas desencarnadas” seria antecedente ao surgimento da aludida doutrina religiosa, conforme se demonstrará adiante.
A esse respeito, esclarece Nemer da Silva Ahmad:
A primeira carta psicografada data do ano de 1850, através do senador norte- americano James Flower Simmons. Esta comunicação ocorre antes da codificação da Doutrina Espírita que veio ser publicada, somente em abril de 1857 por Kardec. Esse fato desvincula as cartas do aspecto religioso, tanto quanto da própria Doutrina, vez que precedeu sua codificação. 63
A psicografia, palavra originada do grego psiké, que significa “alma”, e graphô, “escrita”, é a escrita da alma ou da mente. Allan Kardec, decodificador da Doutrina Espírita, aduz que a psicografia é a transmissão do pensamento dos Espíritos por meio da escrita pela mão do médium. 64
Para Carlos Imbassahy, a psicografia é definida como sendo a escrita psíquica onde o Espírito se manifesta escrevendo a sua mensagem, e a manifestação é tanto mais perfeita quanto menos consciente é o médium. 65
63 AHMAD, Nemer da Silva. Psicografia: o Novo Olhar da Justiça. 1 ed. São Paulo: Aliança, 2008, p. 25.
64 KARDEC. Allan. O Livro dos Médiuns. Trad. Guillon Ribeiro. 71. ed. Rio de janeiro: Federação Espírita Brasileira, 2003, p. 221.
65 IMBASSAHY, Carlos. O Espiritismo à Luz dos Fatos: resposta às objeções formuladas à parte científica do Espiritismo. 4. ed. Rio de Janeiro: Federação Espírita Brasileira, 1989, p. 280.

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O presidente da Federação Espírita de Goiás, Weimar Muniz de Oliveira, entende que psicografia é um dom mediúnico pelo qual o médium recebe, por via intuitiva ou mecânica, a mensagem de autoria espiritual. 66
Portanto, vê-se que a psicografia nada mais seria do que a manifestação dos Espíritos, que se comunicam através de médiuns por meio de documentos escritos por estes. Kardec explica que espíritos são as almas que povoam o Espaço, ou seja, são as almas dos homens despojadas do invólucro corpóreo.67 Por sua vez, médium é todo aquele sente, num grau qualquer, a influência dos Espíritos. 68
A psicografia pode ocorrer de forma direta e indireta. Assim descreve Allan Kardec:
Para se comunicarem pela escrita, os Espíritos empregam, como intermediários, certas pessoas, dotadas da faculdade de escrever sob a influência da força oculta que as dirige e que obedecem a um poder evidentemente fora de seu controle, já que não podem parar nem prosseguir à vontade e, no mais das vezes, não têm consciência do que escrevem. Sua mão é agitada por um movimento involuntário, quase febril; toma o lápis, malgrado seu, e o deixam do mesmo modo; nem a vontade, nem o desejo podem fazê-la prosseguir, caso não o deva fazer. É a psicografia direta.
A escrita é obtida também pela só imposição das mãos sobre um objeto disposto de modo conveniente e munido de um lápis ou qualquer outro instrumento apropriado a escrever. Geralmente, os objetos mais empregados são as pranchetas ou as cestas, dispostas convenientemente para esse efeito. A força oculta que age sobre a pessoa transmite-se ao objeto, que se torna, assim, um apêndice da mão, imprimindo-lhe o movimento necessário para traçar os caracteres. É a psicografia indireta. 69
Feita a distinção, convém salientar que se dará enfoque especificamente à psicografia direta, cuja manifestação ocorre pela intervenção de um médium consciente ou inconscientemente, em conjunto com o chamado “espírito desencarnado”.
66 OLIVEIRA, Weimar Muniz. Provas Judiciais Psicografadas. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001, p. 153.
67 KARDEC, Allan. Op. cit, p. 22.
68 Ibidem, p. 234.
69 KARDEC, Allan. Revista Espírita: Jornal de Estudos Psicológicos - 1858. Trad. Evandro Noleto Bezerra. Disponível em: < http://www.febnet.org.br/ba/file/Downlivros/revistaespirita/Revista1858.pdf>. Acesso em: 14.10.2014, p. 31-32.

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3.2. A Mediunidade e as Espécies de Médiuns.
Quanto ao tema da mediunidade, assim ensina Allan Kardec:
Todo aquele que sente, num grau qualquer, a influência dos Espíritos é, por esse fato, médium. Essa faculdade é inerente ao homem; não constitui, portanto, um privilégio exclusivo. (...) Pode, pois, dizer-se que todos são, mais ou menos, médiuns. 70
A mediunidade, para a Doutrina Espírita, é conceituada como a capacidade humana de comunicação entre os homens e os espíritos. Seria uma característica inerente ao ser humano, podendo ser manifestada em maior ou menor grau, a depender do avanço moral e espiritual do indivíduo. Deverá haver, portanto, uma simbiose, uma compatibilidade mediúnica entre o Espírito comunicante e o médium que transmitirá a mensagem.
Ademais, a depender da forma como a mediunidade se manifesta, o Espiritismo distingue diversas espécies de médiuns. Para o presente trabalho, interessa a definição dos médiuns escreventes ou psicógrafos, aqueles que possuem a faculdade de escrever por si mesmos sob a influência dos Espíritos.
Acerca da manifestação dos Espíritos pela escrita, aduz Allan Kardec:
De todos os meios de comunicação, a escrita manual é o mais simples, mais cômodo e, sobretudo, mais completo. Para ele devem tender todos os esforços, porquanto permite se estabeleçam, com os Espíritos, relações tão continuadas e regulares, como as que existem entre nós. Com tanto mais afinco deve ser empregado, quanto é por ele que os Espíritos revelam melhor sua natureza e o grau do seu aperfeiçoamento, ou da sua inferioridade. Pela facilidade que encontram em exprimir-se por esse meio, eles nos revelam seus mais íntimos pensamentos e nos facultam julgá-los e apreciar-lhes o valor. Para o médium, a faculdade de escrever é, além disso, a mais suscetível de desenvolver-se pelo exercício. 71
Adiante, a Doutrina Espírita subdivide essa espécie de médium em mecânicos, intuitivos, semimecânicos e inspirados.
70 KARDEC, Allan. Op. cit., p. 234.
71 Ibidem, p. 255.

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3.2.1. Médiuns Mecânicos
O psicógrafo mecânico é aquele que, para escrever a mensagem enviada pelo Espírito, depende totalmente deste, não tendo consciência daquilo que está escrevendo. Assim conceitua Kardec:
Quando o espírito age diretamente sobre a mão, dá a esta um impulso completamente independente da vontade. Ela se move sem interrupção e malgrado o médium, enquanto o Espírito tiver algo a dizer. E pára quando ele termina. O que caracteriza o fenômeno nestas circunstâncias é que o médium não tem a menor consciência do que escreve. Neste caso, a inconsciência absoluta constitui os que se chamam médiuns passivos ou mecânicos.72
Portanto, o médium psicógrafo mecânico transmite a mensagem do Espírito sem ter consciência do que faz. O Espírito comunicante age com total independência.
3.2.2. Médiuns Intuitivos
Por sua vez, define-se como médium intuitivo aquele que age com consciência do que está escrevendo, operando de modo a interpretar a mensagem ditada. Nesse caso, portanto, o movimento é voluntário e facultativo.
Acerca do tema, assevera Kardec:
O papel do médium mecânico é o de uma máquina; o médium intuitivo age como o faria um intérprete. Este, de fato, para transmitir o pensamento, precisa compreendê- lo, apropriar-se dele, de certo modo, para traduzi-lo fielmente e, no entanto, esse pensamento não é seu, apenas lhe atravessa o cérebro. Tal precisamente o papel do médium intuitivo. 73
Há dificuldade de o intuitivo admitir que possui este tipo de mediunidade, em razão do fato de ter consciência de suas ações. Contudo, para Kardec, é possível reconhecer que o pensamento é sugerido por não ser uma ideia antes preconcebida. 74
73 Ibidem, p. 257-258.
74 Ibidem, p. 257.

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3.2.3. Médiuns Semimecânicos
Este se encontra no meio termo dos médiuns mecânicos e dos intuitivos. Os psicógrafos semimecânicos têm consciência do que estão escrevendo, assim como os intuitivos. No entanto, o movimento de suas mãos é involuntário, como ocorre com os médiuns mecânicos.
No médium puramente mecânico, o movimento da mão independe da vontade; no médium intuitivo, o movimento é voluntário e facultativo. O médium semimecânico participa de ambos esses gêneros. Sente que à sua mão uma impulsão é dada, mau grado seu, mas, ao mesmo tempo, tem consciência do que escreve, à medida que as palavras se formam. No primeiro o pensamento vem depois do ato da escrita; no segundo, precede-o; no terceiro, acompanha-o. Estes últimos médiuns são os mais numerosos. 75
3.2.4. Médiuns Inspirados
O médium inspirado é todo aquele que, tanto no estado normal, como no de êxtase, recebe, pelo pensamento, comunicações estranhas às suas ideias preconcebidas.76
É considerado um subtipo de médium intuitivo. Esse tipo de psicógrafo caracteriza-se pela espontaneidade, em que a manifestação dos Espíritos o influenciam em atividades corriqueiras, sendo difícil diferenciar tais manifestações de ideias preconcebidas.
Esse tipo de médium justifica a tese de que todos os homens são dotados de mediunidade.
3.2.5. Médiuns de Pressentimento
Considerado uma variação do médium inspirado, o médium de pressentimento é aquele que tem uma intuição vaga das coisas futuras. 77 Os pensamentos procedentes deste tipo de manifestação mediúnica é o que se conhece vulgarmente por premonição.
76 Ibidem, p. 258.
77 Ibidem, p. 261.

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3.2.6. Médiuns Especiais
A Doutrina Espírita prevê ainda uma categoria de médiuns dotados de característica diferenciada, tendo em vista que esses tipos de psicógrafos manifestam-se de uma forma absolutamente diversa suas capacidades usuais. É o caso dos médiuns polígrafos, iletrados e os poliglotas.
No primeiro caso, o médium expressa o pensamento do Espírito que lhe influencia alterando a escrita de forma a reproduzir a letra do comunicante. Os iletrados, por sua vez, são os analfabetos que, mesmo não sabendo ler nem escrever, conseguem psicografar, embora com bastante dificuldade.
Por fim, os médiuns poliglotas são aqueles que possuem a capacidade de psicografar em diversos idiomas, ainda que desconhecidos pelo psicógrafo. Como exemplo, pode-se citar o renomado médium Divaldo Pereira Franco, que já psicografou documentos em alemão, espanhol, italiano, inglês invertido, entre outros.
3.3. O aspecto científico da psicografia
Apresentadas as básicas acepções acerca da psicografia, da mediunidade como instrumento do qual decorre a escrita psicográfica, bem como dos tipos de médiuns e a forma como manifestam os pensamentos das chamadas “almas desencarnadas”, busca-se agora uma análise acerca do viés científico da psicografia.
Estudiosos do Espiritismo, bem como juristas em consonância com os entendimentos propostos pela doutrina espírita, justificam a inserção dos documentos psicografados na ciência do Direito provando a sua natureza científica. Tal demonstração se dá, em primeiro lugar, apresentando um histórico do fenômeno mediúnico e como foram estudados pelas mais diversas áreas da ciência; em seguida, pela utilização da perícia grafotécnica como meio de comprovação desta cientificidade.
3.3.1. Breve histórico
A psicografia, como já mencionado, decorre do fenômeno da mediunidade, sendo a forma como os médiuns transmitem os pensamentos que recebem dos Espíritos. Observe-se,

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contudo, que a mediunidade não é uma criação do Espiritismo na ocasião em que foi decodificado por Allan Kardec, em 1857. Edvaldo Kulcheski assim esclarece:
Certas pessoas consideram, sem razão, a mediunidade um fenômeno peculiar aos tempos atuais, outras acreditam ter sido inventada pelo Espiritismo. A fenomenologia mediúnica, entretanto, é de todos os tempos e de todos os países e religiões, pois desde as idades mais remotas existiram relações entre a humanidade terrena e o mundo dos Espíritos. 78
Por sua vez, Kardec elucida:
O dom da mediunidade é tão antigo quanto o mundo. Os profetas eram médiuns. Os mistérios de Elêusis se fundavam na mediunidade. Os Caldeus, os Assírios tinham médiuns. Sócrates era dirigido por um Espírito que lhe inspirava os admiráveis princípios da sua filosofia; ele lhe ouvia a voz. Todos os povos tiveram seus médiuns e as inspirações de Joana d’Arc não eram mais do que vozes de Espíritos benfazejos que a dirigiam. 79
Adiante, pesquisadores relatam que o fenômeno mediúnico já ocorria na Grécia Antiga, onde havia a figura dos pítons, que proferiam oráculos, evocando espíritos para comunicação com os vivos.
Na Idade Média, o mundo espírita reverencia Joana D’Arc que, após muito tempo ouvindo vozes ordenando sua ida à França para salvá-la da guerra que então ocorria, seguiria ao seu país e contribuiria com a expulsão dos estrangeiros de sua pátria.
Na Idade Moderna, tem-se a figura do então renomado pedagogo francês Hippolyte León Denizard Rivail que, ao se deparar com uma série fenômenos paranormais, decidiu estudá-los a fundo e, como consequência, conheceu o vasto mundo dos Espíritos, passando a escrever inúmeros livros com as “revelações” que lhes eram transmitidas. Rivail, então, adotou o codinome de Allan Kardec e codificou o que hoje se conhece como a Doutrina Espírita, com suas bases científicas, filosóficas e religiosas.
Importante ressaltar, ainda acerca dos estudos realizados por Allan Kardec, que somente após aprofundadas experiências é que foi possível a “descoberta” dos Espíritos e,
78 KULCHESKI, Edvaldo. Curso mediunidade sem preconceitos. Disponível em: < http://bvespirita.com/Curso%20Mediunidade%20Sem%20Preconceitos%20(Edvaldo%20Kulcheski).pdf>. Acesso em: 15 de out. de 2014.

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consequentemente, o alcance às suas lições de filosofia, cristandade, dentre outros ensinamentos religiosos.
Ainda na Idade Moderna, o professor Miguel Reale Júnior 80 cita a figura de Cesare Lombroso. Inigualável cientista, o pai da Antropologia Criminal inicialmente negava- se aceitar os fenômenos mediúnicos. Entretanto, após debruçar-se sobre tais fenômenos e sem abandonar sua formação científica, comprovou que a mediunidade é ciência e não fruto de crenças, tendo escrito uma de suas mais importantes obras, Hipnotismo e Mediunidade.
Adiante, mencionam-se ainda a figura de estudiosos que desenvolveram trabalhos relacionados à comprovação da veracidade dos fenômenos mediúnicos, tais como Camile Flamarion, Paul Gabier, Charles Richet e, ainda, William Crookes.
No Brasil, destacam-se Divaldo Pereira Franco, psicógrafo baiano que já publicou mais de 250 livros em diversos idiomas e, principalmente, Chico Xavier, médium que publicou mais de 451 livros, além de ter psicografado 15 mil cartas consoladoras.
Ressalte-se que as obras de ambos os médiuns acima chamam atenção não apenas pela quantidade de publicações, mas, sobretudo no caso de Chico Xavier, pela diversidade literária, tendo escrito poesias, romances, textos filosóficos, ainda que sem ter concluído sua vida escolar.
Conclui-se, a partir desse breve relato do histórico do fenômeno mediúnico e, paralelamente, da psicografia, que a mediunidade não é propriamente um termo criado pela Doutrina Espírita. Ademais, vê-se que, além de presente em toda história da humanidade, foi estudada por diversos cientistas, sendo comprovado não ser apenas um elemento de cunho eminente religioso, mas também que pode ser estudada pela ciência.
Saliente-se que somente a partir da experiência científica dos fatos mediúnicos foi possível se deparar com seu cunho filosófico e religioso, pois somente com a crença de que não se tratava de mera alucinação permitiu-se uma melhor compreensão das mensagens recebidas.
3.3.2. A perícia grafotécnica e a psicografia
Demonstrado um breve relato a respeito da ocorrência da mediunidade durante a história da humanidade, adentra-se no assunto relacionado à perícia grafotécnica, considerado
80 REALE JÚNIOR, Miguel. Razão e religião. Disponível em: <http://arquivoetc.blogspot.com.br/2009/01/razo-e- religio-miguel-reale-jnior.html>. Acesso em: 25 out. 2014.

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o principal meio para a análise da autenticidade da psicografia e a comprovação de sua licitude.
Considerada uma ciência forense, a grafoscopia se presta a identificar a autoria de determinado documento, reconhecendo o responsável pelo escrito, o que se faz por comparação de letras. 81 É o exame que busca certificar, admitindo como certo, por comparação, que a letra, inserida em determinado escrito, pertence à pessoa investigada. 82
Quanto ao tema em apreço, merece destaque o trabalho do prestigiado professor Carlos Augusto Perandréa, perito judiciário em documentoscopia há cinco décadas e que realizou aprofundado trabalho de averiguação da autenticidade de diversas mensagens psicografadas, desvinculado de qualquer religião, com atenção especial para as escritas pelo médium Francisco Cândido Xavier. Como resultado desse trabalho, publicou o livro “A Psicografia à Luz da Grafoscopia”, obra de grande valia para a comprovação do aspecto científico da psicografia.
O professor assim define a grafoscopia:
É um conjunto de conhecimentos norteadores dos exames gráficos, que verifica as causas feradoras e modificadoras da escrita, através da metodologia apropriada, para a determinação de autenticidade gráfica e da autoria gráfica. 83
Perandréa realizou exame grafoscópico em cerca de 400 (quatrocentas) mensagens psicografas por Chico Xavier, comprovando sua autenticidade quando comparada com as letras das pessoas enquanto vivas. Dessas mensagens, cerca de 99,5% foram confirmas por outros peritos, corroborando sua confiabilidade e veracidade.
Destarte, alguns pontos devem ser observados a respeito dos exames grafotécnicos. Qualquer elemento escrito apresenta uma diversidade de informações que devem ser atentamente investigadas. Deve ser considerada também a mutabilidade da escrita, tendo em vista que depende de diversos fatores e varia de pessoa para pessoa.
Outrossim, é fundamental notar as diversas causas modificativas da escrita. Causas internas, como o uso de álcool ou drogas, e mesmo causas externas – o calor, o tipo de papel – devem ser levados em consideração na ocasião do exame da escrita. Assim, o perito,
82 NUCCI, Guilherme de Souza.Op. cit., p. 524.
83 PERANDRÉA, Carlos Augusto. A Psicografia à Luz da Grafoscopia. São Paulo: Editora Jornalística Fé, 1991, p. 80.

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ao realizar a análise grafoscópica, deverá levar em conta todos esses fenômenos que podem deformar a grafia. 84
Um dos casos mais importantes em que Perandréa trabalhou como perito de cartas deste gênero foi o realizado com as mensagens psicografadas por Chico Xavier, no ano de 1978, e que foram atribuídas à Ilda Mascaro Saulo, italiana, falecida em Roma, no ano anterior.
Na ocasião, o especialista analisou a caligrafia de um bilhete que o médium escrevera em italiano, língua que não conhecia. Após dedicada apreciação, em que confrontou o referido bilhete com outro documento escrito pela mesma autora quando vida, constatou que a mensagem teria sido escrita pelo espírito de Ilda. Assim atestou o laudo:
A mensagem psicografa por Francisco Cândido Xavier, em 22 de julho de 1978, atribuída a Ilda Mascaro Saulo, contém em “número” e “qualidade”, consideráveis e irrefutáveis características de gênese gráfica suficientes para a revelação e identificação de Ilda Mascaro Saulo como autora da mensagem. 85
Ressalte-se, porém, que não é toda espécie de psicografia que pode ser submetida à perícia grafotécnica. Como já descrito em tópicos anteriores, a manifestação mediúnica pela escrita pode se dar de diversas maneiras. Cumpre à grafoscopia a análise das escritas realizadas por médiuns mecânicos ou semimecânicos, em virtude de sua natureza, sendo o médium, ainda que conscientemente, guiado por um Espírito que lhe influencia.
Logo, conclui-se que a possibilidade de realização dos referidos exames grafotécnicos em documentos psicografados, objetivando-se atestar a sua autenticidade, bem como identificar sua autoria, e, além disso, cumprir com sua finalidade de forma eficiente, reveste a psicografia de cientificidade, abrindo-lhe caminho para sua utilização na ciência do Direito.
84 PERANDRÉA, Carlos Augusto. Op. cit., p. 27.
85 Ibidem, p. 56.

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4. A PSICOGRAFIA NO PROCESSO PENAL
Apresentadas as considerações pertinentes a respeito da psicografia, parte-se para a análise acerca de sua possível utilização no processo penal, com ênfase no procedimento especial do Tribunal do Júri, que será devidamente apreciado em tópico específico.
Raras foram as vezes em que um documento psicografado foi levado a juízo como meio de prova, sobretudo na área criminal. Consequentemente, o tema é pouco abordado pela doutrina, sendo tratado com alto grau de superficialidade e, em decorrência disso, muitos estudiosos se posicionam de forma contrária a aceitação desse tipo de fenômeno pela falta de um conhecimento aprofundado sobre a temática.
Logo, fundamental para o perfeito entendimento do presente trabalho a demonstração dos posicionamentos contrários à licitude psicografia para, em seguida, expor os argumentos favoráveis à admissibilidade do referido meio de prova e, a partir deste ponto, constatar sua legitimidade como prova penal.
4.1. Posicionamentos controvertidos quanto à admissibilidade da psicografia como prova no processo penal
O principal posicionamento contrário à admissibilidade da psicografia como meio probatório é a alegativa de que tal documento fere o princípio da laicidade estatal, previsto no art. 5º, inciso VI, da Constituição Federal, sendo, portanto, uma prova ilícita, por desrespeitar uma norma constitucional.
O texto constitucional, no artigo acima referido, dispõe:
É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. 86
Nessa toada, elucida o mestre Nucci:
A psicografia é um fenômeno particular da religião espírita kardecista, significando a transmissão de mensagens escritas, ditadas por espíritos, aos seres humanos, denominados médiuns. Cuida-se, por evidente, de um desdobramento natural da fé e
86 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Op. cit.

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da crença daqueles que exercem as funções de médiuns, como também dos que acolhem tais mensagens como verdadeiras e se sentem em plena comunicação com o mundo dos desencarnados. Não temos dúvida em afirmar tratar-se de direito humano fundamental o respeito a essa crença e a tal atividade, consequência de uma das formas em que o espiritismo é exercitado. Aliás, como outras religiões também possuem variados modos de se expressar, postulados e dogmas transmitidos a seus seguidores e todos os fiéis, igualmente, merecem o respeito e a tutela do Estado. Entretanto, ingressamos no campo do Direito, que possui regras próprias e técnicas, buscando viabilizar o correto funcionamento do Estado Democrático de Direito laico. 87
O argumento acima explicitado pressupõe que a psicografia é um elemento de cunho restritivamente religioso, um dogma da religião Espírita. Entretanto, conforme já explanado anteriormente, percebe-se a fragilidade desta justificativa, pois não há menção ao caráter científico do fenômeno.
A análise acerca da admissibilidade da psicografia como meio de prova baseia-se em critérios racionais, tanto pelas experiências históricas em que se objetivou a comprovação da natureza científica da mediunidade, como pelo exame pericial, na citada perícia grafotécnica.
Ademais, em recente caso de aceitação de psicografia em juízo, na ocasião do julgamento de recurso de apelação, a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por seu Desembargador-Relator Manuel José Martinez Lucas, entendeu que a elaboração do referido documento e sua utilização como prova encontra amparo no próprio texto constitucional, como se vê:
[...] fazem-se necessárias algumas considerações em torno da questão da carta psicografada [...] e que foi utilizada pela defesa em plenário de julgamento, a qual mereceu as maiores críticas do assistente, assim como da Dra. Procuradora de Justiça, que sustenta, inclusive, sua ilicitude como meio de prova.
A matéria, naturalmente, é interessante, pitoresca e polêmica, mesmo porque refoge ao usual no quotidiano forense, ainda que não seja inédita, e envolve uma provável comunicação com o mundo dos mortos, com reflexos numa decisão judicial.
Desde logo, consigno que não vejo ilicitude no documento psicografado e, consequentemente (destaquei), em sua utilização como meio de prova, não obstante o entendimento contrário do sempre respeitado Prof. Guilherme de Souza Nucci, em
87 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., 2014, p.111-112

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artigo transcrito integralmente no parecer da douta representante do Ministério Público.
Na realidade, o art. 5º, VI, da Constituição Federal dispõe que “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”.
A fé espírita, que se baseia, além de outros princípios e dogmas, na comunicação entre o mundo terreno e o mundo dos espíritos desencarnados, na linguagem daqueles que a professam, é tão respeitável quanto qualquer outra e se enquadra, como todas as demais crenças, na liberdade religiosa contemplada naquele dispositivo constitucional.
Só por isso, tenho que a elaboração de uma carta supostamente ditada por um espírito e grafada por um médium não fere qualquer preceito legal. Pelo contrário, encontra plena guarida na própria Carta Magna, não se podendo incluí-la entre as provas obtidas por meios ilícitos de que trata o art. 5º, LVI, da mesma Lei Maior.
É evidente que a verdade da origem e do conteúdo de uma carta psicografada será apreciada de acordo com a convicção religiosa ou mesmo científica de cada um. Mas jamais tal documento, com a vênia dos que pensam diferentemente, poderá ser tachado de ilegal ou de ilegítimo. 88
Logo, resta evidente que a mera alegação de que se trata de uma crença religiosa e que, por conta disso, se torna impossibilitada a sua aceitação como prova em juízo, ante a laicidade estatal, deve ser afastada, haja vista que a psicografia não está atrelada exclusivamente à doutrina espírita, assim como a nenhum outro seguimento religioso, além de que tal entendimento desconsidera a natureza científica da psicografia.
Aliado a isso, como exposto, a afirmação de que o Estado é laico deve ser entendida como o fato de o Estado não possuir uma religião oficial. Todavia, a própria Carta Magna protege a liberdade de crença e o livre exercício religioso. Destarte, insistindo-se, ainda, na predominância do caráter religioso da psicografia, o referido princípio da liberdade de culto abre possibilidade para sua utilização como prova.
Outra questão levantada por juristas defensores da impossibilidade da aceitação da psicografia como prova judicial é o argumento de que o aludido documento afronta o princípio do contraditório, pois, em razão da natureza da mensagem, não haveria como contrapor tal prova.
88 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão de nº 70016184012. Relator Manuel José Martinez Lucas. 11 de novembro de 2009. Disponível em : < http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc> Acesso em: 20 out 2014.

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Entretanto, os estudiosos favoráveis à aceitabilidade da carta psicografada entendem que a sua apresentação em juízo não ofende o contraditório nem a ampla defesa. O mestre Renato Marcão, membro do Ministério Público de São Paulo, posiciona-se no sentido de que, quando da produção da carta, não é possível se estabelecer o contraditório. Todavia, a prova estaria assim exposta ao princípio no momento de sua apresentação em juízo. 89
Ademais, havendo reconhecimento da autenticidade da prova psicografada por meio de exame grafotécnico, o conteúdo trazido na mensagem pode ser contestado, confrontando-o com outras provas e evidências já sustentados na instrução probatória. Logo, não fere os princípios do contraditório e da ampla defesa.
4.2. A carta psicografada como meio de prova
Como já observado anteriormente, a carta psicografada não pode ser considerada um meio de prova proibido ante a sua natureza, pois deve se dar prevalência ao seu caráter científico, de forma que tal documento não confronta a laicidade estatal, tampouco os princípios do contraditório e da ampla defesa. Cumpre, desta feita, examinar o seu reconhecimento como meio de prova lícito e legítimo, em consonância com o ordenamento jurídico pátrio.
Quando do estudo da Teoria Geral das Provas, viu-se que meios de prova são os recursos de percepção da verdade e formação do convencimento do magistrado. 90 São todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para alcançar a verdade dos fatos no processo.
Observou-se, ainda, que o direito processual penal brasileiro adota o sistema exemplificativo de produção de provas, com amparo nos princípios da liberdade probatória, bem como no da busca da verdade real. Assim, apesar de a legislação processual penal elencar um rol de meios probatórios, permite-se a produção de provas além das especificadas em lei.
O Código de Processo Civil, em seu artigo 332, aduz quanto à liberdade probatória: “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.
89 MARCÃO, Renato. Psicografia e prova penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n 1289, 11 jan 2007. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/9380/psicografia-e-prova-penal> Acesso em: 15 de out. 2014.

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