PALABRAS PREVIASPALABRAS PREVIAS
No siempre se tiene la oportunidad de participar en la elaboración de un texto legal que ...
CAPÍTULO PRIMEROCAPÍTULO PRIMERO
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El reconocimiento de este principio esencial no fue suficiente para evitar los abusos, por lo que luego se llegó a la
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debe desarrollar en conjunto con un tercero imparcial, muy especial, que es el tribunal, cuya actividad se denomina
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Efectivamente, con el tiempo se ha constatado que como subterfugio para escapar a la exigencia del juicio como
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4.1. Origen de la garantía del justo o debido proceso4.1. Origen de la garantía del justo o debido proceso
En el ámbito de...
Esto explica la extensión que ha alcanzado la cláusula del debido proceso en el Derecho norteamericano, sin que,
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Por eso es que en poco tiempo la inclusión de numerosas garantías de orden procesal, pasó a constituir una
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1.- Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
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En particular, allí comenzaron los intentos por aplicar la garantía del justo o debido proceso al ordenamiento
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Consciente probablemente de este problema, uno de los profesores que a la sazón era miembro de la referida
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Luego, en una segunda, añade que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
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CAPÍTULO SEGUNDOCAPÍTULO SEGUNDO
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  1. 1. PALABRAS PREVIASPALABRAS PREVIAS No siempre se tiene la oportunidad de participar en la elaboración de un texto legal que propone la creación de una nueva institución de trascendencia en su área profesional, luego dirigir el inicio de su implementación y ahora poder hacerlo en su difusión. Es lo que afortunadamente acontece en mi caso con la defensa penal pública, regulada fundamentalmente en la ley Nº 19.178, Ley de la Defensoría Penal Pública (LDPP), con el añadido que este mismo tema, cuando aun estaba lejos de relevarse su importancia en Chile, constituyó el elegido para culminar mi formación académica en el extranjero. Para que se haya producido esa providencial coincidencia, he debido contar en su momento con la confianza de muchas personas y autoridades, a las cuales me parece no puedo dejar de agradecer públicamente en esta oportunidad como lo he hecho siempre, porque todos quienes han podido conocerme saben que la lealtad es quizá el valor que más me he esforzado por tratar de cultivar a lo largo de todas mis actividades personales, académicas y profesionales. Por eso, debo agradecer, en primer lugar, a las autoridades del Ministerio de Justicia en el período entre 1998 y 2001, que me otorgaron la responsabilidad de intervenir y luego prácticamente de dirigir los trabajos que culminaron con la promulgación de la citada Ley de la Defensoría Penal Pública, en marzo de 2001. Luego, con especial énfasis debo necesariamente agradecer a su S.E. el Presidente de la República, don Ricardo Lagos Escobar, al Sr. Ministro de Justicia, don José Antonio Gómez y al Sr. Subsecretario de Justicia, don Jaime Arellano Quintana, quienes me encomendaron la tarea de comenzar la implementación de un Programa de Defensoría Penal Pública, que sirvió de adelanto para, en abril del año 2000, asumir como primer Defensor Nacional. En esta última tarea conté con la colaboración generosa de muchas personas, la mayoría de las cuales se siguen desempeñando en la nueva institución, que a pesar de sus difíciles comienzos, se ha levantado robusta, constituyéndose según muchos en el factor decisivo que ha marcado la diferencia con los demás procesos de reforma a la justicia a nivel latinoamericano, que no han contado en general con una institución semejante en recursos y organización, que paulatinamente han ido permitiendo la efectiva recepción en nuestro país de la oralidad y la modernización de los procedimientos judiciales, objetivos centrales de la Reforma Procesal Penal. Finalmente, debo agradecer a la Editorial LexisNexis ConoSur, que desde hace algún tiempo ha venido confiando en mí para la publicación de un texto sobre esta materia, que pretende sobre todo ser una modesta contribución al éxito del proceso de incorporación de abogados particulares a la Defensoría Penal Pública, según el modelo original, de modo de integrar definitivamente a los profesionales liberales en el histórico proyecto de ofrecer a nuestros ciudadanos una mejor justicia penal. El autor
  2. 2. CAPÍTULO PRIMEROCAPÍTULO PRIMERO EL DEBIDO PROCESO COMO LÍMITE AL PODER PENALEL DEBIDO PROCESO COMO LÍMITE AL PODER PENAL DEL ESTADODEL ESTADO 1. LAS NORMAS PENALES COMO PRIMER LÍMITE AL EJERCICIO DEL PODER PENAL1. LAS NORMAS PENALES COMO PRIMER LÍMITE AL EJERCICIO DEL PODER PENAL La doctrina penal y procesal penal más actualizada ha venido poniendo de relieve que en todo Estado es posible identificar un sistema penal, compuesto por “el conjunto de elementos que intervienen en la creación, aplicación y ejecución de las normas penales”, es decir, que permiten el funcionamiento del poder penal estatal. Este último, como se sabe, constituye la máxima expresión de ejercicio del poder soberano en cuanto persigue castigar a los responsables de las conductas anómicas definidas en una sociedad como las más perturbadoras para el orden social, mediante la privación a esos autores de algunos de sus derechos personales más valiosos, tales como la libertad personal, la libertad de movilización, la propiedad sobre determinados bienes, etc. La estructura, elementos y rasgos centrales del actual sistema penal, son producto de una larga evolución histórica que se confunde con el desarrollo mismo de la civilización occidental o al menos con la forma con que se ha venido ejerciendo el poder en esta parte del mundo, hasta llegar al actual sistema democrático, con autoridades limitadas por reglas preestablecidas, con un principio de generación popular, con una duración en sus cargos predeterminada y debiendo asumir responsabilidad por sus actos. Estas notas del sistema político tienen su correlato en las características del sistema penal vigente en Occidente, que evidentemente repudia el ejercicio de un poder penal absoluto, en que la sola voluntad de un sujeto o autoridad, por importante que sea, sea suficiente para imponer una pena a alguna persona. Así tenemos que se ha establecido que en estos momentos el ejercicio del poder penal es de un absoluto monopolio estatal, lo que quiere decir que ningún particular o organismo privado puede arrogarse la facultad de castigar penalmente a alguien, privándole por sí y ante sí de sus derechos personales más valiosos como retribución por una supuesta actuación ilícito penal, sino que requiere siempre acudir a organismos estatales especialmente encargados de la persecución criminal. A su vez, la actuación de estos organismos estatales está sujeta a estrictas reglas jurídicas, que van encausando rigurosamente sus posibilidades de actuación, normas que constituyen el punto de partida de todo un complejo sistema de garantías de las personas frente al ejercicio de ese enorme poder penal del Estado 1. Estas garantías están presentes en los diferentes niveles de actuación del sistema penal. El primer nivel es de la determinación de las conductas que llevarán consigo la aplicación de las penas, lo que se traduce en la creación o generación de las normas penales, que constituye el nivel de criminalización primaria. A su vez, el segundo nivel, denominado de la criminalización secundaria, está compuesto por la determinación concreta de si una persona se hace acreedora a una sanción penal 2, lo que supone el establecimiento de los procesos conforme a los cuales se decidirá si ha incurrido en dicha conducta y, por ende, debe ser castigada, y por la ejecución de la pena impuesta que, como es fácil advertir, dice relación con la aplicación y ejecución de las normas penales. En cuanto al primero de los niveles al que nos referíamos, podemos observar que como resultado de la evolución histórica que busca humanizar la utilización del poder penal superando épocas pasadas en que era bárbaramente utilizado, vale decir, como producto de la memoria histórica de los abusos que ha ido quedando grabada a través de generaciones, según señala gráficamente BINDER 3, se ha determinado que la aplicación de una pena, no puede ser resultado de la mera intención de cometer un hecho dañino sin llevar adelante acciones para concretarlo, ni mucho menos puede fundamentarse en las características personales de un sujeto, sino que debe ser siempre consecuencia directa de la comisión de un hecho, acción o acto previamente descrito por el organismo que detenta el máximo de legitimidad democrática, el Poder Legislativo. Surge así el principio de legalidad, base del Derecho Penal moderno, que se define como un Derecho Penal de acto y no como un Derecho Penal de autor.
  3. 3. El reconocimiento de este principio esencial no fue suficiente para evitar los abusos, por lo que luego se llegó a la conclusión que no era bastante que la ley autorizara la aplicación de una sanción penal, sino que era indispensable obligar al propio legislador a describir previamente, en forma clara y detallada, la conducta que sería castigada, dando origen a la tipicidad, que constituye el primer elemento de la definición del delito y una de las más importantes garantías de las personas en el orden penal. Lamentablemente, tampoco la exigencia de una previa descripción legal, fue impedimento para que en determinadas oportunidades se terminara castigando injustamente, por lo que se le debió agregar una nueva exigencia, consistente en requerir que el sujeto haya cometido dicha acción desprovisto de toda causa justificadora, tales como la legítima defensa, el estado de necesidad, etc., es decir, se ha establecido que la acción típica debe ser, además, antijurídica. El proceso de depuración de las conductas que podrían ser castigadas penalmente, no se pudo detener en este punto, sino que se ha llegado a la conclusión que se requiere que la acción u omisión típica y antijurídica, sea también reprochable, lo que quiere decir como regla general y tratando de simplificar en extremo la cuestión, que hubiera sido cometida por un sujeto que se haya podido representar las consecuencias de su conducta y que, de todos modos, ha decidido llevarla a cabo, si bien, en algunos casos, se considera suficiente que hubiese actuado mediando imprudencia o negligencia inexcusables. Como puede apreciarse, todo el Derecho Penal, aun en su concepción más dogmática y en sus temas más tradicionales, como son las teorías del delito y de la pena, constituye un poderoso sistema de garantías, destinados a limitar mediante la sujeción a reglas jurídicas, la posibilidad de que una persona sea castigada penalmente. 2. LA EXIGENCIA DEL PROCESO COMO SEGUNDO LÍMITE AL EJERCICIO DEL PODER PENAL2. LA EXIGENCIA DEL PROCESO COMO SEGUNDO LÍMITE AL EJERCICIO DEL PODER PENAL ESTATALESTATAL La evolución de la civilización occidental que llevó a exigir una conducta típica, antijurídica y culpable para hacer procedente la imposición de una pena, no fue suficiente para satisfacer la memoria histórica frente a los abusos que a lo largo del tiempo se siguieron cometiendo, sino que siguiendo con la necesidad de limitar el ejercicio del poder penal del Estado, se llegó a la conclusión de que la aplicación de una sanción penal –descendiendo al segundo nivel del sistema penal al que nos referíamos, al de la criminalización secundaria– debía ser siempre producto de un juicio o proceso. Esto quiere decir que se requiere que la pena sea siempre impuesta a través de una sentencia judicial, que es la resolución que se produce a través de un proceso, por lo que será posible que se pretenda aplicar una pena por intermedio de otro tipo de decisión que provenga de cualquier otra autoridad que no sea del orden jurisdiccional o incluso aunque emane de un magistrado, tampoco será válida si no la ha pronunciado como resultado de un juicio o proceso. Sólo por excepción, en algunas situaciones, se permite que el propio imputado libre y conscientemente pueda aceptar la aplicación de la sanción mediando un acuerdo, lo que el legislador generalmente admite atendiendo a la menor gravedad relativa de los bienes protegidos por el tipo delictual de que se trata o a la baja pena que se espera en el caso concreto, sin perjuicio de establecer otras exigencias legales. Que se requiera de un juicio o proceso, por cierto, no es casualidad, sino que una exigencia natural del actual grado de desarrollo jurídico de la Humanidad, que afortunadamente en todos los órdenes, se manifiesta cada vez con mayor claridad, que se traduce en el predominio de las soluciones civilizadas a los conflictos intersubjetivos, entre las cuales las de mayor importancia son las que se obtienen por la vía procesal. El fundamento de esta tendencia se encuentra en que el proceso constituye el más perfecto y sofisticado instrumento de resolución de disputas o conflictos de contenido o relevancia jurídica y según muchos el verdadero método de creación de derecho, ya que está constituido por la actividad que, en la forma prevista por la ley, desarrollan las partes o interesados –es decir, las personas que se pueden ver afectadas por sus resultados– y el tribunal correspondiente en pos del juicio jurisdiccional 4. En efecto, aunque a veces no se advierte fácilmente, en realidad el proceso no es más que la suma de la actividad que deben desarrollar diferentes personas para solucionar un determinado conflicto. Lo singular y característico de esta actividad, es que, primero, deben intervenir determinados sujetos y, luego, que esta actividad no es libre, sino que se debe desarrollar conforme a normas técnico-jurídicas, que son las que constituyen los denominados procedimientos, que en nuestra tradición jurídica, se encuentran contenidos típicamente en los Códigos de Procedimientos, es decir, en las leyes que sistemáticamente disponen las modalidades de actuación que permiten dar origen a un juicio o proceso. Para conformar un proceso cualquiera, deben intervenir todos aquellos que podrán verse afectados por la sentencia, que es su producto o resultado. Esto es lo que nos permite calificar a la decisión que resulta de un proceso o juicio, como participativa, en cuanto son habilitados para contribuir a su formación todos los interesados. Pero esta participación se
  4. 4. debe desarrollar en conjunto con un tercero imparcial, muy especial, que es el tribunal, cuya actividad se denomina jurisdicción, quien es el que finalmente adopta la decisión y que se encuentra habilitado para imponerla coactivamente si no es acatada voluntariamente por las partes. Esta última posibilidad del empleo de la fuerza física para conseguir el cumplimiento de sus resoluciones, ha llevado a que los tribunales hoy día sean organismos estatales, puesto que el Estado habiendo monopolizado el ejercicio de la fuerza, ha incorporado a la jurisdicción dentro de sus atributos constitutivos, considerándosela como una de las más expresivas manifestaciones de su soberanía. Con esta estructura tan especial y sofisticada, paulatinamente, en una evolución que se encuentra en pleno desarrollo, se ha llevado al proceso a operar en todos los ámbitos del Derecho en que se requiere o se estima conveniente una resolución participativa de un conflicto de relevancia jurídica y en ese sentido no es un instrumento exclusivo del sistema penal. Por el contrario, la estructuración de un proceso supone la existencia de elementos que están presentes en la organización estatal para todas las áreas en que se deberá utilizar tal mecanismo. La combinación de tales elementos constitutivos, en cada uno de los Estados, conforman los que se pueden denominar los sistemas procesales nacionales, compuestos básicamente, por los elementos y personas que deben poner a disposición de los ciudadanos para hacer posible los procesos 5. Estos elementos y personas son: los tribunales, integrados por los jueces propiamente tales y una infraestructura material y personal auxiliar para que éstos funcionen; las personas que deciden acudir a ellos, que siempre son dos con intereses contrapuestos y que al ingresar al sistema procesal se transforman en partes; y, los ya señalados procedimientos, constituidos por las reglas jurídicas que establece el legislador, para que puedan interactuar las partes y el tribunal, y arriben a la sentencia, que establezca el derecho en el caso concreto. Queda claro entonces que actualmente, cuando se dispone que la aplicación de una sanción penal requiere siempre de una sentencia judicial, supone pasar por el cedazo de un proceso penal que se deberá construir respetando los elementos constitutivos de todo proceso, pero, además, teniendo en cuenta las especiales características del sistema penal, que explican el establecimiento de cada uno de los delitos y las penas sobre las que se debe juzgar 6. Pues bien, uno de los grandes avances que la Reforma Procesal Penal 7 ha traído consigo, es que ha ratificado que en Chile el proceso penal ha pasado a ser considerado el único medio legítimo para decidir la aplicación de una pena. Así comienza reconociéndolo el nuevo Código Procesal Penal (en adelante CPP) en su art. 1º: “Ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial”. Se trata de una regla general que, por cierto, admite excepciones, tales como las salidas alternativas 8 y el procedimiento abreviado 9, cuya procedencia depende básicamente de los mismos factores ya señalados que se consideran en la doctrina suficientes para permitir la imposición de una sanción penal sin mediar un juicio: acuerdo del imputado para renunciar al proceso penal; menor gravedad relativa del hecho o de la pena probable; y cumplimiento de algunas otras exigencias particulares 10. Establecido este principio general del sistema, que a su vez se ha transformado en una garantía establecida a favor de todas las personas, el nuevo sistema procesal penal nacional ha debido adoptar las medidas necesarias para permitir el desarrollo de un verdadero juicio, que en realidad no estaban cabalmente presentes en el anterior sistema inquisitivo 11. Lo primero que se ha debido tener en cuenta es que todo proceso supone siempre una persona que pide contra otra que se resiste, que es lo que da origen al conflicto, al que se le pone término a través de la sentencia. Por esta razón, para hacer posible un genuino proceso penal, se ha debido crear otro organismo estatal distinto al tribunal para deducir y sostener la acusación frente al imputado, conformando los dos actores entre quienes podrá conformarse un proceso penal. Ese organismo es el Ministerio Público 12, que actuando a través de los fiscales debe pedir la realización del juicio deduciendo la acusación que, en el fondo, consiste en atribuir a una persona la comisión de un delito determinado pidiendo la aplicación de la pena correspondiente 13. Naturalmente esta misma entidad es la que debe encargarse de acumular, en la etapa inicial del procedimiento denominada de investigación, los antecedentes necesarios para ejercer y acreditar esa acusación. Como se puede apreciar, son estas sencillas ideas básicas, las que en el fondo determinan la estructura del nuevo sistema procesal penal chileno. 3. LA TERCERA EXIGENCIA PARA EL LEGÍTIMO EJERCICIO DEL PODER PENAL: EL JUSTO O3. LA TERCERA EXIGENCIA PARA EL LEGÍTIMO EJERCICIO DEL PODER PENAL: EL JUSTO O DEBIDO PROCESO O PROCESO QUE RESPETE TODAS LAS GARANTÍASDEBIDO PROCESO O PROCESO QUE RESPETE TODAS LAS GARANTÍAS En los últimos decenios y siempre como consecuencia de dramáticas experiencias históricas de abusiva aplicación de las sanciones penales que se han seguido sucediendo, a pesar de los avances en la sujeción al Derecho de la mayor parte de las actividades sociales, se ha debido concluir que no basta con exigir la realización de un juicio para legitimar la imposición de una pena. 55
  5. 5. Efectivamente, con el tiempo se ha constatado que como subterfugio para escapar a la exigencia del juicio como único medio para poder aplicar la sanción penal, el Estado –o los que ejercen el poder en su nombre– ha pretendido otorgarle la denominación de juicio a cualquier parodia o remedo del mismo, tratando de que arbitrarias decisiones aparezcan revestidas de la legitimidad que sólo el proceso trae consigo. Por lo tanto, ha sido necesario dar otro paso, disponiendo que aunque una decisión sea producto de un acto que aparentemente respete la estructura del juicio, no será suficiente para validar la imposición de una pena. El paso ha consistido en requerir algo más; que el proceso se desarrolle de tal manera que permita una real intervención del perseguido penalmente y que, en general, todo su desarrollo pueda ser calificado de “justo” o “debido”. Es decir, lo que se exige es que supere un cierto estándar compuesto por la concurrencia de algunos elementos esenciales, que son los que permitan considerar que la condena es legítima, precisamente porque es resultado de un enjuiciamiento que se desarrolló respetándolos razonablemente. Lo singular es que por regla general, estas exigencias o condiciones mínimas no se encuentran establecidas de modo taxativo en una norma jurídica preestablecida, sino que su concurrencia debe apreciarse en cada caso concreto, si bien algunas de ellas sí se encuentran previstas en preceptos jurídicos de diverso valor. Así nos encontramos con que las más conocidas e importantes de estas exigencias o condiciones mínimas de todo proceso, se encuentran generalmente establecidas en las Constituciones de los Estados, de modo que actualmente éstas, en mayor o menor medida, junto con establecer la normativa básica conforme a la cual ha de estructurarse toda la organización judicial que es la que permite que se puedan llevar adelante los procesos judiciales, han dispuesto también de manera principal, ya sea directamente o mediante su remisión a los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos, los principales valores mínimos que todo enjuiciamiento destinado a aplicar un castigo penal debe respetar. Recurriendo a diferentes terminologías jurídicas, constituyen los que se denominan para estos efectos derechos fundamentales o garantías constitucionales del proceso penal o del sistema procesal penal. Como se puede advertir fácilmente, el reconocimiento de estos derechos o garantías fundamentales que permiten reconocerle validez a un proceso penal, adquieren inmediatamente la mayor trascendencia posible, porque, como se ha señalado, el proceso es un instrumento indispensable, primero, para determinar la procedencia o no de la sanción penal y, luego, para decidir el monto de la pena que se ha de imponer al acusado. Por lo tanto, para obtener una condena válida resulta imprescindible asegurar el respeto de tales derechos o garantías. Es evidente que estos valores reconocidos constitucionalmente y elevados al rango de derechos o garantías fundamentales, vienen a constituirse en un nuevo límite esencial al ejercicio de la potestad estatal de imponer una pena. Vale decir, para que el Estado pueda castigar penalmente se exige desde hace tiempo la existencia de un proceso, pero lo que se ha agregado en los últimos decenios, es que no basta cualquier proceso, sino que se requiere uno en el que se respeten ciertas garantías o derechos de las personas que serán afectadas por la decisión, que han sido definidos como esenciales, de tal modo que la condena sin respetarlas debe ser considerada “injusta” o “indebida”. Para que se comprenda a qué nos estamos refiriendo baste tener presente que entre estos derechos o garantías se incluyen algunos tan importantes y conocidos para el funcionamiento de un proceso penal, tales como la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la igualdad procesal, el derecho a un intérprete, el derecho a guardar silencio, derecho a un tribunal imparcial, preconstituido e independiente, etc., que se encuentran reconocidos a nivel constitucional, y cuya concurrencia –sin perjuicio de otros establecidos a nivel legal a los que nos referiremos más adelante– es la que permite calificar a un determinado proceso como justo o debido. Sin embargo, la mera consagración normativa, constitucional o legal, en esta materia no será nunca suficiente, sino que hace falta comprender bien el sentido de cada una de estas garantías, las cuales pueden ser objeto de múltiples estudios desde diferentes puntos de vista, pero, por sobre todo, es necesario aprender a operar con el justo o debido proceso, que constituye una verdadera técnica de protección de derechos proveniente de una tradición jurídica diferente a la nuestra, por lo que no siempre resulta fácil de comprender y aplicar. Esto por cuanto la riqueza de esta construcción se encuentra en que deja entregado finalmente a los jueces – generalmente, pero no siempre, a otros jueces distintos a aquellos que pronunciaron la decisión cuestionada– la determinación de la justicia procesal del juicio a través del cual se arribó a una sentencia condenatoria, admitiendo que la determinación de los derechos de cada persona, es obra de jueces antes que del legislador, según se admite cada vez con más fuerza en el moderno Derecho Continental y se ha reconocido desde siempre en el Common Law, desde donde se ha extraído esta forma de operar con las garantías. 4. ORIGEN Y EXPANSIÓN DE LA GARANTÍA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO4. ORIGEN Y EXPANSIÓN DE LA GARANTÍA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO Para comprender el sentido y alcance de la garantía del debido proceso, es imprescindible referirse a su origen y a la evolución que ha llevado a que esté pasando a ser uno de los elementos más importantes en la evolución jurídica internacional. 66
  6. 6. 4.1. Origen de la garantía del justo o debido proceso4.1. Origen de la garantía del justo o debido proceso En el ámbito del Common Law, la formulación de la garantía due process of law 14 es resultado de una larga evolución histórica, íntimamente relacionada con las características esenciales de ese sistema jurídico, que arranca en la Carta Magna inglesa de 1215, que tienen algunos sus momentos más significativos en la incorporación de la V 15 y la XIV 16 Enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos de América, pero sobre todo que se debe a la labor doctrinaria y jurisprudencial de los más importantes juristas norteamericanos, tales como HOLMES, CARDOZO, FRANKFURTER, etc. 17. Finalmente, ha resultado ser quizás el aporte más significativo de este sistema al conocimiento jurídico universal. El contenido de la cláusula due process, no resulta fácil ni mucho menos de caracterizar, ya que su nota esencial como garantía del sistema procesal es la de constituir un “fundamental principle of justice”. Como tal se trata de una fórmula sustancialmente amplia, indeterminada y que se asienta en el principio esencial de la técnica jurídica de la tutela de intereses en el mundo anglosajón, conforme al cual “where there is no remedy is no right”, en el sentido de que un derecho sólo se puede reconocer como existente cuando sea posible de perseguir judicialmente, desconfiando de cualquier reconocimiento meramente normativo, especialmente legal. De tal manera que se trata de un principio de justicia que opera en el momento esencial de determinación o creación del derecho, que en ese sistema, se sitúa en aquel instante en que el juez o tribunal, como resultado del juicio o proceso, emite su decisión jurisdiccional. Por eso la doctrina de esos países advierte que no puede existir garantía más importante que la de un justo proceso, porque cualquier derecho atribuido o reconocido en una norma sustantiva, si no es susceptible de “enforcement” jurisdiccional a iniciativa del titular, sería completamente ilusorio. De allí que la “garantía del debido proceso, ha venido a transformarse, con el andar del tiempo, en el símbolo de la garantía judicial en sí misma. La garantía del debido proceso consiste, en último término, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garantía que supone la tramitación de un proceso”, como dice literalmente la Constitución norteamericana. Pero no de cualquier proceso –y este es el plus que interesa como garantía del sistema procesal–, sino de un proceso justo, debido o equitativo, puesto que esencialmente due process of law, “significa el proceso que sea debido, o sea, justo y apropiado. Los procedimientos judiciales pueden variar de acuerdo a las circunstancias, pero serán procedimientos debidos si siguen las formas establecidas del derecho, o si, al adoptar formas antiguas a los problemas nuevos, preservan los principios de la libertad y de la justicia” 18. Al estar incorporada en la Carta Constitucional norteamericana, esto se ha traducido en la constitucionalización e inserción en el due process de una serie de derechos procesales, presentes en todas las fases de un proceso, desde su inicio hasta su fin, cuya nómina y contenido han ido siendo determinados conforme a un criterio esencialmente casuístico de acuerdo a las características del sistema jurídico en el que ha sido desarrollado. Por lo tanto, no es posible circunscribir a priori el contenido de la cláusula del debido proceso. Por eso, la hemos calificado con anterioridad 19, como una garantía general, porque siendo una garantía de justicia en la tramitación de un proceso, permite corregir cualquier desviación en su configuración, la que se puede deber al juez, a las partes, pero también al legislador. Tanto es así, que si una norma procedimental, de nivel legal, reglamentario o judicial (como en Chile podrían ser los Autos Acordados), se constituyen en obstáculos para la justa constitución de un proceso, obligan a los tribunales a adoptar las medidas para impedir ese resultado, dando cumplimiento a la norma constitucional. Además, la hemos caracterizado como una garantía subsidiaria, en la medida que por su amplitud incluye a las demás garantías de carácter específico que se contienen en la misma Constitución, tales como el derecho de defensa, derecho a un juez imparcial, predeterminado e independiente, etc., de tal modo que si en un determinado juicio se infringe cualquiera de estas garantías particulares, nunca podrá ser considerado un proceso justo o debido. Pero su contenido no se agota en estos derechos particulares contenidos en la Ley Fundamental, ya que es factible que en un caso concreto se cumpla con estas garantías constitucionales, pero se deje de observar un derecho asegurado a nivel meramente legal, de modo tal que, por esa razón, ese juicio deba considerarse infractor al justo o debido proceso. Finalmente, en lo que estadísticamente quizá sea más habitual de lo que pudiera parecer a primera vista, es posible que no se vulnere en forma literal ninguna garantía constitucional específica, ni tampoco una norma legal, sino que simplemente el tribunal no adopte las medidas necesarias para conseguir la justicia en la configuración del proceso en cuestión, caso en el cual tampoco ese juicio podrá ser calificado de justo o debido. Como se comprenderá, en un sistema jurídico en que se puede invocar el precedente establecido en un proceso judicial anterior, pidiendo que lo allí establecido sea aplicado a un caso actual, el efecto expansivo de una definición judicial acerca de las exigencias para considerar justo o debido un proceso, es enorme. Así, por ejemplo, si en un caso se decidió que no había proceso justo si no se daban a conocer al imputado sus derechos al momento de ser detenido, esa decisión podrá ser invocada en el futuro por todos los imputados que se encuentren en esa situación, obligando a los agentes estatales que practican la detención a darle a conocer sus derechos, para evitar que el posterior proceso sea cuestionado por no ser justo o debido. 77
  7. 7. Esto explica la extensión que ha alcanzado la cláusula del debido proceso en el Derecho norteamericano, sin que, por definición, se pueda esperar que su contenido se pueda llegar a agotar en un momento determinado. De todos modos, la doctrina y jurisprudencia, con grandes dificultades han tratado progresivamente de ir individualizando, para efectos pedagógicos o demostrativos, algunos aspectos esenciales de lo que debe ser un justo o debido proceso penal. En este sentido, acostumbramos a exponer el contenido mínimo establecido por el profesor VIGORITI, profundo estudioso en Europa del due process of law, quien haciendo presente en todo momento la imposibilidad de reducir el contenido de la cláusula a aspectos específicos, puesto que su ámbito es determinado caso por caso y se extiende a una multiplicidad de aspectos, de todos modos esboza algunas exigencias mínimas establecidas por la jurisprudencia norteamericana para que pueda considerarse justo un proceso. Con todas las prevenciones señaladas, vale la pena reproducir este intento, aunque sea al menos en parte, de explicar lo que comprende el debido proceso: “1) El derecho a ser oportunamente informado de la acción pública (acusación penal o cualquier requerimiento lesivo), de modo de poder defenderse. De aquí deriva la garantía del adecuado emplazamiento, es decir, de una forma de notificación estructurada de modo tal de hacer posible (aunque no exista absoluta certeza) un real conocimiento; de aquí también el derecho a un tiempo razonable para preparar la defensa; 2) el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que no tenga ningún interés en un determinado resultado del juicio (...). En el proceso penal, el imputado tiene también derecho a ser juzgado por un jurado (...); 3) el derecho a tramitación oral de la causa y luego a poder hacer exponer por un profesional, oralmente, al tribunal las propias razones. En el proceso penal se agrega a esta garantía, la publicidad del debate; 4) el derecho a la prueba. La evolución sobre esta materia está muy desarrollada: el due process garantiza a la parte la facultad de producir, sin obstáculos arbitrarios o irrazonables, los elementos necesarios para fundamentar las alegaciones de hecho. Esto no significa posibilidad de recurrir a cualquier instrumento en abstracto idóneo para representar la realidad, ni asegura una ilimitada libertad de adquisición y evaluación de la prueba. Sí incluye el derecho a la “contraprueba”, entendido como derecho a contrainterrogar a los testigos de la contraparte (cross examination). En materia penal, el imputado tiene derecho a obtener la comparecencia coactiva de los testigos citados, y el derecho a investigar sobre las fuentes de prueba, antes que tenga lugar el juicio (pretrial discovery). La Constitución asegura también la imposición de la carga de la prueba sobre la acusación (...); 5) el derecho a ser juzgado en base al mérito del proceso y en materia penal, a tener una copia de los actos orales” 20. 4.2. El movimiento de expansión de la garantía del debido proceso4.2. El movimiento de expansión de la garantía del debido proceso Por su parte, en el Derecho Continental europeo, la doctrina y la jurisprudencia había venido elaborando desde tiempos inmemoriales, unos tradicionales “principios” como exigencias para el correcto desenvolvimiento de toda clase de procesos. Se trataba de los principios milenarios condensados en fórmulas tales como “nemo iudex sine actore”, “nemo iudex in re sua”, “audiatur altera pars”, etc., a los que se agregaban otros menos antiguos como el de la independencia de los jueces frente al Ejecutivo, la garantía del juez natural preconstituido por la ley; y, finalmente, otros aún más recientes y de naturaleza menos general, siendo reconocidos en algunos ordenamientos, como la garantía de la motivación de las sentencias, el derecho a impugnar las sentencias desfavorables, etc. 21. Es sabido que la falta de respeto de los derechos y garantías de todo orden que se produjo durante los regímenes totalitarios que gobernaron Europa durante la primera mitad del siglo XX y que desencadenaron la Segunda Guerra Mundial, llevaron a la consagración en las Constituciones de esos países, para evitar que esta situación volviera a producirse en el futuro, de los derechos fundamentales de orden individual, tradicionales o de “primera generación” (derecho a la vida, a la libertad de movilización, libertad de culto, etc.), a los que se le agregaron en la misma oportunidad los principales derechos y garantías referidos al proceso, tales como el derecho a la defensa, a un tribunal imparcial e independiente, a la presunción de inocencia, etc., es decir, los mismos que habían sido desarrollados por la doctrina procesal. Lo singular es que entre ellos se incluyó el derecho a tener un proceso justo, correcto o debido, o proceso con todas las garantías. La razón directa de esta valorización de las garantías de orden procesal fue la constatación de que nada se ganaba con reconocer derechos de contenido material, si al mismo tiempo no se aseguraba que frente a su conculcación o desconocimiento se iba a poder recurrir a los tribunales para obtener la reparación correspondiente, previa la tramitación de un proceso que asegurara una adecuada decisión. Este movimiento de constitucionalización de las garantías de orden procesal comenzó con la Ley Fundamental de Bonn de 1946 y la Constitución italiana de 1947, que habían conocido dramáticas experiencias de leyes impuestas por los regímenes nazi y fascistas respectivamente, que impedían a las víctimas de los atropellos a sus derechos humanos, recurrir a la justicia o tener un proceso justo. Luego, le siguieron la Constitución española de 1978, de Portugal de 1976 y la de muchos países latinoamericanos, que adoptaron nuevas Constituciones o reformaron sustancialmente las antiguas durante las décadas de los años 80 y 90 del siglo pasado, en este último caso como reacción frente a las dictaduras militares que se entronizaron durante los decenios anteriores. 88
  8. 8. Por eso es que en poco tiempo la inclusión de numerosas garantías de orden procesal, pasó a constituir una constante en las modernas Constituciones de los países europeos y latinoamericanos. La importancia de este reconocimiento constitucional de las garantías o derechos de carácter procesal, es que les ha permitido adquirir un superior valor normativo porque la Constitución Política es, como se sabe, la norma jurídica que organiza el Estado y limita la actuación de sus órganos. Por eso, la Carta Constitucional se impone a todas las personas y, en especial, obliga a todas las autoridades del Estado, incluyendo al Poder Legislativo, que al dictar las leyes debe respetar todos sus preceptos. En definitiva, lo que se ha terminado por conseguir es que incluso el propio legislador queda obligado a respetar tales garantías de orden procesal. De allí que la regla general hoy día es que en las Constituciones de todos los Estados, se contenga un catálogo amplio de derechos fundamentales de carácter procesal, pudiéndose comprobar día a día que de poco sirve asegurar otros derechos, si no se garantiza que los procesos en los cuales esos derechos deberán hacerse valer, van a ser a su vez respetuosos de los derechos fundamentales. La diferencia con cualquier reconocimiento anterior, se encuentra en que se han previsto mecanismos de carácter jurisdiccional para controlar el respeto de las garantías constitucionales. Si se trata de actos de carácter judicial, no ofrece novedad, pero en cambio si se refiere a actos legislativos constituye algo inédito en los ordenamientos jurídicos de Civil Law, en los que tradicionalmente se había discurrido sobre la base de la imposibilidad de sujetar al legislador a esta clase de controles. Este es el rol que se ha encomendado en la mayoría de los casos a los Tribunales Constitucionales, a quienes se faculta para que examinen a petición de los interesados, si una ley ha impedido la concreción de una garantía constitucional, lo que de ser efectivo, hará considerar que no se ha respetado la garantía de un justo proceso. Más aún, en la mayoría de los sistemas jurídicos las decisiones de los Tribunales Constitucionales pasan a ser obligatorias para los tribunales ordinarios, de modo que pueden ser invocadas en nuevos casos. En el fondo, por esta vía se ha llegado a atribuir valor normativo para nuevos casos a una decisión jurisdiccional, acercándose al funcionamiento del sistema de Common Law. Lo más sorprendente fue que en la práctica, entre todos los derechos fundamentales, los de carácter procesal han sido lo que mayor cantidad de requerimientos judiciales han originado. Por lo tanto, a pesar de que protegen contra la actuación de los propios tribunales, el reconocimiento de estas garantías se han revelado como las de mayor trascendencia cotidiana para los ciudadanos, porque se transforman en condición indispensable para proteger cualquier clase de derechos. 4.3. Incorporación de la garantía del debido proceso a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos4.3. Incorporación de la garantía del debido proceso a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos El movimiento internacional de expansión de las garantías procesales, refundido en la fórmula del debido proceso, alcanzó otro derrotero muy importante por la vía de su consagración en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Es sabido que al igual que sucedió con el actual constitucionalismo, la Segunda Guerra Mundial trajo consigo un movimiento internacional de promoción y protección jurídica de los derechos fundamentales, como otra de las reacciones frente a las graves conculcaciones cometidas por los regímenes totalitarios. Fue así como se emitió la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de gran valor moral e histórico, aunque no tiene un valor vinculante, que incluyó importantes derechos de carácter procesal, tales como los contenidos en el art. 8 (“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley”); art. 9 (“Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”); y, especialmente, art. 10 (“Toda persona tiene derecho, en condiciones de igualdad, a ser oída públicamente y con justicia, por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”). Luego, se comenzaron a suscribir diversos Tratados sobre la materia entre diferentes Estados, con la finalidad de establecer obligaciones de promoción y respeto que les fueren recíprocamente exigibles. El primero de ellos fue la Convención Europea de Derechos Humanos, cuya importancia se debe fundamentalmente a que estableció mecanismos efectivos para asegurar su cumplimiento, como fueron la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y a la inclusión entre los derechos y garantías susceptibles de esta protección internacional, a aquellos de carácter procesal 22, cuya aplicación práctica ha resultado de la mayor importancia. Luego, se sucedieron otros instrumentos internacionales, entre los cuales cabe examinar aquellos suscritos por nuestro país, en los que encontramos abundantes garantías del sistema procesal, con vigencia inmediata y, por tanto, en estos momentos rigiendo plenamente, sin perjuicio de las infracciones que a su respecto se puedan haber cometido por las autoridades nacionales al mantener vigentes procedimientos que permiten procesos que las conculcan 23. El principal de todos ellos es la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” (CADH), también llamada “Pacto de San José de Costa Rica” 24, en cuyo artículo 8 se enumeran una serie de garantías de carácter procesal, por lo que vale la pena reproducirlo íntegramente: 99
  9. 9. 1.- Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende ni habla el idioma del juzgado o tribunal. b) Comunicación previa y detallada del inculpado de la acusación formulada. c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa. d) Derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. e) Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. f) Derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. h) Derecho a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior”. Asimismo, es importante el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 25 en cuyo art. 14, en forma similar, aunque con algunos matices importantes, también se contienen las garantías esenciales del sistema procesal: “1.- Todas las personas son iguales ante los tribunales y Cortes de Justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. 2.- Toda persona acusada por un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3.- Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer de tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informado, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo; y, siempre que el interés de la Justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 5.- Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. Otros tratados que se deben tener en cuenta por contener normas de este orden, son la Convención contra la Tortura u Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes 26 y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 27. Estos Tratados, en lo que constituye su característica más valiosa, generalmente cuentan con instancias jurisdiccionales a las cuales los afectados pueden acudir para pedir que se obligue a los Estados, concretamente a sus tribunales internos, a respetar estas garantías. Ciertamente, la existencia de estos Tribunales internacionales conduce en este marco supraestatal, a la demostración de la supremacía de la interpretación jurisprudencial, que constituye la impronta de la aplicación de las garantías del proceso. Así, es frecuente que se declare que los tribunales de algún Estado no han respetado el derecho a un justo o debido proceso de un determinado ciudadano, por lo que se adoptan o se conmina a los organismos correspondientes a adoptar las medidas necesarias para obtener su aplicación. Estas instancias internacionales han dado origen a una valiosa jurisprudencia, contribuyendo a la consolidación de un estándar universal de lo que debe considerarse un justo o debido proceso. Para nuestro país, adquiere especial interés, la jurisprudencia que emana de la Comisión y de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, a la que se ha de agregar la del Comité de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que deberían ser utilizados por nuestros tribunales para orientar sus propias decisiones, lo que afortunadamente está comenzando a suceder 28. 5. RECONOCIMIENTO DE LA GARANTÍA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO EN LA5. RECONOCIMIENTO DE LA GARANTÍA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENACONSTITUCIÓN CHILENA El movimiento de incorporación de las garantías de orden procesal en las Constituciones de los diferentes países, tuvo su primera manifestación en Chile durante la redacción de la Carta Constitucional de 1980, aunque por las condiciones políticas imperantes en ese momento, es evidente que no adquirió la fuerza ni la profundidad que hubiere sido deseable. 1010
  10. 10. En particular, allí comenzaron los intentos por aplicar la garantía del justo o debido proceso al ordenamiento jurídico chileno, que se han extendido por varios años y que, evidentemente, distan mucho de haber alcanzado su objetivo, en cuanto a que se haya transformado en una garantía de cotidiana utilización, bien comprendida y aplicada, lo que va mucho más allá de su mera incorporación a un texto normativo, por más alto que pueda ser éste. En este último sentido, el primer hito se produjo en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, cuyos integrantes, en 1975, con evidente timidez, aprobaron la consagración de la garantía del debido proceso, la que se constituyó inmediatamente en la más importante de todas las de orden procesal que han sido acogidas en nuestra Ley Constitucional. En concreto, en el art. 19 Nº 3 inc. 5, aparece establecida en los términos siguientes: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos” 29. De las Actas de la referida Comisión se desprende de manera inequívoca que la intención al establecer esta disposición, fue la de consagrar por vez primera en nuestro país la garantía desarrollada en el Derecho anglosajón y condensada en la fórmula “due process of law”. Incluso dejaron constancia que al establecer ese texto, exigiendo al legislador la elaboración de un “racional y justo procedimiento”, se estaban refiriendo a un conjunto extenso de garantías, cuya determinación ni siquiera quisieron intentar, pretendiendo dejar un amplio espacio –en sus conceptos– a la ley, para su determinación. No obstante, no puede dejar de criticarse desde el punto de vista procesal, la poca precisión técnica de sus redactores por los términos empleados en el precepto constitucional citado 30. De partida, desde el momento en que a la garantía se le confirió rango constitucional, significa que se dirige a evitar que se le conceda valor a un proceso concreto que no pueda ser calificado de justo o debido, lo que puede deberse a la actuación del juez o tribunal a quien correspondió intervenir, pero que también puede provenir del propio legislador, que no acata el mandato constitucional, estableciendo un procedimiento que no permita tramitar procesos justos. Es decir, en la redacción de la norma constitucional chilena, hay una incomprensión del sentido esencial de la cláusula del debido proceso, desde el momento que la determinación de su contenido se pretende, literalmente, dejarla a la ley (“Corresponderá al legislador establecer las garantías...”). En realidad, el legislador no es nunca “libre” para establecer el contenido de los procedimientos ni, mucho menos, le corresponde a él decidir el alcance del debido proceso en un caso concreto. Lo único que puede hacer por la vía de la ley, en cuanto norma general y abstracta, es establecer procedimientos que razonablemente permitan a los jueces y a las partes tramitar juicios justos, pero si se ha conseguido o no ese resultado tendrá que ser evaluado en cada caso específico. Y, por el contrario, aunque el legislador establezca una tramitación que en principio no podría dar lugar a un juicio justo, ese resultado se puede conseguir por la oportuna intervención correctora del juez de la causa, en cabal aplicación de la garantía constitucional en cuestión. Lo que queremos decir es que el contenido de las garantías constitucionales se impone de suyo al propio legislador, de modo que éste no es nunca libre para determinar su amplitud, lo que queda siempre entregado en último término a la posible valoración de un juez, que puede ser de carácter ordinario, constitucional o incluso internacional de los Derechos Humanos. Ya hemos dicho que esta calificación judicial de la justicia del proceso, es lo que en el fondo caracteriza esta técnica para proteger los derechos de las personas. En consecuencia, no es posible reducir el contenido de la garantía, como dice el art. 19 Nº 3, inc. 5 de la Constitución, a que las personas dispongan de un proceso “legalmente tramitado”, es decir, llevado a cabo con sujeción a los trámites legales. Es evidente que aunque el proceso se constituya en términos estrictamente ajustados a la literalidad de la ley, igual puede no ser “justo” o “debido” y violentar la garantía, ya sea por una mala aplicación en el caso o bien porque precisamente sea la ley conforme a la que se tramita el juicio la que se aparte de las prescripciones de justicia que debían observarse en su desenvolvimiento, según ha determinado con posterioridad el tribunal correspondiente. Luego, es improcedente técnicamente calificar a un procedimiento, que es el conjunto de trámites y actuaciones que la ley señala que deben observar las partes y el tribunal para constituir un proceso, de “justo” o “racional”, calificativos que, nos parece, sólo se pueden predicar de un proceso concreto. Estas críticas no significan negar el inmenso valor que tiene el reconocimiento de la garantía del justo o debido proceso en nuestra Ley Fundamental, sino que sólo advierten sobre la necesidad de apartarse de las deficiencias en su redacción que presenta el texto constitucional chileno, y trabajar con él conforme a su genuino sentido, tal cual se hace en el Derecho Comparado, de modo que será responsabilidad de la doctrina y jurisprudencia nacionales, conseguir que también en Chile el debido proceso se constituya en la piedra angular de un sistema de garantías del proceso que satisfaga los niveles mínimos de justicia en su tramitación. Además, los miembros de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, dejaron constancia que entendían que las garantías mínimas del justo proceso, eran a lo menos: un oportuno conocimiento de la acción, una adecuada defensa y la producción de la prueba que correspondiere 31. Lamentablemente se trata de aspectos demasiado elementales, sin los cuales siquiera podría tener lugar algo que pudiese denominarse proceso, como para pensar que ese podría ser todo el contenido de la garantía, de modo que, en definitiva, la voluntad conocida de los redactores de la norma constitucional chilena que la contiene, poco aporta para la implementación práctica de la garantía. 1111
  11. 11. Consciente probablemente de este problema, uno de los profesores que a la sazón era miembro de la referida Comisión, ha elaborado posteriormente a nivel doctrinal un catálogo bastante más amplio de elementos que a su juicio comprendería “el derecho a un racional y justo procedimiento” y que serían los siguientes: “1.- Notificación y audiencia del afectado, pudiéndose procederse en su rebeldía si no comparece una vez notificado; 2.- Presentación de las pruebas, recepción de ellas y su examen; 3.- Sentencia dictada en un plazo razonable; 4.- Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo; 5.- Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia igualmente imparcial y objetiva” 32. Se trata de un intento valioso por determinar el contenido del derecho al debido proceso, pero que igual debe ser tomado con muchas reservas, comenzando por su pretensión de exhaustividad, contraria al sentido mismo de la institución. Y en cuanto a los aspectos que se señalan como protegidos, estando en general de acuerdo con su inclusión, ya que son garantías específicas constitutivas del debido proceso, no parecen referidos a los procesos de orden penal, incluyéndose los derechos a la prueba y a la notificación, que se encuentran incluidos en el derecho de defensa, aunque la revisión judicial de la sentencia como un derecho no es admitida en ningún ordenamiento con carácter general, salvo en materia penal por mérito del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por lo que mal podría considerársela incluida en nuestro país en el derecho al debido proceso, teniendo presente que siempre hemos contado con procedimientos de única instancia en diversas materias. Lo importante es que a pesar de la redacción poco precisa del precepto constitucional, se ha comenzado a hacer una incipiente aplicación de la garantía del debido proceso por los tribunales nacionales, generando una jurisprudencia que tendrá que irse paulatinamente completándose y perfeccionándose. Así, por ejemplo, la Corte Suprema, ha decidido que imponer exigencias no contempladas ni en la ley ni en disposiciones reglamentarias significa alterar, en un caso particular para el recurrente, su derecho a un justo y racional procedimiento que la ley ha predeterminado y que la Constitución reconoce y asegura 33. Asimismo, tratando de desentrañar el sentido de la expresión “racional y justo procedimiento”, ha puesto el acento en las voces “justo” y “racional”, llegando a la acertada conclusión de que se trata de conceptos genéricos, por lo que en vez de una enumeración taxativa de los elementos que lo componen, es necesario, respetando el criterio de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, determinarlos casuísticamente 34. Por su parte, el Tribunal Constitucional resolvió que “La norma que autoriza al Director del Servicio Electoral para cancelar una inscripción por haberse practicado en contravención a la ley es inconstitucional si no asegura al afectado un racional y justo procedimiento para reclamar su cancelación. Y en la especie, al no contemplar, entre otras garantías, ni el emplazamiento a la persona respectiva, ni la oportunidad para defenderse ni tampoco la posibilidad de deducir recurso alguno ante otra autoridad para reclamar una eventual cancelación indebida, se afecta dicha garantía” 35. A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago, ha extendido abiertamente la garantía del proceso debido a los procedimientos administrativos, al resolver que se vulnera el debido procedimiento, en un juicio sobre ética profesional si en un sumario se actuó sin la debida prudencia e imparcialidad, omitiéndose diligencias importantes, con las cuales podría haberse llegado a otras conclusiones 36. En definitiva, la garantía del debido proceso es la más amplia de todas las consagradas en nuestra Constitución, pues permite reprochar de inconstitucional cualquier procedimiento o aspecto del mismo establecido por el legislador, así como también cualquier proceso tramitado por el juez, en el que se hayan violentado los elementos esenciales que permiten calificarlo de justo o debido y puede aplicarse, ya sea título de mayor abundamiento dado su carácter general y subsidiario respecto a todas las demás garantías del sistema procesal chileno, o bien, para calificar cualquier otra exigencia procesal, aunque se haya establecido sólo a nivel legal. Hay que hacer notar que la justicia –equidad o rectitud si se quiere– en la tramitación del proceso, no tiene nada que ver con la justicia o injusticia –lo que, por lo demás, siempre será una apreciación subjetiva del litigante– que se atribuya a la resolución que se dicte a consecuencia de ese juicio. 6. EL DEBIDO PROCESO PENAL EN CHILE6. EL DEBIDO PROCESO PENAL EN CHILE El debido proceso se aplica en todos los órdenes jurídicos, en toda clase de materias, con algunos matices por cierto entre todas ellas. Por ende, es natural que en materia penal adquiera algunas especificaciones propias, que cabe examinar para ver cómo deberá aplicarse al nuevo sistema procesal penal chileno. 6.1. Debido proceso y garantías constitucionales específicas de carácter penal6.1. Debido proceso y garantías constitucionales específicas de carácter penal El debido proceso penal constituye una cláusula general que permite asegurar que las personas imputadas dispondrán de un proceso que supere un cierto estándar de respeto a un conjunto de derechos, a lo largo de todo su desarrollo, que finalmente permitan calificarlo de justo o debido. En efecto, como el proceso está constituido por la actividad que desarrollan las partes y el tribunal durante un cierto lapso, para arribar a producir una sentencia, la corrección o justicia en la constitución de un proceso no puede 1212
  12. 12. circunscribirse a un solo momento, actuación o etapa. En realidad, en cualquiera de ellas puede producirse una infracción de gravedad que impida calificar de justo o debido el proceso que se pronuncia sobre la responsabilidad penal de una determinada persona. Por esa razón, como ya se ha dicho, la garantía del debido proceso comprende todos los derechos y garantías específicas que han sido objeto de consagración especial a nivel constitucional, además de los derechos asegurados a nivel legal cuando en un caso concreto su infracción impida considerar justo o debido un juicio penal. Eso explica que el movimiento de consagración de las garantías constitucionales de carácter procesal, en materia penal no se haya limitado al reconocimiento de la amplia garantía del debido proceso, sino que se ha extendido a una serie de derechos y garantías específicas, de diversa extensión y origen. Entre las que adquieren especial importancia en materia penal, se debe señalar el derecho de defensa, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a guardar silencio, el derecho a conocer el contenido de la imputación, el derecho a un juicio oral y público, el derecho a presentar sus pruebas de descargo, el derecho al recurso contra la sentencia condenatoria, etc. Por supuesto que a nivel constitucional, este elenco nunca podrá ser demasiado extenso, pudiéndose considerar sólo algunas de esas garantías, debiendo dejarse el resto a la ley o la aplicación directa por parte de los tribunales. No obstante, las Constituciones cada vez incluyen más garantías específicas de carácter procesal penal, que se deben considerar constitutivas del debido proceso penal, con la evidente consecuencia de elevar el nivel de exigencia de respeto de los derechos fundamentales de los imputados. Para tener una idea de la cantidad y calidad de garantías del sistema procesal penal que se reconocen en las Leyes Fundamentales, se puede citar, por ejemplo, la Constitución española de 1978 en cuyo art. 24.2 se dice: “Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia”. A partir de esta consagración constitucional, cada una de estas garantías de orden procesal, ha siendo latamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional y ordinaria 37. Lo mismo sucede en otros países europeos, entre los cuales cabe citar especialmente a Alemania y a Italia, demostrando que el desarrollo de estas garantías constitucionales constituye hoy en día a nivel internacional, sin lugar a dudas, la principal línea de progreso de todo el Derecho Procesal. Tanto es así, que ahora último se ha llegado a la conclusión de que partir de este conjunto de garantías, debidamente armonizadas, y teniendo en cuenta la interpretación que se ha hecho de ellas, se puede llegar a hablar de un modelo constitucional de proceso penal, que el legislador debe tener en cuenta para la construcción y modificación de los procedimientos, impidiendo que pueda establecer trámites o actuaciones que permitan vulnerar estos derechos. Este movimiento se ha ido extendiendo en Latinoamérica, ya que en casi todos los países del área se ha iniciado un paulatino proceso de reformas a los procedimientos de orden penal, destinado a adecuarlos a las exigencias derivadas de las garantías constitucionales e internacionales del sistema procesal 38, movimiento al que afortunadamente, también nuestro país se ha incorporado a través de la Reforma Procesal Penal. 6.2. Garantías procesales específicas de carácter penal aseguradas directamente en la Constitución chilena6.2. Garantías procesales específicas de carácter penal aseguradas directamente en la Constitución chilena La verdad es que la Constitución chilena no contiene por sí misma un catálogo demasiado amplio de garantías de carácter procesal en general, y del orden jurisdiccional penal, en particular. Esta situación contrasta con lo que sucede en las Constituciones de los países occidentales, tanto más antiguas como más nuevas y especialmente entre estas últimas las de fecha similar a la de elaboración de la Ley Fundamental chilena, lo que es de lamentar ya que el desarrollo de estas garantías actualmente es esencial para la configuración de un verdadero Estado de Derecho, que se caracteriza por el respeto generalizado a los derechos de las personas. La escasez de garantías en nuestra Ley Fundamental se debe, sin duda, a la falta de desarrollo de la doctrina nacional, especialmente la de carácter procesal, que no había hecho lo necesario para estudiarlas y difundirlas adecuadamente, al momento en que se redactó la Constitución, ni se ha conseguido poner al día desde entonces. Tanto es así, que en el Derecho Procesal chileno la nomenclatura que hasta ahora se impone generalizadamente para referirse a los parámetros mínimos que ha de cumplir el proceso, no es la de “garantías” o “derechos”, sino la de “principios”, y más concretamente la de “principios procesales” o “principios del proceso”. Así es común que en Chile se hable del principio de independencia de los tribunales, o del principio de la defensa, lo que es inconveniente porque es una terminología meramente descriptiva, es decir, no pone el acento en la exigibilidad del respeto a tales valores en la legislación y en los concretos procesos, lo que sí se consigue cuando se habla de “garantías constitucionales”, ya que la garantía reclama medios para hacerla cumplir y está establecida en favor de las personas, que constituyen el centro del ordenamiento jurídico. 1313
  13. 13. En ese sentido, la falta de desarrollo de una cultura de las garantías constitucionales conduce a que los más importantes de esos incorrectamente llamados principios, tradicionalmente no sean referidos al proceso, sino a la organización judicial, porque se los ha mirado fundamentalmente desde el punto de vista de los tribunales y no desde el de sus usuarios, en cuyo provecho están establecidos. Así se enseña usualmente que la independencia, la inamovilidad, la responsabilidad de los jueces, la legalidad que debe respetarse en todos los procesos, la inavocabilidad, es decir, la prohibición de atribuirse por parte de otros poderes públicos u otro tribunal el conocimiento de asuntos pendientes, la gratuidad o la publicidad de los juicios, entre otros, son los “principios” conforme a los cuales se organiza el Poder Judicial 39. Lo peor de todo es que tales “principios” se han abordado sin tener en consideración que todos ellos se traducen en derechos en favor de las personas, la mayoría de los cuales han sido reconocidos constitucionalmente, y que como tales su cumplimiento puede ser exigido por los litigantes. Con este panorama previo no es extraño que en la Constitución chilena, cuando se abordó esta materia en el año 1975, el número de garantías específicas que se acordara consagrar fuera bastante reducido, aunque afortunadamente, como ya vimos, se incluyó la cláusula general del debido proceso (art. 19 Nº 3, inc. 5 Constitución), que permite y obliga a los tribunales a integrar los derechos y garantías específicos que lo conforman en cada juicio. De todos modos, conviene examinar el listado de las demás garantías del orden procesal penal que se contienen en la Constitución, que son las siguientes: a) El derecho a la defensa Lo cierto es que por su amplitud, aparte de la del debido proceso, la gran garantía que aparece consignada en la Carta Constitucional, es la garantía de la defensa procesal. No obstante, debemos advertir que también ha sido establecida con menos claridad de la deseable, en el art. 19 Nº 2, inc. 2: “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiese sido requerida (...). La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos”. En efecto, aunque como veremos más adelante, la intención de los redactores del precepto era referirse sólo a la defensa técnica, esto es, a la asistencia letrada, la alusión literal al “derecho a la defensa jurídica”, importa entender reconocido este derecho con el amplio contenido que se le ha conferido en el Derecho Comparado, que formando el núcleo de esta monografía será objeto del más amplio tratamiento a continuación. b) El derecho al juez predeterminado por la ley Con mayor claridad, la Constitución prohíbe que alguna persona pueda ser juzgada por algún tribunal que no sea creado por ley y exige, además, que este tribunal se encuentre establecido con anterioridad al hecho que se va a juzgar (art. 19 Nº 3, inc. 4 Constitución) 40. Al mismo tiempo, en una garantía que tiene una antigua tradición en nuestro país, anterior a la creación de la Corte Suprema, impide que cualquier persona pueda ser juzgada por comisiones especiales (art. 19 Nº 3, inc. 4). c) La prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal También se incluye el derecho a que no se presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 Nº 3, inc. 6), lo que significa que una pena requerirá siempre de un juicio, en el que deberán probarse la concurrencia de los requisitos necesarios para imponerla. Lamentablemente, a diferencia de lo que acontece con prácticamente todas las demás, en nuestra Carta Constitucional no se llegó al reconocimiento de la presunción de inocencia. En efecto, aunque existen algunos que equiparan ambas garantías, lo cierto es que la presunción de inocencia se refiere a que mientras no se pronuncie una sentencia condenatoria, la persona debe ser tenida como inocente para todos los efectos, sin que necesite acreditar ese estado, de modo que la carga de probar su responsabilidad es siempre de la acusadora, ni tampoco que deba sufrir menoscabo de sus derechos durante la tramitación del juicio. d) El derecho a no ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio o de parientes Se le reconoce también al imputado el derecho a no poder ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio o de parientes (art. 19 Nº 7, letra f). Sin embargo, no se llegó a establecer su derecho a guardar silencio como se hace en otras Constituciones, lo que habría sido conveniente, ya que es la única forma de asegurar que el afectado por el proceso penal no podrá ser obligado a declarar bajo ninguna circunstancia, amenaza o promesa. e) El derecho a la aplicación del principio de legalidad penal Conforme al principio de legalidad penal, base del Derecho Penal, ninguna conducta puede ser sancionada si una ley promulgada con anterioridad no la ha descrito y establecido el monto de la pena con la que será sancionado quien incurra en ella. Esto es lo que asegura la Constitución chilena al disponer, en una primera parte, que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado” (art. 19 Nº 3 inc. 8 Constitución). 1414
  14. 14. Luego, en una segunda, añade que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella” (art. 19 Nº 3 inc. 9 Constitución), lo que, en definitiva, se traduce en la prohibición absoluta de las leyes penales en blanco. e) La prohibición de imponer determinadas sanciones como penas Siempre en el ámbito penal propiamente tal, en la Constitución se prohíbe aplicar como pena “la confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos en la leyes; pero dicha pena será procedente respecto a las asociaciones ilícitas” (art. 19 Nº 7, letra g) Constitución). Enseguida, en similar sentido, se añade que “No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales” (art. 19 Nº 7, letra h) Constitución). Sin ánimo de restarles importancia, es evidente que se trata de garantías de menor aplicación práctica, al no relacionarse directamente con los procesos penales, sino que con legislación penal propiamente tal. f) El derecho a obtener la indemnización del error judicial También de una manera demasiado restrictiva, se consagra el derecho a obtener la indemnización por los errores judiciales, en un precepto que ni siquiera es posible de analizar al amparo del Código Procesal Penal, ya que fue redactado sobre la base del antiguo procedimiento penal 41. En consecuencia, sin perjuicio de que durante toda su vigencia que se extiende desde 1976, apenas en un par de oportunidades se concedió la reparación por resoluciones erróneas o arbitrarias 42, hoy en día constituye uno de aquellos preceptos constitucionales que deberán ser objeto de una modificación para adecuarlos a la Reforma Procesal Penal. g) Derechos relacionados con las restricciones a la libertad personal Finalmente, en la Carta Constitucional chilena se ha establecido una regulación bastante detallada y extensa, que en ocasiones llega a ser muy restrictiva, sobre el régimen al que deben someterse determinados aspectos de la libertad personal durante la tramitación de un juicio penal. Precisamente por su extensión, no será posible analizar detalladamente esta normativa en esta oportunidad. Tanto es así, que en algunos aspectos el Código Procesal Penal ha debido aumentar las garantías que la Ley Fundamental ofrece al imputado, dándose la paradoja que la ley ha resultado mucho más garantista que la propia Constitución. En otras materias ha sido precisamente la necesidad de no contradecir la lex superior, la que ha impedido aumentar el grado de protección al imputado. Disposiciones restrictivas, por ejemplo, son aquellas que establecen la obligación de poner a disposición del tribunal al detenido en delito flagrante, dentro del plazo de las 24 horas siguientes (art. 19 Nº 7 letra c) inc. 1 Constitución), plazo que en estos momentos puede resultar excesivo; la obligación que se establece para las autoridades que pueden decretar el arresto de un imputado, “dentro de la 48 horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado” (art. 19 Nº 7 letra c) inc. 2 Constitución); la facultad del juez de ampliar el plazo de detención “hasta por cinco días” (art. 19 Nº 7, letra c) inc. 2 Constitución), que ya el legislador del Código Procesal Penal ha estimado demasiado extenso; etc. La conclusión a que se puede llegar es que este débil reconocimiento en Chile de las garantías del sistema procesal, se debe, en primer lugar, al origen no democrático de nuestra actual Constitución Política, ya que por razones bien conocidas no fue el resultado de un proceso de elaboración consensual a nivel nacional en que participaran todas las fuerzas políticas y los sectores sociales y académicos; y, en segundo lugar, a una insuficiente incomprensión en su momento de la importancia de estas garantías, como queda patente de la lectura de las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, que inició su elaboración y que, en realidad, fue la instancia en la que se seleccionaron los derechos fundamentales que se iban a proteger y en que se dio la redacción básica a las normas encargadas de su protección. Lo concreto, es que en esta materia, sería deseable un profundo perfeccionamiento de nuestra Carta Fundamental, que permita incorporar a su texto nuevas garantías que faciliten su aplicación práctica. Entre ellas debería encontrarse la presunción de inocencia, el derecho a guardar silencio, el derecho a un juicio oral y público en materia penal, el derecho a recurrir contra la sentencia condenatoria, etc., que marcaran las pautas de desarrollo de la legislación y jurisprudencia. Estamos conscientes que esto último es lo fundamental, ya que prácticamente todas estas garantías, en estos mismos términos, fueron incorporadas al ordenamiento jurídico chileno, con el valor de normas constitucionales a través del Acta Constitucional Nº 3, de 1976. Sin embargo, durante mucho tiempo lograron una escasa aplicación práctica, lo que recién se ha ido subsanando en los últimos años, a través de su difusión, estudio y sobre todo creciente aplicación por la magistratura nacional. 6.3. Garantías de carácter penal recogidas en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos aplicables en6.3. Garantías de carácter penal recogidas en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos aplicables en ChileChile En atención a su origen claramente no democrático, como es sabido, la Constitución de 1980, fue objeto de una serie de reformas en 1989 43, negociadas entre los partidos políticos de la oposición y el régimen militar, entre las cuales 1515
  15. 15. se incluyó una que ha venido a paliar en parte el débil compromiso del texto original de la Carta Constitucional de 1980, con las garantías del sistema procesal. Nos referimos a la modificación que se le introdujo en esa oportunidad, a su artículo 5º inc. 2, in fine, cuya redacción fue dejada como sigue: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos [los esenciales que emanan de la naturaleza humana], garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Pues bien, este precepto de acuerdo a la interpretación que consideramos más acertada, importa la integración de las garantías fundamentales del sistema procesal recogidas en Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, al texto constitucional 44. Es decir, tales normas se han transformado en preceptos de nivel constitucional, que obligan a todas las autoridades del Estado, incluyendo al legislador y a los tribunales, no sólo a su respeto –a no hacer nada que sea contrario a ellos–, sino que incluso les exige desarrollar su propia actividad para obtener su efectiva vigencia. Por esta vía se han podido incorporar al ordenamiento jurídico nacional, todas aquellas garantías de orden procesal que aparecen consignadas en los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos. En especial, debemos incluir a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al cual ya nos hemos referido y reproducido sus normas más significativas, a las que nos remitimos. Más aún, debe tenerse en cuenta que en ambos casos, se cuenta con instancias internacionales a los cuales las personas afectadas pueden acudir para solicitar que se anulen los actos procesales dictados con infracción a las garantías de esta naturaleza, llevados a cabo por los tribunales nacionales y se restablezca su vigencia, dando lugar incluso a la responsabilidad internacional del Estado de Chile. Aunque recién se han comenzado a percibir por los juristas nacionales las posibilidades que se abren por esta vía, ya hay varios requerimientos que han ingresado a la Comisión y otros pocos han pasado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reclamando por la infracción a las garantías de orden procesal cometidos por nuestros tribunales. Congruente con estos avances, en el nuevo Código Procesal Penal se establece expresamente la obligación que existirá de parte del juez y de todos los que intervengan en el proceso, de aplicar directamente a los casos concretos que les corresponda tramitar, las normas internacionales que protegen estos Derechos Humanos de orden procesal. Así, dispone de manera rotunda que serán directamente aplicables al procedimiento penal “las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes”. Es decir, los preceptos señalados y otros similares constituirán normas concretas a las cuales los jueces de garantía y tribunales penales orales, Fiscales y demás intervinientes en el proceso deben obligatoriamente ceñir su conducta. 7. LAS GARANTÍAS EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL7. LAS GARANTÍAS EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL La consagración en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos y ratificados por Chile, de la garantía del debido proceso y de numerosas garantías específicas directamente aplicables a los procesos de orden penal, hacían imperativa su aplicación desde el momento que fueron entrando en vigencia, a todos los juicios penales que tenían lugar en el país. Es evidente, sin que a estas alturas sea necesario insistir más, que ese mandato permanecía en un grado muy importante sin cumplir en los procedimientos penales que tenían lugar en el antiguo sistema, cuyas normas estaban contenidas fundamentalmente en el Código de Procedimiento Penal que entró en vigencia en el año 1906, mucho antes del inicio del desarrollo del movimiento de consagración de las garantías de carácter procesal, por lo que una verdadera reforma exigía cambiar drásticamente esta situación. 7.1. La aplicación de las garantías constitucionales como uno de los objetivos esenciales de la Reforma7.1. La aplicación de las garantías constitucionales como uno de los objetivos esenciales de la Reforma Uno de los objetivos principales de la Reforma Procesal Penal, para muchos de nosotros el más importante, es el de lograr procesos penales respetuosos de las garantías y derechos fundamentales de las personas, particularmente de aquellas que deben asumir la calidad de imputados. Es decir, entendemos que la Reforma habrá cumplido su finalidad si consigue que los procesos penales que se lleven a efecto en el marco de la nueva normativa, alcancen los estándares internacionales de respeto a los derechos esenciales de este orden. Avanzando en esta línea, en algunos países europeos pareciera que se ha ido produciendo un progresivo fenómeno de constitucionalización de los procesos judiciales, en que cada vez va perdiendo importancia la norma meramente procedimental, y los juicios se van tramitando en forma más desformalizada, teniendo sobre todo en vista el contenido de estas garantías constitucionales de orden procesal. Por lo demás, esto es consecuencia natural de la imposibilidad de confiar a la ley general y abstracta la solución específica del sinnúmero de problemas concretos y prácticos que la infinidad de juicios que tienen lugar en cada Estado, se van produciendo. Por lo tanto, lo que le corresponde al legislador 1616
  16. 16. es establecer reglas y criterios generales de actuación para jueces y partes, pero no pretender regular cada detalle que se presenta en cada uno de los procesos. En esta sentido es donde las garantías constitucionales de orden procesal, calzan perfectamente y están destinadas a alcanzar un rol esencial, porque constituyen criterios generales que deben llenarse de contenido en cada caso. Esto es lo que explica que dejando de lado el formalismo, los tribunales de los países que más han avanzado por este camino, sean los encargados de ir estableciendo las exigencias necesarias para obtener el respeto a estas garantías constitucionales, en un reconocimiento a la importancia de la persona y de sus derechos fundamentales como centro del ordenamiento jurídico y del actuar del Estado. En Chile, la intención avanzar en esta dirección, alterando lo más radicalmente posible la situación existente, quedó de manifiesto en todos los proyectos de ley presentados por el Ejecutivo que constituyen la Reforma Procesal Penal, cuyo contenido ha quedado profundamente determinado por la necesidad de establecer instituciones que permitan obtener procesos respetuosos de estos derechos fundamentales. Para comprobarlo, basta tener presente el Mensaje con que el Presidente de la República envió el Proyecto del nuevo Código Procesal Penal, en el que se señala expresamente que “El cambio político más importante de Chile ha sido la consolidación del modelo democrático, el que a su vez exige el respeto de los derechos humanos como un principio fundamental de su legitimidad” (p. 2), de manera que “ocuparse de la reforma procesal penal para fortalecer las garantías, constituye una tarea exigida por los principios en materia de los derechos fundamentales, la reforma al proceso penal importará, por lo mismo, un mayor goce cotidiano de los derechos humanos” (pp. 5 y 6), que constituye uno de los compromisos más delicados del Estado ante la comunidad internacional, pues “se ha dicho, con razón, que los sistemas de enjuiciamiento criminal son los más elocuentes indicadores del grado de respeto por los derechos de las personas que existe en un ordenamiento estatal o, dicho de otro modo, que el autoritarismo se revela en la forma en que los poderes públicos encaran el reproche a las conductas desviadas o a las formas de comportamiento anómico” (p. 5). 7.2. Extensión de las garantías a todas las etapas de la persecución penal7.2. Extensión de las garantías a todas las etapas de la persecución penal La singularidad de las garantías del sistema procesal, en toda clase de materias, es que se encuentran presentes a lo largo de todo el proceso, vivificando todo su desarrollo, siendo factible hallarlas operando ya sea en su inicio, durante su tramitación y también al momento de su conclusión y ejecución. Por esa razón, en el ámbito del proceso penal, especialmente por influjo de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, se ha establecido que las garantías que permiten calificar un proceso de justo o debido no agotan su aplicación en el juicio penal propiamente tal –el juicio oral en la mayoría de los sistemas–, como generalmente se estima, sino que se refieren a la situación de toda persona que es objeto de alguna persecución criminal por parte de agentes estatales. Es lo que se establece en nuestro Código Procesal Penal, especialmente en el art. 7º inc. 1, al disponer que “Las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código y otras leyes reconoce al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia”. La importancia de este reconocimiento es que implica aplicar las garantías en dos momentos extremos que generalmente la doctrina tradicional no considera. Así, por una parte, deben respetarse desde el primer momento en que la persecución criminal comienza y, por la otra, deben aplicarse hasta la ejecución completa de la sentencia que se dicte en dicho juicio, aspectos estos últimos que suelen no ser considerados por la doctrina tradicional. a) Implícitamente se asume como comprendidas en el ámbito de protección que entregan estas garantías aquellas etapas previas a la intervención judicial propiamente tal, que la doctrina procesal tradicional excluye del concepto de proceso y que por ello justifica o admite que en esos momentos dejen de aplicarse tales garantías, de lo que muchas veces los agentes estatales tratan de aprovechar. Se trata de una doctrina incomprensible, ya que constituye actividad procesal, pues ya hemos dicho que el proceso está conformado por la actividad de las partes y del juez, que es lo que ocurre en este caso, ya que quien interviene es la parte acusadora teniendo en cuenta que la Policía actúa conforme y para el Ministerio Público. Más aún, es evidente que esta actividad policial está finalmente destinada a sancionar conductas estimadas por dichos funcionarios como dañinas para la convivencia social, dirigiéndose –o debiendo dirigirse– a obtener la aplicación de una sanción penal. De hecho, esta actividad de investigación policial sólo se puede realizar en la medida que se requiere para preparar el enjuiciamiento de un determinado sujeto, que es lo que le confiere legitimidad. El cambio consiste en establecer que la obligación de resguardar estos derechos le es exigible a los policías como organismos estatales de persecución penal, lo que se traduce en que en la medida en que le son aplicables, también los funcionarios de la Policía, en sus procedimientos policiales, están obligadas a respetar todas las garantías básicas de 1717
  17. 17. carácter procesal penal. No obstante, debemos admitir que en el ámbito policial, en algunas oportunidades la aplicación de las garantías procesales podría ser diferente a la de una actuación judicial propiamente tal. En este sentido, para incluir en la aplicación de las garantías a las actuaciones policiales, pero también a otras, tales como las que desarrolle el Ministerio Público, en nuestro nuevo Código Procesal Penal se señala que se entenderá por “primera actuación del procedimiento”, cualquiera “diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad es un hecho punible” (art. 7º, inc. 2 CPP). b) En el otro extremo, corresponde también aplicar esta clase de garantías a la fase de cumplimiento de las sanciones penales, especialmente las restrictivas de libertad. Usualmente hasta ahora, tanto en el Derecho Comparado como en nuestro país, a la actividad estatal de vigilancia de la aplicación de las penas, se la consideraba de carácter administrativo, por lo que se admitía que quedara fuera del control judicial. Se trataba de un profundo error, porque esta actividad constituye nada menos que la que tiene por objeto concretarlo materialmente, haciendo efectivo el mandato contenido en la resolución judicial, generalmente la sentencia definitiva. De allí que la tendencia actual es dejar siempre sujeta a un tribunal el control del cumplimiento de las penas – llamados tribunales de vigilancia penitenciaria o similares– y con ello hacer plenamente aplicables el arsenal de garantías a esta fase final del procedimiento penal 45. Aunque no en forma acabada, este principio aparece acogido en el Código Procesal Penal, al señalar que durante la ejecución de las penas, el juez de garantía competente debe conocer de todas las incidencias, pudiendo el condenado ejercer “todos los derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria otorgare” (art. 466 inc. 2 CPP). Por cierto, que entre estos derechos se encuentran los de carácter fundamental. 7.3. Carácter limitado de las garantías constitucionales de orden procesal7.3. Carácter limitado de las garantías constitucionales de orden procesal Ningún derecho, ni siquiera los que han sido elevados a la categoría de fundamentales, son ilimitados. Siempre deben ejercerse teniendo en cuenta el respeto de los derechos de los demás. Sin embargo, cuando se trata de derechos fundamentales, por su naturaleza, sólo pueden ser limitados por otros derechos del mismo nivel, debiendo coordinarse en virtud del conocido “principio de proporcionalidad”. Por lo tanto, es obvio que los derechos de orden procesal penal se encuentran también limitados, sin que nadie pueda sostener que son de carácter absoluto, sin perjuicio de que su principal función es la de regular el ejercicio del poder penal del Estado. En consecuencia, aunque a algunos la preocupación por estas garantías seguramente les parecerá excesiva, no es cierto. La verdad es que esta regulación vista desde la óptica actual puede parecer demasiado proteccionista, aunque se adecua plenamente a lo que sucede en las naciones más desarrolladas. En efecto, lo que ocurre en nuestro país es que simultáneamente cambia todo el marco de referencia y el concepto mismo de proceso penal, ya que el inquisitivo se justifica en cuanto método para la búsqueda de la verdad, entendiendo que el delito es un pecado social, que perturba el orden social, por lo que su autor debe ser descubierto y castigado por ello, pero lo mejor es que sea el propio pecador el que reconozca su falta para dar comienzo a su redención. Por eso, si no confiesa voluntariamente, se acepta cualquier método para compelerlo a que lo haga. El nuevo proceso penal, en cambio, descansa sobre bases más modestas, ya que sólo es concebido como un instrumento para solucionar un conflicto, como un medio para decidir si una persona ha cometido o no un hecho sancionado penalmente. Siendo así, no persigue la búsqueda de la verdad, que nunca se puede saber a ciencia cierta si se consiguió o no. Es evidente que una persona no puede ser castigada si no hay certeza, pero certeza judicial, de que incurrió en una determinada conducta delictual, por lo que el objetivo del proceso es precisamente formar la convicción del juzgador al respecto. De allí que el principal cambio que se introducirá en el nuevo proceso penal, a nuestro entender será en materia probatoria, ya que acaba con el sistema de prueba tasada y se reemplaza por un sistema de apreciación libre por el tribunal (art. 297: “Los tribunales apreciarán la prueba con libertad”). Siendo así, el tribunal podrá condenar con muchos menos antecedentes con los que en general lo puede hacer actualmente, que de todos modos no suelen ser muchos. En definitiva, el sujeto tendrá más garantías, pero podrá ser condenado sin estar confeso y, desde luego, se podrá comenzar a ser más drástico en la imposición de penas y en su cumplimiento efectivo. 1818
  18. 18. CAPÍTULO SEGUNDOCAPÍTULO SEGUNDO LA DEFENSA COMO GARANTÍA CONSTITUCIONALLA DEFENSA COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL CONSTITUTIVA DEL DEBIDO PROCESOCONSTITUTIVA DEL DEBIDO PROCESO 1. RELACIÓN ENTRE LA DEFENSA Y EL ORIGEN DEL PROCESO1. RELACIÓN ENTRE LA DEFENSA Y EL ORIGEN DEL PROCESO La defensa ha sido identificada tradicionalmente como una de las instituciones más importantes del Derecho Procesal, en todos los órdenes jurisdiccionales, íntimamente ligado al desarrollo del proceso. Esta relación se debe a que la defensa se vincula con el surgimiento del proceso, explicando algunas de sus características esenciales. En efecto, en su significado originario, defensa (del latín defensa) 46, es oponerse al peligro de un daño o, más gráficamente, el rechazo a una agresión. Se ha dicho que desde una perspectiva sociológica, la defensa es un impulso vital que tiende a procurar la permanencia de lo que está creado, frente a las acciones contrarias que pretenden destruirlo. En ese sentido es un concepto aplicable a todos los órdenes de la vida, que deriva del instinto más vital de los seres vivientes, cual es el de su conservación o supervivencia 47, que les lleva a oponer una reacción frente a cualquier amenaza contra su propia integridad. Esta constatación, que permite situar el origen del instituto en un plano anterior a cualquier configuración jurídica, nos demuestra de qué modo la idea de defensa “es una exigencia insuperable y connatural de reacción en el hombre”, que implica una actitud o disposición de rechazo a la actuación de otro que pretende obtener algo, que se denomina “ofensa”, la que pasa a constituirse en su antecedente lógicamente necesario. Vale decir, sin una previa “ofensa”, no se concibe una “defensa”. Por eso podemos imaginar a los hombres primitivos, en los albores del reconocimiento de las primeras normas jurídicas, a cada uno actuando directamente para tratar de tutelar su propio interés y, en virtud de esta manifestación instintiva que constituye la defensa, cuando se producía un ataque concreto, al afectado generalmente oponiéndose y desarrollando su propia actividad física, de igual naturaleza y contenido, pero de signo contrario, para impedirlo. La defensa, en consecuencia, aparece en sus orígenes íntimamente ligada a la posibilidad de acción en pos de la tutela de un interés propio, que el sujeto considera digno de protección, pero con la esencial característica de que no se trata de una acción espontánea, sino motivada por la actuación previa de otra persona, que ha tomado la iniciativa, es decir, que se ha comportado como agresor, que ha cometido una ofensa, que puede ser real o temida, y que, como hemos dicho, es siempre la que motiva y justifica la defensa. Pues bien, cuando ya la comunidad se organiza y se consolida la primacía del derecho, surge la prohibición general de la acción directa, física, para tutelar los propios intereses, se impone a todos los integrantes de la comunidad la necesidad de que ante cualquier confrontación de relevancia deban concurrir ante un tercero encomendándole la solución de la cuestión 48, con lo que simultáneamente la posibilidad de resistencia se hace jurídica. Es decir, simultáneamente con la proscripción de la acción directa, de la agresión, también se prohíbe una re-acción del mismo tipo, es decir, su rechazo físico, de modo que la posibilidad de actuación del sujeto ofendido también queda reservada exclusivamente para ante el tercero designado para la solución del conflicto. Vale decir, al segundo sujeto –aquél contra el que se dirige el requerimiento jurisdiccional del primero– también se le conferirá la posibilidad de desarrollar la actividad que estime necesaria para que pueda procurar hacer prevalecer su propio interés, vale decir, para que se defienda. Pero, insistimos, la correcta impostación de aquella reacción o impulso instintivo de conservación en que consiste la defensa, a la fórmula procesal de solución de los conflictos, desde la más primitiva, consiste en brindar al sujeto procesal contra el que se actúa jurídicamente, es decir, al que se demanda al inicio del proceso, pero que luego ya durante su transcurso puede ser cualquiera de las partes, y cada vez que se produce un

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