ALEX CAROCCA PEREZALEX CAROCCA PEREZ
LA DEFENSA PENAL PÚBLICALA DEFENSA PENAL PÚBLICA
Es propiedad del Autor
© Alex Carocca perez
Registro de propiedad intelectual N.º 128.095
I.S.B.N. 956 – 238 – 345 – 8
LA ...
INDICEINDICE
La defensa penal PÚBLICA........................................................................................
7.3. Carácter limitado de las garantías constitucionales de orden procesal.................................24
CAPÍTULO SEG...
6.2. La defensa técnica......................................................................................................
2. ROL DEL CONSEJO DE LICITACIONES DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA.......................92
3. COMPOSICIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE...
7.1. Requisitos y nombramiento de los defensores locales........................................................117
7.2. L...
3.3. Determinación concreta del monto de pago de cada imputado y recursos..........................144
3.4. Lugar en el qu...
ALEX CAROCCA PEREZ...........................................................................................................
PALABRAS PREVIASPALABRAS PREVIAS
No siempre se tiene la oportunidad de participar en la elaboración de un texto legal que
...
CAPÍTULO PRIMEROCAPÍTULO PRIMERO
EL DEBIDO PROCESO COMO LÍMITE AL PODER PENALEL DEBIDO PROCESO COMO LÍMITE AL PODER PENAL
...
En cuanto al primero de los niveles al que nos referíamos, podemos observar que como
resultado de la evolución histórica q...
Sólo por excepción, en algunas situaciones, se permite que el propio imputado libre y
conscientemente pueda aceptar la apl...
acudir a ellos, que siempre son dos con intereses contrapuestos y que al ingresar al sistema
procesal se transforman en pa...
parodia o remedo del mismo, tratando de que arbitrarias decisiones aparezcan revestidas de la
legitimidad que sólo el proc...
las cuales pueden ser objeto de múltiples estudios desde diferentes puntos de vista, pero, por
sobre todo, es necesario ap...
del derecho, o si, al adoptar formas antiguas a los problemas nuevos, preservan los principios de
la libertad y de la just...
que pueda considerarse justo un proceso. Con todas las prevenciones señaladas, vale la pena
reproducir este intento, aunqu...
dramáticas experiencias de leyes impuestas por los regímenes nazi y fascistas respectivamente,
que impedían a las víctimas...
derechos fundamentales, como otra de las reacciones frente a las graves conculcaciones
cometidas por los regímenes totalit...
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada...
las de orden procesal que han sido acogidas en nuestra Ley Constitucional. En concreto, en el art.
19 Nº 3 inc. 5, aparece...
necesidad de apartarse de las deficiencias en su redacción que presenta el texto constitucional
chileno, y trabajar con él...
A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago, ha extendido abiertamente la garantía del
proceso debido a los procedimient...
No obstante, las Constituciones cada vez incluyen más garantías específicas de carácter
procesal penal, que se deben consi...
independencia de los tribunales, o del principio de la defensa, lo que es inconveniente porque es
una terminología meramen...
c) La prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penalc) La prohibición de presumir de derecho la responsabilid...
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  1. 1. ALEX CAROCCA PEREZALEX CAROCCA PEREZ LA DEFENSA PENAL PÚBLICALA DEFENSA PENAL PÚBLICA
  2. 2. Es propiedad del Autor © Alex Carocca perez Registro de propiedad intelectual N.º 128.095 I.S.B.N. 956 – 238 – 345 – 8 LA DEFENZA PENAL PÚBLICA Esta obra se terminó de imprimir en noviembre de 2002 © LexisNexis Chile SANTIAGO: Miraflores 383 (Torre Centenario) Piso: 11 Santiago, Chile. Fono Mesa central: 510-5100 Fax Ventas: 510-5110 510-5111 ventas@lexisnexis.cl www.lexisnexis.cl IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ADVERTENCIA La ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
  3. 3. INDICEINDICE La defensa penal PÚBLICA............................................................................................................1 INDICE............................................................................................................................................I INDICE...............................................................................................................................................I PALABRAS PREVIAS....................................................................................................................1 PALABRAS PREVIAS......................................................................................................................1 CAPÍTULO PRIMERO....................................................................................................................3 CAPÍTULO PRIMERO......................................................................................................................3 EL DEBIDO PROCESO COMO LÍMITE AL PODER PENAL DEL ESTADO..................................3 1. LAS NORMAS PENALES COMO PRIMER LÍMITE AL EJERCICIO DEL PODER PENAL........3 2. LA EXIGENCIA DEL PROCESO COMO SEGUNDO LÍMITE AL EJERCICIO DEL PODER PENAL ESTATAL............................................................................................................................4 3. LA TERCERA EXIGENCIA PARA EL LEGÍTIMO EJERCICIO DEL PODER PENAL: EL JUSTO O DEBIDO PROCESO O PROCESO QUE RESPETE TODAS LAS GARANTÍAS............6 4. ORIGEN Y EXPANSIÓN DE LA GARANTÍA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO.....................8 4.1. Origen de la garantía del justo o debido proceso....................................................................8 4.2. El movimiento de expansión de la garantía del debido proceso............................................10 4.3. Incorporación de la garantía del debido proceso a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos........................................................................................................................11 5. RECONOCIMIENTO DE LA GARANTÍA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA............................................................................................................13 6. EL DEBIDO PROCESO PENAL EN CHILE...............................................................................16 6.1. Debido proceso y garantías constitucionales específicas de carácter penal.........................16 6.2. Garantías procesales específicas de carácter penal aseguradas directamente en la Constitución chilena........................................................................................................................17 6.3. Garantías de carácter penal recogidas en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos aplicables en Chile..........................................................................................................20 7. LAS GARANTÍAS EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL...........................................21 7.1. La aplicación de las garantías constitucionales como uno de los objetivos esenciales de la Reforma..........................................................................................................................................22 7.2. Extensión de las garantías a todas las etapas de la persecución penal................................23 II
  4. 4. 7.3. Carácter limitado de las garantías constitucionales de orden procesal.................................24 CAPÍTULO SEGUNDO................................................................................................................27 CAPÍTULO SEGUNDO...................................................................................................................27 LA DEFENSA COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL CONSTITUTIVA DEL DEBIDO PROCESO......................................................................................................................................27 1. RELACIÓN ENTRE LA DEFENSA Y EL ORIGEN DEL PROCESO..........................................27 2. LA DEFENSA COMO DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DEL IMPUTADO EN LA FORMACIÓN DE LA RESOLUCIÓN JURISDICCIONAL...............................................................28 3. LA DEFENSA COMO GARANTÍA INDIVIDUAL........................................................................29 4. LA DEFENSA COMO GARANTÍA CONSTITUTIVA DEL DEBIDO PROCESO.........................30 5. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE DEFENSA EN CHILE..............31 5.1. Reconocimiento directo del derecho de defensa en la Constitución chilena.........................31 5.2. Reconocimiento del derecho de defensa a través de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos........................................................................................................................33 CAPÍTULO TERCERO.................................................................................................................41 CAPÍTULO TERCERO...................................................................................................................41 EL DERECHO DE DEFENSA EN EL NUEVO PROCESO PENAL..............................................41 1. AMPLITUD DEL RECONOCIMIENTO DE LA GARANTÍA DE LA DEFENSA EN EL NUEVO PROCESO PENAL.........................................................................................................................41 1.1. Extensión de la garantía de la defensa a todas las etapas del proceso penal.......................42 1.2. Deber de los tribunales de actuar de oficio para asegurar la vigencia del derecho de defensa ........................................................................................................................................................43 1.3. La nulidad procesal como sanción por la falta de respeto de la garantía de la defensa........45 2. CONTENIDO DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL PROCESO PENAL.................................46 2.1. Asegura que la imputación sea puesta en conocimiento del afectado..................................47 2.2. Asegura que el imputado pueda hacer valer sus alegaciones...............................................49 3. ASEGURA QUE EL IMPUTADO PUEDA PRESENTAR SUS PRUEBAS Y SOLICITAR LA PRÁCTICA DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.....................................................................53 3.1. Solicitar diligencias de investigación para recopilar sus pruebas..........................................53 3.2. Rendir sus pruebas...............................................................................................................54 4. ASEGURA QUE EL IMPUTADO PUEDA CONTRADECIR LAS ALEGACIONES Y PRUEBAS DE LA CONTRARIA.......................................................................................................................58 5. ASEGURA QUE EL TRIBUNAL TOMARá EN CUENTA LAS ALEGACIONES Y PRUEBAS DEL IMPUTADO.............................................................................................................................59 6. MODALIDADES DE EJERCICIO DE LAS FACULTADES DE LA DEFENSA...........................60 6.1. La autodefensa......................................................................................................................60 IIII
  5. 5. 6.2. La defensa técnica................................................................................................................63 CAPÍTULO CUARTO...................................................................................................................73 CAPÍTULO CUARTO......................................................................................................................73 UN NUEVO SISTEMA DE DEFENSA PENAL PÚBLICA COMO EXIGENCIA DE LA REFORMA PROCESAL PENAL........................................................................................................................73 1. ANTECEDENTES GENERALES................................................................................................73 2. LOS MECANISMOS MÁS CONOCIDOS PARA PROVEER DEFENSA DE OFICIO EN EL DERECHO COMPARADO.............................................................................................................74 2.1. El sistema de los abogados particulares pagados por el Estado...........................................74 2.2. Evaluación del sistema de abogados particulares.................................................................75 3. MANIFESTACIÓN EN CHILE DE ESTE MECANISMO: LOS ABOGADOS DE TURNO...........76 4. IMPOSIBILIDAD DE UTILIZAR EL MECANISMO DE LOS ABOGADOS DE TURNO EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL.........................................................................................78 5. CREACIÓN DE UN ORGANISMO PÚBLICO ENCARGADO DE LA PRESTACIÓN DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA.........................................................................................................79 5.1. Ventajas de la creación de un organismo especializado.......................................................79 5.2. Desventajas del modelo de organismo estatal......................................................................80 6. LOS ORGANISMOS ESTATALES DESTINADOS A PRESTAR DEFENSA PENAL EN CHILE: LAS CORPORACIONES DE ASISTENCIA JUDICIAL..................................................................81 7. DIFICULTADES DE LAS CORPORACIONES DE ASISTENCIA JUDICIAL PARA ASUMIR LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS QUE CARECIERAN DE ABOGADO EN EL NUEVO PROCESO PENAL............................................................................................................................................83 8. EL “PRIVILEGIO DE POBREZA” COMO ANTIGUO MECANISMO PARA CONCEDER ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA.............................................................................................84 9. ESTABLECIMIENTO EN CHILE DE UN MODELO DE TRANSACCIÓN ENTRE LOS DOS MODELOS MÁS CONOCIDOS DE DEFENSA PENAL PÚBLICA.................................................86 10. ELABORACIÓN Y TRAMITACIÓN DEL PROYECTO DE LEY QUE CREÓ LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA...........................................................................................................................87 10.1. Los primeros anteproyectos................................................................................................87 10.2. Lineamientos básicos del proyecto de ley presentado por el Ejecutivo...............................88 10.3. El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados.............................................................89 10.4. La discusión en el Senado y trámites finales para la aprobación de la ley..........................89 11. EL REGLAMENTO DE LA LEY DE DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA....................................90 CAPÍTULO QUINTO....................................................................................................................91 CAPÍTULO QUINTO.......................................................................................................................91 EL CONSEJO DE LICITACIONES DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA.....................................91 1. RASGOS ESENCIALES DEL SISTEMA DE DEFENSA PENAL PÚBLICA..............................91 IIIIII
  6. 6. 2. ROL DEL CONSEJO DE LICITACIONES DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA.......................92 3. COMPOSICIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO DE LICITACIONES DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA...........................................................................................................................92 4. ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE LICITACIONES DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA...96 4.1. Establecer el monto de los fondos a licitar............................................................................96 4.2. Aprobar las bases de las licitaciones a propuesta de la Defensoría Regional respectiva......96 4.3. Convocar a las licitaciones a nivel regional...........................................................................97 4.4. Resolver las apelaciones en contra las decisiones del Comité de Adjudicación Regional presentadas por los partícipes en las licitaciones...........................................................................97 4.5. Disponer la terminación de los contratos de prestación de defensa penal pública celebrados con los licitantes..............................................................................................................................98 4.6. Hacerse oír por el Defensor Nacional para fijar los criterios de actuación de la Defensoría..98 4.7. Las demás funciones señaladas en esta ley.........................................................................98 CAPÍTULO SEXTO......................................................................................................................99 CAPÍTULO SEXTO.........................................................................................................................99 LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA COMO SERVICIO PÚBLICO.............................................99 1. LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA COMO SERVICIO PÚBLICO..........................................99 1.1. Reglas generales que le son aplicables como servicio público.............................................99 1.2. Estatuto del personal de la Defensoría Penal Pública.........................................................103 2. LA DEFENSORÍA NACIONAL.................................................................................................104 2.1. Funciones............................................................................................................................104 2.2. Unidades administrativas....................................................................................................105 3. EL DEFENSOR NACIONAL.....................................................................................................105 3.1. Requisitos y nombramiento del Defensor Nacional.............................................................106 3.2. Facultades del Defensor Nacional.......................................................................................106 4. LAS DEFENSORÍAS REGIONALES........................................................................................110 4.1. Organización de las Defensorías Regionales......................................................................111 4.2. Funciones de las Defensorías Regionales..........................................................................111 5. LOS DEFENSORES REGIONALES.........................................................................................112 5.1. Requisitos y nombramiento de los Defensores Regionales.................................................112 5.2. Funciones y atribuciones.....................................................................................................113 6. LAS DEFENSORÍAS LOCALES..............................................................................................116 6.1. Creación e instalación de las Defensorías Locales.............................................................116 6.2. Organización de las Defensorías Locales...........................................................................116 7. LOS DEFENSORES LOCALES...............................................................................................117 IVIV
  7. 7. 7.1. Requisitos y nombramiento de los defensores locales........................................................117 7.2. Las tareas de defensa que deberán asumir los defensores locales....................................118 CAPÍTULO SÉPTIMO................................................................................................................121 CAPÍTULO SÉPTIMO...................................................................................................................121 PRESTADORES EXTERNOS DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA..........................................121 1. ANTECEDENTES SOBRE LA INCORPORACIÓN DE PRESTADORES EXTERNOS DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA.......................................................................................................121 2. LAS LICITACIONES DE DEFENSA PENAL PÚBLICA..........................................................122 2.1. Antecedentes generales......................................................................................................122 2.2. Personas jurídicas y abogados que pueden participar en las licitaciones...........................122 2.3. Participación de las Corporaciones de Asistencia Judicial en las licitaciones de defensa penal pública.................................................................................................................................124 3. EXTENSIÓN TERRITORIAL DE LOS SERVICIOS DE DEFENSA PENAL PÚBLICA QUE PODRÁN LICITARSE...................................................................................................................125 4. REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN........................................................126 4.1. Contenido mínimo de las bases de las licitaciones..............................................................126 4.2. La convocatoria...................................................................................................................130 4.3. La postulación.....................................................................................................................131 5. EL COMITÉ DE ADJUDICACIÓN REGIONAL.........................................................................132 6. CRITERIOS PARA RESOLVER LA LICITACIÓN....................................................................134 7. FORMALIDADES DE LA RESOLUCIÓN DE LAS LICITACIONES.........................................136 8. RECURSOS CONTRA LA DECISIÓN SOBRE LAS LICITACIONES......................................137 9. LICITACIÓN DECLARADA DESIERTA EN TODO O EN PARTE...........................................138 9.1. Situaciones en las que la licitación deberá ser declarada desierta en su totalidad..............138 9.2. Evento en que se declarará parcialmente desierta la licitación...........................................139 9.3. Efectos que produce la licitación declarada desierta en todo o en parte.............................139 CAPÍTULO OCTAVO.................................................................................................................141 CAPÍTULO OCTAVO....................................................................................................................141 BENEFICIARIOS DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA..............................................................141 1. DETERMINACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS.........................................................................141 2. GRATUIDAD DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA.................................................................142 3. SITUACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LOS BENEFICIARIOS DEBERÁN PAGAR LA DEFENSA PENAL PÚBLICA.......................................................................................................142 3.1. Mecanismo y criterios para establecer la procedencia del pago..........................................143 3.2. Arancel de la Defensoría Penal Pública..............................................................................144 VV
  8. 8. 3.3. Determinación concreta del monto de pago de cada imputado y recursos..........................144 3.4. Lugar en el que debe hacerse el pago y destino de los fondos...........................................145 4. DESIGNACIÓN DE LA INSTITUCIÓN O ABOGADO QUE DEBERÁ ASUMIR LA DEFENSA DE UN DETERMINADO IMPUTADO............................................................................................145 4.1. Distribución de casos entre los defensores locales.............................................................146 4.2. Selección de abogados cuando existan prestadores externos............................................146 4.3. Solicitud de cambio de defensor designado........................................................................147 CAPÍTULO NOVENO.................................................................................................................149 CAPÍTULO NOVENO...................................................................................................................149 EVALUACIÓN Y CONTROL DE LOS PRESTADORES DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA...149 1. NECESIDAD DE UNA EVALUACIÓN Y CONTROL PERMANENTE DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA......................................................................................................................................149 2. ÁMBITOS QUE DEBERÁ ABARCAR LA EVALUACIÓN Y CONTROL..................................150 2.1. Cumplimiento de los “estándares procesales básicos”........................................................150 2.2. Orden y eficiencia en la administración de los recursos......................................................150 2.3. Eficacia de los métodos de control interno de los prestadores institucionales de defensa penal pública.................................................................................................................................151 3. LOS ESTÁNDARES PROCESALES BÁSICOS COMO MECANISMO ESENCIAL PARA EL CONTROL DE CALIDAD DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA..................................................151 3.1. Fundamentos de su establecimiento...................................................................................152 3.2. Responsabilidad de la fijación de los estándares procesales básicos.................................152 3.3. Criterios generales para el establecimiento de los estándares procesales básicos.............153 3.4. Algunos estándares procesales básicos de la defensa penal pública.................................154 3.5. Control del cumplimiento de los estándares procesales básicos.........................................162 3.6. Necesidad de respetar el secreto profesional en control del cumplimiento de los estándares procesales básicos........................................................................................................................163 4. MECANISMOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE EJERCERÁ LA EVALUACIÓN Y CONTROL DE LOS PRESTADORES DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA.................................................164 4.1. Inspecciones.......................................................................................................................164 4.2. Auditorías externas.............................................................................................................166 4.3. Informes..............................................................................................................................166 4.4. Reclamaciones....................................................................................................................168 5. DISTINTOS TIPO DE RESPONSABILIDAD DE LOS DEFENSORES Y DE LAS ENTIDADES QUE PRESTAN DEFENSA PENAL PÚBLICA.............................................................................170 5.1. Responsabilidad profesional de todos los defensores penales públicos.............................170 5.2. Responsabilidad de entidades y defensores licitados o sujetos a convenios......................170 5.3. Responsabilidad de los defensores locales.........................................................................171 VIVI
  9. 9. ALEX CAROCCA PEREZ............................................................................................................174 LA DEFENSA PENAL PÚBLICA.................................................................................................174 VIIVII
  10. 10. PALABRAS PREVIASPALABRAS PREVIAS No siempre se tiene la oportunidad de participar en la elaboración de un texto legal que propone la creación de una nueva institución de trascendencia en su área profesional, luego dirigir el inicio de su implementación y ahora poder hacerlo en su difusión. Es lo que afortunadamente acontece en mi caso con la defensa penal pública, regulada fundamentalmente en la ley Nº 19.178, Ley de la Defensoría Penal Pública (LDPP), con el añadido que este mismo tema, cuando aun estaba lejos de relevarse su importancia en Chile, constituyó el elegido para culminar mi formación académica en el extranjero. Para que se haya producido esa providencial coincidencia, he debido contar en su momento con la confianza de muchas personas y autoridades, a las cuales me parece no puedo dejar de agradecer públicamente en esta oportunidad como lo he hecho siempre, porque todos quienes han podido conocerme saben que la lealtad es quizá el valor que más me he esforzado por tratar de cultivar a lo largo de todas mis actividades personales, académicas y profesionales. Por eso, debo agradecer, en primer lugar, a las autoridades del Ministerio de Justicia en el período entre 1998 y 2001, que me otorgaron la responsabilidad de intervenir y luego prácticamente de dirigir los trabajos que culminaron con la promulgación de la citada Ley de la Defensoría Penal Pública, en marzo de 2001. Luego, con especial énfasis debo necesariamente agradecer a su S.E. el Presidente de la República, don Ricardo Lagos Escobar, al Sr. Ministro de Justicia, don José Antonio Gómez y al Sr. Subsecretario de Justicia, don Jaime Arellano Quintana, quienes me encomendaron la tarea de comenzar la implementación de un Programa de Defensoría Penal Pública, que sirvió de adelanto para, en abril del año 2000, asumir como primer Defensor Nacional. En esta última tarea conté con la colaboración generosa de muchas personas, la mayoría de las cuales se siguen desempeñando en la nueva institución, que a pesar de sus difíciles comienzos, se ha levantado robusta, constituyéndose según muchos en el factor decisivo que ha marcado la diferencia con los demás procesos de reforma a la justicia a nivel latinoamericano, que no han contado en general con una institución semejante en recursos y organización, que paulatinamente han ido permitiendo la efectiva recepción en nuestro país de la oralidad y la modernización de los procedimientos judiciales, objetivos centrales de la Reforma Procesal Penal. Finalmente, debo agradecer a la Editorial LexisNexis ConoSur, que desde hace algún tiempo ha venido confiando en mí para la publicación de un texto sobre esta materia, que pretende sobre todo ser una modesta contribución al éxito del proceso de incorporación de abogados particulares a la Defensoría Penal Pública, según el modelo original, de modo de integrar definitivamente a los profesionales liberales en el histórico proyecto de ofrecer a nuestros ciudadanos una mejor justicia penal. El autor 11
  11. 11. CAPÍTULO PRIMEROCAPÍTULO PRIMERO EL DEBIDO PROCESO COMO LÍMITE AL PODER PENALEL DEBIDO PROCESO COMO LÍMITE AL PODER PENAL DEL ESTADODEL ESTADO 1. LAS NORMAS PENALES COMO PRIMER LÍMITE AL EJERCICIO DEL PODER PENAL La doctrina penal y procesal penal más actualizada ha venido poniendo de relieve que en todo Estado es posible identificar un sistema penal, compuesto por “el conjunto de elementos que intervienen en la creación, aplicación y ejecución de las normas penales”, es decir, que permiten el funcionamiento del poder penal estatal. Este último, como se sabe, constituye la máxima expresión de ejercicio del poder soberano en cuanto persigue castigar a los responsables de las conductas anómicas definidas en una sociedad como las más perturbadoras para el orden social, mediante la privación a esos autores de algunos de sus derechos personales más valiosos, tales como la libertad personal, la libertad de movilización, la propiedad sobre determinados bienes, etc. La estructura, elementos y rasgos centrales del actual sistema penal, son producto de una larga evolución histórica que se confunde con el desarrollo mismo de la civilización occidental o al menos con la forma con que se ha venido ejerciendo el poder en esta parte del mundo, hasta llegar al actual sistema democrático, con autoridades limitadas por reglas preestablecidas, con un principio de generación popular, con una duración en sus cargos predeterminada y debiendo asumir responsabilidad por sus actos. Estas notas del sistema político tienen su correlato en las características del sistema penal vigente en Occidente, que evidentemente repudia el ejercicio de un poder penal absoluto, en que la sola voluntad de un sujeto o autoridad, por importante que sea, sea suficiente para imponer una pena a alguna persona. Así tenemos que se ha establecido que en estos momentos el ejercicio del poder penal es de un absoluto monopolio estatal, lo que quiere decir que ningún particular o organismo privado puede arrogarse la facultad de castigar penalmente a alguien, privándole por sí y ante sí de sus derechos personales más valiosos como retribución por una supuesta actuación ilícito penal, sino que requiere siempre acudir a organismos estatales especialmente encargados de la persecución criminal. A su vez, la actuación de estos organismos estatales está sujeta a estrictas reglas jurídicas, que van encausando rigurosamente sus posibilidades de actuación, normas que constituyen el punto de partida de todo un complejo sistema de garantías de las personas frente al ejercicio de ese enorme poder penal del Estado 1. Estas garantías están presentes en los diferentes niveles de actuación del sistema penal. El primer nivel es de la determinación de las conductas que llevarán consigo la aplicación de las penas, lo que se traduce en la creación o generación de las normas penales, que constituye el nivel de criminalización primaria. A su vez, el segundo nivel, denominado de la criminalización secundaria, está compuesto por la determinación concreta de si una persona se hace acreedora a una sanción penal 2, lo que supone el establecimiento de los procesos conforme a los cuales se decidirá si ha incurrido en dicha conducta y, por ende, debe ser castigada, y por la ejecución de la pena impuesta que, como es fácil advertir, dice relación con la aplicación y ejecución de las normas penales. 33
  12. 12. En cuanto al primero de los niveles al que nos referíamos, podemos observar que como resultado de la evolución histórica que busca humanizar la utilización del poder penal superando épocas pasadas en que era bárbaramente utilizado, vale decir, como producto de la memoria histórica de los abusos que ha ido quedando grabada a través de generaciones, según señala gráficamente BINDER 3, se ha determinado que la aplicación de una pena, no puede ser resultado de la mera intención de cometer un hecho dañino sin llevar adelante acciones para concretarlo, ni mucho menos puede fundamentarse en las características personales de un sujeto, sino que debe ser siempre consecuencia directa de la comisión de un hecho, acción o acto previamente descrito por el organismo que detenta el máximo de legitimidad democrática, el Poder Legislativo. Surge así el principio de legalidad, base del Derecho Penal moderno, que se define como un Derecho Penal de acto y no como un Derecho Penal de autor. El reconocimiento de este principio esencial no fue suficiente para evitar los abusos, por lo que luego se llegó a la conclusión que no era bastante que la ley autorizara la aplicación de una sanción penal, sino que era indispensable obligar al propio legislador a describir previamente, en forma clara y detallada, la conducta que sería castigada, dando origen a la tipicidad, que constituye el primer elemento de la definición del delito y una de las más importantes garantías de las personas en el orden penal. Lamentablemente, tampoco la exigencia de una previa descripción legal, fue impedimento para que en determinadas oportunidades se terminara castigando injustamente, por lo que se le debió agregar una nueva exigencia, consistente en requerir que el sujeto haya cometido dicha acción desprovisto de toda causa justificadora, tales como la legítima defensa, el estado de necesidad, etc., es decir, se ha establecido que la acción típica debe ser, además, antijurídica. El proceso de depuración de las conductas que podrían ser castigadas penalmente, no se pudo detener en este punto, sino que se ha llegado a la conclusión que se requiere que la acción u omisión típica y antijurídica, sea también reprochable, lo que quiere decir como regla general y tratando de simplificar en extremo la cuestión, que hubiera sido cometida por un sujeto que se haya podido representar las consecuencias de su conducta y que, de todos modos, ha decidido llevarla a cabo, si bien, en algunos casos, se considera suficiente que hubiese actuado mediando imprudencia o negligencia inexcusables. Como puede apreciarse, todo el Derecho Penal, aun en su concepción más dogmática y en sus temas más tradicionales, como son las teorías del delito y de la pena, constituye un poderoso sistema de garantías, destinados a limitar mediante la sujeción a reglas jurídicas, la posibilidad de que una persona sea castigada penalmente. 2. LA EXIGENCIA DEL PROCESO COMO SEGUNDO LÍMITE AL EJERCICIO DEL PODER PENAL ESTATAL La evolución de la civilización occidental que llevó a exigir una conducta típica, antijurídica y culpable para hacer procedente la imposición de una pena, no fue suficiente para satisfacer la memoria histórica frente a los abusos que a lo largo del tiempo se siguieron cometiendo, sino que siguiendo con la necesidad de limitar el ejercicio del poder penal del Estado, se llegó a la conclusión de que la aplicación de una sanción penal –descendiendo al segundo nivel del sistema penal al que nos referíamos, al de la criminalización secundaria– debía ser siempre producto de un juicio o proceso. Esto quiere decir que se requiere que la pena sea siempre impuesta a través de una sentencia judicial, que es la resolución que se produce a través de un proceso, por lo que será posible que se pretenda aplicar una pena por intermedio de otro tipo de decisión que provenga de cualquier otra autoridad que no sea del orden jurisdiccional o incluso aunque emane de un magistrado, tampoco será válida si no la ha pronunciado como resultado de un juicio o proceso. 44
  13. 13. Sólo por excepción, en algunas situaciones, se permite que el propio imputado libre y conscientemente pueda aceptar la aplicación de la sanción mediando un acuerdo, lo que el legislador generalmente admite atendiendo a la menor gravedad relativa de los bienes protegidos por el tipo delictual de que se trata o a la baja pena que se espera en el caso concreto, sin perjuicio de establecer otras exigencias legales. Que se requiera de un juicio o proceso, por cierto, no es casualidad, sino que una exigencia natural del actual grado de desarrollo jurídico de la Humanidad, que afortunadamente en todos los órdenes, se manifiesta cada vez con mayor claridad, que se traduce en el predominio de las soluciones civilizadas a los conflictos intersubjetivos, entre las cuales las de mayor importancia son las que se obtienen por la vía procesal. El fundamento de esta tendencia se encuentra en que el proceso constituye el más perfecto y sofisticado instrumento de resolución de disputas o conflictos de contenido o relevancia jurídica y según muchos el verdadero método de creación de derecho, ya que está constituido por la actividad que, en la forma prevista por la ley, desarrollan las partes o interesados –es decir, las personas que se pueden ver afectadas por sus resultados– y el tribunal correspondiente en pos del juicio jurisdiccional 4. En efecto, aunque a veces no se advierte fácilmente, en realidad el proceso no es más que la suma de la actividad que deben desarrollar diferentes personas para solucionar un determinado conflicto. Lo singular y característico de esta actividad, es que, primero, deben intervenir determinados sujetos y, luego, que esta actividad no es libre, sino que se debe desarrollar conforme a normas técnico-jurídicas, que son las que constituyen los denominados procedimientos, que en nuestra tradición jurídica, se encuentran contenidos típicamente en los Códigos de Procedimientos, es decir, en las leyes que sistemáticamente disponen las modalidades de actuación que permiten dar origen a un juicio o proceso. Para conformar un proceso cualquiera, deben intervenir todos aquellos que podrán verse afectados por la sentencia, que es su producto o resultado. Esto es lo que nos permite calificar a la decisión que resulta de un proceso o juicio, como participativa, en cuanto son habilitados para contribuir a su formación todos los interesados. Pero esta participación se debe desarrollar en conjunto con un tercero imparcial, muy especial, que es el tribunal, cuya actividad se denomina jurisdicción, quien es el que finalmente adopta la decisión y que se encuentra habilitado para imponerla coactivamente si no es acatada voluntariamente por las partes. Esta última posibilidad del empleo de la fuerza física para conseguir el cumplimiento de sus resoluciones, ha llevado a que los tribunales hoy día sean organismos estatales, puesto que el Estado habiendo monopolizado el ejercicio de la fuerza, ha incorporado a la jurisdicción dentro de sus atributos constitutivos, considerándosela como una de las más expresivas manifestaciones de su soberanía. Con esta estructura tan especial y sofisticada, paulatinamente, en una evolución que se encuentra en pleno desarrollo, se ha llevado al proceso a operar en todos los ámbitos del Derecho en que se requiere o se estima conveniente una resolución participativa de un conflicto de relevancia jurídica y en ese sentido no es un instrumento exclusivo del sistema penal. Por el contrario, la estructuración de un proceso supone la existencia de elementos que están presentes en la organización estatal para todas las áreas en que se deberá utilizar tal mecanismo. La combinación de tales elementos constitutivos, en cada uno de los Estados, conforman los que se pueden denominar los sistemas procesales nacionales, compuestos básicamente, por los elementos y personas que deben poner a disposición de los ciudadanos para hacer posible los procesos 5. Estos elementos y personas son: los tribunales, integrados por los jueces propiamente tales y una infraestructura material y personal auxiliar para que éstos funcionen; las personas que deciden 55
  14. 14. acudir a ellos, que siempre son dos con intereses contrapuestos y que al ingresar al sistema procesal se transforman en partes; y, los ya señalados procedimientos, constituidos por las reglas jurídicas que establece el legislador, para que puedan interactuar las partes y el tribunal, y arriben a la sentencia, que establezca el derecho en el caso concreto. Queda claro entonces que actualmente, cuando se dispone que la aplicación de una sanción penal requiere siempre de una sentencia judicial, supone pasar por el cedazo de un proceso penal que se deberá construir respetando los elementos constitutivos de todo proceso, pero, además, teniendo en cuenta las especiales características del sistema penal, que explican el establecimiento de cada uno de los delitos y las penas sobre las que se debe juzgar 6. Pues bien, uno de los grandes avances que la Reforma Procesal Penal 7 ha traído consigo, es que ha ratificado que en Chile el proceso penal ha pasado a ser considerado el único medio legítimo para decidir la aplicación de una pena. Así comienza reconociéndolo el nuevo Código Procesal Penal (en adelante CPP) en su art. 1º: “Ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial”. Se trata de una regla general que, por cierto, admite excepciones, tales como las salidas alternativas 8 y el procedimiento abreviado 9, cuya procedencia depende básicamente de los mismos factores ya señalados que se consideran en la doctrina suficientes para permitir la imposición de una sanción penal sin mediar un juicio: acuerdo del imputado para renunciar al proceso penal; menor gravedad relativa del hecho o de la pena probable; y cumplimiento de algunas otras exigencias particulares 10. Establecido este principio general del sistema, que a su vez se ha transformado en una garantía establecida a favor de todas las personas, el nuevo sistema procesal penal nacional ha debido adoptar las medidas necesarias para permitir el desarrollo de un verdadero juicio, que en realidad no estaban cabalmente presentes en el anterior sistema inquisitivo 11. Lo primero que se ha debido tener en cuenta es que todo proceso supone siempre una persona que pide contra otra que se resiste, que es lo que da origen al conflicto, al que se le pone término a través de la sentencia. Por esta razón, para hacer posible un genuino proceso penal, se ha debido crear otro organismo estatal distinto al tribunal para deducir y sostener la acusación frente al imputado, conformando los dos actores entre quienes podrá conformarse un proceso penal. Ese organismo es el Ministerio Público 12, que actuando a través de los fiscales debe pedir la realización del juicio deduciendo la acusación que, en el fondo, consiste en atribuir a una persona la comisión de un delito determinado pidiendo la aplicación de la pena correspondiente 13. Naturalmente esta misma entidad es la que debe encargarse de acumular, en la etapa inicial del procedimiento denominada de investigación, los antecedentes necesarios para ejercer y acreditar esa acusación. Como se puede apreciar, son estas sencillas ideas básicas, las que en el fondo determinan la estructura del nuevo sistema procesal penal chileno. 3. LA TERCERA EXIGENCIA PARA EL LEGÍTIMO EJERCICIO DEL PODER PENAL: EL JUSTO O DEBIDO PROCESO O PROCESO QUE RESPETE TODAS LAS GARANTÍAS En los últimos decenios y siempre como consecuencia de dramáticas experiencias históricas de abusiva aplicación de las sanciones penales que se han seguido sucediendo, a pesar de los avances en la sujeción al Derecho de la mayor parte de las actividades sociales, se ha debido concluir que no basta con exigir la realización de un juicio para legitimar la imposición de una pena. Efectivamente, con el tiempo se ha constatado que como subterfugio para escapar a la exigencia del juicio como único medio para poder aplicar la sanción penal, el Estado –o los que ejercen el poder en su nombre– ha pretendido otorgarle la denominación de juicio a cualquier 66
  15. 15. parodia o remedo del mismo, tratando de que arbitrarias decisiones aparezcan revestidas de la legitimidad que sólo el proceso trae consigo. Por lo tanto, ha sido necesario dar otro paso, disponiendo que aunque una decisión sea producto de un acto que aparentemente respete la estructura del juicio, no será suficiente para validar la imposición de una pena. El paso ha consistido en requerir algo más; que el proceso se desarrolle de tal manera que permita una real intervención del perseguido penalmente y que, en general, todo su desarrollo pueda ser calificado de “justo” o “debido”. Es decir, lo que se exige es que supere un cierto estándar compuesto por la concurrencia de algunos elementos esenciales, que son los que permitan considerar que la condena es legítima, precisamente porque es resultado de un enjuiciamiento que se desarrolló respetándolos razonablemente. Lo singular es que por regla general, estas exigencias o condiciones mínimas no se encuentran establecidas de modo taxativo en una norma jurídica preestablecida, sino que su concurrencia debe apreciarse en cada caso concreto, si bien algunas de ellas sí se encuentran previstas en preceptos jurídicos de diverso valor. Así nos encontramos con que las más conocidas e importantes de estas exigencias o condiciones mínimas de todo proceso, se encuentran generalmente establecidas en las Constituciones de los Estados, de modo que actualmente éstas, en mayor o menor medida, junto con establecer la normativa básica conforme a la cual ha de estructurarse toda la organización judicial que es la que permite que se puedan llevar adelante los procesos judiciales, han dispuesto también de manera principal, ya sea directamente o mediante su remisión a los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos, los principales valores mínimos que todo enjuiciamiento destinado a aplicar un castigo penal debe respetar. Recurriendo a diferentes terminologías jurídicas, constituyen los que se denominan para estos efectos derechos fundamentales o garantías constitucionales del proceso penal o del sistema procesal penal. Como se puede advertir fácilmente, el reconocimiento de estos derechos o garantías fundamentales que permiten reconocerle validez a un proceso penal, adquieren inmediatamente la mayor trascendencia posible, porque, como se ha señalado, el proceso es un instrumento indispensable, primero, para determinar la procedencia o no de la sanción penal y, luego, para decidir el monto de la pena que se ha de imponer al acusado. Por lo tanto, para obtener una condena válida resulta imprescindible asegurar el respeto de tales derechos o garantías. Es evidente que estos valores reconocidos constitucionalmente y elevados al rango de derechos o garantías fundamentales, vienen a constituirse en un nuevo límite esencial al ejercicio de la potestad estatal de imponer una pena. Vale decir, para que el Estado pueda castigar penalmente se exige desde hace tiempo la existencia de un proceso, pero lo que se ha agregado en los últimos decenios, es que no basta cualquier proceso, sino que se requiere uno en el que se respeten ciertas garantías o derechos de las personas que serán afectadas por la decisión, que han sido definidos como esenciales, de tal modo que la condena sin respetarlas debe ser considerada “injusta” o “indebida”. Para que se comprenda a qué nos estamos refiriendo baste tener presente que entre estos derechos o garantías se incluyen algunos tan importantes y conocidos para el funcionamiento de un proceso penal, tales como la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la igualdad procesal, el derecho a un intérprete, el derecho a guardar silencio, derecho a un tribunal imparcial, preconstituido e independiente, etc., que se encuentran reconocidos a nivel constitucional, y cuya concurrencia –sin perjuicio de otros establecidos a nivel legal a los que nos referiremos más adelante– es la que permite calificar a un determinado proceso como justo o debido. Sin embargo, la mera consagración normativa, constitucional o legal, en esta materia no será nunca suficiente, sino que hace falta comprender bien el sentido de cada una de estas garantías, 77
  16. 16. las cuales pueden ser objeto de múltiples estudios desde diferentes puntos de vista, pero, por sobre todo, es necesario aprender a operar con el justo o debido proceso, que constituye una verdadera técnica de protección de derechos proveniente de una tradición jurídica diferente a la nuestra, por lo que no siempre resulta fácil de comprender y aplicar. Esto por cuanto la riqueza de esta construcción se encuentra en que deja entregado finalmente a los jueces –generalmente, pero no siempre, a otros jueces distintos a aquellos que pronunciaron la decisión cuestionada– la determinación de la justicia procesal del juicio a través del cual se arribó a una sentencia condenatoria, admitiendo que la determinación de los derechos de cada persona, es obra de jueces antes que del legislador, según se admite cada vez con más fuerza en el moderno Derecho Continental y se ha reconocido desde siempre en el Common Law, desde donde se ha extraído esta forma de operar con las garantías. 4. ORIGEN Y EXPANSIÓN DE LA GARANTÍA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO Para comprender el sentido y alcance de la garantía del debido proceso, es imprescindible referirse a su origen y a la evolución que ha llevado a que esté pasando a ser uno de los elementos más importantes en la evolución jurídica internacional. 4.1. O4.1. ORIGENRIGEN DEDE LALA GARANTÍAGARANTÍA DELDEL JUSTOJUSTO OO DEBIDODEBIDO PROCESOPROCESO En el ámbito del Common Law, la formulación de la garantía due process of law 14 es resultado de una larga evolución histórica, íntimamente relacionada con las características esenciales de ese sistema jurídico, que arranca en la Carta Magna inglesa de 1215, que tienen algunos sus momentos más significativos en la incorporación de la V 15 y la XIV 16 Enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos de América, pero sobre todo que se debe a la labor doctrinaria y jurisprudencial de los más importantes juristas norteamericanos, tales como HOLMES, CARDOZO, FRANKFURTER, etc. 17. Finalmente, ha resultado ser quizás el aporte más significativo de este sistema al conocimiento jurídico universal. El contenido de la cláusula due process, no resulta fácil ni mucho menos de caracterizar, ya que su nota esencial como garantía del sistema procesal es la de constituir un “fundamental principle of justice”. Como tal se trata de una fórmula sustancialmente amplia, indeterminada y que se asienta en el principio esencial de la técnica jurídica de la tutela de intereses en el mundo anglosajón, conforme al cual “where there is no remedy is no right”, en el sentido de que un derecho sólo se puede reconocer como existente cuando sea posible de perseguir judicialmente, desconfiando de cualquier reconocimiento meramente normativo, especialmente legal. De tal manera que se trata de un principio de justicia que opera en el momento esencial de determinación o creación del derecho, que en ese sistema, se sitúa en aquel instante en que el juez o tribunal, como resultado del juicio o proceso, emite su decisión jurisdiccional. Por eso la doctrina de esos países advierte que no puede existir garantía más importante que la de un justo proceso, porque cualquier derecho atribuido o reconocido en una norma sustantiva, si no es susceptible de “enforcement” jurisdiccional a iniciativa del titular, sería completamente ilusorio. De allí que la “garantía del debido proceso, ha venido a transformarse, con el andar del tiempo, en el símbolo de la garantía judicial en sí misma. La garantía del debido proceso consiste, en último término, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garantía que supone la tramitación de un proceso”, como dice literalmente la Constitución norteamericana. Pero no de cualquier proceso –y este es el plus que interesa como garantía del sistema procesal–, sino de un proceso justo, debido o equitativo, puesto que esencialmente due process of law, “significa el proceso que sea debido, o sea, justo y apropiado. Los procedimientos judiciales pueden variar de acuerdo a las circunstancias, pero serán procedimientos debidos si siguen las formas establecidas 88
  17. 17. del derecho, o si, al adoptar formas antiguas a los problemas nuevos, preservan los principios de la libertad y de la justicia” 18. Al estar incorporada en la Carta Constitucional norteamericana, esto se ha traducido en la constitucionalización e inserción en el due process de una serie de derechos procesales, presentes en todas las fases de un proceso, desde su inicio hasta su fin, cuya nómina y contenido han ido siendo determinados conforme a un criterio esencialmente casuístico de acuerdo a las características del sistema jurídico en el que ha sido desarrollado. Por lo tanto, no es posible circunscribir a priori el contenido de la cláusula del debido proceso. Por eso, la hemos calificado con anterioridad 19, como una garantía general, porque siendo una garantía de justicia en la tramitación de un proceso, permite corregir cualquier desviación en su configuración, la que se puede deber al juez, a las partes, pero también al legislador. Tanto es así, que si una norma procedimental, de nivel legal, reglamentario o judicial (como en Chile podrían ser los Autos Acordados), se constituyen en obstáculos para la justa constitución de un proceso, obligan a los tribunales a adoptar las medidas para impedir ese resultado, dando cumplimiento a la norma constitucional. Además, la hemos caracterizado como una garantía subsidiaria, en la medida que por su amplitud incluye a las demás garantías de carácter específico que se contienen en la misma Constitución, tales como el derecho de defensa, derecho a un juez imparcial, predeterminado e independiente, etc., de tal modo que si en un determinado juicio se infringe cualquiera de estas garantías particulares, nunca podrá ser considerado un proceso justo o debido. Pero su contenido no se agota en estos derechos particulares contenidos en la Ley Fundamental, ya que es factible que en un caso concreto se cumpla con estas garantías constitucionales, pero se deje de observar un derecho asegurado a nivel meramente legal, de modo tal que, por esa razón, ese juicio deba considerarse infractor al justo o debido proceso. Finalmente, en lo que estadísticamente quizá sea más habitual de lo que pudiera parecer a primera vista, es posible que no se vulnere en forma literal ninguna garantía constitucional específica, ni tampoco una norma legal, sino que simplemente el tribunal no adopte las medidas necesarias para conseguir la justicia en la configuración del proceso en cuestión, caso en el cual tampoco ese juicio podrá ser calificado de justo o debido. Como se comprenderá, en un sistema jurídico en que se puede invocar el precedente establecido en un proceso judicial anterior, pidiendo que lo allí establecido sea aplicado a un caso actual, el efecto expansivo de una definición judicial acerca de las exigencias para considerar justo o debido un proceso, es enorme. Así, por ejemplo, si en un caso se decidió que no había proceso justo si no se daban a conocer al imputado sus derechos al momento de ser detenido, esa decisión podrá ser invocada en el futuro por todos los imputados que se encuentren en esa situación, obligando a los agentes estatales que practican la detención a darle a conocer sus derechos, para evitar que el posterior proceso sea cuestionado por no ser justo o debido. Esto explica la extensión que ha alcanzado la cláusula del debido proceso en el Derecho norteamericano, sin que, por definición, se pueda esperar que su contenido se pueda llegar a agotar en un momento determinado. De todos modos, la doctrina y jurisprudencia, con grandes dificultades han tratado progresivamente de ir individualizando, para efectos pedagógicos o demostrativos, algunos aspectos esenciales de lo que debe ser un justo o debido proceso penal. En este sentido, acostumbramos a exponer el contenido mínimo establecido por el profesor VIGORITI, profundo estudioso en Europa del due process of law, quien haciendo presente en todo momento la imposibilidad de reducir el contenido de la cláusula a aspectos específicos, puesto que su ámbito es determinado caso por caso y se extiende a una multiplicidad de aspectos, de todos modos esboza algunas exigencias mínimas establecidas por la jurisprudencia norteamericana para 99
  18. 18. que pueda considerarse justo un proceso. Con todas las prevenciones señaladas, vale la pena reproducir este intento, aunque sea al menos en parte, de explicar lo que comprende el debido proceso: “1) El derecho a ser oportunamente informado de la acción pública (acusación penal o cualquier requerimiento lesivo), de modo de poder defenderse. De aquí deriva la garantía del adecuado emplazamiento, es decir, de una forma de notificación estructurada de modo tal de hacer posible (aunque no exista absoluta certeza) un real conocimiento; de aquí también el derecho a un tiempo razonable para preparar la defensa; 2) el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que no tenga ningún interés en un determinado resultado del juicio (...). En el proceso penal, el imputado tiene también derecho a ser juzgado por un jurado (...); 3) el derecho a tramitación oral de la causa y luego a poder hacer exponer por un profesional, oralmente, al tribunal las propias razones. En el proceso penal se agrega a esta garantía, la publicidad del debate; 4) el derecho a la prueba. La evolución sobre esta materia está muy desarrollada: el due process garantiza a la parte la facultad de producir, sin obstáculos arbitrarios o irrazonables, los elementos necesarios para fundamentar las alegaciones de hecho. Esto no significa posibilidad de recurrir a cualquier instrumento en abstracto idóneo para representar la realidad, ni asegura una ilimitada libertad de adquisición y evaluación de la prueba. Sí incluye el derecho a la “contraprueba”, entendido como derecho a contrainterrogar a los testigos de la contraparte (cross examination). En materia penal, el imputado tiene derecho a obtener la comparecencia coactiva de los testigos citados, y el derecho a investigar sobre las fuentes de prueba, antes que tenga lugar el juicio (pretrial discovery). La Constitución asegura también la imposición de la carga de la prueba sobre la acusación (...); 5) el derecho a ser juzgado en base al mérito del proceso y en materia penal, a tener una copia de los actos orales” 20. 4.2. E4.2. ELL MOVIMIENTOMOVIMIENTO DEDE EXPANSIÓNEXPANSIÓN DEDE LALA GARANTÍAGARANTÍA DELDEL DEBIDODEBIDO PROCESOPROCESO Por su parte, en el Derecho Continental europeo, la doctrina y la jurisprudencia había venido elaborando desde tiempos inmemoriales, unos tradicionales “principios” como exigencias para el correcto desenvolvimiento de toda clase de procesos. Se trataba de los principios milenarios condensados en fórmulas tales como “nemo iudex sine actore”, “nemo iudex in re sua”, “audiatur altera pars”, etc., a los que se agregaban otros menos antiguos como el de la independencia de los jueces frente al Ejecutivo, la garantía del juez natural preconstituido por la ley; y, finalmente, otros aún más recientes y de naturaleza menos general, siendo reconocidos en algunos ordenamientos, como la garantía de la motivación de las sentencias, el derecho a impugnar las sentencias desfavorables, etc. 21. Es sabido que la falta de respeto de los derechos y garantías de todo orden que se produjo durante los regímenes totalitarios que gobernaron Europa durante la primera mitad del siglo XX y que desencadenaron la Segunda Guerra Mundial, llevaron a la consagración en las Constituciones de esos países, para evitar que esta situación volviera a producirse en el futuro, de los derechos fundamentales de orden individual, tradicionales o de “primera generación” (derecho a la vida, a la libertad de movilización, libertad de culto, etc.), a los que se le agregaron en la misma oportunidad los principales derechos y garantías referidos al proceso, tales como el derecho a la defensa, a un tribunal imparcial e independiente, a la presunción de inocencia, etc., es decir, los mismos que habían sido desarrollados por la doctrina procesal. Lo singular es que entre ellos se incluyó el derecho a tener un proceso justo, correcto o debido, o proceso con todas las garantías. La razón directa de esta valorización de las garantías de orden procesal fue la constatación de que nada se ganaba con reconocer derechos de contenido material, si al mismo tiempo no se aseguraba que frente a su conculcación o desconocimiento se iba a poder recurrir a los tribunales para obtener la reparación correspondiente, previa la tramitación de un proceso que asegurara una adecuada decisión. Este movimiento de constitucionalización de las garantías de orden procesal comenzó con la Ley Fundamental de Bonn de 1946 y la Constitución italiana de 1947, que habían conocido 1010
  19. 19. dramáticas experiencias de leyes impuestas por los regímenes nazi y fascistas respectivamente, que impedían a las víctimas de los atropellos a sus derechos humanos, recurrir a la justicia o tener un proceso justo. Luego, le siguieron la Constitución española de 1978, de Portugal de 1976 y la de muchos países latinoamericanos, que adoptaron nuevas Constituciones o reformaron sustancialmente las antiguas durante las décadas de los años 80 y 90 del siglo pasado, en este último caso como reacción frente a las dictaduras militares que se entronizaron durante los decenios anteriores. Por eso es que en poco tiempo la inclusión de numerosas garantías de orden procesal, pasó a constituir una constante en las modernas Constituciones de los países europeos y latinoamericanos. La importancia de este reconocimiento constitucional de las garantías o derechos de carácter procesal, es que les ha permitido adquirir un superior valor normativo porque la Constitución Política es, como se sabe, la norma jurídica que organiza el Estado y limita la actuación de sus órganos. Por eso, la Carta Constitucional se impone a todas las personas y, en especial, obliga a todas las autoridades del Estado, incluyendo al Poder Legislativo, que al dictar las leyes debe respetar todos sus preceptos. En definitiva, lo que se ha terminado por conseguir es que incluso el propio legislador queda obligado a respetar tales garantías de orden procesal. De allí que la regla general hoy día es que en las Constituciones de todos los Estados, se contenga un catálogo amplio de derechos fundamentales de carácter procesal, pudiéndose comprobar día a día que de poco sirve asegurar otros derechos, si no se garantiza que los procesos en los cuales esos derechos deberán hacerse valer, van a ser a su vez respetuosos de los derechos fundamentales. La diferencia con cualquier reconocimiento anterior, se encuentra en que se han previsto mecanismos de carácter jurisdiccional para controlar el respeto de las garantías constitucionales. Si se trata de actos de carácter judicial, no ofrece novedad, pero en cambio si se refiere a actos legislativos constituye algo inédito en los ordenamientos jurídicos de Civil Law, en los que tradicionalmente se había discurrido sobre la base de la imposibilidad de sujetar al legislador a esta clase de controles. Este es el rol que se ha encomendado en la mayoría de los casos a los Tribunales Constitucionales, a quienes se faculta para que examinen a petición de los interesados, si una ley ha impedido la concreción de una garantía constitucional, lo que de ser efectivo, hará considerar que no se ha respetado la garantía de un justo proceso. Más aún, en la mayoría de los sistemas jurídicos las decisiones de los Tribunales Constitucionales pasan a ser obligatorias para los tribunales ordinarios, de modo que pueden ser invocadas en nuevos casos. En el fondo, por esta vía se ha llegado a atribuir valor normativo para nuevos casos a una decisión jurisdiccional, acercándose al funcionamiento del sistema de Common Law. Lo más sorprendente fue que en la práctica, entre todos los derechos fundamentales, los de carácter procesal han sido lo que mayor cantidad de requerimientos judiciales han originado. Por lo tanto, a pesar de que protegen contra la actuación de los propios tribunales, el reconocimiento de estas garantías se han revelado como las de mayor trascendencia cotidiana para los ciudadanos, porque se transforman en condición indispensable para proteger cualquier clase de derechos. 4.3. I4.3. INCORPORACIÓNNCORPORACIÓN DEDE LALA GARANTÍAGARANTÍA DELDEL DEBIDODEBIDO PROCESOPROCESO AA LOSLOS TTRATADOSRATADOS IINTERNACIONALESNTERNACIONALES SOBRESOBRE DDERECHOSERECHOS HHUMANOSUMANOS El movimiento internacional de expansión de las garantías procesales, refundido en la fórmula del debido proceso, alcanzó otro derrotero muy importante por la vía de su consagración en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Es sabido que al igual que sucedió con el actual constitucionalismo, la Segunda Guerra Mundial trajo consigo un movimiento internacional de promoción y protección jurídica de los 1111
  20. 20. derechos fundamentales, como otra de las reacciones frente a las graves conculcaciones cometidas por los regímenes totalitarios. Fue así como se emitió la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de gran valor moral e histórico, aunque no tiene un valor vinculante, que incluyó importantes derechos de carácter procesal, tales como los contenidos en el art. 8 (“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley”); art. 9 (“Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”); y, especialmente, art. 10 (“Toda persona tiene derecho, en condiciones de igualdad, a ser oída públicamente y con justicia, por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”). Luego, se comenzaron a suscribir diversos Tratados sobre la materia entre diferentes Estados, con la finalidad de establecer obligaciones de promoción y respeto que les fueren recíprocamente exigibles. El primero de ellos fue la Convención Europea de Derechos Humanos, cuya importancia se debe fundamentalmente a que estableció mecanismos efectivos para asegurar su cumplimiento, como fueron la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y a la inclusión entre los derechos y garantías susceptibles de esta protección internacional, a aquellos de carácter procesal 22, cuya aplicación práctica ha resultado de la mayor importancia. Luego, se sucedieron otros instrumentos internacionales, entre los cuales cabe examinar aquellos suscritos por nuestro país, en los que encontramos abundantes garantías del sistema procesal, con vigencia inmediata y, por tanto, en estos momentos rigiendo plenamente, sin perjuicio de las infracciones que a su respecto se puedan haber cometido por las autoridades nacionales al mantener vigentes procedimientos que permiten procesos que las conculcan 23. El principal de todos ellos es la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” (CADH), también llamada “Pacto de San José de Costa Rica” 24, en cuyo artículo 8 se enumeran una serie de garantías de carácter procesal, por lo que vale la pena reproducirlo íntegramente: 1.- Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende ni habla el idioma del juzgado o tribunal. b) Comunicación previa y detallada del inculpado de la acusación formulada. c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa. d) Derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. e) Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. f) Derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. h) Derecho a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior”. Asimismo, es importante el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 25 en cuyo art. 14, en forma similar, aunque con algunos matices importantes, también se contienen las garantías esenciales del sistema procesal: “1.- Todas las personas son iguales ante los tribunales y Cortes de Justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un Tribunal competente, 1212
  21. 21. independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. 2.- Toda persona acusada por un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3.- Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer de tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informado, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo; y, siempre que el interés de la Justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 5.- Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. Otros tratados que se deben tener en cuenta por contener normas de este orden, son la Convención contra la Tortura u Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes 26 y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 27. Estos Tratados, en lo que constituye su característica más valiosa, generalmente cuentan con instancias jurisdiccionales a las cuales los afectados pueden acudir para pedir que se obligue a los Estados, concretamente a sus tribunales internos, a respetar estas garantías. Ciertamente, la existencia de estos Tribunales internacionales conduce en este marco supraestatal, a la demostración de la supremacía de la interpretación jurisprudencial, que constituye la impronta de la aplicación de las garantías del proceso. Así, es frecuente que se declare que los tribunales de algún Estado no han respetado el derecho a un justo o debido proceso de un determinado ciudadano, por lo que se adoptan o se conmina a los organismos correspondientes a adoptar las medidas necesarias para obtener su aplicación. Estas instancias internacionales han dado origen a una valiosa jurisprudencia, contribuyendo a la consolidación de un estándar universal de lo que debe considerarse un justo o debido proceso. Para nuestro país, adquiere especial interés, la jurisprudencia que emana de la Comisión y de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, a la que se ha de agregar la del Comité de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que deberían ser utilizados por nuestros tribunales para orientar sus propias decisiones, lo que afortunadamente está comenzando a suceder 28. 5. RECONOCIMIENTO DE LA GARANTÍA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA El movimiento de incorporación de las garantías de orden procesal en las Constituciones de los diferentes países, tuvo su primera manifestación en Chile durante la redacción de la Carta Constitucional de 1980, aunque por las condiciones políticas imperantes en ese momento, es evidente que no adquirió la fuerza ni la profundidad que hubiere sido deseable. En particular, allí comenzaron los intentos por aplicar la garantía del justo o debido proceso al ordenamiento jurídico chileno, que se han extendido por varios años y que, evidentemente, distan mucho de haber alcanzado su objetivo, en cuanto a que se haya transformado en una garantía de cotidiana utilización, bien comprendida y aplicada, lo que va mucho más allá de su mera incorporación a un texto normativo, por más alto que pueda ser éste. En este último sentido, el primer hito se produjo en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, cuyos integrantes, en 1975, con evidente timidez, aprobaron la consagración de la garantía del debido proceso, la que se constituyó inmediatamente en la más importante de todas 1313
  22. 22. las de orden procesal que han sido acogidas en nuestra Ley Constitucional. En concreto, en el art. 19 Nº 3 inc. 5, aparece establecida en los términos siguientes: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos” 29. De las Actas de la referida Comisión se desprende de manera inequívoca que la intención al establecer esta disposición, fue la de consagrar por vez primera en nuestro país la garantía desarrollada en el Derecho anglosajón y condensada en la fórmula “due process of law”. Incluso dejaron constancia que al establecer ese texto, exigiendo al legislador la elaboración de un “racional y justo procedimiento”, se estaban refiriendo a un conjunto extenso de garantías, cuya determinación ni siquiera quisieron intentar, pretendiendo dejar un amplio espacio –en sus conceptos– a la ley, para su determinación. No obstante, no puede dejar de criticarse desde el punto de vista procesal, la poca precisión técnica de sus redactores por los términos empleados en el precepto constitucional citado 30. De partida, desde el momento en que a la garantía se le confirió rango constitucional, significa que se dirige a evitar que se le conceda valor a un proceso concreto que no pueda ser calificado de justo o debido, lo que puede deberse a la actuación del juez o tribunal a quien correspondió intervenir, pero que también puede provenir del propio legislador, que no acata el mandato constitucional, estableciendo un procedimiento que no permita tramitar procesos justos. Es decir, en la redacción de la norma constitucional chilena, hay una incomprensión del sentido esencial de la cláusula del debido proceso, desde el momento que la determinación de su contenido se pretende, literalmente, dejarla a la ley (“Corresponderá al legislador establecer las garantías...”). En realidad, el legislador no es nunca “libre” para establecer el contenido de los procedimientos ni, mucho menos, le corresponde a él decidir el alcance del debido proceso en un caso concreto. Lo único que puede hacer por la vía de la ley, en cuanto norma general y abstracta, es establecer procedimientos que razonablemente permitan a los jueces y a las partes tramitar juicios justos, pero si se ha conseguido o no ese resultado tendrá que ser evaluado en cada caso específico. Y, por el contrario, aunque el legislador establezca una tramitación que en principio no podría dar lugar a un juicio justo, ese resultado se puede conseguir por la oportuna intervención correctora del juez de la causa, en cabal aplicación de la garantía constitucional en cuestión. Lo que queremos decir es que el contenido de las garantías constitucionales se impone de suyo al propio legislador, de modo que éste no es nunca libre para determinar su amplitud, lo que queda siempre entregado en último término a la posible valoración de un juez, que puede ser de carácter ordinario, constitucional o incluso internacional de los Derechos Humanos. Ya hemos dicho que esta calificación judicial de la justicia del proceso, es lo que en el fondo caracteriza esta técnica para proteger los derechos de las personas. En consecuencia, no es posible reducir el contenido de la garantía, como dice el art. 19 Nº 3, inc. 5 de la Constitución, a que las personas dispongan de un proceso “legalmente tramitado”, es decir, llevado a cabo con sujeción a los trámites legales. Es evidente que aunque el proceso se constituya en términos estrictamente ajustados a la literalidad de la ley, igual puede no ser “justo” o “debido” y violentar la garantía, ya sea por una mala aplicación en el caso o bien porque precisamente sea la ley conforme a la que se tramita el juicio la que se aparte de las prescripciones de justicia que debían observarse en su desenvolvimiento, según ha determinado con posterioridad el tribunal correspondiente. Luego, es improcedente técnicamente calificar a un procedimiento, que es el conjunto de trámites y actuaciones que la ley señala que deben observar las partes y el tribunal para constituir un proceso, de “justo” o “racional”, calificativos que, nos parece, sólo se pueden predicar de un proceso concreto. Estas críticas no significan negar el inmenso valor que tiene el reconocimiento de la garantía del justo o debido proceso en nuestra Ley Fundamental, sino que sólo advierten sobre la 1414
  23. 23. necesidad de apartarse de las deficiencias en su redacción que presenta el texto constitucional chileno, y trabajar con él conforme a su genuino sentido, tal cual se hace en el Derecho Comparado, de modo que será responsabilidad de la doctrina y jurisprudencia nacionales, conseguir que también en Chile el debido proceso se constituya en la piedra angular de un sistema de garantías del proceso que satisfaga los niveles mínimos de justicia en su tramitación. Además, los miembros de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, dejaron constancia que entendían que las garantías mínimas del justo proceso, eran a lo menos: un oportuno conocimiento de la acción, una adecuada defensa y la producción de la prueba que correspondiere 31. Lamentablemente se trata de aspectos demasiado elementales, sin los cuales siquiera podría tener lugar algo que pudiese denominarse proceso, como para pensar que ese podría ser todo el contenido de la garantía, de modo que, en definitiva, la voluntad conocida de los redactores de la norma constitucional chilena que la contiene, poco aporta para la implementación práctica de la garantía. Consciente probablemente de este problema, uno de los profesores que a la sazón era miembro de la referida Comisión, ha elaborado posteriormente a nivel doctrinal un catálogo bastante más amplio de elementos que a su juicio comprendería “el derecho a un racional y justo procedimiento” y que serían los siguientes: “1.- Notificación y audiencia del afectado, pudiéndose procederse en su rebeldía si no comparece una vez notificado; 2.- Presentación de las pruebas, recepción de ellas y su examen; 3.- Sentencia dictada en un plazo razonable; 4.- Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo; 5.- Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia igualmente imparcial y objetiva” 32. Se trata de un intento valioso por determinar el contenido del derecho al debido proceso, pero que igual debe ser tomado con muchas reservas, comenzando por su pretensión de exhaustividad, contraria al sentido mismo de la institución. Y en cuanto a los aspectos que se señalan como protegidos, estando en general de acuerdo con su inclusión, ya que son garantías específicas constitutivas del debido proceso, no parecen referidos a los procesos de orden penal, incluyéndose los derechos a la prueba y a la notificación, que se encuentran incluidos en el derecho de defensa, aunque la revisión judicial de la sentencia como un derecho no es admitida en ningún ordenamiento con carácter general, salvo en materia penal por mérito del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por lo que mal podría considerársela incluida en nuestro país en el derecho al debido proceso, teniendo presente que siempre hemos contado con procedimientos de única instancia en diversas materias. Lo importante es que a pesar de la redacción poco precisa del precepto constitucional, se ha comenzado a hacer una incipiente aplicación de la garantía del debido proceso por los tribunales nacionales, generando una jurisprudencia que tendrá que irse paulatinamente completándose y perfeccionándose. Así, por ejemplo, la Corte Suprema, ha decidido que imponer exigencias no contempladas ni en la ley ni en disposiciones reglamentarias significa alterar, en un caso particular para el recurrente, su derecho a un justo y racional procedimiento que la ley ha predeterminado y que la Constitución reconoce y asegura 33. Asimismo, tratando de desentrañar el sentido de la expresión “racional y justo procedimiento”, ha puesto el acento en las voces “justo” y “racional”, llegando a la acertada conclusión de que se trata de conceptos genéricos, por lo que en vez de una enumeración taxativa de los elementos que lo componen, es necesario, respetando el criterio de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, determinarlos casuísticamente 34. Por su parte, el Tribunal Constitucional resolvió que “La norma que autoriza al Director del Servicio Electoral para cancelar una inscripción por haberse practicado en contravención a la ley es inconstitucional si no asegura al afectado un racional y justo procedimiento para reclamar su cancelación. Y en la especie, al no contemplar, entre otras garantías, ni el emplazamiento a la persona respectiva, ni la oportunidad para defenderse ni tampoco la posibilidad de deducir recurso alguno ante otra autoridad para reclamar una eventual cancelación indebida, se afecta dicha garantía” 35. 1515
  24. 24. A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago, ha extendido abiertamente la garantía del proceso debido a los procedimientos administrativos, al resolver que se vulnera el debido procedimiento, en un juicio sobre ética profesional si en un sumario se actuó sin la debida prudencia e imparcialidad, omitiéndose diligencias importantes, con las cuales podría haberse llegado a otras conclusiones 36. En definitiva, la garantía del debido proceso es la más amplia de todas las consagradas en nuestra Constitución, pues permite reprochar de inconstitucional cualquier procedimiento o aspecto del mismo establecido por el legislador, así como también cualquier proceso tramitado por el juez, en el que se hayan violentado los elementos esenciales que permiten calificarlo de justo o debido y puede aplicarse, ya sea título de mayor abundamiento dado su carácter general y subsidiario respecto a todas las demás garantías del sistema procesal chileno, o bien, para calificar cualquier otra exigencia procesal, aunque se haya establecido sólo a nivel legal. Hay que hacer notar que la justicia –equidad o rectitud si se quiere– en la tramitación del proceso, no tiene nada que ver con la justicia o injusticia –lo que, por lo demás, siempre será una apreciación subjetiva del litigante– que se atribuya a la resolución que se dicte a consecuencia de ese juicio. 6. EL DEBIDO PROCESO PENAL EN CHILE El debido proceso se aplica en todos los órdenes jurídicos, en toda clase de materias, con algunos matices por cierto entre todas ellas. Por ende, es natural que en materia penal adquiera algunas especificaciones propias, que cabe examinar para ver cómo deberá aplicarse al nuevo sistema procesal penal chileno. 6.1. D6.1. DEBIDOEBIDO PROCESOPROCESO YY GARANTÍASGARANTÍAS CONSTITUCIONALESCONSTITUCIONALES ESPECÍFICASESPECÍFICAS DEDE CARÁCTERCARÁCTER PENALPENAL El debido proceso penal constituye una cláusula general que permite asegurar que las personas imputadas dispondrán de un proceso que supere un cierto estándar de respeto a un conjunto de derechos, a lo largo de todo su desarrollo, que finalmente permitan calificarlo de justo o debido. En efecto, como el proceso está constituido por la actividad que desarrollan las partes y el tribunal durante un cierto lapso, para arribar a producir una sentencia, la corrección o justicia en la constitución de un proceso no puede circunscribirse a un solo momento, actuación o etapa. En realidad, en cualquiera de ellas puede producirse una infracción de gravedad que impida calificar de justo o debido el proceso que se pronuncia sobre la responsabilidad penal de una determinada persona. Por esa razón, como ya se ha dicho, la garantía del debido proceso comprende todos los derechos y garantías específicas que han sido objeto de consagración especial a nivel constitucional, además de los derechos asegurados a nivel legal cuando en un caso concreto su infracción impida considerar justo o debido un juicio penal. Eso explica que el movimiento de consagración de las garantías constitucionales de carácter procesal, en materia penal no se haya limitado al reconocimiento de la amplia garantía del debido proceso, sino que se ha extendido a una serie de derechos y garantías específicas, de diversa extensión y origen. Entre las que adquieren especial importancia en materia penal, se debe señalar el derecho de defensa, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a guardar silencio, el derecho a conocer el contenido de la imputación, el derecho a un juicio oral y público, el derecho a presentar sus pruebas de descargo, el derecho al recurso contra la sentencia condenatoria, etc. Por supuesto que a nivel constitucional, este elenco nunca podrá ser demasiado extenso, pudiéndose considerar sólo algunas de esas garantías, debiendo dejarse el resto a la ley o la aplicación directa por parte de los tribunales. 1616
  25. 25. No obstante, las Constituciones cada vez incluyen más garantías específicas de carácter procesal penal, que se deben considerar constitutivas del debido proceso penal, con la evidente consecuencia de elevar el nivel de exigencia de respeto de los derechos fundamentales de los imputados. Para tener una idea de la cantidad y calidad de garantías del sistema procesal penal que se reconocen en las Leyes Fundamentales, se puede citar, por ejemplo, la Constitución española de 1978 en cuyo art. 24.2 se dice: “Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia”. A partir de esta consagración constitucional, cada una de estas garantías de orden procesal, ha siendo latamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional y ordinaria 37. Lo mismo sucede en otros países europeos, entre los cuales cabe citar especialmente a Alemania y a Italia, demostrando que el desarrollo de estas garantías constitucionales constituye hoy en día a nivel internacional, sin lugar a dudas, la principal línea de progreso de todo el Derecho Procesal. Tanto es así, que ahora último se ha llegado a la conclusión de que partir de este conjunto de garantías, debidamente armonizadas, y teniendo en cuenta la interpretación que se ha hecho de ellas, se puede llegar a hablar de un modelo constitucional de proceso penal, que el legislador debe tener en cuenta para la construcción y modificación de los procedimientos, impidiendo que pueda establecer trámites o actuaciones que permitan vulnerar estos derechos. Este movimiento se ha ido extendiendo en Latinoamérica, ya que en casi todos los países del área se ha iniciado un paulatino proceso de reformas a los procedimientos de orden penal, destinado a adecuarlos a las exigencias derivadas de las garantías constitucionales e internacionales del sistema procesal 38, movimiento al que afortunadamente, también nuestro país se ha incorporado a través de la Reforma Procesal Penal. 6.2. G6.2. GARANTÍASARANTÍAS PROCESALESPROCESALES ESPECÍFICASESPECÍFICAS DEDE CARÁCTERCARÁCTER PENALPENAL ASEGURADASASEGURADAS DIRECTAMENTEDIRECTAMENTE ENEN LALA CCONSTITUCIÓNONSTITUCIÓN CHILENACHILENA La verdad es que la Constitución chilena no contiene por sí misma un catálogo demasiado amplio de garantías de carácter procesal en general, y del orden jurisdiccional penal, en particular. Esta situación contrasta con lo que sucede en las Constituciones de los países occidentales, tanto más antiguas como más nuevas y especialmente entre estas últimas las de fecha similar a la de elaboración de la Ley Fundamental chilena, lo que es de lamentar ya que el desarrollo de estas garantías actualmente es esencial para la configuración de un verdadero Estado de Derecho, que se caracteriza por el respeto generalizado a los derechos de las personas. La escasez de garantías en nuestra Ley Fundamental se debe, sin duda, a la falta de desarrollo de la doctrina nacional, especialmente la de carácter procesal, que no había hecho lo necesario para estudiarlas y difundirlas adecuadamente, al momento en que se redactó la Constitución, ni se ha conseguido poner al día desde entonces. Tanto es así, que en el Derecho Procesal chileno la nomenclatura que hasta ahora se impone generalizadamente para referirse a los parámetros mínimos que ha de cumplir el proceso, no es la de “garantías” o “derechos”, sino la de “principios”, y más concretamente la de “principios procesales” o “principios del proceso”. Así es común que en Chile se hable del principio de 1717
  26. 26. independencia de los tribunales, o del principio de la defensa, lo que es inconveniente porque es una terminología meramente descriptiva, es decir, no pone el acento en la exigibilidad del respeto a tales valores en la legislación y en los concretos procesos, lo que sí se consigue cuando se habla de “garantías constitucionales”, ya que la garantía reclama medios para hacerla cumplir y está establecida en favor de las personas, que constituyen el centro del ordenamiento jurídico. En ese sentido, la falta de desarrollo de una cultura de las garantías constitucionales conduce a que los más importantes de esos incorrectamente llamados principios, tradicionalmente no sean referidos al proceso, sino a la organización judicial, porque se los ha mirado fundamentalmente desde el punto de vista de los tribunales y no desde el de sus usuarios, en cuyo provecho están establecidos. Así se enseña usualmente que la independencia, la inamovilidad, la responsabilidad de los jueces, la legalidad que debe respetarse en todos los procesos, la inavocabilidad, es decir, la prohibición de atribuirse por parte de otros poderes públicos u otro tribunal el conocimiento de asuntos pendientes, la gratuidad o la publicidad de los juicios, entre otros, son los “principios” conforme a los cuales se organiza el Poder Judicial 39. Lo peor de todo es que tales “principios” se han abordado sin tener en consideración que todos ellos se traducen en derechos en favor de las personas, la mayoría de los cuales han sido reconocidos constitucionalmente, y que como tales su cumplimiento puede ser exigido por los litigantes. Con este panorama previo no es extraño que en la Constitución chilena, cuando se abordó esta materia en el año 1975, el número de garantías específicas que se acordara consagrar fuera bastante reducido, aunque afortunadamente, como ya vimos, se incluyó la cláusula general del debido proceso (art. 19 Nº 3, inc. 5 Constitución), que permite y obliga a los tribunales a integrar los derechos y garantías específicos que lo conforman en cada juicio. De todos modos, conviene examinar el listado de las demás garantías del orden procesal penal que se contienen en la Constitución, que son las siguientes: a) El derecho a la defensaa) El derecho a la defensa Lo cierto es que por su amplitud, aparte de la del debido proceso, la gran garantía que aparece consignada en la Carta Constitucional, es la garantía de la defensa procesal. No obstante, debemos advertir que también ha sido establecida con menos claridad de la deseable, en el art. 19 Nº 2, inc. 2: “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiese sido requerida (...). La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos”. En efecto, aunque como veremos más adelante, la intención de los redactores del precepto era referirse sólo a la defensa técnica, esto es, a la asistencia letrada, la alusión literal al “derecho a la defensa jurídica”, importa entender reconocido este derecho con el amplio contenido que se le ha conferido en el Derecho Comparado, que formando el núcleo de esta monografía será objeto del más amplio tratamiento a continuación. b) El derecho al juez predeterminado por la leyb) El derecho al juez predeterminado por la ley Con mayor claridad, la Constitución prohíbe que alguna persona pueda ser juzgada por algún tribunal que no sea creado por ley y exige, además, que este tribunal se encuentre establecido con anterioridad al hecho que se va a juzgar (art. 19 Nº 3, inc. 4 Constitución) 40. Al mismo tiempo, en una garantía que tiene una antigua tradición en nuestro país, anterior a la creación de la Corte Suprema, impide que cualquier persona pueda ser juzgada por comisiones especiales (art. 19 Nº 3, inc. 4). 1818
  27. 27. c) La prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penalc) La prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal También se incluye el derecho a que no se presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 Nº 3, inc. 6), lo que significa que una pena requerirá siempre de un juicio, en el que deberán probarse la concurrencia de los requisitos necesarios para imponerla. Lamentablemente, a diferencia de lo que acontece con prácticamente todas las demás, en nuestra Carta Constitucional no se llegó al reconocimiento de la presunción de inocencia. En efecto, aunque existen algunos que equiparan ambas garantías, lo cierto es que la presunción de inocencia se refiere a que mientras no se pronuncie una sentencia condenatoria, la persona debe ser tenida como inocente para todos los efectos, sin que necesite acreditar ese estado, de modo que la carga de probar su responsabilidad es siempre de la acusadora, ni tampoco que deba sufrir menoscabo de sus derechos durante la tramitación del juicio. d) El derecho a no ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio o de parientesd) El derecho a no ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio o de parientes Se le reconoce también al imputado el derecho a no poder ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio o de parientes (art. 19 Nº 7, letra f). Sin embargo, no se llegó a establecer su derecho a guardar silencio como se hace en otras Constituciones, lo que habría sido conveniente, ya que es la única forma de asegurar que el afectado por el proceso penal no podrá ser obligado a declarar bajo ninguna circunstancia, amenaza o promesa. e) El derecho a la aplicación del principio de legalidad penale) El derecho a la aplicación del principio de legalidad penal Conforme al principio de legalidad penal, base del Derecho Penal, ninguna conducta puede ser sancionada si una ley promulgada con anterioridad no la ha descrito y establecido el monto de la pena con la que será sancionado quien incurra en ella. Esto es lo que asegura la Constitución chilena al disponer, en una primera parte, que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado” (art. 19 Nº 3 inc. 8 Constitución). Luego, en una segunda, añade que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella” (art. 19 Nº 3 inc. 9 Constitución), lo que, en definitiva, se traduce en la prohibición absoluta de las leyes penales en blanco. e) La prohibición de imponer determinadas sanciones como penas Siempre en el ámbito penal propiamente tal, en la Constitución se prohíbe aplicar como pena “la confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos en la leyes; pero dicha pena será procedente respecto a las asociaciones ilícitas” (art. 19 Nº 7, letra g) Constitución). Enseguida, en similar sentido, se añade que “No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales” (art. 19 Nº 7, letra h) Constitución). Sin ánimo de restarles importancia, es evidente que se trata de garantías de menor aplicación práctica, al no relacionarse directamente con los procesos penales, sino que con legislación penal propiamente tal. f) El derecho a obtener la indemnización del error judicialf) El derecho a obtener la indemnización del error judicial También de una manera demasiado restrictiva, se consagra el derecho a obtener la indemnización por los errores judiciales, en un precepto que ni siquiera es posible de analizar al amparo del Código Procesal Penal, ya que fue redactado sobre la base del antiguo procedimiento penal 41. En consecuencia, sin perjuicio de que durante toda su vigencia que se extiende desde 1976, apenas en un par de oportunidades se concedió la reparación por resoluciones erróneas o 1919

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