Antonio V - La fianza

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Antonio V - La fianza

  1. 1. ANTONIO VODANOVIC H.ANTONIO VODANOVIC H. LA FIANZALA FIANZA
  2. 2. ABREVIATURASABREVIATURAS Art. Artículo Cas. Casación C. Código (C. ) Considerando C. Ap. Corte de Apelaciones C. Sup. Corte Suprema F. del M. Fallos del Mes G. Gaceta de los Tribunales G. J. Gaceta Jurídica Inc. Inciso R. de D. y J. Revista de Derecho y Jurisprudencia Secc. Sección Sent. Sentencia
  3. 3. Capítulo ICapítulo I LAS GARANTÍAS DE LAS OBLIGACIONES EN GENERALLAS GARANTÍAS DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL 1. Garantía genérica y garantías específicas.1. Garantía genérica y garantías específicas. Todas las personas, al contraer obligaciones, responden de su cumplimiento con todos los bienes de su patrimonio. Esta garantía genérica o derecho de prenda general en favor de los acreedores, el Código Civil, en su artículo 2465, la formula en los siguientes términos: “toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618” y –puede agregarse– otras leyes. Pero, mientras está pendiente el cumplimiento de las obligaciones, los deudores pueden caer en insolvencia. Los acreedores consideran esta eventualidad y para asegurar más la satisfacción de sus créditos, suelen recurrir a garantías específicas. Estas son de dos clases: reales y personales. 2. Garantías reales.2. Garantías reales. Las garantías reales consisten en afectar al cumplimiento de las obligaciones uno o más bienes determinados, sean muebles o inmuebles. Son garantías reales la prenda y la hipoteca. La prenda, como garantía, es un derecho real que se constituye con la entrega de una cosa mueble en manos del acreedor, que en caso de incumplimiento del deudor, puede serle a éste expropiada para venderla y con el precio pagarse al acreedor garantizado con preferencia a otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelación. Esta prenda que deja en manos del acreedor la cosa garante es la común; pero hay ciertas especiales que dejan dicha cosa en poder de la misma persona que la constituye, como ocurre con la prenda agraria. La hipoteca, en el sentido de garantía, ha sido definida como un derecho real que se constituye en favor de un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que el inmueble gravado, en cualesquiera manos que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su producto, con preferencia a todo otro acreedor. La hipoteca clásica tiene como garantía un inmueble. Sin embargo, también se habla de hipotecas mobiliarias: son las que tienen por objeto muebles registrados (inscritos en un registro público), muebles que son de cierta entidad. Así, las leyes regulan la hipoteca de buques y aviones, que por excelencia son bienes muebles. También figura entre las cauciones reales la anticresis, que, como derecho, no es real. El Código Civil dice que: “la anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos” (art. 2435). Una definición más completa es la del Código Civil italiano; dice ella: “La anticresis es el contrato por el cual el deudor o un tercero se obliga a entregar un inmueble al acreedor en garantía del crédito, a fin de que el acreedor perciba de él los frutos, imputándolos a los intereses, si se deben, y después al capital” (art. 1960). Esta caución o garantía, cuyo objeto es asegurar el cumplimiento de una obligación principal, tiene, en la práctica, muy escasa aplicación.
  4. 4. 3. Garantías personales.3. Garantías personales. Se habla de garantías personales cuando, frente al acreedor de un tercero, otras personas se comprometen a cumplir la obligación del deudor si éste no lo hace. En tales casos el acreedor puede hacer valer la garantía genérica o derecho de prenda general no sólo sobre el patrimonio del deudor principal, sino también sobre el de esas otras personas que se obligaron. Por eso se dice que las garantías personales extienden el derecho de prenda general de los acreedores a otros patrimonios distintos del patrimonio del deudor. Ejemplos de garantías personales son la solidaridad pasiva y la fianza. La garantía genérica o derecho de prenda general no afecta, al cumplimiento de la obligación, a ningún bien determinado del patrimonio general del deudor; sólo faculta al acreedor perseguir cualquier bien de ese patrimonio para hacerlo vender y, con el precio obtenido, pagarse de la deuda y de los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación. Al contrario de las garantías personales, las reales –como ya se dijo– afectan al cumplimiento de la obligación un bien determinado del patrimonio del deudor y dan derecho al acreedor a perseguir ese bien para el pago de su crédito con preferencia a otros acreedores. 4. Noción del Código Civil de las garantías específicas o cauciones.4. Noción del Código Civil de las garantías específicas o cauciones. Nuestro Código Civil llama cauciones a las garantías específicas; dice: “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda” (art. 46). La palabra caución es, pues, término genérico: comprende todas las obligaciones, cualquiera sea su especie, que se contraen para la seguridad de otra obligación propia o ajena. La definición del Código no merece reparos, salvo, quizás, en cuanto de ella pudiera inferirse que la fianza también sirve para garantir el cumplimiento de una obligación propia. Tal conclusión sería errónea, pues nadie puede ser fiador de sí mismo. La disposición que define la caución señala como ejemplos de ésta la fianza, la hipoteca y la prenda. Dejan claro que hay, además de las citadas como ejemplos, otras cauciones, algunas de las cuales tienen nombre determinado y específico en las leyes, por ejemplo, la cláusula penal. Esta es una cláusula en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal (C. Civil, art. 1535). Otra garantía específica o caución es la solidaridad pasiva. Hay solidaridad pasiva u obligación solidaria pasiva cuando varios deudores están todos obligados a una misma prestación divisible, de modo que cada uno puede ser constreñido al cumplimiento total de ella y el cumplimiento de uno de los obligados libera de la deuda, respecto del acreedor, a todos los demás. “Hay también la caución juratoria, que consiste en afirmar una cosa bajo juramento, y en poner a Dios por testigo de la verdad de lo que se dice. Esta caución era muy empleada en el Derecho antiguo, pero lo es muy poco en nuestro Código Civil: el debilitamiento de las creencias y de los sentimientos religiosos le han traído un descrédito profundo; por lo que la ley no se remite a ella sino a falta de toda otra caución, cuando las circunstancias la exijan de un modo ineludible e imperioso. Así, cuando el usufructuario no encuentra fiador, ni puede prestar ninguna otra caución, se le admite la juratoria respecto de los muebles comprendidos en el usufructo y necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia” (art. 777). “Otro caso: el albacea fiduciario, que es la persona a quien el testador comete un encargo secreto y confidencial, es obligado a jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte de los bienes del difunto, a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito” (art. 1314). “Puede haber también varias otras cauciones que no tienen nombre particular en el Derecho, como pueden existir, y son válidos, contratos que no se encuentran tratados expresamente en el Código, y que se rigen por las reglas generales, y por las reglas especiales de aquellos contratos de cuya combinación hayan resultado. Así, por ejemplo, será caución de la especie a que nos
  5. 5. LA FIANZALA FIANZA referimos la obligación que el deudor se imponga, para seguridad del acreedor, de no enajenar o hipotecar sus bienes raíces sino con autorización de éste. También constituiría caución el depósito de cantidades que hiciera el deudor en manos de una tercera persona, para satisfacer en caso y momento oportunos la obligación contraída”. 1 1 Paulino Alfonso, Explicaciones de Código Civil, basadas en las versiones de clases de los profesores José Clemente Fabres y Enrique Cood, Imprenta Cervantes, Calle del Puente número 17, Santiago de Chile, 1882, pág. 145. 77
  6. 6. Capítulo IICapítulo II NOCIONES GENERALES SOBRE LA FIANZANOCIONES GENERALES SOBRE LA FIANZA A. PRECISIONES CONCEPTUALES Y TERMINOLÓGICASA. PRECISIONES CONCEPTUALES Y TERMINOLÓGICAS 5. Etimología de la palabra fianza.5. Etimología de la palabra fianza. Fianza es un derivado de fiar, vocablo que proviene del latín vulgar fidare, modificación del latín fidere y evoca la idea de confiar. Primitivamente fianza, en castellano, se escribía fidanza, y empezó a escribirse como hoy a fines del siglo XI, y fiar, en cambio, sólo a fines del siglo XII. 6. Diversos sentidos de la palabra fianza.6. Diversos sentidos de la palabra fianza. La voz fianza tiene, en la lengua, tres sentidos: uno amplio y jurídicamente impropio, equivalente a garantía o caución de cualquier clase, real o personal; otros dos restringidos que envuelven la garantía personal de una obligación ajena, sentidos que luego se precisarán. Un ejemplo de fianza en sentido amplio lo da, en el siglo XVI, Santa Teresa de Jesús, figura mística que escribía sin artificios literarios, sino muy clara y sencillamente hasta el punto de afirmarse que ella “no redacta, habla por escrito”. En una de sus obras la Santa dice: “Y así la concertaron, sin pedirle fianzas, ni más fuerza de su palabra, porque a pedirlas no tuviéramos remedio” (Libro de las Fundaciones, capítulo 3). 7. Contrato de fianza; partes que lo celebran; función económico-social.7. Contrato de fianza; partes que lo celebran; función económico-social. El sentido más técnico y estricto de fianza es el de contrato. Contrato de fianza es aquél por el cual una persona, llamada fiador, se obliga personalmente hacia el acreedor de otra, llamada deudor principal, a cumplir la obligación de éste en caso de que él no la cumpla por sí mismo. Partes del contrato de fianza son únicamente el fiador y el acreedor de otra persona, el deudor principal; este último no interviene. El contrato de fianza no constituye, pues, una relación jurídica trilateral, sino bilateral. Habitualmente, en la práctica, el deudor principal solicita a una persona que lo afiance, pero esto no ocurre siempre ni es necesario que así se proceda, comoquiera que la fianza puede prestarse espontáneamente e, incluso, sin orden y aun contra la voluntad del principal deudor (art. 2345). El eventual entendimiento del deudor principal con el fiador antes de la celebración del contrato de fianza está fuera del esquema de este contrato y, por ende, no altera la bilateralidad de la relación jurídica que envuelve. La garantía que proporciona la fianza es de carácter personal, porque el fiador no responde al acreedor con ningún bien determinado, sino con todo su patrimonio, que es la garantía genérica de todas las personas. El contrato de fianza, además de asegurar en general el cumplimiento de las obligaciones, desempeña la función económico-social de facilitar los negocios de crédito, o sea, la de economía crediticia. 8. La fianza definida como obligación.8. La fianza definida como obligación. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, desde su primera edición, llamada Diccionario de Autoridades (publicado entre los años 1726 y 1737), hasta la edición última (año
  7. 7. 1990), señala diversos significados de la palabra fianza; no menciona el de contrato, sino el de obligación. Dice aquella primera edición que fianza es “la obligación que uno hace para seguridad de que otro pagará lo que debe, o cumplirá las condiciones de algún contrato”. La edición última expresa que fianza es “obligación que uno adquiere de hacer algo a lo que otro se ha obligado en caso de que éste no lo haga”. Muchos códigos eluden definir la fianza específicamente como contrato; se limitan a resaltar la obligación que de ella deriva para el fiador. Así, el Código Civil español, vigente desde el 1º de mayo de 1889, declara: “Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste” (art. 1822, inc. 1º). En la misma línea está el Código Civil peruano, vigente desde el 14 de noviembre de 1984; dice: “Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor” (art. 1868, inc. 1º). El Código Civil italiano de 1942, por su parte, en la primera disposición del capítulo “De la fianza”, no define la fianza sino que al fiador; dice: “Fiador es aquel que, obligándose personalmente hacia el acreedor, garantiza el cumplimiento de una obligación ajena” (art. 1936). Todas las definiciones anteriores se abstienen de definir la fianza como contrato; se concretan a señalar la obligación que de la fianza surge para el fiador o a definir a éste. Por consiguiente, dan margen para pensar que la obligación del fiador puede emanar no sólo de un contrato, sino también de otras fuentes. 9. Definición de la fianza dada por el Código Civil chileno.9. Definición de la fianza dada por el Código Civil chileno. “La fianza –dice nuestro Código Civil– es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple” (art. 2335, inc. 1º). La definición del Código ha sido criticada. Se afirma que es impropio calificar la fianza de obligación, porque en realidad es un contrato, pues para que surja la obligación accesoria y subsidiaria del fiador es necesario un acuerdo de las voluntades de éste y del acreedor del tercero o deudor principal. Agrégase, enseguida, que decir que la fianza es una obligación da pie para sostener, como lo ha hecho algún autor extranjero, que ella es un acto jurídico unilateral, o sea, que se perfecciona por la declaración de la voluntad de una sola persona, en este caso de la del fiador. Los censuradores de la definición del Código observan, por último, que en todos los proyectos, hasta el de 1853 inclusive (art. 2499), Bello definía la fianza como contrato, y no se explican la razón por la cual ulteriormente y, en definitiva, optara por definirla como obligación. 2 Nosotros no creemos que sea una impropiedad definir la fianza como obligación, pues la palabra fianza tiene también este último significado, y es el que aparece, entre otros, como ya vimos, en el Diccionario de la Lengua. Por otra parte, no divisamos qué razón, por el hecho de definirse la fianza como obligación, pueda inducir a sostener que ella es un acto jurídico unilateral, ya que la definición se limita a precisar el concepto de la obligación misma llamada fianza, sin aludir a ningún acto jurídico que pueda ser la fuente de tal obligación y no hay fundamento para suponer que este acto pueda ser de naturaleza unilateral. En fin, los impugnadores de la definición del Código se asombran de que Bello haya cambiado la definición de fianza como contrato por la de fianza como obligación, pero no hacen reflexión o conjetura alguna sobre el motivo que pudo haber impulsado al cambio. Nosotros creemos que la explicación puede estar en que no hay propiamente contrato cuando una persona asume el papel de fiador por exigir a un sujeto la ley o una resolución judicial que rinda fianza. Claramente, al igual que nosotros, lo ha entendido así el Proyecto del Código Civil del año 1977 de la Provincia de Quebec (Canadá). En efecto, después de definir la fianza como contrato (art. 842), agrega enseguida que “las disposiciones del presente capítulo se aplican igualmente cuando una persona es obligada por la ley o por una resolución 2 Condenan la definición del Código Civil: VICTORIO PESCIO, La fianza, Valparaíso, 1928, Nº 44, pág. 38; MANUEL SOMARRIVA U., Tratado de las cauciones, Santiago, 1943, Nº 86, pág. 89; Lorenzo de la Maza, Contratos, Versiones de clases, tomo II, Editorial Universitaria, Santiago, 1946, pág. 352; Ramón Meza Barros, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo II, Santiago, 1975, Nº 88, pág. 61.
  8. 8. LA FIANZALA FIANZA judicial a proporcionar fianza” (art. 843)3 . Si los autores de dicho Proyecto se vieron en la necesidad de decir que en las hipótesis referidas se aplican igualmente las disposiciones del capítulo que empieza por definir la fianza como contrato, es porque en tales hipótesis no se trata de contratos. Veamos uno de estos casos. Nuestro Código Civil establece que el tutor o curador, salvo excepciones, está obligado a rendir fianza u otra caución (art. 374), garantía que tiene por objeto asegurar los intereses del pupilo en previsión de una posible mala o torcida administración. Tal fianza, que ha de preceder al discernimiento de la guarda, debe otorgarse por escritura pública y ser aprobada por el tribunal, con audiencia del defensor respectivo (C. de Procedimiento Civil, art. 855). Evidentemente aquí la fianza no deriva de un contrato entre el fiador y el tribunal, pues este último no es parte en la constitución de la fianza, sino que la aprueba. Otro tanto sucede con la fianza carcelera o de comparecencia, definida como la garantía que se da de que un excarcelado se presentará a la autoridad competente en las fechas señaladas. Nuestro Código de Procedimiento Penal establece la institución de la libertad provisional (arts. 356 y siguientes) y dispone que ella, en determinados casos, se concederá previa fianza, cuya cuantía determine el juez. La persona que, a título de garantía, se compromete a pagar una suma de dinero para el caso de que el beneficiado con la libertad provisional no se presente al tribunal cuando el juez lo requiera, es un fiador que no contrató con el tribunal, el que se limita a aceptar o aprobar la fianza ofrecida. No hay, pues, fianza en el sentido técnico que implica un contrato entre el fiador y acreedor de un tercero. Agregamos, de paso, que hoy los tribunales del crimen han dejado de lado la denominada fianza por el citado Código y la sustituyen preferentemente por un depósito de dinero. Esta sustitución la autoriza el mismo cuerpo legal (art. 371). En la práctica ese depósito suele llamarse, impropiamente, fianza. Tampoco hay contrato de fianza, porque la garantía no se pacta entre una persona y el acreedor de otra, cuando se admite la comparecencia al juicio de una persona que obra sin poder en beneficio de otra, y ofrece garantía de que el interesado aprobará lo que se haya obrado en su nombre (C. de Procedimiento Civil, art. 6º). En la práctica, la mencionada garantía se conoce con el nombre de fianza de rato. Se habla de fianza porque generalmente la garantía ofrecida reviste esa forma; la palabra rato está tomada en el significado de confirmación o aprobación. La calificación de las circunstancias que hacen procedente la comparecencia en juicio de una persona a nombre de otra sin poder y de la garantía por ella ofrecida es una facultad discrecional del juez de la causa. Por último, subrayemos que no sólo nuestro Código Civil eludió definir la fianza como contrato; también lo hacen, según ya vimos, otros códigos. Así, por ejemplo, el Código Civil italiano de 1942, en el capítulo “De la Fianza”, no define ésta, sino que precisa el concepto de fiador; dice: “Es fiador aquel que, obligándose personalmente hacia el acreedor, garantiza el cumplimiento de una obligación ajena” (art. 1936). También observamos anteriormente que en el Código Civil español de 1889 (art. 1822, inc. 1º) y en el Código Civil peruano de 1984 (art. 1868, inc. 1º) no se define la fianza como contrato, sino que se precisa la obligación del fiador. 10. Obligación de fianza y obligación de rendirla.10. Obligación de fianza y obligación de rendirla. La obligación de fianza es la que se contrae para la seguridad de una obligación ajena; corresponde a la persona que se obliga subsidiariamente por otra, es decir, el fiador. En cambio, la obligación de rendir fianza incumbe al deudor principal, y ella puede emanar de una convención, de la ley o de la autoridad judicial. A esta obligación de rendir fianza se refiere el Código Civil al prescribir que “la fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez” (art. 2336, incs. 1º y 2º). 3 Office de Révisión du Code Civil. Raport sur le Code Civil du Quebec. Volumen I. Projet de Code Civil, Montreal, 1978, pág. 472. 1111
  9. 9. ANTONIO VODANOVIC H.ANTONIO VODANOVIC H. La obligación de fianza, la del fiador, deriva de un contrato o de un acto en que una persona se constituye fiador y de la aprobación de ese acto por la autoridad judicial; en tanto la obligación del deudor de rendir fianza, de procurarse un fiador, puede tener por fuente, según la disposición transcrita, un contrato, una orden de la ley o de un decreto judicial. Pero se ha observado con razón que ninguna disposición legal autoriza al juez en forma general para exigir fianza cuando él lo crea conveniente; sólo en ciertos y determinados casos la ley lo autoriza expresamente para ello. Toca al juez apreciar las circunstancias que la ley señala en cada caso particular para que pueda exigir el otorgamiento de fianza. 4 11. Orígenes romanos de la fianza.11. Orígenes romanos de la fianza. En la historia del Derecho Romano, más que milenaria, la fianza sufrió, a través de las sucesivas épocas, variaciones de fondo y forma. En la última época, la justinianea, se consolidó el procedimiento formalista y verbal llamado fidejussio. Esta fianza se perfeccionaba mediante una pregunta de una de las partes y la respuesta de la otra. En efecto, el acreedor del tercero, dirigiéndose en el acto hacia el fiador, le preguntaba: “¿Quieres –tú– que la deuda esté bajo tu fe?” (¿id fide tua essa jubes?). El fiador respondía: “Yo lo quiero” (fide jubeo). Muchas normas de la fianza romana se encuentran, en esencia, en las pertinentes disposiciones de las legislaciones modernas, como, por ejemplo, las relativas al beneficio de excusión, al beneficio de división cuando hay varios fiadores, a la cesión de acciones del acreedor al fiador que paga la deuda del tercero o deudor principal, la subsidiariedad de la obligación del fiador, etc. Todos los puntos enunciados se explicarán al correr de estas páginas. B. CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZAB. CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA 12. Enunciación.12. Enunciación. Hemos dicho que la palabra fianza denota la obligación del fiador y, también, el contrato que la genera. En este último sentido se dice que fianza es el contrato por el cual una persona, llamada fiador, se obliga personalmente hacia el acreedor de otra, llamada deudor principal, a cumplir la obligación de ésta en caso de que ella misma no la cumpla. Otra definición dice que la fianza es el contrato que genera una obligación accesoria, mediante la cual una persona garantiza el cumplimiento de una obligación ajena. El contrato de fianza presenta los siguientes caracteres: es consensual, unilateral, gratuito, subsidiario, accesorio y patrimonial. 13. a) Carácter consensual; excepciones.13. a) Carácter consensual; excepciones. Nuestro Código Civil no exige, por lo general, formalidad alguna para la validez de la fianza; ésta es un contrato consensual: se perfecciona por el simple acuerdo de las voluntades del fiador y del acreedor de obligación ajena. Pero hay casos taxativamente señalados por la ley en que el contrato de fianza debe ser solemne, y a los cuales después aludiremos. Algunos códigos modernos imponen, para la validez del contrato de fianza, su celebración por escrito (C. Civil alemán, art. 766; C. Civil suizo, art. 493). Otras legislaciones disponen que la voluntad de afianzar debe declararse en la misma forma exigida para la obligación principal (Código Civil portugués, art. 628, Nº 1). Hay también códigos modernos, como el Civil italiano de 1942 que, al igual que el chileno, dan carácter consensual a la fianza, y sólo ordenan que la voluntad de prestar fianza sea expresa (Código citado, art. 1937). Para que dicha voluntad pueda considerarse expresa –declara la jurisprudencia italiana– basta que se revele de un modo inequívoco. 5 Agrega que la voluntad expresa de afianzar puede probarse, sin restricciones, por todos los medios admitidos por la ley. 6 4 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ, Curso de Derecho Civil. Tratado de los contratos y demás fuentes de las obligaciones, Santiago, 1932, Nº 340, pág. 436. 5 PESCATORE E RUPERTO, Codice Civile annotato con la giurisprudenza de-lla Corte Costituzionale e della Corte de Cassazione, Milano, 1978, pág. 1930. 6 PESCATORE E RUPERTO, ob. cit., pág. 1930. 1212
  10. 10. LA FIANZALA FIANZA Por su parte, la Corte Suprema chilena ha declarado que para el perfeccionamiento del contrato de fianza no es de rigor usar esta última palabra o ninguna otra con carácter sacramental; basta que un sujeto se comprometa frente al acreedor de un tercero a responder por la obligación de éste, o sea, de una obligación ajena. En consecuencia, no puede desconocerse que hay fianza en la declaración del suscriptor de una carta en que manifiesta al vendedor de otra persona que “garantiza las cancelaciones de los pedidos” que haga el comprador. 7 El contrato de fianza puede probarse entre nosotros, por todos los medios admitidos por la ley, excepto el de testigos en los casos en que la ley lo rechaza (Código Civil, arts. 1708 y siguientes). La regla general de que el contrato de fianza es consensual tiene excepciones en los casos en que la ley exige que esté revestido de alguna solemnidad; así, la fianza mercantil debe otorgarse por escrito (C. de Comercio, art. 820). 14. Casos en que la fianza es solemne; promesa de fianza.14. Casos en que la fianza es solemne; promesa de fianza. A continuación enunciamos algunos casos en que la fianza es solemne. a) Fianza mercantil. La fianza mercantil (que es aquella que accede a una obligación principal de este carácter) debe otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia carece de todo valor y efecto (C. de Comercio, art. 820). Se ha fallado que la persona que presenta a otra como comprador, en una casa de comercio, ofreciendo constituirse personalmente como responsable, se obliga como fiador, siempre que la obligación conste por escrito, pues de otro modo no tiene valor legal. 8 b) Fianza que debe rendir el guardador para que se le discierna el cargo. Esta fianza debe constituirse por escritura pública y ser aprobada por el tribunal, con audiencia del defensor respectivo (C. de Procedimiento Civil, art. 855). c) Aval en la letra de cambio. El aval, que importa una especie de fianza, es definido por el Diccionario como “la firma que se pone al pie de una letra u otro documento de crédito, para responder de su pago en caso de no efectuarlo la persona principalmente obligada a él”. Nuestra Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré dice que “el aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, o en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación constituye aval, a menos que esa firma sea del girador o del librado. Otorgado en el dorso debe contener, además de la firma del avalista, la expresión “por aval” u otra equivalente. Otorgado en documento separado debe, además de la firma del avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Los derechos que emanan de un aval otorgado en instrumento separado no se transfieren por endoso. El acto que no reúna los requisitos señalados en este artículo, no constituye aval (ley Nº 18. 092, de 14 de enero de 1982, art. 46). d) Fianza de la libertad provisional. En los casos en que para conceder la libertad provisional es necesario rendir fianza, ésta podrá constituirse por escritura pública o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el fiador (C. de Procedimiento Penal, art. 369). Si bien el contrato de fianza es, por lo general, consensual, la promesa de ese mismo contrato es solemne, pues el Código Civil dispone que para que obligue la promesa de celebrar un contrato es necesario, entre otros requisitos, que conste por escrito (art. 1554). 15. b) Carácter unilateral.15. b) Carácter unilateral. La fianza es un contrato unilateral o, como gustan decir otros, unilateralmente obligatorio. De la propia definición se desprende que la única parte que se obliga es el fiador, el cual se compromete personalmente a cumplir la obligación de un tercero, en caso de no hacerlo éste. 7 C. Suprema, 8 octubre 1925, Gaceta de los Tribunales, año 1925, 2º semestre, Nº 46, pág. 285; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 23, secc. 1ª, pág. 522. 8 C. Ap. Santiago, 29 abril 1879, Gaceta de los Tribunales, año 1879, Nº.429, pág. 284. 1313
  11. 11. ANTONIO VODANOVIC H.ANTONIO VODANOVIC H. Si el acreedor del tercero pacta alguna remuneración para el fiador por el servicio que le presta, no cabría sostener que, en este caso, la fianza es un contrato bilateral, porque en tal hipótesis la fianza degenera en una especie de contrato de seguro. 16. El deudor principal es extraño al contrato de fianza; consecuencias.16. El deudor principal es extraño al contrato de fianza; consecuencias. El contrato de fianza liga al fiador y al acreedor de otra persona. Esta persona, llamada deudor principal, es extraña al contrato de fianza. Tanto es así que “se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor” (Código Civil, art. 2345). En la práctica, cuando para otorgarle un crédito a una persona se le exige la garantía de un fiador, ella, futuro deudor principal, busca al sujeto que le servirá de fiador; la circunstancia de que éste contrate la fianza con el acreedor a petición del deudor, no significa que el último sea parte del contrato de fianza, el cual siempre es un contrato entre el acreedor de un tercero y el fiador. De lo anterior se desprende que cualquiera variación del contrato afianzado que convengan el deudor principal y el acreedor no afecta, sin su anuencia, al fiador. Se ha fallado que el mutuante que amplía al mutuario el plazo estipulado en la escritura constitutiva del mutuo sin conocimiento ni anuencia del fiador, pierde el derecho de exigir al último el cumplimiento de la obligación. 9 Sin embargo, también se ha fallado que el fiador no puede alegar extinción de la fianza por haber celebrado las partes del contrato principal uno nuevo que modifica al primitivo, estableciendo condiciones más favorables para el deudor y, por ende, para el fiador, sin imponer al primero nuevas obligaciones o responsabilidades que pudieran afectar al último. Tampoco –agrega la misma sentencia– cabe aceptar la pretensión de caducidad de la fianza porque en el segundo contrato no hay declaración expresa de novación ni aparece que la intención de los mencionados contratantes haya sido novar la primitiva obligación. 10 Debemos observar que no siempre el pactar en otro contrato condiciones más favorables para el deudor principal, necesaria y consecuentemente son también más favorables para el fiador. Así, por ejemplo, si se prorroga al deudor el plazo para el pago de la deuda, si bien resulta beneficioso para ese deudor, puede que no lo sea para el fiador, porque lo obliga al eventual pago de la deuda por más tiempo. 17. c) ¿Carácter gratuito u oneroso?.17. c) ¿Carácter gratuito u oneroso?. Se discute si la fianza es un contrato gratuito u oneroso. La doctrina clásica califica la fianza de contrato a título gratuito, pues lo concibe como un servicio prestado graciosamente entre parientes o amigos. 11 Otros afirman que el carácter gratuito o de beneficencia pertenece a la naturaleza de la fianza, pero no es esencial, pudiendo haber fianza remunerada y, entonces, es a título oneroso, como las que prestan las instituciones financieras mediante una remuneración. Pero se ha refutado este punto de vista diciendo que no deben confundirse las relaciones establecidas por el contrato de fianza entre el acreedor del tercero y el fiador, por un lado, y, por otro, las relaciones entre el fiador y el deudor principal. Que el fiador preste su servicio al deudor principal gratuita o remuneradamente es una circunstancia indiferente al acreedor y sin influencia sobre la calificación del contrato celebrado entre el acreedor y el fiador. Si la remuneración al fiador la hace no el deudor principal, sino el acreedor, la fianza perdería su carácter gratuito, pero –se agrega– en este caso ya no habría propiamente fianza, sino un contrato innominado de gran semejanza con el seguro. Contraria a la doctrina anterior es la que sostiene que el contrato de fianza es a título oneroso, nunca a título gratuito. 9 C. Ap. Santiago, 27 mayo 1920. R. de D. y J., t. 17, secc. 2ª, pág. 25. 10 C. Suprema, 7 enero 1920. Gaceta de los Tribunales, año 1920, 1er sem., Nº 3, pág. 14. R., t. 18, secc. 1ª, pág. 409. 11 En este sentido, Planiol, Ripert y Savatier, citados por Simler y De-lebecque, en Droit Civil (Précis Dalloz). Les sûretés, la publicité foncière, París, 1989, pág. 43, nota. 1414
  12. 12. LA FIANZALA FIANZA Pothier decía que “el contrato celebrado entre el acreedor y el fiador no es de la clase de los contratos de beneficencia, pues el acreedor no recibe, por este contrato, nada más de lo que le es debido; no se procura sino una garantía por lo que se le debe, sin la cual no habría contratado con el deudor principal”. 12 Otros, reforzando la argumentación de Pothier, afirman que “el fiador no se obliga para con el acreedor llevado por un espíritu de liberalidad para con éste; no realiza un acto de beneficencia a favor del acreedor. Los autores que presentan la fianza como un contrato a título gratuito no enfocan el contrato de fianza sino el contrato por el cual el deudor le da al fiador el mandato de obligarse, contrato que, en principio, es a título gratuito, por ser el servicio prestado por el fiador al deudor principal “un servicio de amigo”; pero que es a título oneroso cuando el fiador exige una remuneración”. 13 Sin embargo, los que afirman que la fianza siempre es un contrato a título oneroso reconocen que “la situación del fiador con respecto al deudor principal no carece de influencia sobre sus relaciones con el acreedor: la jurisprudencia francesa considera que, si el fiador ha obrado por liberalidad para con el deudor principal, el contrato de fianza no es un acto de comercio, aun cuando el fiador fuera comerciante y la deuda un acto de comercio; y ciertos autores opinan –pero su opinión parece discutible– que la capacidad exigida al fiador es la necesaria para cumplir un acto a título gratuito”. 14 18. El carácter gratuito u oneroso ante la doctrina chilena.18. El carácter gratuito u oneroso ante la doctrina chilena. El Código Civil declara que “el contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro” (art. 1440). Ateniéndose a la disposición transcrita y considerando el contrato de fianza por sí solo, debe concluirse –sostienen los que piensan que la gratuidad es de la esencia de ese contrato– que la fianza es siempre gratuita, porque ese contrato reporta utilidad únicamente para una de las partes, el acreedor del tercero, sufriendo el gravamen sólo la otra parte, el fiador. Y la gratuidad no se altera, aun cuando el deudor remunere al fiador por el servicio que le presta, porque el deudor es extraño al contrato de fianza, como lo es también la obligación convenida de pagar el mencionado servicio. No parece lógico –agregan los sostenedores de que la fianza es siempre gratuita– que, para calificar el contrato de fianza de gratuito u oneroso, se tome en cuenta la situación de un sujeto extraño a ese contrato. El pacto entre deudor y fiador, en que el primero se obliga a remunerar al segundo, es otro contrato que el de fianza, innominado. 15 Otros autores nacionales manifiestan que la gratuidad no es de la esencia sino de la naturaleza del contrato de fianza. En principio éste es gratuito, pero bien puede no serlo ni para el deudor ni para el fiador, si el primero estipula con el segundo una remuneración por el servicio que el último le presta. Si la remuneración al fiador la hace el acreedor, tampoco puede hablarse de la gratuidad de la fianza, pero en este caso ya no habría tal contrato de fianza, sino uno innominado, muy semejante al de seguro. 16 No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador (C. Civil, art. 1397). Y no hay donación aun cuando la fianza sea gratuita, porque la donación supone un empobrecimiento de una de las partes (donante) y el enriquecimiento de la otra (donatario); pues bien, por la sola celebración del contrato de fianza no hay empobrecimiento del fiador ni enriquecimiento del acreedor. El de fianza sería un contrato desinteresado, nombre que muchos dan a los contratos que sin ser donación tienen el carácter de gratuitos o de beneficencia. 12 ROBERTO JOSÉ POTHIER, Tratado de las Obligaciones, traducción del francés, Buenos Aires, 1961, Nº 366, pág. 231. 13 HENRI Y LEÓN MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil, Parte Tercera, volumen I, Garantías, Traducción del francés, Buenos Aires, 1962, Nº.12, pág. 28. 14 Ibídem. 15 En este sentido, por ejemplo, Ramón Meza Barros, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo II, Santiago, 1975, Nº 92, pág. 63 16 En este sentido, por ejemplo, SOMARRIVA, ob. cit., Nº 92, pág. 93. 1515
  13. 13. ANTONIO VODANOVIC H.ANTONIO VODANOVIC H. La calificación de gratuito u oneroso del contrato de fianza tiene importancia práctica, porque en varias materias hay reglas distintas para los actos o contratos a título gratuito y los actos o contratos a título oneroso. Así ocurre, por ejemplo, en el juicio de quiebra (Ley de Quiebras, arts. 74 y 75). 19. d) Carácter subsidiario de la fianza.19. d) Carácter subsidiario de la fianza. ¿Es ella también condicional?. La circunstancia de que el fiador se comprometa con el acreedor a cumplir la obligación del deudor principal si éste no la cumple, induce a algunos a sostener que la obligación del fiador es condicional, estribando la condición en el no cumplimiento de la obligación por el deudor principal. Otros afirman que la obligación del fiador existe desde que se constituye la fianza; la falta de pago por el deudor principal sólo da lugar a que el acreedor pueda accionar contra el fiador, y lo mismo ocurre cuando el deudor principal no cumple, hecho negativo que importa el presupuesto para que el acreedor pueda accionar en contra de aquél. Obvio es que ningún deudor, sea principal o subsidiario, deba estimarse condicional por el hecho de que el acreedor pueda hacer valer su acción sólo en caso de incumplimiento. Un poco más abajo veremos que hay autores que consideran eventual la obligación del fiador y sólo actual la garantía o responsabilidad de éste. La fianza sí implica una obligación subsidiaria, porque sólo debe satisfacerse a falta de cumplimiento de la obligación del deudor. Se ha pensado que la fianza deja de ser subsidiaria cuando se pacta que el fiador queda obligado solidariamente con el deudor principal, porque la solidaridad significa que la obligación del deudor principal y la del fiador se consideran una sola. Hay autores que opinan que en este caso ni en otro alguno desaparece el carácter subsidiario de la fianza. De esta corriente participa el autor italiano Domenico Barbero, quien dice: “En nuestra opinión, un aspecto de subsidiariedad es, a pesar de todo, ineliminable, por la naturaleza misma de la obligación de fianza. Esta compromete la responsabilidad patrimonial genérica del fiador. Se sostiene justamente que la obligación de fianza no puede tener por objeto sino una suma de dinero. Ahora bien, precisamente por ello, no puede ser más que subsidiaria. Si el deudor principal está obligado de re certa, el fiador no está obligado del mismo modo y en cuanto al mismo objeto, sino en cuanto al resarcimiento del daño, cuando no se hubiese dado aquél. De ello resulta, por tanto, con absoluta evidencia, que la solidaridad del fiador con el deudor principal surge solamente cuando la obligación principal haya quedado incumplida, es decir, cuando se recurra a la garantía patrimonial”. “Pero antes de ese momento, la actualidad de la deuda se verifica sólo en cuanto al deudor principal; si el plazo vence sin que éste haya cumplido, es decir, en definitiva, una vez que se haya verificado el incumplimiento (que es precisamente la violación de la obligación principal), surge, por responsabilidad, la obligación solidaria del fiador. Esta obligación, por tanto, antes del incumplimiento es puramente eventual: no existe, antes del incumplimiento, obligación del fiador, sino solamente su garantía, que es cosa distinta”. 17 Judicialmente, la responsabilidad subsidiaria del fiador puede perseguirse a través del procedimiento ejecutivo u ordinario, según el acreedor pueda invocar o no contra aquél un título ejecutivo. 20. Fianza y deuda directa; distinción.20. Fianza y deuda directa; distinción. Hay casos en que una deuda directa puede prestarse a confusión creyéndose que constituye fianza; el carácter subsidiario de ésta marca la diferencia. La Corte Suprema ha declarado que si en un documento una Caja de Previsión, a fin de garantizar la restitución de un préstamo que a un banco solicita una sociedad constructora, se compromete a poner a disposición de aquél determinada suma mensual de dinero durante los tres primeros meses de cierto año, en realidad 17 BARBERO, Sistema del Diritto Privato Italiano, t. II, Torino, 1962, págs. 676-677. Hay una versión castellana de este libro titulada Sistema del Derecho Privado; en ella lo transcrito por nosotros y correspondiente a la versión italiana se encuentra en el volumen IV, Contratos (Buenos Aires, 1967), pág. 523. 1616
  14. 14. LA FIANZALA FIANZA no contrae la obligación de un fiador. Porque es de la esencia del contrato de fianza que el fiador se comprometa a pagar la obligación del deudor, si éste no lo hiciere, y en el caso de que se trata, la Caja no aparece asumiendo esta obligación subsidiaria, sino que se constituye en deudor directo de las sumas mencionadas, sin otra limitación que no sea la llegada del plazo o meses que en el documento se indican y por las cantidades de dinero que también ahí están señaladas. 18 21. e ) Carácter accesorio.21. e ) Carácter accesorio. Una de las clasificaciones de los contratos distingue entre los principales y los accesorios. “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella” (C. Civil, art. 1442). Contratos accesorios son los que implican cauciones. Estas son, precisamente, las obligaciones que se contraen para la seguridad de otra obligación propia o ajena, como la fianza, la prenda y la hipoteca (C. Civil, art. 46). La fianza, como aparece reiteradamente en el Código (arts. 46 y 2335), constituye una obligación accesoria, pues supone necesariamente otra obligación, la principal, que aquélla garantiza; el fiador no se obliga como deudor principal con respecto al acreedor, sino sólo en previsión de que el deudor principal no pague. Del carácter accesorio de la fianza se desprenden consecuencias de relieve: la extinción de la obligación principal trae la extinción de la fianza (C. Civil, art. 2381); la prescripción de la obligación principal hace que al mismo tiempo prescriba la acción del acreedor contra el fiador (C. Civil, art. 2516); el fiador puede oponer al acreedor las excepciones reales (C. Civil, art. 2354) y, por último, el carácter accesorio de la fianza determina que el fiador no pueda obligarse en términos más gravosos que el principal deudor (art. 2344). De esta consecuencia de la accesoriedad de la fianza trata el número siguiente; las demás se explicarán en otros lugares. 22. f) Carácter patrimonial.22. f) Carácter patrimonial. El carácter patrimonial de las obligaciones del fiador lo patentiza nuestro Código Civil en la disposición según la cual “los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos” (art. 2352). Que los derechos y obligaciones del fiador sean transmisibles hoy parece obvio. Sin embargo, la declaración del legislador tiene su explicación. En algunas etapas de la evolución de la fianza en el Derecho Romano y, también, en el antiguo Derecho francés las obligaciones del fiador no pasaban a sus herederos. El Código de Napoleón, al reaccionar contra este punto de vista, creyó indispensable manifestarlo formalmente y dijo: “Las obligaciones de los fiadores pasan a sus herederos. . . ” (art. 2017). El Código de Bello siguió, pues, la norma francesa, cuya aplicación, conforme a la jurisprudencia de ese país, no requiere que la obligación del fiador sea exigible al fallecimiento de éste (Corte de casación, Sala comercial, 14 noviembre 1966). 23. La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal.23. La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal. “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos” (art. 2344, inc. 1º). Con expresiones más genéricas y de brevedad espartana, una disposición anterior a la transcrita dice que “el fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos” (art. 2343, inc. 1º). Veamos algunos casos en que la obligación del fiador no puede ser más gravosa o pesada que la del deudor principal. 1) Cuantía de las obligaciones; intereses. La cuantía de la obligación del fiador no puede ser mayor que la del deudor principal, pero puede ser menor. 18 Cas. fondo 4 agosto 1981, Fallos del Mes, Nº 273, sent., 3, pág. 320 (considerandos 1º a 3º, pág. 323). 1717
  15. 15. ANTONIO VODANOVIC H.ANTONIO VODANOVIC H. Si no se han estipulado intereses para el pago de la obligación del deudor principal, no pueden imponerse ellos para el pago de la obligación subsidiaria del fiador, y si con el deudor principal se han estipulado intereses, los del fiador no pueden ser mayores. 2) Plazo dentro del cual debe pagarse la deuda. El fiador no puede obligarse a pagar la deuda dentro de un término más corto que el concedido al deudor. Si lo hace, el plazo para el pago de su obligación subsidiaria será el mismo concedido al deudor principal (art. 2344, inc. 3º). Tampoco la obligación del fiador puede estar sometida a un plazo más largo que el fijado al deudor principal; de lo contrario, debe reducirse al señalado para la obligación de éste (art. 2344, inc. 3º). Se ha fallado que aun cuando no se considere obligación mercantil la fianza otorgada por un no comerciante para garantizar una obligación mercantil ajena, debe regirse, en cuanto al plazo de prescripción, por las disposiciones del Código de Comercio, que establecen un plazo más corto. Porque el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal, y a ellos debe reducirse la fianza que los excede respecto al tiempo (art. 2344). 19 Puede suceder que con posterioridad al contrato de fianza se amplíe el plazo establecido para el pago de la obligación del deudor principal. En este caso termina la responsabilidad del fiador, su obligación se extingue (C. Civil, art. 1649). Tal solución, que no amplía el plazo a la obligación del fiador, sino que la da por extinguida, tiene justificaciones. Desde luego, porque en la variación del plazo, acordada entre acreedor y deudor principal, no hubo intervención alguna de la voluntad del fiador y, entonces, mal puede obligarlo ese acuerdo. Además, la ampliación del plazo lo expone a una posible insolvencia del deudor durante un tiempo que no tuvo ni podía tener en vista al estipular la fianza. Sobre este punto la jurisprudencia ha declarado lo que enseguida se dice: Que la fianza es un contrato entre el acreedor de un tercero y el fiador. Por eso no puede afectar al fiador, sin su anuencia, la variación de la época del pago que desnaturaliza la obligación del mismo. Admitir el agravamiento de la situación del fiador por un hecho del acreedor, sería contrario al principio general de que “por el hecho de uno no puede empeorarse la condición de otro”. 20 Que las variaciones hechas a un contrato sin consentimiento del fiador, a él no lo obligan, porque la fianza no debe extenderse a más de lo fijado en el tenor del contrato. 21 Que el mutuante que amplía al mutuario el plazo estipulado en la escritura constitutiva del mutuo sin conocimiento ni anuencia del fiador, pierde el derecho de exigir al último el cumplimiento de la obligación. Y no empece al fiador la declaración formulada después por mutuante y mutuario de dejar sin efecto la prórroga acordada. 22 En oposición al punto de vista anterior, una sentencia de la Corte Suprema dice que el fiador no puede alegar extinción de la fianza por haber celebrado las partes del contrato principal uno nuevo que modifica al primitivo, estableciendo condiciones más favorables para el deudor y, por ende, para el fiador, sin imponer al primero nuevas obligaciones o responsabilidades que pudieran afectar al último. Tampoco puede admitirse la pretensión del fiador de caducidad de la garantía porque en el segundo contrato no hay declaración expresa de novación ni aparece que la intención de los referidos contratantes haya sido novar la primitiva obligación. 23 No estamos de acuerdo con esta última doctrina, en razón de lo expresado por la jurisprudencia anterior, y porque no siempre las condiciones más favorables al deudor principal lo son también para el fiador, como sucede, por ejemplo, según vimos, cuando se amplía el plazo al deudor principal para el pago de la deuda. 3) Lugar en que debe cumplirse la obligación. La obligación del fiador puede resultar más gravosa que la del deudor principal en cuanto al lugar en que debe cumplirse. Así sucede, por 19 C. Santiago, 21 abril 1885, Gaceta de los Tribunales, año 1885, Nº 695, pág. 404. 20 C. Concepción, 6 agosto 1887, Gaceta de los Tribunales, año 1887, Nº.2212, pág. 1254. 21 C. Valparaíso, 5 diciembre 1903, R. de D. y J., t. 8, secc. 1ª, pág. 288 22 C. Santiago, 27 mayo 1920. R. de D. y J., t. 17, secc. 2ª, pág. 25. 23 C. Suprema, 7 enero 1920, Gaceta de los Tribunales, año 1920, primer semestre, Nº 3, pág. 14; R. de D. y J., t. 18, secc. 1ª, pág. 409. 1818
  16. 16. LA FIANZALA FIANZA ejemplo, si el deudor principal se obligó a efectuar el pago en su domicilio y el fiador en un lugar distante que induce a mayores gastos. 4) Modalidades de la obligación y cláusula penal. Si la obligación del deudor principal es condicional o a plazo, la del fiador debe estar sometida a la misma modalidad; sería más gravosa si fuera pura y simple. Si el deudor principal no está sometido a una cláusula penal, no puede imponerse ella al fiador, como tampoco podría estipularse en la fianza la exigibilidad de la pena conjuntamente con la obligación, si dicha estipulación no se ha pactado con el deudor principal. Puede acontecer que la obligación del fiador resulte en parte más gravosa que la del deudor principal y en parte más ventajosa. Un ejemplo sería que la obligación principal no se estipulara con intereses, y sí la obligación del fiador, por un lado, y por otro se conviniera al mismo tiempo que el fiador tendría un mayor plazo que el deudor principal para el pago de la obligación. Algunos piensan que para determinar si el fiador se obligó o no en términos más gravosos que el deudor principal, habría que hacer un verdadero balance entre lo favorable y lo desfavorable para el fiador, si se concluyera que las ventajas son mayores, no habría infracción de la norma según la cual el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal. No compartimos semejante idea, porque carece de asidero legal. Sanción de la obligación del fiador cuando es más gravosa que la del deudor principal. Cuando en cualquier sentido el fiador se obliga en términos más gravosos que el deudor principal, su obligación no es nula, sino que debe reducirse a los términos de la obligación principal (C. Civil, art. 2344, inc. 3º). Puede que surjan dudas sobre si la obligación del fiador es o no más gravosa que la del deudor principal. En esta hipótesis el Código dice que “se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria” (art. 2344, inc. final). Cuando corresponde reducir la fianza a los términos de la obligación principal, ¿es necesario que la reducción la pida el fiador o puede hacerla de oficio el tribunal? Se ha respondido que, sin olvidar el principio de que los tribunales sólo proceden a requerimiento de parte, la redacción del artículo 2344, al usar las expresiones “deberá reducirse”, tan categóricas e imperativas, hace pensar que el juez, en presencia de una obligación del fiador que exceda a la del deudor principal, podría de oficio ordenar su reducción. 24 La Corte Suprema, en una sentencia, ha ido más lejos, pues ha declarado que la renuncia del fiador a un derecho que le favorece no tiene valor ni eficacia por referirse al ejercicio de facultades que las leyes conceden a los deudores y fiadores, atendiendo a consideraciones de orden público e interés general y que no miran al interés individual del renunciante. 25 24. Posibilidad de que el fiador se obligue de un modo más eficaz que el deudor principal.24. Posibilidad de que el fiador se obligue de un modo más eficaz que el deudor principal. Si bien el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, puede, empero, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga (C. Civil, art. 2344, inc. 2º). En este caso no se contradice el principio de que la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal, porque “el fiador no aumenta la extensión de la obligación, sino que sólo agrega seguridades o garantías, pues el fiador puede obligarse más intensamente, pero no más extensamente”. 26 Cuando el fiador se obliga de un modo más eficaz hipotecando un bien suyo, la acción personal del acreedor en su contra se sujeta a las reglas de la simple fianza. 27 25. La obligación del fiador puede ser menos gravosa que la del deudor principal.25. La obligación del fiador puede ser menos gravosa que la del deudor principal. Si bien el fiador no puede obligarse más onerosamente que el deudor principal, puede obligarse menos. Desde luego, puede comprometerse a cumplir sólo una parte de la obligación de 24 SOMARRIVA, ob. cit., pág. 96 25 C. Suprema, 27 agosto 1913; R. de D. y J., t. 12, secc. 1ª, pág. 31. 26 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ, Curso de Derecho Civil. De los contratos y demás fuentes de las obligaciones, Santiago, 1932, pág. 432. 27 C. Santiago, 7 julio 1930; R. de D. y J., t. 27, secc. 2ª, pág. 31 1919
  17. 17. ANTONIO VODANOVIC H.ANTONIO VODANOVIC H. ese deudor (art. 2335) y, en general, puede obligarse en términos menos gravosos (art. 2344, inc. 1º, parte final). Esto quiere decir que el fiador tiene la posibilidad no sólo de garantizar una parte de la deuda, sino también la de estipular un plazo o cualquiera otra modalidad no contemplada para el deudor principal. C. DIFERENCIAS DE LA FIANZA CON OTRAS INSTITUCIONESC. DIFERENCIAS DE LA FIANZA CON OTRAS INSTITUCIONES 26. Fianza y solidaridad pasiva.26. Fianza y solidaridad pasiva. Hay solidaridad pasiva u obligaciones solidarias pasivas cuando varios deudores están todos obligados a una misma prestación divisible, de modo que cada uno puede ser constreñido al cumplimiento del total de ella, y el cumplimiento de uno de los obligados libera de la deuda, respecto del acreedor, a todos los demás. Aunque la solidaridad pasiva ofrece similitud con la fianza, las diferencias entre una y otra son varias, algunas de las cuales exponemos a continuación. 1) En la solidaridad pasiva todos los deudores tienen el carácter de principales y directos; en la fianza, el fiador es un deudor subsidiario. Por lo tanto, los codeudores solidarios no gozan de los beneficios de excusión y de división; uno y otro –cuya noción se precisará en su oportunidad– son propios del fiador. 2) En la solidaridad pasiva la prestación de vida por todos los deudores ha de ser una misma; en cambio, tratándose de la fianza, puede que la obligación principal sea de hacer o de entregar una especie o cuerpo cierto, caso éste en que la prestación del fiador será distinta, la cual consiste siempre en el pago de una suma de dinero. Aplicando esta nota diferencial, se ha fallado que “el tercero que se compromete a pagar cierta suma de dinero en caso de que una de las partes del contrato no entregue oportunamente en el plazo fijado los cuerpos ciertos que se indican, constituyéndose, para ese efecto y desde luego, fiador y codeudor solidario de la obligación, es un simple fiador. No puede considerarse deudor directo en el carácter de codeudor solidario, porque la cosa que debe (dinero) no es la misma que la que está en la necesidad de entregar el deudor principal (los cuerpos ciertos), y bien se sabe que las obligaciones solidarias suponen que la cosa debida por todos sea una misma”. (C. Civil, art. 1512). 28 Nosotros creemos que la sentencia olvidó la regla de interpretación de los contratos según la cual “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno” (C. Civil, art. 1562). En la especie el tercero se constituyó en fiador y codeuor solidario de la obligación de una de las partes de entregar en tiempo oportuno unos cuerpos ciertos y parece lógico pensar que al agregarse a la palabra fiador “y codeudor solidario” algo quisieron establecer las partes. Estimamos que al no cumplir el deudor su obligación de entregar en el plazo señalado los cuerpos ciertos, ella se transformó en obligación de indemnizar los daños y perjuicios por la inejecución, o sea, en una obligación de dinero, pasando a ser una misma para el deudor principal y el fiador codeudor solidario. Prácticamente lo que se buscó fue que el fiador no pudiera hacer valer el beneficio de excusión para el pago de la suma indemnizatoria. Entendida así las cosas, la cláusula mencionada en toda su integridad produce un efecto y debe preferirse a aquel sentido en que no produce ninguno. 27. Fianza y promesa de hecho ajeno.27. Fianza y promesa de hecho ajeno. El Código Civil se refiere a la promesa de hecho ajeno en una disposición que dice: “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa” (art. 1450). De la norma transcrita aparece claro que el tercero cuyo hecho se promete ninguna obligación contrae; sólo se obliga si ratifica la promesa, y si esto no ocurre, el otro contratante tiene acción de 28 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 12 julio 1932, confirmada por la Corte Suprema en fallo de 13 diciembre 1934, R. de D. y J., t. 32, secc. 1ª, págs. 188 y 189. 2020
  18. 18. LA FIANZALA FIANZA perjuicios contra el promitente. Pero la obligación de pagar los perjuicios no transforma al promitente en fiador, porque esta obligación suya es de carácter principal, al revés de la del fiador, que es accesoria. Por otro lado, cuando el fiador paga la obligación, puede repetir contra el deudor. No sucede lo mismo con el promitente, el cual no tiene ninguna acción de repetición por la indemnización que hubo de pagar. 28. Mandato en que el mandatario se hace responsable de la solvencia de los deudores;28. Mandato en que el mandatario se hace responsable de la solvencia de los deudores; inexistencia de fianza.inexistencia de fianza. Por lo general, el mandatario no responde de la solvencia de las personas con las cuales celebra contratos, salvo que expresamente haya tomado sobre sí tal responsabilidad. Al respecto dice el Código Civil: “El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor” (art. 2152). En este caso la obligación del mandatario no es de fianza, pues, según el tenor de la disposición, su obligación es principal y no subsidiaria. Se trata de una especie de seguro. 29. Fianza y cláusula penal.29. Fianza y cláusula penal. Hay una institución que, al mismo tiempo de ser una valuación anticipada y convencional de los perjuicios que causa el incumplimiento de las obligaciones, constituye una garantía para el acreedor: es la cláusula penal, definida como aquella cláusula “en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal” (art. 1535). Cuando es un tercero el que se sujeta a la pena, hay cierta semejanza entre la cláusula penal y la fianza. Pero no cabe la confusión en razón de algunos caracteres propios de una y otra, como los siguientes: 1) La obligación derivada de la cláusula penal puede ser de dar, hacer o no hacer; la obligación del fiador, en cambio, siempre consistirá en pagar una suma de dinero (art. 2343). 2) El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal (art. 2344); la pena, por el contrario, puede en ciertos casos llegar hasta el duplo de la obligación principal (art. 1544). En la jurisprudencia se resolvió un caso en que el juez de primera instancia vio una cláusula penal, pero el tribunal de segunda determinó que se trataba de una fianza; dijo: “Debe calificarse de fianza la convención en que, después de obligarse una persona a entregar diversos cuerpos ciertos en determinado plazo, se establece que otra persona, un tercero, el cual firma el contrato, pagará cierta suma en caso de no hacerse oportunamente la entrega de los cuerpos ciertos, constituyéndose para dicho efecto en fiador y codeudor solidario. Tal estipulación no puede calificarse de cláusula penal sino de fianza conforme a la disposición del Código Civil según la cual el fiador puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor”. 29 30. Fianza y prenda de dinero.30. Fianza y prenda de dinero. La prenda de dinero suele llamarse en la práctica, impropiamente, fianza en efectivo. No hay, en realidad fianza, sino una prenda, comoquiera que se entrega al acreedor una cosa mueble para garantizar su crédito. “Por ejemplo, si al solicitarse un crédito bancario se da en prenda un certificado de depósito o un vale vista, lo que en estos casos se da en prenda no es un crédito sino el dinero depositado de que da cuenta el documento que se empeña. También constituiría prenda de dinero el caso de una persona que recibe en garantía un crédito adeudado por ella”. “En las hipótesis mencionadas, sin embargo, el acreedor se hará dueño del dinero, por lo que el contrato de prenda se desfiguraría y pasaría a ser título translaticio de dominio. El acreedor se haría dueño del dinero, pudiendo usarlo, gozarlo y disponer de él, obligándose a restituir una suma 29 C. de Santiago, 12 julio 1932, R. de D. y J., t. 32, secc. 1ª, pág. 188. 2121
  19. 19. ANTONIO VODANOVIC H.ANTONIO VODANOVIC H. de dinero equivalente una vez satisfecha la deuda principal o garantizada. Guarda, en tal sentido, mucha relación con el cuasiusufructo, con el mutuo y sobre todo con el depósito irregular (arts. 2395 y 2221). La ventaja que tiene la prenda de dinero es que evita la necesidad de realizarla cuando el deudor no cumple la obligación garantizada. Se aproximaría, en este caso, a una compraventa de cosas muebles con pacto de retroventa. Todo lo dicho respecto a la prenda de dinero es aplicable a los vales vista bancarios y boletas de garantía”. 30 La boleta de garantía tiene por objeto caucionar ciertas obligaciones que contrae una persona en favor de un tercero y que el banco garantiza mediante el pago del monto de la boleta, en caso de que el tomador no cumpla con lo estipulado entre ellos. 31 30 JOSÉ MIGUEL LECAROS S., La prenda civil y las prendas especiales, Santiago, 1995, pág. 29. Cfr. con SOMARRIVA, ob. cit., pág. 231. 31 Véanse: Miguel González Saavedra, La boleta bancaria de garantía, aparece en la Colección Memorias, Nº 1, Editorial Jurídica de Chile; Neftalí Cruz Ortiz, Prontuario Jurídico Bancario, Santiago, 1985. En esta última obra lo relativo a la boleta de garantía se expone en los números 427 a 436, págs. 102 a 104.(1) C. Santiago, 29 abril 1879, Gaceta de los Tribunales, año 1879, Nº 429, pág. 284. 2222
  20. 20. Capítulo IIICapítulo III REQUISITOS DE VALIDEZREQUISITOS DE VALIDEZ A. ENUNCIACIÓN DE LOS REQUISITOSA. ENUNCIACIÓN DE LOS REQUISITOS 31. Requisitos comunes de todo contrato y requisito propio.31. Requisitos comunes de todo contrato y requisito propio. El contrato de fianza debe reunir, para su validez, los requisitos comunes a todo contrato. Está sometido, pues, a la disposición del Código Civil que dice: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita” (art. 1445). Además de los mencionados requisitos comunes, la fianza debe reunir otro que le es propio, derivado de su carácter accesorio: la existencia de una obligación principal. Este requisito, como el de la capacidad del sujeto y la idoneidad del objeto, la moderna teoría del derecho lo califica de presupuesto de validez del negocio jurídico. Tales presupuestos son ciertas circunstancias extrínsecas al negocio por sí considerado, pero integrantes de él que deben estar presentes al momento en que el negocio se celebra o adquiere vigor. Empezaremos el estudio de los requisitos por el consentimiento. B. EL CONSENTIMIENTOB. EL CONSENTIMIENTO 32. Formas en que las partes deben prestar su consentimiento en el contrato de fianza.32. Formas en que las partes deben prestar su consentimiento en el contrato de fianza. Sabemos que en los actos jurídicos el consentimiento puede prestarse en forma expresa o tácita. Manifestación o declaración expresa de la voluntad es aquella en que él sujeto da a conocer directa y específicamente el contenido de ésta, valiéndose de la escritura, la palabra hablada u otros signos general o convencionalmente estimados adecuados al efecto. Manifestación o declaración tácita de la voluntad es aquella en que, si bien el sujeto no da a conocer directa y específicamente el contenido de ésta, él se infiere lógica e inequívocamente del comportamiento del sujeto, esto es, de uno o más hechos positivos concluyentes, irrebatibles. Ejemplo clarísimo de la manifestación de voluntad tácita es el de la persona que en una tienda coge un objeto que tiene señalado su precio y pide al vendedor que se lo envuelva; en este caso ninguna duda puede caber que la voluntad de esa persona es comprar dicho objeto. Ahora bien, aunque, por lo general, la fianza es un contrato consensual, sin solemnidades, que puede celebrarse por escrito o verbalmente, la voluntad de prestar fianza debe manifestarse expresamente. Así lo dice a la letra el Código Civil italiano, al preceptuar que la voluntad de prestar fianza debe ser expresa (art. 1937). Otro tanto sucede con el Código Civil francés, el cual dice: “La fianza no se presume, debe ser expresa; y no se la puede entender fuera de los límites dentro de los cuales se contrató (art. 2015). El Código Civil chileno contiene la misma idea de su modelo francés, pero más resumida; en efecto dispone: “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso. . . ” (art. 2347). Todos están de acuerdo en que decir que la fianza no se presume es no decir nada si se toma el vocablo presume en el sentido estrictamente jurídico de presunción, que importa el establecimiento de un hecho desconocido merced a un razonamiento que parte de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas para concluir dando por existente el hecho desconocido.
  21. 21. La afirmación según la cual decir que la fianza no se presume es no decir nada si se alude a la presunción en el sentido jurídico, porque desde este punto de vista ninguna obligación se presume, y no sólo la de fianza. De aquí que se estime que, al preceptuar el legislador que la fianza no se presume, quiso decir que la voluntad de afianzar no debe manifestarse en forma tácita. Y que debe hacerse en forma expresa lo dice derechamente, como vimos, el Código Civil francés y de un modo menos directo, pero indudable, el nuestro, comoquiera que, después de señalar que la fianza no se presume, agrega que no debe extenderse a más que el tenor de lo expreso, lo cual presupone claramente que la fianza debe ser expresa. Para que la voluntad de afianzar se considere expresa no es necesario el uso de palabras sacramentales; pueden emplearse cualesquiera, con tal que revelen de un modo inequívoco esa voluntad. La exigencia de que la voluntad de prestar fianza debe manifestarse en forma expresa se funda en que la responsabilidad que asume el fiador es grave; corre el riesgo de que el deudor, si es o se torna insolvente, no le reembolse lo que por él pagó al acreedor. Contra dicho peligro prevenía, desde remotos tiempos, una inscripción grabada en el templo de Delfos, que decía: “Constitúyete fiador y te pondrás al borde de la ruina”. El repudio a la manifestación de voluntad tácita de afianzar se basa en que el sujeto que la emite al no referirse directa y específicamente al compromiso que asume, puede no poner la debida atención y resultar obligado sin quererlo realmente; tal falta de atención cuidadosa es posible que se produzca sobre todo por el hecho de que el fiador nada tiene que desembolsar al momento de contraer la obligación. Hay una disposición que da margen para dudar si, en el caso que ella contempla, la fianza debe ser expresa; dice ella: “La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto” (art. 1635). En este caso, a nuestro juicio, como no hay ninguna declaración expresa, el intérprete para concluir que hay una diputación para el pago, o una obligación solidaria o una fianza, necesariamente ha de ver una manifestación de voluntad tácita en pro de alguna de esas figuras jurídicas. 33. Recomendación y fianza.33. Recomendación y fianza. La recomendación, en el sentido que en este lugar interesa, es la alabanza o elogio que una persona hace de alguna cualidad de otra. Si una persona solicita un crédito de cualquiera especie y otra la recomienda al sujeto que puede otorgar dicho crédito, se estima que por ese solo hecho el recomendante no se constituye en fiador, a menos que de los términos de la recomendación o junto a ellos aparezca expresamente la voluntad de afianzar. Porque por regla general la voluntad de afianzar debe manifestarse de un modo expreso e inequívoco. Se ha fallado que si en una casa de comercio un sujeto presenta al comprador, recomendándolo y, al mismo tiempo ofrece constituirse personalmente responsable de las obligaciones que aquél contraiga, se obliga como fiador, supuesto que, como se trata de una fianza mercantil, su obligación conste por escrito; de lo contrario, carece ella de valor legal. 32 La recomendación, que no constituye fianza, puede entrañar responsabilidad delictual civil para el recomendante si la recomendación que de otra persona hizo la formuló maliciosamente y trajo perjuicios al acreedor. Porque en tal hipótesis cabe aplicar la regla general de que el que ha cometido un delito (y en este caso lo hay) que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización (art. 2314). Ciertos autores llegan a la misma conclusión por la vía analógica. Invocan una disposición colocada en el título “Del mandato”, que dice que el negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligación alguna; pero si este consejo se da maliciosamente, obliga al consejero a indemnizar los perjuicios (art. 2119). En este caso, conforme al léxico, maliciosamente significa obrar con intención solapada, maligna; implica dolo. 32
  22. 22. LA FIANZALA FIANZA 34. Fianza y mandato de crédito.34. Fianza y mandato de crédito. El caso de jurisprudencia que citamos en el número anterior, relativo al sujeto que, en una casa de comercio, presenta al comprador y al mismo tiempo ofrece constituirse personalmente responsable de las obligaciones que éste contraiga, guarda cierta analogía con el contrato llamado mandato de crédito, que algunas legislaciones modernas regulan especialmente. Por ejemplo, el Código Civil italiano de 1942 dispone que si una persona encarga a otra que ésta por su propia cuenta conceda un crédito a un tercero, aquella que ha dado el encargo responde como fiador de una deuda futura. Aceptado el encargo por el que lo recibió, deberá otorgar por su propia cuenta el crédito al tercero, es decir, no puede renunciar a esta obligación; pero el que ha conferido el encargo, puede revocarlo, sin perjuicio del deber de resarcir los daños causados a la otra parte (art. 1958). No obstante el nombre, el contrato no es propiamente un mandato, porque “el que recibe el encargo actúa por cuenta propia al abrir el crédito, y no por cuenta del mandante, que asume las obligaciones de fiador”. La jurisprudencia italiana ha aclarado que el llamado mandato de crédito no es un negocio jurídico trilateral, porque se perfecciona con la sola intervención del mandante y del mandatario, y es jurídicamente autónomo respecto al crédito o mutuo concedido por el mandatario en ejecución del mandato. 33 Por último, el Código italiano dice que después de la aceptación del encargo, el que lo ha recibido puede eximirse de la obligación de cumplirlo, si las facultades económicas del mandante o del beneficiario merman hasta el punto de hacer muy difícil la satisfacción del crédito (art. 1959). 35. Firma de un tercero puesta en un documento conjuntamente con la del deudor.35. Firma de un tercero puesta en un documento conjuntamente con la del deudor. De acuerdo con la regla de que la voluntad de afianzar ha de declararse expresa y no tácitamente, se concluye que, por lo general, no asume la calidad de fiador el tercero que en un documento coloca su firma conjuntamente con la del deudor. Pero hay excepciones. Así, el endoso de un cheque al portador constituye al endosante en fiador de su pago (Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, texto fijado por el D. F. L. Nº 707, publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1982, art. 35, inc. 2º). En el mismo sentido debe mencionarse cierto aval de la letra de cambio. El aval, según definición de la ley, “es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación constituye aval, a menos que esa firma sea del girador o del librador. Otorgado en el dorso debe contener, además de la firma del avalista, la expresión “por aval” u otra equivalente. Otorgado en documento separado debe, además de la firma del avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Los derechos que emanan de un aval otorgado en instrumento separado no se transfieren por endoso”. “El acto que no reúna los requisitos señalados en este artículo, no constituye aval” (Ley Nº 18. 092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, de 14 de enero de 1982, art. 46). 36. Necesidad del consentimiento expreso del avalista en las letras de cambio y los36. Necesidad del consentimiento expreso del avalista en las letras de cambio y los pagarés.pagarés. a) Véase la definición de aval en el número anterior. b) El Código Civil dispone que “la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores salvo que accedan expresamente a la ampliación” (art. 1649). En consecuencia, la falta de consentimiento expreso del aval a las prórrogas de un pagaré produce la caducidad de la fianza, sin que se altere esta conclusión por la circunstancia de que en los pagarés se exprese que el aval acepta anticipadamente las prórrogas que se acordaren entre 33 Sentencia de la Corte de Casación de 17 mayo 1974, mencionada por Pescatore y Ruperto, ob. cit., pág. 1947. 2525
  23. 23. ANTONIO VODANOVIC H.ANTONIO VODANOVIC H. el acreedor y el deudor, pues la voluntad del aval debe manifestarse en forma expresa en cada prórroga específica. 34 c) El convenio acordado entre librador y aceptante para prorrogar el pago de la letra de cambio no afecta al avalista, en razón de que la fianza no puede extenderse a más que el tenor de lo expreso. 35 d) El endosatario de un pagaré no puede solicitar la quiebra de un fiador y codeudor solidario constituido por escritura pública y que es ajeno o extraño al derecho cambiario derivado del pagaré que motiva la petición de quiebra, por no haber intervenido en el documento. 36 37. El consentimiento del acreedor puede manifestarse tácitamente.37. El consentimiento del acreedor puede manifestarse tácitamente. La regla de que la fianza no se presume (art. 2347) se entiende referida únicamente al fiador, porque sólo para él dicho contrato representa peligro económico en caso de insolvencia del deudor principal. Por el contrario, la fianza, para el acreedor, implica un beneficio, comoquiera que se pacta en su interés, reforzando la posibilidad del pago del crédito concedido al deudor principal; por eso la aceptación de la fianza por el acreedor puede inferirse de las circunstancias del caso, es decir, puede ser tácita. De esta manera, respecto del acreedor, impera la regla general de que tanto vale la manifestación de la voluntad expresa como la de la tácita. 38. Prueba de la fianza.38. Prueba de la fianza. La fianza civil puede probarse por todos los medios que señalan las normas generales sobre la prueba. Y, conforme a las mismas, está sometida a la limitación de la procedencia de la prueba de testigos, la cual no es admisible respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, y en esta forma deben constar los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. Con todo, en este caso la prueba de testigos es admisible si hay un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante que haga verosímil el hecho litigioso (arts. 1708, 1709 y 1711). En resumen, la fianza verbal, si no hay un principio de prueba por escrito, no puede probarse por testigos si excede de la suma antes mencionada. La fianza mercantil, cualquiera que sea su monto, debe probarse por el escrito en que se constituye. Porque, según el Código de Comercio, esa fianza debe otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia es de ningún valor y efecto (art. 820). 39. Cuestiones de hecho y de derecho en relación con la fianza.39. Cuestiones de hecho y de derecho en relación con la fianza. Determinar si la voluntad de afianzar aparece expresamente o no, es una cuestión de hecho que cae bajo el dominio exclusivo de los tribunales de fondo y, por ende, escapa del control de la Corte de Casación; lo mismo cabe decir en cuanto a si aparece o no expresa o tácitamente la voluntad del acreedor del deudor principal de aceptar la fianza. Pero es cuestión de derecho la calificación jurídica de la declaración de voluntad de las partes, es decir, la determinación del tipo o categoría jurídica a que esta declaración pertenece como acto jurídico. La calificación jurídica es susceptible de ser controlada por la Corte de Casación. Constituye calificación jurídica, por ejemplo, determinar si una convención importa fianza o cláusula penal, o si la convención envuelve una fianza o una obligación solidaria. Si desde cualquier punto de vista merece duda la existencia de la fianza, el juez debe resolver que no existe; la necesidad de la certeza se justifica por el peligro que entraña para el fiador el responder del cumplimiento de una obligación ajena. 34 C. Santiago, 2 junio 1995, Gaceta Jurídica, Nº 180, sent. 3, pág. 59. 35 C. Santiago, 22 diciembre 1928, Gaceta de los Tribunales, año 1928, segundo semestre, Nº 177, pág. 780. 36 C. Suprema, 10 noviembre 1990, Fallos del Mes, Nº 385, sent. 2, pág. 726. 2626
  24. 24. LA FIANZALA FIANZA C. LA CAPACIDADC. LA CAPACIDAD 40. Capacidad especial del fiador.40. Capacidad especial del fiador. Esta capacidad la consagra el Código Civil al decir que “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal. . . ” (art. 2350). Por otro lado, el mismo Código dispone que “las personas que se hallan bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos de la patria potestad y de la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal” (art. 2342). En verdad, reglas expresas especiales sobre la capacidad se consignan respecto de los pupilos, es decir, de las personas sometidas a tutela o curaduría; en cuanto a los demás incapaces mencionados, su capacidad para ser fiadores ha de inferirse de la aplicación de la regla general. 41. a) Capacidad de los pupilos.41. a) Capacidad de los pupilos. Por regla general, el pupilo es incapaz de ser obligado como fiador, salvo que la fianza se constituya con autorización judicial en favor de su cónyuge, de un ascendiente o descendiente legítimo o natural, y en casos urgentes y graves (art. 404). La ley Nº 19. 585, que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, de 26 de octubre de 1998 y que entra en vigencia el 25 de octubre de 1999, ordenó eliminar del citado artículo 404 las palabras “legítimo o natural” (artículo 1º, número 49). La sanción del artículo 404 es distinta según sea la condición omitida para que el pupilo pueda obligarse como fiador. Si se omite la autorización judicial o ésta se otorga por causa que no es urgente y grave, la fianza adolece de nulidad relativa, porque se trata de requisitos prescritos en consideración al estado de incapacidad del pupilo. Por el contrario, si el decreto judicial autoriza al pupilo para ser fiador de una persona que no sea su cónyuge, ascendiente o descendiente (legítimo o natural), la fianza es absolutamente nula, pues en este caso se infringe una norma prohibitiva, ya que veda otorgar la fianza referida en favor de cualquiera otra persona que no sea de las mencionadas (arts. 1681 y 1682). 42. b) Capacidad del hijo.42. b) Capacidad del hijo. El hijo de familia no puede prestar fianza válida, fuera de su peculio profesional o industrial, sino con autorización o ratificación escrita del padre, o la madre, en su caso, y aun existiendo esta autorización o ratificación, sólo queda obligado subsidiariamente, esto es, después del padre o la madre, y hasta concurrencia del beneficio que del acto hubiere reportado (art. 254). Tal beneficio sólo es concebible si el hijo, por la fianza que presta, fuere remunerado por el acreedor o el deudor. La fianza otorgada por el hijo de familia sin la autorización o ratificación escrita de su padre o madre sólo lo obliga a él exclusivamente en su peculio profesional o industrial (art. 253). Se entiende que esta responsabilidad del hijo de familia fiador existe si tiene ese peculio. La citada ley Nº 19. 585 suprimió los artículos 253 y 254 del Código Civil y, en su lugar, dispuso en el nuevo texto que dio al artículo 261, lo siguiente: “Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos”. “Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo obligan, en la forma señalada en el inciso anterior, al padre o madre que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo”. 2727
  25. 25. ANTONIO VODANOVIC H.ANTONIO VODANOVIC H. 43. c) Capacidad de la mujer casada.43. c) Capacidad de la mujer casada. Con anterioridad a la ley Nº 18. 802, de 9 de junio de 1989, la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal figuraba entre las personas relativamente incapaces y para celebrar actos o contratos necesitaba la autorización del marido o de la justicia, en subsidio. Pero, a partir de la vigencia de dicha ley, es plenamente capaz y puede celebrar por sí sola toda clase de actos y contratos y, entre éstos, naturalmente, el de fianza. Por las obligaciones que contrae con motivo de esos actos o contratos sólo responde con su patrimonio reservado y los bienes que administre como separada parcialmente de bienes según los artículos 166, 167 y 1720 inciso final (C. Civil, artículo 137, inc. 1º). Si la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal no tiene patrimonio reservado ni bienes separados parcialmente, no habrá en qué hacer efectiva su responsabilidad patrimonial, lo que no es de extrañar, pues lo mismo ocurre con toda persona que carece de bienes. Las deudas (entre ellas la de fianza) contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y, por consiguiente, de la sociedad; y el acreedor no puede perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido. Puede, con todo, el acreedor perseguir su derecho sobre los bienes de la mujer, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de ella (arts. 1751 y 1750, inc. 2º). Dicha utilidad, tratándose de la fianza, sólo podría generarse en la remunerada y no, claro está, en la gratuita. Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante (arts. 1751, inc. 2º, y 2151). Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obliga solidaria o subsidiariamente con el marido, no valen contra los bienes propios de la mujer, salvo en cuanto se probare haber cedido en utilidad personal de ella, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 137 (C. Civil, art. 1751, inciso final). Dice el artículo 137 inciso 1º: “Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167”. Cuando la mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal, puede –porque no le está vedado– constituirse en fiadora, y el contrato se mirará como del marido y obligará en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dicho contrato se hizo en negocio personal de la mujer (art. 1760). Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la justicia, dada con conocimiento de causa (artículo 1759, inciso penúltimo). La mujer casada que desempeña algún empleo o que ejerce alguna profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considera separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtiene (C. Civil, art. 150, inc. 2º). En estos casos se dice que la mujer tiene un patrimonio reservado o bienes reservados que, sintéticamente, pueden definirse como los bienes que la mujer obtiene con su trabajo separado del marido y los que con ellos adquiere. La mujer casada que tiene bienes reservados se considera separada de bienes respecto del ejercicio de la actividad que genera dichos bienes (art. 150, inc. 2º). Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tienen acción sobre los bienes de la mujer. El marido no es responsable con sus bienes, sino cuando haya accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer. Es asimismo responsable, a prorrata del beneficio que haya reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho hubiere él debido proveer a las necesidades de ésta. Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contrae el marido (art. 161). 2828
  26. 26. LA FIANZALA FIANZA Ninguna restricción tiene para ser fiadora la mujer divorciada perpetuamente, como tampoco la tiene la mujer separada de bienes respecto de los que separadamente administra (arts. 173 y 159). 44. Pago por la sociedad conyugal de una fianza prestada por el marido.44. Pago por la sociedad conyugal de una fianza prestada por el marido. ¿Hay derecho a recompensa?. El marido, en su carácter de administrador de la sociedad conyugal, puede constituirse fiador y de esta manera obligar los bienes de la sociedad. Y no hay duda que ésta se halla obligada al pago de las fianzas y demás cauciones constituidas por el marido sobre los bienes sociales en garantía de la obligación de un tercero. En efecto, el Código Civil (art. 1740, Nº 2, inc. 2º) dice que la sociedad es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido, sin distinguir si cualesquiera de esas cauciones se refieren a una obligación propia o ajena. 37 Cabe preguntarse si una vez pagada la fianza tendría derecho la sociedad a demandar recompensa a los cónyuges. Antes de absolver la pregunta recordemos que, en materia de sociedad conyugal, se llaman recompensas las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal están obligados entre sí; son los créditos que pueden reclamarse recíprocamente. Ahora bien, para responder la pregunta formulada necesario es –en este punto sí– distinguir si la deuda afianzada es personal de la mujer o de un tercero: en el primer caso se origina una recompensa; en el segundo, no, soportando la sociedad el pago de un modo definitivo. “Esta solución –manifiesta Somarriva– la consagra el número segundo del artículo 1740. En efecto, esta disposición, en su primer inciso, sienta la regla general de que la sociedad es obligada al pago de toda deuda contraída durante el matrimonio por el marido, o la mujer autorizada por éste o de la justicia, en subsidio, y que no fuere personal de los cónyuges. Y en el inciso 2º esa disposición agrega que la sociedad es, por consiguiente, obligada, con la misma limitación al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. Al decir el artículo “con la misma limitación” evidente es que se refiere a la limitación contenida en el inciso 1º, o sea, al caso en que la deuda no es personal de los cónyuges. Por eso concluimos que si la fianza se refiere a una deuda personal de la mujer, ella debe soportar en definitiva su pago, originándose entonces una recompensa en favor de la sociedad. En cambio, si la obligación afianzada es de un tercero, no hay recompensa de ninguna especie, porque este caso no está comprendido en la limitación aludida, y porque además entra a la sociedad lo que pueda obtenerse del deudor afianzado mediante el ejercicio de las acciones de reembolso y subrogatoria de que dispone el fiador que ha cancelado la deuda”. 38 45. Cauciones personales otorgadas por los cónyuges en el régimen de participación en los45. Cauciones personales otorgadas por los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales.gananciales. Ninguno de los cónyuges que ha pactado el régimen de participación en los gananciales puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Esta autorización debe darse interviniendo el cónyuge autorizador directa y expresamente, o bien su voluntad debe constar por escrito o por escritura pública, en caso de que el acto de que se trate exija esta solemnidad, como sería, por ejemplo, una fianza hipotecaria. La voluntad del cónyuge a quien le corresponde autorizar la caución puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia común; debe el juez proceder con conocimiento de causa y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste (ley Nº 19. 335, de 23 de septiembre de 1994, art. 3º, en relación con los artículos 142, inciso segundo, y 144 del Código Civil). Las cauciones personales otorgadas por alguno de los cónyuges a terceros sin cumplir los requisitos anteriormente señalados adolecen de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se cuenta desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero en 37 C. Santiago, 16 abril 1991, R. de D. J., t. 88, segunda parte, sección 2ª, pág. 41. 38 SOMARRIVA, ob. cit., pág. 106. 2929
  27. 27. ANTONIO VODANOVIC H.ANTONIO VODANOVIC H. ningún caso puede perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato (ley citada, art. 4º). 39 Las cauciones personales de un cónyuge en favor del otro no están sometidas a restricciones. 46. Capacidad de los bancos para otorgar fianzas.46. Capacidad de los bancos para otorgar fianzas. La Ley General de Bancos faculta a éstos para “avalar letras de cambio o pagarés y otorgar fianzas simples y solidarias, en moneda nacional, con sujeción a las normas y limitaciones que imparta la Superintendencia” (decreto con fuerza de ley Nº 3, publicado en el Diario Oficial de19 de diciembre de 1997, que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos, art. 69, Nº 8). 47. Prestación de fianza y de solidaridad vedadas a las personas que desempeñan cargos47. Prestación de fianza y de solidaridad vedadas a las personas que desempeñan cargos de representación popular.de representación popular. La ley Nº 14. 601, de 16 de agosto de 1961, dispone que “las instituciones bancarias no podrán aceptar como garantía de operaciones de crédito, la fianza o solidaridad de personas que desempeñen cargos de representación popular, salvo en el caso de operaciones o sociedades en que tengan participación” (art. 2º). D. EL OBJETOD. EL OBJETO 48. Objeto de la obligación del fiador es el pago de una suma de dinero.48. Objeto de la obligación del fiador es el pago de una suma de dinero. El objeto de la obligación del deudor principal puede consistir en una prestación de dar, hacer o no hacer; en cambio, el objeto de la obligación del fiador siempre debe consistir en una prestación de dar, específicamente en pagar una suma de dinero. Este aserto se desprende de la disposición del Código Civil según la cual “La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza” (art. 2343, inciso final). Fluye de lo anterior que si el sujeto que garantiza el pago de una deuda ajena se compromete a entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no sean dinero, no hay fianza, sino un contrato innominado. Ante la categórica declaración de nuestro Código de que la obligación del fiador siempre debe ser la de pagar una cantidad de dinero, no cabe la duda que a algunos autores extranjeros se les presenta en el supuesto de que la obligación del deudor principal sea la de transferir cosas fungibles que no sean dinero. Así, los españoles Luis Díez Picazo y Antonio Gullón dicen: “Quizá, y para el único caso de que la prestación de dar tenga por objeto cosas fungibles, quepa admitir que la obligación del fiador posee el mismo contenido”40 . Entre nosotros no puede surgir ninguna duda, porque para que haya fianza la obligación del fiador siempre debe tener por objeto una suma de dinero. Pero claro está que no hay inconveniente en que el acreedor de cosas fungibles que no sean dinero acuerde con un tercero que éste pague también con las mismas cosas fungibles si el deudor de ellas no lo hace. Mas, en este caso, en el ordenamiento jurídico chileno no hay fianza, sino un contrato innominado. ¿Puede el garante de obligación ajena comprometerse a pagar en moneda extranjera? La respuesta se encuentra en la ley que regula las obligaciones de dinero en general; distingue ella las obligaciones expresadas en moneda extranjera y obligaciones pactadas en moneda extranjera. Al respecto prescribe: “Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuera superior al del día del pago. Para los efectos de este artículo, se estará al tipo de cambio vendedor que certifique un Banco de la plaza. Tratándose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda 39 Véanse Leslie Tomasello Hart, El régimen de participación en los gananciales, Santiago, 1994; Claudia Schmidt Hott, Nuevo régimen matrimonial, Santiago, 1995; César Frigerio Castaldi, Regímenes matrimoniales, Santiago, 1995; Pablo Rodríguez Grez, Regímenes patrimoniales, Santiago, 1996. 40 LUIS DÍEZ-PICAZO Y ANTONIO GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, volumen II. Teoría general del contrato. La relación obligatoria en general. Las relaciones obligatorias en particular, Madrid 1983, pág. 572. 3030

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