ANTONIO VODANOVIC H.
MANUAL DE DERECHO CIVIL
TOMO I
Parte Preliminar y General
ANTONIO VODANOVIC H.
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PARTE PRELIMINAR
33
SECCION PRIMERA
EL DERECHO Y SUS NORMAS
Capítulo I
NOCIONES FUNDAMENTALES
1. Significados de la palabra derecho.
En castel...
inhabilitar a un testigo amigo íntimo de la parte que lo presenta en la causa como prueba favorable a
sus aseveraciones.
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como cuando la Constitución Política dispone que toda persona tien...
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(extrañamie...
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serían sólo normas morales a las cuales el legislador ha querido d...
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Si una persona no cumple el deber moral de socorrer al menesteroso, no se la puede obligar a
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Entre nosotros, la equidad es fuente de derecho sólo cuando no exi...
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Las normas jurídicas positivas cambian en las diversas épocas históricas conforme a las nuevas
necesi...
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instituciones jurídicas: el matrimonio, la propiedad, el contrato ...
Capítulo II
CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURIDICAS
15. Diversas clasificaciones.
Atendiendo a diversos puntos de vista, p...
Una segunda característica de las normas de derecho privado es que éstas miran a las partes de
la relación que gobiernan e...
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argumento ni la declaración expresa del citado Mensaje convenciero...
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Permisivas son las normas que permiten hacer o no hacer algo.
La imperatividad de las normas permisiv...
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24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que perfectas.
Normas...
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Normas adjetivas, llamadas también formales, instrume-ntales o de derecho para el derecho son
las que...
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f) Decretos generales o reglamentarios dictados por el poder ejecu...
Capítulo III
LAS DIVISIONES DEL DERECHO
31. Fundamento de las divisiones.
El Derecho (objetivo) es uno solo, pero, al igua...
33. No coincidencia entre las distinciones de normas de derecho público y de derecho privado
y la distinción de normas de ...
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36. Ramas del derecho público nacional.
Forman parte del derecho p...
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39. Derecho internacional privado.
En esta rama jurídica nos detendremos un poco más, porque luego no...
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Hay propiamente reglas de Derecho Internacional cuando derivan de ...
Capítulo IV
EL DERECHO CIVIL
A. GENERALIDADES
41. Etimología.
Civil es palabra que deriva del latín civilis, de civis: ciu...
43. Definiciones.
Hoy el derecho civil puede definirse sintéticamente como el derecho privado común y general; en
forma de...
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En síntesis, anota un tratadista, el derecho civil no es sino el d...
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51. b) Primeras leyes patrias.
Desde 1810, año en que se constituyó la Primera Junta de Gobierno, com...
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otros motivos, para evitar que “el espíritu de lucimiento y de nom...
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  1. 1. ANTONIO VODANOVIC H. MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I Parte Preliminar y General
  2. 2. ANTONIO VODANOVIC H. 22
  3. 3. PARTE PRELIMINAR 33
  4. 4. SECCION PRIMERA EL DERECHO Y SUS NORMAS Capítulo I NOCIONES FUNDAMENTALES 1. Significados de la palabra derecho. En castellano, y también en otras lenguas, la palabra derecho es polisémica, o sea, tiene múltiples significados. Por ahora sólo interesan dos: el objetivo, que equivale al de norma, y el subjetivo, que corresponde al de poder o facultad. Cuando en el habla no se especifica el sentido de la voz derecho, no surge la ambigüedad ni el equívoco porque el sentido en que se emplea lo delata el contexto de la frase en que aparece dicha voz. Si se dice que el derecho castiga el robo o que fija la mayor edad de las personas a los dieciocho años, nadie puede dudar que la referencia es al derecho objetivo, a las normas. Por otro lado, resulta obvia la alusión al derecho subjetivo cuando se afirma que la propiedad es el derecho más amplio que se puede tener sobre una cosa, o que el acreedor tiene el derecho de perseguir el pago de su crédito sobre todos los bienes del deudor, salvo los no embargables. Conforme a las reglas ortográficas, la palabra derecho, sea cual fuere su sentido, se escribe con “d” minúscula, pero suele hacerse con letra mayúscula cuando se la emplea sin calificativo alguno, sobreentendiéndose el significado objetivo, el de norma. Y así los maestros de todos los tiempos enfatizan, en sus libros, que “la vida del hombre está penetrada y gobernada por el Derecho, del nacimiento a la muerte”. 2. Definiciones del derecho objetivo. Innumerables son las definiciones del Derecho (en sentido objetivo); todas han merecido reparos, graves o leves, de críticos adustos y minuciosos. Empero, a nosotros nos parece bastante satisfactoria la siguiente: “Derecho es el conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia pacífica y ordenada de los hombres en sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas”. De la definición transcrita se desprende que la finalidad del derecho objetivo es mantener el orden y la paz social, disciplinando, para lograr esta finalidad, las relaciones de los hombres que viven en sociedad, o sea, el Derecho establece las reglas conforme a las cuales deben desenvolverse las relaciones de los coasociados, no todas, sino las que las mismas normas del Derecho determinan. Y precisamente las relaciones que el Derecho disciplina o regula se llaman relaciones jurídicas, cuya noción se analizará oportunamente. La circunstancia de que una relación no sea jurídica no significa que el Derecho muestre indiferencia hacia ella; puede, a veces, tomarla en cuenta; puede considerarla, pero no para adaptarla a sus mandatos imperativos, sino para otros efectos. Así, por ejemplo, la amistad no se rige por las normas jurídicas sino que nace, vive, persiste o muere según los dictados de los sentimientos; sin embargo, el Derecho la tiene en mira para garantizar la imparcialidad de jueces y testigos. Si el juez que debe resolver un pleito es amigo íntimo de una de las partes, la otra puede recusarlo para que el conocimiento del juicio pase a otro juez no amenazado por factores de parcialidad. También se puede 55
  5. 5. inhabilitar a un testigo amigo íntimo de la parte que lo presenta en la causa como prueba favorable a sus aseveraciones. 3. Caracteres peculiares de las normas jurídicas. Los hombres que viven en sociedad no sólo están regidos, al realizar sus actos, por normas jurídicas, sino también por otras de muy diferente clase: morales, religiosas, de uso social (prácticas de cortesía, de etiqueta, de respeto a la dignidad ajena), etc. Necesario es entonces determinar los rasgos peculiares que distinguen a las normas jurídicas de todas las demás. Estos caracteres son: 1) la finalidad de las normas jurídicas; 2) su imperatividad; 3) su heteronomía; 4) alteridad o bilateralidad; 5) abstracteza; 6) generalidad y 7) coercibilidad. 1) Finalidad. El fin de las normas jurídicas es justamente mantener el orden y la paz social. Este objetivo es el carácter más relevante del Derecho y bastaría para definirlo, pues no hay ningún otro sistema normativo que persiga como propio de su esfera dicha finalidad. 2) Imperatividad.- Las normas jurídicas son imperativas porque expresan una orden, un mandato, y no un ruego, un consejo o una sugerencia. Se dirigen a los miembros de la comunidad, que están obligados a acatar el mandato por la conveniencia de hacerlo o por temor a las sanciones que, por lo general, trae la violación o desobediencia de la orden. Si las normas jurídicas no fueran obligatorias y quedaran a merced de la sola voluntad de los individuos, sobrevendría el caos y la anarquía. Hay normas que permiten ellas mismas dejar de lado su mandato (normas de orden privado); en esta hipótesis el mandato se reduce a los casos en que los particulares no descarten la aplicación de la norma. Es como si ésta dijera que si sus destinatarios no expresan algo distinto de lo establecido por ella, impera y obliga su mandato. 3) Heteronomía.- Las normas jurídicas, con relación a los hombres a los cuales se dirigen, son heterónomas porque se siguen o adoptan no por propia voluntad de éstos, como las morales o religiosas, sino por imposición de una voluntad ajena exterior, la del creador de la norma. Así, pues, las normas jurídicas son heterónomas en contraposición a las religiosas y morales, que son autónomas, porque los individuos las siguen o adoptan no por imposición de otro, sino por la propia voluntad, escuchando la voz de sus conciencias. 4) Alteridad o bilateralidad.- La norma jurídica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente considerado, no rige el comportamiento de la persona en sí mismo, sino en relación con el de los otros, sus semejantes. Este carácter se conoce con el nombre de bilateralidad, intersubjetividad, socialidad o alteridad, palabra esta última derivada del latín alter, que significa el otro, el no yo, y efectivamente no se dan para el hombre en soledad sino para sus relaciones con otros hombres, entre los cuales establecen derechos y deberes, al revés de las normas morales y las de uso social que sólo crean deberes. 5) Abstracteza.- La “abstracteza” (palabra que no figura en el Diccionario sino como neologismo en algunos libros de filosofía o de derecho) o carácter abstracto es también un rasgo de las normas jurídicas. No prevén ellas casos concretos, sino situaciones-tipo. No dicen las normas de derecho, por ejemplo, que la deuda que tiene Primus con Secundus debe ser pagada, porque de lo contrario estará obligado a indemnizarle los perjuicios resultantes, sino que si un deudor no cumple exacta y oportunamente su obligación, estará en la necesidad de indemnizar los daños que de ello se sigan al acreedor. La situación-tipo, que es la hipótesis abstracta, entra en juego, se aplica cuando se produce un hecho concreto que corresponda al modelo o esquema suyo, desencadenándose entonces los efectos que la norma prevé. En el ejemplo, realizada la hipótesis del no pago de la deuda por una persona determinada, se aplica la tesis, o sea, el deber de indemnizar los perjuicios nacidos del no cumplimiento exacto u oportuno de la obligación. 6) Generalidad.- Las normas jurídicas, además de abstractas, son generales. Esto quiere decir que se dirigen a todos los coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en las hipótesis por ellas previstas. En tales hipótesis pueden encontrarse todos los habitantes del territorio nacional, 66
  6. 6. MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL como cuando la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma señalada por la ley (artículo 19 N° 3); o sólo pueden encontrarse algunas personas, como las que contemplan las leyes que otorgan ayuda estatal a los habitantes de una zona afectada por un terremoto; e incluso puede encontrarse en la hipótesis prevista una sola persona. Ejemplo típico de este último extremo son los preceptos que se refieren al Presidente de la República, los cuales se aplican a cada ciudadano que, sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el mandato tenga el carácter de general el que sea susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en la hipótesis señalada. La generalidad de las normas jurídicas responde al principio de igualdad ante la ley, pues la regla es la misma para todos, sin favorecer o perjudicar determinadamente a nadie. La generalidad evita la discriminación arbitraria. ¿Cómo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una persona, cosa o relación? Ejemplos de esas leyes son las que reconocen a cierta persona años de servicios prestados en una repartición estatal; las que otorgan o privan de la nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia, conceden a un individuo una pensión vitalicia. La explicación que suele darse a estas leyes con nombre y apellido es que, en verdad, no constituyen normas jurídicas, sino actos administrativos emitidos por el poder legislativo que revisten forma de ley, limitándose a constatar que la persona a que aluden se encuentra en la situación prevista por determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se le otorga por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino comprobar, por un acto administrativo dictado en forma de ley, que dicho extranjero cumple con las condiciones que establece la norma general del citado beneficio honorífico. 7) Coercibilidad.- Las normas jurídicas son coercibles en el sentido de que admiten la posibilidad del cumplimiento forzoso cuando es necesario y factible. Tal posibilidad no se da en las normas morales, cuyo cumplimiento depende sólo de la conciencia o voluntad del sujeto. Si éste desprecia un principio o una norma puramente moral nadie podrá forzarlo a respetarla y no tendrá otra sanción que el remordimiento, si es capaz de sentirlo, o la reprobación ajena. Principio ético y religioso es, por ejemplo, que el rico ayude al indigente, pero si no lo hace nadie podrá obligarlo a prestar ese auxilio. 8) Carácter estatal.- La doctrina, con un neologismo áspero, habla de la “estatalidad” de las normas jurídicas positivas. Da a esa expresión dos significados. Con uno de ellos quiere decir que el Estado crea o reconoce las normas obligatorias generales, esto es, iguales para todos a cuantos afecte, como quiera que aspira mediante tales normas a realizar la justicia. El Estado, pues –se afirma–, es el que “habla o dice” el derecho. El segundo significado de la “estatalidad” es el de que el Estado garantiza el respeto o la observancia del ordenamiento jurídico. Y es explicable: sólo él se halla en condiciones de cautelar el orden y de poner a su servicio los medios coactivos para conservarlo. Hay normas que emanan de otras fuentes, como la costumbre y las convenciones de Derecho Internacional; pero su eficacia dentro del ordenamiento de un Estado sólo surge cuando él les presta su conformidad o aprobación. Es preciso considerar, en la época contemporánea, la tendencia internacional de ciertos organismos formados por varios Estados que, después de una convención o aprobación inicial de éstos, dirigen mandatos directos a las personas, empresas o entes que los componen, sin necesidad de que sean ratificados por los gobiernos de los países miembros. Así sucede con la Comunidad Europea. 4. La sanción de las normas. Generalmente, la inobservancia o violación de las normas jurídicas trae como consecuencia una sanción. Por tal se entiende la reacción de la norma frente a su desobedecimiento e implica un daño justiciero al infractor. Las sanciones son de muy variadas especies. 1) La más grave es la pena. Consiste en la pérdida o menoscabo de derechos personales que el Estado causa al sujeto que ha violado un deber jurídico, y se traduce concretamente en la supresión de la vida (pena de muerte); de la libertad por un mayor o menor tiempo (reclusión en 77
  7. 7. ANTONIO VODANOVIC H. establecimientos penitenciarios), o en la restricción del derecho de residir donde plazca (extrañamiento, relegación), o en la privación de bienes patrimoniales (multa, comiso). 2) La ejecución forzada. Consiste esta sanción, cuando es posible y necesario, en el empleo de medios compulsivos contra el violador de la norma para lograr el mismo resultado que se habría obtenido si él la hubiera cumplido espontáneamente. Si, por ejemplo, un grupo de individuos ocupa un terreno ajeno y se resiste a abandonarlo, será expulsado por la fuerza pública. De manera análoga, si el deudor no paga, puede el acreedor, si concurren ciertos requisitos o condiciones, embargarle uno o más bienes, hacerlos vender luego en pública subasta para, con el precio logrado, satisfacer su crédito. Y si una persona levanta un edificio violando las normas de construcción, se verá en la necesidad de demoler la obra o, a sus expensas, lo hará la municipalidad respectiva. 3) Indemnización. Es la compensación o resarcimiento con el cual se repara un daño causado a otro. Por ejemplo, el que hirió intencionadamente o por imprudencia a una persona deberá pagarle los gastos de curación, las sumas de dinero que dejó de ganar en su actividad mientras se medicinaba, el daño moral, esto es, los dolores físicos y las aflicciones espirituales sufridos con motivo de las heridas, etc. Del mismo modo, el deudor que no cumple la obligación que le impone un contrato o no la cumple en el plazo acordado, deberá pagar, a título de indemnización, todos los perjuicios generados al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento tardío. 4) Nulidad de los actos jurídicos. Esta sanción consiste en la ineficacia de dichos actos (contrato, testamento) cuando no reúnen algún requisito que exige la ley para su existencia o validez. Por ejemplo, no tiene validez el contrato celebrado con un enfermo mental o un menor de edad, porque la ley exige que los contratantes sean capaces, es decir, mayores de edad y mentalmente sanos; tampoco tiene valor (existencia) el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo, porque la ley concibe el matrimonio como un contrato pactado entre un hombre y una mujer; igualmente, no tiene validez alguna el testamento otorgado sin testigos y el contrato que, debiendo otorgarse por escritura pública, se hace por un documento privado, etc., etc. Las sanciones enunciadas y muchas otras serán estudiadas pormenorizadamente cuando corresponda; por ahora basta tener una idea al respecto. 5. La sanción en la estructura de las normas. La estructura de la norma jurídica se compone de dos partes: el mandato de conducta, que señala el hacer o no hacer a que está obligado el destinatario de la norma, y la sanción. En buenas cuentas hay dos normas: una que establece la conducta y otra, la sanción. Esta última tiene por presupuesto la transgresión de aquélla. El mandato de conducta es la norma primaria y la sanción, la norma secundaria. A veces, en la última está implícita la primera, como sucede en las normas penales que se limitan a prescribir la sanción. Por ejemplo, el Código Penal dice: “El que mata a otro y no esté comprendido en el artículo anterior será penado ...con presidio... (artículo 391). Obvio es que si se castiga el homicidio es porque tácitamente se prohibe. 6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin sanción. A veces, muy excepcionalmente, aparecen en un cuerpo legal, junto a las normas provistas de sanción, algunas que carecen de ella. Nuestro Código Civil, por ejemplo, contiene una disposición que, en términos perentorios, declara que “los hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y a su madre...” (artículo 219); pero este precepto ni otro alguno establecen sanción para los desobedientes o irrespetuosos. Se ha cuestionado la juridicidad de las normas sin sanción prescritas en un cuerpo legal. Filósofos y juristas, en su mayoría, estiman absurda la idea de una norma sin coercibilidad, es decir, sin la posibilidad de hacerse respetar por una presión externa materializada en la amenaza de la sanción, quedando el cumplimiento del mandato de la norma sólo a cargo de la presión interna derivada de la conciencia de los individuos. Ihering (1818-1892), el más grande de los juristas alemanes, afirmaba que una regla jurídica sin posibilidad de coacción o coerción “implica un contrasentido; es un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra”. Las normas sin sanción 88
  8. 8. MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL serían sólo normas morales a las cuales el legislador ha querido dar realce introduciéndolas en los cuerpos legales persiguiendo fines educativos. Según otros autores, las normas sin sanción que se encuentran en dichos cuerpos son realmente jurídicas. Arguyen que para la juridicidad de la norma basta que contenga un mandato, un imperativo de comportamiento externo y que ella sea parte integrante de un cuerpo legal, el que, por lo demás, al cubrirla con su manto la reviste de juridicidad. Para corroborar que la juridicidad de la norma singularmente considerada no depende del hecho de que su inobservancia esté acompañada de sanción, se pone de relieve que todo el sistema judicial está fundado en el principio de que el juez debe fallar de acuerdo con la ley, pero ocurre que ningún remedio hay contra la sentencia de un tribunal que ya no admite recurso alguno por errónea o abusiva que sea. No hay sanción, en último término, para la norma que ordena fallar conforme a derecho. Con lo expresado –afirman los que no creen indispensable que una norma tenga sanción para ser jurídica– queda demostrado que las reglas sin sanción son jurídicas, porque se coligan con otras para formar el conjunto coordinado de normas llamado ordenamiento jurídico. El coligamiento con medios coercitivos, sancionadores, para la realización de los propios fines caracteriza el ordenamiento jurídico en su conjunto más bien que a la norma singular. Se agrega que la circunstancia de que el ordenamiento jurídico (mirado en su totalidad unitaria) esté caracterizado por la posibilidad del empleo de la fuerza, no significa que el respeto a las normas jurídicas dependa principalmente del temor a la sanción y mucho menos que la aplicación de medidas coercitivas constituya un hecho normal en la vida jurídica. Al contrario, ellas cobran aplicación sólo en situaciones marginales. La gran mayoría de las personas cumple los mandatos de las normas jurídicas sin necesidad de la intervención judicial. La observancia de las normas surge muy a menudo de la aceptación fundada sobre el reconocimiento de su utilidad, de los hábitos, de la convicción moral, de una necesidad de autoridad. El temor a la sanción es solamente uno de los factores que participan en las motivaciones que contribuyen a determinar la obediencia. Unicamente en situaciones particulares, o a propósito de ciertos tipos especiales de normas, tendrá la sanción una importancia preeminente. Por todo lo dicho, no es aceptable la concepción que reduce el Derecho a un conjunto de mecanismos sancionadores coordinados entre ellos. 7. Derecho y moral. La palabra moral se emplea en varias disciplinas y tiene múltiples significados. En uno muy general puede definirse como el conjunto de normas que prescribe los deberes que el hombre ha de cumplir con respecto a sí mismo, a sus semejantes y a los animales, para que sus intenciones y actos se conformen al bien y no al mal, a lo correcto y no a lo incorrecto, a la honradez y no a la deshonestidad, a la virtud y no al vicio. Numerosas coincidencias hay entre la moral y el Derecho. Así hay materias que son comunes a la una y al otro: no matar a nuestros congéneres, no robar, no cometer adulterio. Pero hay puntos fundamentales en que el Derecho y la moral difieren, como en los que enseguida se exponen. 1° El dominio de la moral es más amplio que el del Derecho. En efecto, la primera determina los deberes que tenemos respecto de nosotros mismos y, también, frente a nuestros semejantes, e incluso, con relación a los animales. Por el contrario, el segundo se limita a prescribir los deberes que tenemos frente a los demás. 2° La moral no sólo nos ordena no dañar al prójimo, sino que también nos impone el deber de procurarle el bien; el Derecho exige únicamente no inferir daño a otro. 3° Los deberes que impone la moral no pueden hacerse cumplir coercitivamente, y no tiene otra sanción su inobservancia que el remordimiento que pueda sufrir el infractor o la mera desaprobación del grupo social cuando se trata de una manifestación que contraríe la valoración de lo bueno que tiene ese grupo. En cambio, el Derecho puede hacer cumplir el deber violado en forma coercitiva, sea por la fuerza, cuando es posible y necesario, sea por medios sucedáneos. 99
  9. 9. ANTONIO VODANOVIC H. Si una persona no cumple el deber moral de socorrer al menesteroso, no se la puede obligar a hacerlo por la fuerza, ya que desnaturalizaría el deber moral que, por esencia, supone la libertad o espontaneidad. Por el contrario, si un deudor no cumple la obligación de pagar la deuda, sus bienes pueden serle embargados y sacados a remate para que con el precio obtenido se efectúe el pago forzado de la obligación. 4° La moral no sólo considera los actos externos de los hombres, sino también sus intenciones, aun cuando jamás las exterioricen. Condena, por ejemplo, al individuo que odia a otro por el solo hecho de odiarlo. Al revés, el Derecho pondera únicamente los actos externos y, si bien a veces, toma en cuenta la intencionalidad de los sujetos es porque vislumbra en ella la posible fuente de actos externos. Así, por ejemplo, se interesa por la intención antisocial del delincuente manifestada en su crimen, exclusivamente porque ella le revela la posibilidad de que se produzcan ulteriores delitos. 8. Derecho y justicia. Al igual que la palabra moral, el vocablo justicia se toma en diversos sentidos. En uno significa conforme a derecho, y así se dice que se ha hecho justicia cuando la sentencia que pronuncia el juez se ajusta a las leyes. Pero en este lugar interesa el significado que denota su contenido propio y autónomo. De este punto de vista se dice que justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Pero surge la dificultad de precisar qué es lo suyo, qué es lo que a cada individuo corresponde y en qué medida. La determinación de esto depende del factor que se tome en cuenta: los méritos, las necesidades y las funciones de las personas. Y así, si se atiende a las necesidades, es justo dar más al que tiene mayores necesidades y dar menos al que las tiene menores. Esta justicia, que es proporcional, se llama justicia distributiva. Se habla de otra justicia, la conmutativa, cuyo campo de acción se limita a los intercambios de productos y servicios, intercambios que están presididos por el principio de la igualdad aritmética absoluta. Hay, por ejemplo, justicia conmutativa en una compraventa si el precio que se paga por la cosa corresponde al exacto valor de ella; hay justicia conmutativa en un salario si corresponde exactamente al valor del trabajo desplegado. Misión del derecho es realizar la justicia; sin embargo, a veces debe subordinarla a otros valores: la paz, el orden, la seguridad en las relaciones de los miembros de la comunidad. Por ejemplo, en aras de la libertad, firmeza o estabilidad y la fluidez de los negocios, salvo casos formalmente exceptuados, la ley tolera y valida contratos en que la prestación de una de las partes es de mucho más valor que el de la otra, no permitiendo ulteriores reclamos para restablecer una justa o aproximadamente justa equivalencia. Por último, aludamos al conflicto entre la justicia y la fuerza. Se afirma que la justicia sin la fuerza es impotente, y que la fuerza sin la justicia es tiránica. Una y otra deben conciliarse: la fuerza siempre debe ponerse al servicio de la justicia, y nunca ésta debe ser cierva de aquélla. 9. La equidad. En la esfera del Derecho, la equidad entra en juego sólo excepcionalmente, y cuando la ley la llama en forma expresa a regir. Pero, ¿qué es la equidad? Ha sido definida como “el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y de lo injusto; sobre todo, en cuanto se manifiesta en la apreciación de un caso concreto y particular”1 . También se llama equidad al conjunto de principios extraídos de ese sentimiento seguro y espontáneo, que se considera universal porque deriva de la naturaleza humana. La justicia que consagran las normas jurídicas es de carácter general; es una vara que sirve para medir la gran masa de los casos que puedan caber dentro de las hipótesis abstractas de las normas; la equidad, por el contrario, establece la justicia adecuada a cada caso concreto y particular. Por eso su papel fue comparado por Aristóteles a lo que ocurría en la arquitectura de Lesbos con la regla de plomo; esta regla, que no permanecía rígida, podía adoptar la forma de la piedra. 1 Sociedad Francesa de Filosofía, Vocabulario técnico y crítico de la filosofía, traducción española de la 5ª edición francesa, tomo I, Buenos Aires, 1953, pág. 377. 1010
  10. 10. MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL Entre nosotros, la equidad es fuente de derecho sólo cuando no existe ley aplicable al caso (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N° 5°), supuesto que no haya principios o normas que se opongan a considerar la equidad. Por ejemplo, es sabido que un hecho por dañoso que sea no constituye delito si no hay una ley que lo pene; por el daño causado únicamente podrá demandarse indemnización de perjuicios, pero no un castigo para el culpable. Así sucedía con los que intencionalmente destruyen o inutilizan un sistema de tratamiento de información, como el de los computadores electrónicos. La sanción penal en este caso sólo se hizo procedente a partir de la ley N° 19.223, de 7 de junio de 1993, que tipifica figuras penales relativas a la informática. Cuando a falta de ley se aplican los principios de equidad, se dice que ésta cumple una función integradora del derecho positivo, porque llena sus vacíos o lagunas. Otras veces la ley llama a la equidad no para llenar sus vacíos sino porque la complejidad o variedad de ciertas situaciones casuísticas son irreductibles a una norma general abstracta y no hay otro camino que recurrir a la equidad para solucionar cada caso concreto. Ejemplo: según el Código Civil, los socios pueden encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, sin que se pueda reclamar contra éste sino cuando fuere manifiestamente inicuo, o sea, contrario a la equidad (artículo 2067). También en algunos países, como sucedía en Roma, se da a la equidad la función de corregir o rectificar las normas jurídicas cuando la justicia que éstas consagran, en general y abstractamente, se torna injusta frente a un caso concreto que presenta singularidades que claman por sustraerse a dicha regla. Por ejemplo, no se puede discutir la justicia de la norma que obliga a indemnizar todo daño que se cause deliberadamente o por descuido o imprudencia del que lo comete (C. Civil, artículo 2314). Pero puede darse el caso de que ese daño lo cause por descuido un hombre muy pobre y el daño lo reciba en uno de sus bienes materiales un multimillonario. Si la indemnización traería la ruina del culpable y el no pago de ella ningún perjuicio apreciable al rico, parece humano dejar de lado la norma jurídica que consagra la regla de justicia general y abstracta y resolver el caso conforme a la equidad, disminuyendo notablemente la indemnización y hasta suprimiéndola. En la legislación chilena esto no puede hacerse, porque la ley en dicha circunstancia no llama a la equidad, y deja el caso sometido a la norma general. Sin embargo, hay legislaciones que permiten moderar la indemnización cuando el autor del daño por simple descuido o imprudencia es un hombre de escasos recursos y el dañado no lo es: Códigos Civiles suizo (artículo 44), etíope (artículo 2099), ruso de 1964 (artículo 458). Todavía más, hay países, como Francia, en que a pesar de no existir una norma legal al respecto, los jueces aprovechándose de los amplios poderes de que disponen para regular los daños, reducen la indemnización lo más posible, en las hipótesis que comentamos. ¿Qué razón hay para que, por regla general, no se permita al juez corregir o rectificar la ley cuando, en un caso dado, su aplicación resulta injusta? La explicación está en que el legislador prefiere sacrificar estos casos y dar preponderancia a la certeza del derecho, o sea, a la seguridad que deben tener todos de que lo que dice la ley es lo que ha de tenerse en cuenta. Si bien el ordenamiento jurídico chileno no permite al juez valerse de la equidad para corregir o enmendar las leyes frente a un caso concreto y singular, lo autoriza para recurrir a la equidad como último elemento de interpretación de las leyes. Según el Código Civil, cuando no pudieren aplicarse las reglas de interpretación que señala precedentemente, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural (artículo 24). 10. Derecho positivo y Derecho natural. El Derecho debe inspirarse en los principios de justicia y tratar, como se ha dicho, de realizarlos en la mayor medida posible. A juicio de un sector doctrinario, estos principios se encuentran en el llamado Derecho Natural que, idealmente, se coloca en un plano superior al Derecho Positivo. Este último es el conjunto de normas jurídicas en vigor en una sociedad organizada en un momento histórico determinado. Así, el Derecho que rige y se aplica hoy en el territorio de Chile es el actual Derecho Positivo chileno. 1111
  11. 11. ANTONIO VODANOVIC H. Las normas jurídicas positivas cambian en las diversas épocas históricas conforme a las nuevas necesidades que cada una de ellas origina. Por eso, las normas jurídicas hoy vigentes pueden mañana ser modificadas o abolidas, reemplazándolas o no por otras, y también pueden establecerse nuevas normas, antes no existentes, para llenar vacíos de las antiguas o para cubrir necesidades que ayer no había. Por encima del Derecho Positivo colocan muchos el llamado Derecho Natural. Su definición no es fácil, porque las concepciones que de él se tienen son diversas y hasta se ha negado que realmente exista. En lo que coinciden todas las tendencias que lo apoyan es que deriva de la naturaleza misma de los seres humanos, los cuales mediante la razón de que están dotados perciben las normas que, para la regulación de las relaciones de los hombres, llevan envuelta la justicia. Tales normas no emanan, pues, de la voluntad del legislador ni de convenciones. Nosotros no pasaremos revista a todas las concepciones que se han formulado del Derecho Natural; nos limitaremos a enunciar la clásica y la moderna. La doctrina clásica mira el Derecho Natural como un conjunto de normas inmutables y eternas, iguales para todas las sociedades y para todos los tiempos. Al revés del Derecho Positivo, cambiante según el tiempo y el lugar, el Natural no varía en el tiempo ni en el espacio, porque la naturaleza humana, de la cual deriva, es, en su esencia, idéntica en todos los hombres y no cambia a pesar de la diversidad de las condiciones individuales, de los medios o ambientes históricos y geográficos, de las civilizaciones y de las culturas. Poco a poco arreciaron las críticas contra esta concepción antihistórica. Se observó que el Derecho nace siempre de condiciones diferentes, determinadas por el lugar y la época y, en consecuencia, por su naturaleza, debe ser múltiple. Resulta absurdo plantear un Derecho inmanente y trascendente, independiente del tiempo y del espacio. Los dardos hicieron mella en los partidarios del Derecho Natural. Su concepción actual y moderna parte de la base que la idea de justicia es el fundamento del Derecho y del bien común, y varía según las épocas y los lugares, descubriendo la razón humana ese derecho, tomando en cuenta los datos sociales, proporcionados por la economía política, las costumbres, las tradiciones nacionales. El Derecho Natural de nuestros días podría definirse como el conjunto de normas derivadas de la propia naturaleza humana y que, para cada época y para cada pueblo, la razón percibe y determina como las que encarnan la justicia y satisfacen el bien común. El papel del Derecho Natural sería el de orientador del Derecho Positivo; el primero sería la brújula y el segundo el compás que diseña las normas con fuerza obligatoria. El legislador –afirman los jusnaturalistas– debe esforzarse por tomar como modelo las normas del Derecho Natural. 11. Ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico no es sino el derecho positivo de una sociedad, mirado como un todo unitario y ordenado. Porque la multitud de normas jurídicas del Estado o de cualquiera otra sociedad organizada no se encuentran dispersas anárquicamente ni yuxtapuestas, sino que coordinadas y jerarquizadas, formando así un todo unitario, ordenado. Por eso se habla de ordenamiento jurídico, nombre que, por otro lado, también se justifica en razón de que tal conjunto de normas pone orden dentro de la sociedad en que tiene vigor. El ordenamiento jurídico más importante es el del Estado, pero hay otros como el internacional, que rige las relaciones entre los diversos Estados; el de las iglesias de religiones distintas; el de la Comunidad Europea. Por último, cabe observar que el todo unitario de un ordenamiento jurídico agrupa diversos cúmulos de normas referentes a ciertos grandes y determinados géneros de materias: civil, comercial, minero, agrario, laboral, penal, administrativo, procesal, etc. Cada una de estas masas de normas puede considerarse singularmente, y entonces se habla del ordenamiento civil, penal, procesal, etc. 12. Instituciones jurídicas. Llámanse instituciones jurídicas los grupos de normas que, sistematizadas dentro del ordenamiento jurídico, disciplinan una misma relación jurídica básica. Hay, pues, diversas 1212
  12. 12. MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL instituciones jurídicas: el matrimonio, la propiedad, el contrato de compraventa, etc. El mismo nombre de institución o instituto jurídico recibe la relación básica disciplinada. Ocurre así que ostenta el mismo nombre la relación básica regulada o disciplinada y el conjunto sistematizado de normas que a la relación básica disciplina o regula. 13. Código. Llámase Código una colección de leyes que contiene toda o la mayor parte de las normas jurídicas que disciplinan una amplia y determinada materia y que se hallan sistemáticamente dispuestas en un todo orgánico para facilitar su búsqueda e interpretación. 14. Derecho subjetivo. Aunque más adelante se consagra todo un Capítulo al Derecho subjetivo, conviene precisar desde ya su concepto. Tradicionalmente, el Derecho subjetivo se define como el señorío o poder de obrar reconocido u otorgado por el Derecho objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los propios intereses jurídicamente protegidos. También podemos decir que Derecho subjetivo es el poder o facultad otorgado o reconocido por el Derecho objetivo a la voluntad de la persona para que, a fin de satisfacer sus propios intereses jurídicamente protegidos haga u omita algo o exija a los demás una determinada conducta. Todo Derecho subjetivo encierra un interés jurídicamente protegido. Por interés se entiende en este caso el provecho o la utilidad que para un sujeto tiene el gozar de algo material o inmaterial. También se dice que interés es la utilidad o provecho que para un sujeto tiene el disfrutar de una situación dada. Ejemplos de Derecho subjetivo: el de propiedad, el derecho de usufructo, el derecho de hipoteca; los del vendedor y comprador para exigir, respectivamente, el pago del precio y la entrega de la cosa comprada; los del arrendador y arrendatario para exigir el primero el pago de la renta y el segundo que se le entregue la tenencia de la cosa y se le mantenga en ella mientras dure el contrato; el del acreedor de un préstamo de dinero para que se le pague la cantidad debida. Al Derecho subjetivo corresponde siempre un deber o una obligación de otra u otras personas. Tal deber u obligación puede tener por objeto una acción o una abstención. Ejemplos en que el obligado o sujeto pasivo del derecho debe realizar una acción en favor del titular o sujeto activo de ese derecho: pagar la cosa comprada; transportar a una persona o cosa, construir una casa; defender el abogado ante los tribunales los derechos de la persona que contrató sus servicios, etc. Ejemplos de abstención: el deber general de no perturbar el ejercicio del derecho ajeno; no instalar, dentro de cierto radio de la ciudad –para evitar la competencia desleal–, un negocio similar al que se vendió; no hacer obra alguna que estorbe el descenso natural de las aguas del predio superior hacia el inferior; no divulgar un secreto de fabricación; no transferir la propiedad hipotecada mientras no se cancele el crédito garantizado con la hipoteca a favor de un banco, etc. El Derecho objetivo y el subjetivo no son conceptos antitéticos, sino aspectos diversos de una misma esencia. Para convencerse de que no hay oposición entre los dos conceptos basta pensar que el Derecho subjetivo existe gracias a que lo otorga o reconoce y protege el Derecho objetivo. 1313
  13. 13. Capítulo II CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURIDICAS 15. Diversas clasificaciones. Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden hacerse numerosas clasificaciones de las normas jurídicas. En este lugar formularemos algunas que desde luego importa conocer; las demás tendremos ocasión de precisar su concepto al tratar la materia en que inciden. 16. a) Normas de orden público y normas de orden privado. Las normas jurídicas, según puedan o no ser sustituidas o modificadas por los sujetos de la relación, se clasifican en normas de orden público y normas de orden privado. Las primeras, llamadas también cogentes o necesarias, son aquellas a las cuales, en sus relaciones, los sujetos deben ceñirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas por otras de su creación. Las normas de orden público envuelven un predominante interés colectivo y, por ende, es lógico que sean el patrón común y uniforme de todas las relaciones a que ellas se refieren y no se alteren por la voluntad de las partes. Ejemplos típicos de estas normas son las que establecen solemnidades para algunos actos, como la escritura pública en la compraventa de bienes raíces; las que fijan la capacidad de las personas; las que protegen a los terceros de buena fe, etc. Normas de orden privado son las que, en sus relaciones, las partes pueden modificar o sustituirlas enteramente por otras elaboradas por ellas mismas. En consecuencia, estas normas que envuelven un puro interés de los sujetos de la relación, rigen cuando ellos no disponen otra cosa. Son, pues, supletorias de la voluntad de las partes. Ejemplo de norma de orden privado es la que prescribe que los gastos que ocasiona el pago de una obligación sean de cuenta del deudor; pero las partes, como no hay comprometido ningún interés social o de terceros, pueden dejar de lado esta regla y convenir que dichos gastos sean solventados por el acreedor o a medias. Suele decirse que las normas de orden público son irrenunciables, y renunciables las de orden privado. Con esto se quiere significar que la aplicación de las primeras no puede descartarse, y sí la de las segundas. Lo mismo quiere manifestarse cuando se afirma que las normas de orden público son inderogables por las partes, y derogables por ellas las normas de orden privado. No debe creerse, por lo tanto, que la palabra derogación en estos casos se toma en el sentido técnico de privar en todo o en parte la vigencia de una ley, porque las normas jurídicas sólo pueden perder su vigencia por obra del poder público que les dio vida. Lo único que desea expresarse es que las partes, para su relación, descartan la aplicación de la respectiva norma. 17. Normas de Derecho Privado; característica fundamental. No deben confundirse las normas de orden privado con las de derecho privado. La noción de estas últimas se analiza más adelante al hablar del Derecho Público y del Derecho Privado (títulos laterales N°s. 32, 33 y 34). Por ahora sólo diremos que característica fundamental de las normas de derecho privado es que ellas contemplan preponderantemente el interés particular de los sujetos de la relación jurídica. 1515
  14. 14. Una segunda característica de las normas de derecho privado es que éstas miran a las partes de la relación que gobiernan en un plano de igualdad o paridad, como quiera que fijan límites a los intereses de cada una de ellas. 18. b) Normas de derecho común y de derecho especial. Normas de derecho común son las dictadas para la totalidad de las personas, la totalidad de las cosas o la totalidad de las relaciones jurídicas. Normas de derecho especial son las dictadas para una determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de ofrecer esa determinada clase peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina general de las normas comunes, respecto de las cuales las especiales no resultan inspiradas en un principio antitético sino en el mismo principio general de las comunes, pero con ciertas rectificaciones o modalidades que constituyen una adaptación de éste. Como no hay contraposición sino una simple matización o adecuación, las normas de derecho común suplen los vacíos de las de derecho especial. El Código de Comercio es frente al Civil un derecho especial, y de ahí que los casos no resueltos específicamente por el Código de Comercio se rigen por las normas del Código Civil (C. de Comercio, artículo 2°). Tenemos, entonces, que las normas de derecho común o generales se aplican supletoriamente respecto de las de derecho especial, pero, a la inversa, los vacíos de las normas comunes no pueden ser llenados con las normas de derecho especial. Las normas especiales se aplican con preferencia a las comunes. Nuestro Código Civil, refiriéndose a normas contenidas en cuerpos legales distintos, expresa: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código” (artículo 4°). Y, aludiendo a las distintas clases de normas contenidas en un mismo cuerpo legal, dice: “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley cuando entre las unas y las otras hubiere oposición” (artículo 13). Hay casos no previstos por las normas que pueden ser resueltos aplicándoles una norma que se refiere a casos análogos a los no previstos. La aplicación analógica puede hacerse tratándose de normas generales en todo el ámbito en que imperan, incluso cuando pasan a integrar el derecho especial por los vacíos de éste. Por el contrario, las normas especiales no pueden ser aplicadas por analogía sino dentro de los confines de la materia específicamente regulada. Por ejemplo, una norma relativa al transporte aéreo podrá ser aplicada, por analogía, a un caso no previsto por la misma legislación de transporte aéreo, pero no podrá ser aplicada analógicamente a un caso no previsto por la legislación sobre transporte marítimo. Por último, la calificación de si una norma es de derecho común, genera o de derecho especial depende de su propia naturaleza y no del cuerpo legal en que está. Una norma general puede, por cualquier razón, estar colocada en un cuerpo de normas legales especiales y no por eso deja de ser general. Es como si en un estante de libros dedicados a contener los que versan sobre historia de Chile, colocáramos por falta de espacio en otro un libro de historia universal; obvio es que por la circunstancia de su ubicación no se convierte en un tomo de historia de Chile. Al respecto, hagamos presente que nuestro Código Civil no fija el momento y el lugar en que se perfeccionan los contratos; pues bien, según el Mensaje con que fue presentado el Proyecto de Código de Comercio, éste determina el momento y el lugar en que las propuestas verbales o escritas asumen el carácter de contratos perfectos, “llenando de este modo un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil”. Las palabras transcritas demuestran claramente que los redactores del Código de Comercio y los legisladores que lo aprobaron entendieron que en un Código especial introducían una norma general, de derecho común, y por ende aplicable no sólo a los contratos comerciales sino a los de cualquiera clase. Es de sentido común que no hay razón alguna para que un contrato de naturaleza civil no se perfeccione en el mismo momento y lugar que otro de naturaleza comercial. Sin embargo, este 1616
  15. 15. MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL argumento ni la declaración expresa del citado Mensaje convencieron a algunos tribunales para estimar que la mencionada norma del Código de Comercio es una norma de derecho común2 . 19. c) Normas regulares o de derecho normal y normas excepcionales o de derecho singular. Se ha visto que las normas de derecho especial sólo representan una aplicación adecuada de los mismos principios del derecho común, adaptado éste a las particulares características de ciertas hipótesis o casos. Estas normas no deben confundirse con las llamadas normas de derecho excepcional o singular que se aplican a casos que obedecen a principios antitéticos de los generales del ordenamiento jurídico. Por tanto, normas regulares o normales son las que aplican de un modo u otro los principios generales de una rama del derecho o de una institución jurídica, y normas excepcionales o de derecho singular son las que se inspiran en principios contrapuestos a aquéllos, respecto de los cuales constituyen excepciones. El derecho excepcional o singular encuentra su explicación o razón de ser en la necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho que, ajustándose a las normas generales o regulares, no sería dable alcanzar o lo sería muy difícilmente. Veamos algunos ejemplos de normas excepcionales. 1) Es regla general que el deudor responda del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, raíces o muebles, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables señalados por la ley (C. Civil, art. 2465). Esta responsabilidad genérica del deudor suele denominarse prenda o garantía general de los acreedores. Pues bien, la llamada sociedad en comandita simple se forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios comanditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez (C. de Comercio, artículo 472). Ocurre que los socios comanditarios, es decir, los que no administran el negocio, responden de las deudas contraídas bajo la razón social sólo hasta concurrencia de sus respectivos aportes prometidos o entregados (C. Civil, art. 2061, inciso 3°; C. de Comercio, art. 483). Esta es una norma excepcional que escapa a la regla general de la garantía o responsabilidad genérica. Por lo mismo, por ser excepcional, no podría aplicarse por analogía a un empresario individual que hubiese destinado una parte determinada de sus bienes a formar y hacer funcionar una empresa, porque este caso, no siendo objeto de una excepción consagrada expresamente por la ley, queda sujeto a la regla general: el empresario debe responder, por las deudas contraídas en los negocios de la empresa, con todos sus bienes. 2) Otro principio regular y común es el de la libertad de contratación. Todas las personas pueden celebrar contratos entre sí y sobre las cosas que les plazca, salvo, en uno y otro extremo, cuando hay prohibición de la ley. Entre otras, constituye una norma de excepción al principio de la libertad de contratación la que declara “nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente” (C. Civil, art. 1796). La prohibición que envuelve esta norma tiende a evitar que, mediante una venta simulada, se burle a los acreedores de uno de los cónyuges, pues con la compraventa y la transferencia de la cosa vendida, los acreedores no podrían hacer valer sus derechos sobre dicha cosa al pasar ésta al patrimonio del cónyuge no deudor. Ahora bien, por ser la norma señalada excepcional no podría aplicarse por analogía a la compraventa celebrada entre un hombre y una mujer que vivieren treinta o más años en el más feliz y notorio concubinato y tuvieren una gran comunidad de intereses. 20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y permisivas. Según el mandato que contengan las normas, se clasifican en preceptivas o imperativas (en sentido estricto), prohibitivas y permisivas. Normas preceptivas o imperativas (en sentido estricto) son las que mandan hacer algo, imponen una acción, como la de pagar impuestos o prestar el servicio militar. Prohibitivas son las normas que mandan no hacer algo, o sea, las que imponen una abstención u omisión, como la ley que prohíbe celebrar el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente. 2 Corte de Apelaciones de Santiago, 25 agosto 1948, R., t. 46, sec. 2ª, pág. 48; C. Suprema 26 julio 1971, R., t. 68, sec. 1ª., pág. 217. 1717
  16. 16. ANTONIO VODANOVIC H. Permisivas son las normas que permiten hacer o no hacer algo. La imperatividad de las normas permisivas estribaría en el mandato a los sujetos pasivos de tolerar una acción u omisión de otra persona. Ejemplo de un permiso de acción sería el dar expresamente al legatario la elección a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (C. Civil, art. 1117). En este caso, el deudor del legado está sometido al imperativo de dejar elegir la cosa al legatario. Ejemplos de permiso de omisión son los de la Ley de Tránsito que autorizan a los vehículos de emergencia (ambulancia, carros bombas contra incendios, etc.) para omitir ciertas normas del tránsito, cuando se dirigen a cumplir sus urgentes funciones, como la de estacionarse en sitios en que está prohibido hacerlo. Las normas permisivas sólo se conciben como excepciones o limitaciones a normas preceptivas o prohibitivas. Desvinculadas de esas especies de normas no tendrían razón de ser, pues no harían sino repetir casuística e inútilmente el gran principio de libertad, según el cual puede o no hacerse todo lo que no está prohibido o limitado por el ordenamiento jurídico. A pesar de lo afirmado hay alguna norma que es permisiva sin constituir excepción ni limitación de una imperativa o prohibitiva. El cuerpo legal sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas dispone que “todos los chilenos varones deberán inscribirse en los Cantones de Reclutamiento en el año en que cumplan dieciocho años de edad. Respecto de las mujeres dicha inscripción será voluntaria” (decreto ley N° 2.306, de 1978, artículo 19 nuevo, texto fijado por el artículo único de la ley N° 18.751, de 4 de noviembre de 1988). La norma de la mentada inscripción es, como puede apreciarse, imperativa para los varones y permisiva para las mujeres, puesto que ellas, a su arbitrio, pueden o no inscribirse para hacer el servicio militar, y esta norma permisiva no es excepción ni limitación de ninguna otra. 21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras. Normas explicativas o interpretativas son las que fijan el sentido, extensión o contenido de otras normas, o sirven de regla para su interpretación o la de los actos jurídicos. Normas supletivas o integradoras son las que suplen los vacíos del contenido de las declaraciones de voluntad de los autores o de las partes de un acto jurídico. Ejemplo: Si en un contrato (acto jurídico bilateral) no se establece de qué diligencia o culpa debe responder el deudor, hay una norma que se encarga de llenar la laguna al decir que “el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio” (C. Civil, art. 1547, inciso 1°). Observemos que muchas veces el legislador, al dar una interpretación auténtica de una norma anterior, en realidad la contradice, pero la norma posterior que contradice a la anterior, es obligatoria. En puridad de verdad, a través del mecanismo de la interpretación, se ha creado una nueva norma que sustituye a la supuestamente interpretada. 22. f) Normas reguladoras y normas de aplicación o de reenvío. Llámanse normas reguladoras las que disciplinan en forma directa una relación jurídica, y normas de aplicación o de reenvío las que para los casos que ellas contemplan no establecen regulación, sino que disponen que ésta ha de ser la que para casos distintos contemplan otras normas. Por ejemplo, la permuta carece de normas reguladoras propias, pues el Código Civil ordena aplicar a ella las normas que regulan la compraventa. El artículo que así lo establece, el 1900, es la norma de aplicación o de reenvío; los artículos que establecen las normas sobre la compraventa, a los cuales se hace la remisión, son las normas reguladoras. 23. g) Normas de derecho general o común y normas de derecho particular o local. En este caso, normas de derecho común o general son las que rigen en todo el territorio y normas de derecho particular o local, las que imperan sólo en una parte determinada del territorio nacional. Por ejemplo, son de esta última clase las que, entre nosotros, se dictan, a veces, para una región o provincia. 1818
  17. 17. MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL 24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que perfectas. Normas jurídicas perfectas llaman algunos a las dotadas de sanción idónea y normas jurídicas imperfectas a las desprovistas de toda sanción. También se habla de normas menos que perfectas (minus quam perfectae), que serían las normas que si bien se hallan dotadas de una sanción, ésta no es adecuada. Por ejemplo, una norma cuya violación debería traer la nulidad del acto a que la norma se refiere, sólo impone al transgresor una multa. 25. i) Normas rígidas o de derecho estricto y elásticas o flexibles. Normas rígidas o de derecho estricto son las que sólo pueden aplicarse a los supuestos que contemplan y no a otros por análogos o parecidos que sean. Así ocurre con las normas penales y las de excepción. Por el contrario, normas flexibles o elásticas son aquellas cuya aplicación puede extenderse a otros casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos o análogos porque responden al espíritu de la norma y nada se opone a su aplicación extensiva o analógica, a ambas o al menos a la primera. Oportunamente se verá la diferencia entre interpretación por extensión y por analogía. 26. j) Normas permanentes y normas transitorias. Atendiendo al tiempo de duración de las normas, éstas se dividen en permanentes y transitorias. Permanentes son las normas que no tienen predeterminada su vigencia, porque se establecen para llenar necesidades permanentes y por ende de un modo duradero hasta que otra norma posterior no las prive de vigencia mediante la derogación. Las normas transitorias son las que tienen duración puramente temporal. Pueden distinguirse dos especies. Unas son las que, para satisfacer una necesidad circunstancial, nacen con un tiempo de vigencia predeterminado. Así, una ley dice: “La Corporación Nacional de Reparación y Reconci-liación tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995. Transcurrido este lapso, se extinguirá por el solo ministerio de la ley” (ley N° 19.123, artículo 16, inciso 1°, modificado por la ley N° 19.358, de 29 de diciembre de 1994). La otra especie de normas transitorias son las que tienen por objeto facilitar el paso de la antigua legislación a la nueva o superar los inconvenientes que puedan surgir por el dicho paso. Ejemplo: la Ley de Matrimonio Civil dice en su primer artículo transitorio: “Mientras se establezca el Registro Civil, subsistirá la vigencia de las leyes actuales en lo concerniente a las formalidades para la celebración del matrimonio”. Y agrega el artículo 2°: “En caso que la autoridad eclesiástica se negare a la celebración del matrimonio, el Juez de Letras del respectivo departamento, procederá a dicha celebración con arreglo a las disposiciones de esta ley”, la nueva. 27. k) Normas de derecho escrito y normas de derecho no escrito o consuetudinario. Según que las normas, al crearse, se formulen por escrito o no, se dividen en de derecho escrito y de derecho no escrito. Estas últimas se llaman también consuetudinarias porque se constituyen por la costumbre, la cual ha sido definida como “la observancia constante y uniforme de una regla de conducta, llevada a cabo por los miembros de una comunidad social con la convicción de responder a una necesidad jurídica”. Nuestro Código Civil prescribe que “la costumbre no constituye derecho (es decir, norma jurídica, aclaramos nosotros) sino en los casos en que la ley se remite a ella” (artículo 2°). Las costumbres suelen recopilarse en libros, pero no por eso pasan a ser normas de derecho escrito, ya que la calificación se hace considerando la forma que tienen al crearse que, tratándose de la costumbre, es, por cierto, no escrita. 28. l) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas o formales. Normas materiales o sustantivas son las que tienen una finalidad propia y subsistente por sí, fijando la regla de conducta y las facultades y deberes de cada cual. 1919
  18. 18. ANTONIO VODANOVIC H. Normas adjetivas, llamadas también formales, instrume-ntales o de derecho para el derecho son las que poseen una existencia dependiente y subordinada, pues sólo tienden a facilitar los medios para que se cumpla la regla establecida, ga-rantizando el respeto de las facultades y deberes atribuidos por las normas sustantivas. Ejemplo de normas sustantivas son las del derecho civil, y de normas adjetivas las del derecho procesal. A veces, una norma sustantiva suele encontrarse en un cuerpo legal adjetivo y una norma adjetiva en un cuerpo legal sustantivo, pero esta circunstancia no altera su naturaleza propia, porque las normas se califican por sus características y no por el Código o la ley en que se encuentran ubicadas. 29. Orden jerárquico de las normas. El orden jerárquico de las normas implica la subordinación de la norma de grado inferior a la de grado superior; aquella debe conformarse a ésta, y si se coloca en pugna no tiene eficacia. La ley de grado inferior está en pugna con la superior cuando sobre la misma materia de que ésta trata dispone algo contradictorio, o algo más amplio o más restringido. Supóngase que una ley otorgue determinados beneficios a los pequeños agricultores y defina, para los efectos que ella considera, qué se entiende por pequeño agricultor; ahora bien, el reglamento de dicha ley no podría contener disposición alguna que envolviera la ampliación o restricción del concepto precisado por ésta, pues la ley es norma de rango superior al reglamento. Dicho reglamento, por no ajustarse a la ley que está llamado a ejecutar, sería ilegal. A continuación señalamos el orden jerárquico de las normas. Normas constitucionales. La Constitución Política del Estado es el conjunto de principios y normas o reglas fundamentales de un Estado que fijan las atribuciones de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; la competencia de los más altos órganos estaduales; los derechos y deberes esenciales de los individuos y las garantías que estos mismos tienen frente a los poderes públicos. También suelen incluirse en la Constitución normas sobre otras materias consideradas indispensables de afianzar o consolidar en la ley suprema, como por ejemplo, la atribución al Estado de la propiedad de todas las minas del territorio nacional. Las normas constitucionales gozan de mayor estabilidad que cualesquiera otras, porque, para ser modificadas, exigen condiciones más estrictas y un quórum más elevado (Constitución, arts. 116 y 117). Después de las leyes constitucionales viene una serie de leyes de jerarquía superior a las ordinarias y que exigen trámites más complicados y quórum más elevados que estas últimas. Los peldaños de esta escala son los que a continuación se indican: a) Leyes interpretativas de la Constitución. b) Leyes orgánicas constitucionales, o sea, las que fijan la organización y el funcionamiento de los poderes públicos, de ciertos servicios e instituciones del mismo carácter, y regulan otras materias consideradas de capital importancia. La propia Constitución –que no da definición alguna– se encarga, en cada caso, de declarar que se trata de una ley orgánica constitucional. Ejemplos de leyes orgánicas constitucionales: las que versan sobre organización y atribuciones de los tribunales de justicia; organización básica de la administración pública; cuestiones relativas al Congreso Nacional; atribuciones de las municipalidades; concesiones mineras; estados de excepción, etc. c) Leyes de quórum calificado. Su aprobación requiere la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Ejemplos: las que se ocupan de las conductas terroristas y su penalidad; las que tratan del establecimiento de la pena de muerte; las relativas a los abusos de publicidad; pérdida de la nacionalidad; rehabilitación de la calidad de ciudadano; actividades empresariales del Estado, etc. d) Leyes ordinarias. Su aprobación, modificación y derogación representan lo común en la materia. e) Decretos con fuerza de ley. Más adelante se verá que los cuerpos legales llamados decretos con fuerza de ley tienen, dentro de las materias que pueden regular, la misma jerarquía de las leyes a que normalmente se sujetan esas materias. 2020
  19. 19. MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL f) Decretos generales o reglamentarios dictados por el poder ejecutivo. Hay dos clases de reglamentos que puede dictar el Presidente de la República: los de ejecución de una ley y los autónomos. Los primeros son los que fijan las normas de detalle para la aplicación de las leyes a que se refieren. Los reglamentos autónomos son los que puede dictar el Presidente de la República sobre cualquiera materia no entregada por las normas constitucionales a las leyes. Son materia de las leyes las que taxativamente señala la Constitución (artículo 60); todas las demás pueden ser reguladas por el Presidente de la República haciendo uso de su potestad reglamentaria (Constitución, art. 32). 30. Los tratados internacionales dentro del orden jerárquico de las normas. De acuerdo con la Constitución Política del Estado (arts. 32 N° 17 y 50 N° 1), los tratados internacionales se incorporan al derecho interno una vez promulgados y publicados en el Diario Oficial. La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, vigente en Chile desde 1980, prescribe que éstos se aplican preferentemente respecto de la ley interna, mientras que no sean denunciados por el Estado de Chile o pierdan validez internacional3 . Pero las normas constitucionales prevalecen sobre un tratado o convención internacional, pues ellos sólo tienen valor de ley y, por lo tanto, de acuerdo con la jerarquía de nuestro ordenamiento jurídico, no pueden sobrepasar a la Constitución, universalmente reconocida como ley suprema4 . 3 C. Suprema: 11 enero 1995, Gaceta Jurídica, N° 177, p. 169. 4 C. Suprema: 19 julio 1988, Fallos del Mes, N° 356, sen. 10, p. 390; 21 julio 1988, R., t. 85, sec. 5ª, p. 252, y 14 noviembre 1988, R. t. 85, sec. 5ª, p. 252. 2121
  20. 20. Capítulo III LAS DIVISIONES DEL DERECHO 31. Fundamento de las divisiones. El Derecho (objetivo) es uno solo, pero, al igual que un árbol, presenta varias ramas. Estas divisiones o ramas se configuran por la diversidad que presentan ciertos grupos de normas respecto de otros y es útil exponer tales divisiones y subdivisiones por razones didácticas y de método. Dos distinciones combinadas forman el cuadro más general del Derecho: por un lado está la distinción entre el derecho internacional y el derecho nacional, y por otro, la distinción entre derecho público y derecho privado. 32. Derecho público y derecho privado; factores de la distinción; definiciones. La distinción entre derecho público y privado se hace tomando en cuenta copulativamente tres fac-tores: el interés preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones y la calidad en que ellos actúan. El derecho público tutela preponderantemente un interés colectivo, y el derecho privado un interés particular, individual. De acuerdo con el criterio señalado, el derecho público se define como el conjunto de normas que, mirando a un preponderante interés colectivo, regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos menores (como las municipalidades, por ejemplo), sus relaciones entre sí o con los particulares, actuando el Estado y dichos entes en cuanto sujetos dotados de poder soberano o público. Dentro del derecho público los particulares actúan en un plano de subordinación frente a las entidades que obran en nombre de la soberanía nacional. Derecho privado es el conjunto de normas que, considerando un preponderante interés individual, regulan las relaciones de los particulares entre sí o la de éstos con el Estado o los demás entes políticos en cuanto los últimos no actúan como poder político o soberano, sino como si fueran particulares, o, por fin, las relaciones de estos mismos entes políticos entre sí en cuanto obran como si fueran particulares y no como poder político o soberano. En el derecho privado se considera que las relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana. Si el Estado expropia un terreno a un particular, actúa como poder político y la norma que rige este acto es de derecho público; pero si el Estado compra o toma en arriendo una casa a un particular o a una municipalidad, el derecho que disciplina la relación es el privado. Nótese que el hecho de que el Estado y los demás entes políticos actúen, a veces, como poder público y otras como si fueran sujetos privados no significa que tengan doble personalidad, una de derecho público y otra de derecho privado, pues su personalidad, en cualquiera órbita que actúen, es la de derecho público; sólo quiere decir que en un caso obran con atributos de superioridad y en el otro no. 2323
  21. 21. 33. No coincidencia entre las distinciones de normas de derecho público y de derecho privado y la distinción de normas de orden público y de orden privado. Estas dos distinciones no coinciden, porque atienden a factores diferentes. La distinción entre normas de derecho público y de derecho privado se hace considerando las personas que intervienen en la relación regulada y la calidad en que obran; en cambio, la distinción entre normas de orden público y de orden privado está fundada en la posibilidad o no de ser “derogadas” por las partes de la relación que se regula: las de orden público, por implicar preponderantemente un interés colectivo, no pueden ser descartadas o alteradas por dichas partes, y sí lo pueden ser tratándose de normas de orden privado. Ahora bien, los textos legales (Constitución Política, Código, leyes en general) se califican de derecho público o de derecho privado, según tengan uno u otro carácter la gran mayoría (no todas) de las normas que contienen. Por eso un texto legal de derecho privado puede contar entre sus normas algunas de derecho público. Ejemplo: el Código Civil es por excelencia un texto legal de derecho privado, lo cual no obsta a que contenga normas de derecho público, como son las que exigen, para el establecimiento de las corporaciones y de las fundaciones de beneficencia pública, la dictación de una ley o la aprobación del Presidente de la República. Esta norma es indudablemente de derecho público, a pesar de estar ubicada en un Código de derecho privado, porque la intervención del poder legislativo y del Presidente de la República significa la actuación del Es-tado como poder público. Por otro lado, en un texto de derecho público puede haber normas de orden privado. Por ejemplo, la Constitución Política consagra la institución de derecho público llamada expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, pero entre las normas que la regulan hay una de orden privado, como es la que establece la obligación del Estado de indemnizar al expropiado (artículo 19, N° 24 inciso tercero). Esta norma es de orden privado porque no cabe poner en duda que el derecho a ser indemnizado puede renunciarse por el expropiado. Asimismo, en un Código privado se encuentran a menudo nor-mas de orden público que representan un interés prevalente-mente colectivo; por ejemplo, es de orden público la norma que establece la nulidad absoluta de un acto o contrato porque no puede sanearse por la ratificación de las partes (C. Civil, artículo 1683). Nótese por último que no siempre las normas de orden público proclaman su carácter al establecer ellas mismas su inderogabilidad, por lo que cuando no sucede así toca al intérprete determinar si la norma es de orden público o de orden privado que, como advierten los autores, no siempre es asunto fácil. 34. Diferencia entre el derecho público y el derecho privado. Diversos criterios se han propuesto para diferenciar el derecho público y el derecho privado; todos han merecido serios reparos. A la postre, la diferencia esencial es la que resulta de las definiciones que hemos dado de ambos derechos: mientras el público regula relaciones en que interviene el Estado u otro ente político menor como titular de la soberanía o de un poder público, el derecho privado regula relaciones en que sólo intervienen particulares o, si lo hace el Estado o alguno de los entes políticos menores, actúa como si fuera un sujeto particular. 35. Derecho público nacional y derecho público internacional. Según que las normas se refieran a la vida interna del Estado o a su vida externa, el derecho público se divide en nacional o interno y derecho internacional o externo, Derecho público nacional es el que organiza el poder público y regula las relaciones de los particulares con dicho poder. Derecho público internacional es el que rige las relaciones de los Estados entre sí. 2424
  22. 22. MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL 36. Ramas del derecho público nacional. Forman parte del derecho público nacional el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho penal, el derecho procesal, el derecho del trabajo en cuanto regula las relaciones de empresarios y trabajadores con el Estado, etc. a) Derecho Constitucional es el conjunto de normas que determinan la organización del Estado, fijan las atribuciones de los poderes públicos y garantizan los derechos individuales. b) Derecho Administrativo es el conjunto de normas que tienen por objeto la organización, los medios y las formas de actividad de la administración pública y las relaciones jurídicas consiguientes entre ella y los demás sujetos (Zanobini). c) Derecho Penal es el conjunto de normas que, desenvolviendo la potestad punitiva del Estado, tratan del delito, el delincuente y las penas u otras medidas que le son aplicables en defensa social. d) Derecho Procesal es el conjunto de normas que se refieren al desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional del Estado. Tales normas fijan la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, las reglas conforme a las cuales deben tramitarse los juicios y otros asuntos sometidos al conocimiento de esos tribunales. Los juicios pueden ser civiles o penales. De la tramitación de los primeros se ocupa el derecho procesal civil, y de los segundos el derecho procesal penal. e) Derecho del Trabajo o Laboral es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado, a los efectos de la protección y tutela del trabajo (Pérez Botija). En cuanto a estas relaciones entre el Estado y los empresarios y trabajadores, las normas del derecho del trabajo pertenecen al derecho público. Cabe agregar que hay un derecho procesal del trabajo que se ocupa de los tribunales especiales del trabajo y de las causas o juicios laborales. 37. Derecho Privado Nacional. Derecho privado nacional es el que, dentro de un Estado, rige las relaciones entre particulares o las de éstos con el Estado y demás entes políticos menores en cuanto actúan no como poder soberano o público sino como si fueran sujetos particulares, y las relaciones entre estos mismos entes cuando obran como sujetos de interés privado. 38. Ramas del Derecho Privado Nacional. Principales ramas del derecho privado nacional son el derecho civil, el derecho comercial, el derecho de minas, el derecho agrario, el derecho industrial, y, en parte, el derecho del trabajo, en cuanto este último regula las relaciones entre los empresarios o dadores de trabajo y los trabajadores. a) Derecho Civil es el derecho privado general y común; las demás ramas del derecho privado son derechos privados especiales. Más adelante el concepto de derecho civil será ampliamente analizado. b) Derecho Comercial es el conjunto de normas que regula los actos de comercio, la capacidad, los derechos y deberes de las personas que hacen del comercio su profesión habitual (comerciantes), las organizaciones jurídicas y los instrumentos de que se valen estos mismos sujetos en su actividad. c) Derecho de Minería es el conjunto de normas que regula la exploración, concesión de explotación de los yacimientos minerales y las relaciones de los particulares entre sí en todo lo concerniente a la industria minera. d) También forma parte del derecho privado nacional el derecho del trabajo en cuanto regula las relaciones entre los empresarios o dadores de trabajo y los trabajadores. Antes se dijo que las relaciones de unas y otras de estas personas con el Estado constituyen el sector de derecho público del derecho del trabajo. e) Derecho Agrario es el conjunto de normas que organiza y regula las actividades emanadas de la agricultura. f) Derecho Industrial es el que organiza y regula las actividades emanadas de la industria. 2525
  23. 23. ANTONIO VODANOVIC H. 39. Derecho internacional privado. En esta rama jurídica nos detendremos un poco más, porque luego nos tocará estudiar algunos de sus principios y varias normas positivas en que ellos se aplican. El llamado derecho internacional privado es el conjunto de normas que determina la legislación de qué país debe aplicarse una situación jurídica dada que pretende ser regida por dos o más legislaciones. Un ejemplo aclarará el concepto. Si una persona de nacionalidad chilena fallece en Italia, su sucesión por causa de muerte, su herencia, debe regirse por la ley del país a que pertenecía el difunto al morir (Disposizioni sulla legge in generale, art. 23); en cambio, nuestro Código Civil preceptúa, como regla general, que la sucesión se rige por la ley del último domicilio que tenía el difunto (artículo 955), esto es, en el ejemplo, por la ley italiana. Cabe preguntarse entonces, en definitiva, qué legislación corresponde aplicar, si la que ordena la norma italiana o la que manda nuestro Código Civil. Esta es justamente una cuestión que resuelven las reglas del derecho internacional privado, denominado por muchos el derecho de las colisiones, porque es el que resuelve la dificultad que crean dos o más legislaciones que chocan al tratar de regir todas un mismo caso. Además del conflicto o colisión de las leyes en el espacio, se hacen entrar otras materias en la esfera del derecho internacional privado: los conflictos de jurisdicciones, la condición de extranjero y la nacionalidad. El conflicto de jurisdicciones surge cuando un litigio posee algún elemento extranjero, caso en que es preciso determinar si el tribunal competente es un tribunal nacional o uno extranjero. El asunto de la condición de los extranjeros se refiere a la determinación de los derechos (civiles, políticos, humanos) que en un país gozan los extranjeros. Por último, se comprenden dentro del derecho internacional privado las normas que determinan la nacionalidad de las personas, o sea, el vínculo jurídico que liga a una persona con un Estado determinado, implicando derechos y deberes recíprocos. Nacional es término opuesto a extranjero. Se ha discutido la inclusión de la nacionalidad dentro del campo propio del derecho internacional privado, pues su lugar adecuado parece estar dentro del derecho constitucional, pero se ha justificado esa inclusión por la relación cierta que tiene la nacionalidad con otras materias del derecho internacional privado. También se ha controvertido la naturaleza jurídica del derecho internacional privado. Con razón ha sido calificada de sui generis. Desde luego, la parte esencial, la de los conflictos entre leyes de diversos países, no se refiere inmediata y directamente a relaciones entre personas, sino a las relaciones discrepantes entre normas de distintos países. O sea, en esta parte el derecho internacional privado es un conjunto de normas que tienen por objeto otras normas, cuya pugna las primeras tratan de solucionar. Ocurre algo similar con el conflicto de normas en el tiempo, que luego estudiaremos. Más de un autor ha insinuado formar una clasificación especial del derecho, que se llamaría el de la “colisión” o de “conflicto de las normas” que abarcaría la solución de la discrepancia de las normas en el espacio y en el tiempo. El nombre de Derecho Internacional Privado ha sido objeto de crítica. Se afirma que no es Internacional ni Privado. No tienen este último carácter las normas que determinan, por ejemplo, si el extranjero tiene la capacidad para contratar en Chile señalada por sus leyes o las nuestras; si la sucesión del chileno que muere en país extraño se rige por la ley nuestra o la del país en que murió; si los efectos del contrato celebrado en el extranjero que van a producirse en Chile se rigen por nuestra ley o la del país en que se pactó el contrato. En todos estos casos se trata de delimitar el ámbito del imperio de la ley dentro de los confines del Estado, lo cual importa una manifestación de soberanía del Estado y, por lo tanto, se está en la esfera del Derecho Público. Tampoco puede hablarse de Derecho Internacional, porque no estamos en presencia de normas establecidas por acuerdo de diversos sujetos de Derecho Internacional, o sea, de diversos Estados, sino por un solo Estado, unilateralmente, con vigor nada más que dentro de las fronteras del que las dicta. En consecuencia, son normas de Derecho Interno. 2626
  24. 24. MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL Hay propiamente reglas de Derecho Internacional cuando derivan de acuerdos entre dos o más Estados y tienen por contenido la determinación de la ley aplicable a los singulares casos en que dos o más ordenamientos jurídicos estarían en pugna sin esa determinación. Entre nosotros, el Código Civil en los artículos 14 a 18 y otros contiene normas del llamado Derecho Internacional Privado, y cuando ellas no resuelven el caso conflictivo se aplican las normas contenidas en uno de esos tratados internacionales llamado Código Bustamante, publicado en el Diario Oficial de 14 de mayo de 1934. Nuestro país aprobó este Código Internacional con la reserva de que “ante el Derecho Chileno, y con relación a los conflictos que se produzcan entre la ley chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile, prevalecerán sobre los de dicho Código en caso de desacuerdo entre unos y otros”. Las normas del Código Bustamante se aplican como derecho positivo cuando entran en conflicto leyes de los países contratantes, y se consideran como principios doctrinarios cuando el conflicto es entre leyes de nuestro país y las de otro que no haya suscrito la convención aprobatoria de ese Código. 40. Otras ramas del derecho. A través de los tiempos se han multiplicado las ramas especiales del derecho. Por vía ilustrativa nos limitaremos a nombrar algunas: derecho marítimo, derecho aéreo o aeronáutico, derecho astronáutico (el de la navegación más allá de la atmósfera terrestre), derecho atómico o nuclear, que trata de regular el uso de la energía atómica, prevenir sus efectos, etc. Todos estos derechos comprenden normas nacionales e internacionales. Ultimamente, la tendencia especializadora ha llegado hasta la conformación de un derecho obstétrico, que trata todo lo relacionado con la gestación, el parto y el puerperio a la luz del derecho5 . 5 Véase el libro de Víctor Manuel Avilés, titulado Derecho Obstétrico, Santiago, 1992 (225 págs.). Enfoca la materia en los planos ético, médico y jurídico. 2727
  25. 25. Capítulo IV EL DERECHO CIVIL A. GENERALIDADES 41. Etimología. Civil es palabra que deriva del latín civilis, de civis: ciudadano. En consecuencia, etimológicamente, derecho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurídico más exacto de hoy significa el derecho propio de los nacionales de un país o Estado. 42. Evolución del concepto de derecho civil. “En Roma se distinguía el jus naturale que era común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad y el jus civile que era el derecho propio de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis, en griego, era una noción equivalente a lo que hoy denominamos Estado, con lo cual el derecho civil se refería al derecho vigente en Roma y comprendía normas de derecho público y privado. Con la invasión de los germanos y la caída del Imperio Romano de Occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes referentes a la organización de las nuevas naciones. Por ello, las normas de derecho público incluidas en el jus civile perdieron vigencia, siendo sustituidas por las nuevas introducidas por los germanos y quedando reservada la denominación de aquél para las normas de derecho privado que seguían subsistentes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho civil con el derecho privado. En el curso de la Edad Media, adquirieron vigencia los 'cánones' o reglas de la Iglesia, dictados para regir relaciones nuevas suscitadas por la actividad propia de la Iglesia, o relaciones antiguas, como las referentes al matrimonio de los bautizados, que desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho civil. En ese entonces, el derecho civil aludía al derecho privado de origen romano, por oposición al derecho canónico que se originaba en la jurisdicción reconocida a la Iglesia, siendo frecuente que quienes seguían estudios jurídicos se doctorasen en ambos derechos (in utroque jure). La comprensión que incluía todo el derecho privado en la denominación de derecho civil, no perduró. Hacia el final de la Edad Media los comerciantes o navegantes del mar Mediterráneo, dejaron de regirse por el jus civile para atenerse a sus propias normas consuetudinarias, luego condensadas por escrito en las tablas de Amalfi o el rol de Olerón, que dieron origen al derecho comercial como rama separada del viejo tronco del derecho civil. Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la Edad Moderna el procedimiento ante los jueces dejó de ceñirse al jus civile, ajustándose a las prácticas forenses que se habían ido formando y a las que dio valor de ley escrita la ordenanza de Colbert, del siglo XVII. Con ello quedó formado el derecho procesal como disciplina independiente del derecho civil. En la Edad Contemporánea han ocurrido nuevas segregaciones. Las relaciones entre patrones y obreros, englobadas en la llamada cuestión social, desbordaron el marco del viejo derecho y requirieron nuevas estructuras que constituyeron el derecho laboral o del trabajo. No obstante los desmembramientos ocurridos, el derecho civil sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido residual, puesto que comprende todas las relaciones jurídicas de derecho privado que no quedan incluidas en un ordenamiento especial”6 . 6 José Alberto Garrone, Diccionario Jurídico Abeledo - Perrot, tomo I, Buenos Aires, 1986, pág. 668. 2929
  26. 26. 43. Definiciones. Hoy el derecho civil puede definirse sintéticamente como el derecho privado común y general; en forma descriptiva, como el conjunto de normas sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia. 44. Contenido. El contenido del derecho civil moderno lo forman las normas sobre las instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distinción de su condición social, profesión, etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio. 1) Las normas sobre la personalidad miran a la persona en sí misma, con prescindencia de sus relaciones familiares o patrimoniales con los demás. Disciplinan la existencia, individualización y capacidad de las personas físicas y morales o jurídicas. 2) Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta y, dentro de ella definen el estado de cada uno de sus miembros: cónyuge, hijo legítimo, etc. 3) Las normas sobre el patrimonio, es decir, sobre el conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero, regulan los derechos siguientes: a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales (obras literarias, marcas de fábrica, etc.). Algunos autores comprenden ambas clases de derechos bajo el nombre común de derechos de exclusión, porque ellos excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no sea el titular de los derechos que sobre ellas recaen. b) Los derechos de obligación, en virtud de los cuales una persona (acreedor) está facultada para exigir de otra (deudor) una prestación en interés de la primera. Tradúcese la prestación en una acción positiva (dar, hacer) o en una abstención (no ha-cer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. El estudio del derecho de obligaciones comprende, por una parte, el de las obligaciones en sí mismas y en general, y por otra, el de sus fuentes: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley. c) Los derechos de sucesión por causa de muerte, que regulan la transmisión de los bienes o patrimonio de una persona por causa de la muerte de ella. En las obras de derecho civil suelen incluirse, además, otras materias que propiamente no corresponden a sus dominios. Así ocurre con la teoría de la ley y las fuentes del derecho. La ampliación se justifica, según los casos, por razones tradicionales o prácticas. Nuestro Código Civil ha seguido esta tendencia y trata de la ley en sus primeros veinticuatro artículos. El moderno Código Civil italiano del año 1942 contiene un texto de treinta y un artículos sobre las fuentes del derecho y la aplicación de la ley, pero lo hace con una numeración independiente del resto de su contenido, como para indicar que no pertenece propiamente a ese Código y que sólo por la amplitud de aplicación de éste se coloca antecediéndolo. 45. Ubicación del derecho civil dentro de las ramas del derecho. Por todo lo hasta aquí explicado aparece claro que el derecho civil se ubica dentro de las ramas del derecho privado. Es el derecho privado general y común. Es general porque gobierna las relaciones jurídicas ordinarias más generales del ser humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesión). Es también común el derecho civil, porque todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres que no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del derecho, son regidas por el derecho civil, y es común, asimismo, porque sus principios o normas generales suplen los vacíos o lagunas de las ramas especiales del derecho privado. Estas últimas con respecto al derecho civil son especiales porque, en su ámbito respectivo, derogan o modifican las normas civilistas. Pero cuando un derecho especial carece de regulación propia sobre una materia o situación, mantiene su imperio general el derecho civil. Así, por ejemplo, el Código especial llamado Código de Comercio declara que cuando sus preceptos no resuelven especialmente un caso se apliquen las disposiciones del Código Civil (artículo 2°). 3030
  27. 27. MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL En síntesis, anota un tratadista, el derecho civil no es sino el derecho privado despojado de las normas que pertenecen a los llamados derechos privados especiales y, con mayor razón, de las normas de los derechos excepcionales. 46. Importancia del derecho civil. La importancia del Derecho Civil radica, en primer lugar, en su vasto contenido, porque a pesar de los desmembramientos sufridos continúa siendo la disciplina mayor, pues abarca todas las relaciones jurídicas no comprendidas en los ordenamientos especiales. En segundo lugar, la importancia del Derecho Civil deriva de la generalidad de su aplicación; sus normas suplen los vacíos de los derechos especiales. Este carácter supletorio –según se dijo anteriormente– erige al Derecho Civil en un elemento de unidad y cohesión de todas las ramas del derecho privado. En tercer lugar, la importancia del Derecho Civil se revela en la técnica de sus principios, afinada durante siglos; ella informa o sirve de pauta a la de los derechos especiales. Por último, la importancia del Derecho Civil se trasunta en la base que, de sus teorías fundamentales, sobre las personas, los bienes, los hechos y actos jurídicos en general, proporciona a los derechos especiales, los cuales adoptan esas teorías con o sin modificaciones. B. DERECHO CIVIL CHILENO 47. Noción previa y general de fuentes del derecho. En general, por fuente del derecho se entiende toda constancia escrita o verbal que permite captar la existencia de normas jurídicas. Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales. Formales son los modos o formas concretas en que se manifiestan las normas de un ordenamiento jurídico dado. Se habla de fuentes formales porque están expresadas o referidas en una fórmula: ley, costumbre. Fuentes materiales son las manifestaciones escritas o verbales que no establecen normas jurídicas sino que aportan elementos para el conocimiento de ellas, su cabal interpretación y aplicación. Reciben el nombre de materiales porque su valor no arranca de la forma que revisten sino del mayor o menor acier-to de su contenido, o sea, de los materiales aportados. En este sentido, son fuentes materiales de derecho la jurisprudencia y la doctrina de los autores de obras jurídicas. 48. Fuentes formales del derecho civil chileno. Son fuentes formales de nuestro Derecho Civil el Código del ramo, las leyes complementarias, los reglamentos de ciertas instituciones y la costumbre. Algunos agregan a esta lista la equidad, expresamente contemplada en el Código de Procedimiento Civil (artículo 170, N° 5°). Pero se objeta que la equidad no puede ser fuente del derecho objetivo porque cuando corresponde aplicarla por no haber ley que resuelva el caso, su eficacia se limita a la valoración de las circunstancias particulares del caso concreto por resolver. 49. Breve reseña histórica sobre la gestación del Código Civil chileno. 50. a) Ordenamiento jurídico vigente en Chile a la época de su Independencia. Al independizarse Chile regían en su territorio leyes que constituían el derecho común y general de España en todo lo que no había sido modificado por disposiciones especiales dictadas por la misma autoridad española. Cabe recordar entre los cuerpos legales españoles el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces, las Leyes del Estilo, las Siete Partidas, el Ordenamiento de Alcalá, Leyes de Toro, la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación. Además, regían en Chile leyes dictadas especialmente por el Estado español para las colonias americanas en general o, en forma especial, para nuestro país. Reinaba en muchos aspectos un derecho positivo confuso, contradictorio y anticuado. 3131
  28. 28. ANTONIO VODANOVIC H. 51. b) Primeras leyes patrias. Desde 1810, año en que se constituyó la Primera Junta de Gobierno, comenzaron a dictarse leyes patrias. Versaban, aparte de las relativas a la organización política y administrativa del país, principalmente sobre materias de procedimiento judicial, como el decreto del año 1837 relativo a la manera de fundar las sentencias; el decreto ley del mismo año sobre implicancia y recusación de los jueces; otro sobre el recurso de nulidad; enseguida uno relativo al juicio ejecutivo. También se promulgaron leyes de carácter penal y otras sobre materias civiles: ley de 6 de septiembre de 1844 que regulaba el matrimonio de los no católicos; la ley de 14 de julio de 1852 sobre desvinculación de bienes; la ley de 24 de julio de 1834 sobre propiedad literaria, y las leyes de 31 de octubre de 1845 sobre prelación de créditos. 52. c) Proyectos de Código Civil. El vehemente anhelo de tener leyes ordenadas metódicamente en Códigos se manifestó a través de leyes y decretos que proponían bases y premios, ora para sujetos individuales o comisiones que se dedicaran a presentar proyectos de Códigos. Principalmente se quería tener Códigos Civil, Penal, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal. Los intentos primeros no tuvieron materialización alguna. Por lo que concierne al Código Civil, la tarea comenzó a realizarse con la llegada a Chile, en 1829, del sabio venezolano don Andrés Bello López, que participó en toda la gestación de ese cuerpo legal. Los diversos proyectos fueron todos obra suya, con algunas modificaciones introducidas por la Comisión que los examinaba. A continuación enunciamos dichos proyectos. 53. Proyectos parciales. Al principio hubo proyectos que no abarcaban todas las materias propias del Código Civil, sino sólo algunas. Uno de ellos estaba consagrado a la sucesión por causa de muerte y el otro a los contratos y obligaciones convencionales, ambos obra de don Andrés Bello. Se crearon comisiones revisoras que después de alguna labor, se desintegraron y extinguieron. Estos proyectos con las enmiendas correspondientes sugeridas por aquellas comisiones fueron publicadas entre los años 1841 y 1845. 54. Proyecto del Código Civil completo de 1853. Don Andrés Bello continuó solitaria y silenciosamente la empresa de dar a Chile un Código Civil. En 1852 presentó un proyecto de Código Civil completo. El Gobierno, en cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, dictó, el 26 de octubre de ese mismo año, un decreto que nombraba la Comisión Revisora de ese Proyecto, compuesta de los señores: Ramón Luis Irarrázabal, presidente interino de la Corte Suprema de Justicia; Manuel José Cerda, Ministro del mismo tribunal; José Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago; Diego Arriarán; Antonio García Reyes y Manuel Antonio Tocornal. Don Andrés Bello formaba también parte de esta comisión, a la cual, más tarde, se incorporaron dos miembros más: el jurista argentino don Gabriel Ocampo, redactor después de nuestro Código de Comercio, y el regente de la Corte de Apelaciones de Concepción que, con el tiempo, llegó a Ministro de la Corte Suprema, don José Miguel Barriga. El mismo decreto que nombró la Comisión Revisora dispuso que el trabajo presentado por el señor Bello y conocido generalmente con el nombre de Proyecto de 1853 por haberse publicado en esa fecha, se imprimiera desde luego y se distribuyera a los miembros de los tribunales superiores de justicia, de la Facultad de Leyes de la Universidad para que formularan las observaciones que estimaran convenientes. La Comisión Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la República, don Manuel Montt, celebró más de trescientas sesiones e introdujo numerosas innovaciones, gran parte de ellas propuestas por el mismo señor Bello. La Comisión Revisora no dejó actas de sus sesiones, antecedentes que habrían sido de gran valor para la interpretación de los preceptos del Código. Se dice que el Presidente de la República y de la Comisión, don Manuel Montt, había tomado la decisión de que no se llevaran actas oficiales, entre 3232
  29. 29. MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL otros motivos, para evitar que “el espíritu de lucimiento y de nombradía ocupase el lugar del análisis y de la seria meditación”. Sin embargo, don Andrés Bello formó privadamente algunas actas de sesiones de la Comisión Revisora del Proyecto de 1853 (“Revista de Estudios Histórico-Jurídicos”, Valparaíso, 1980, N° 5, páginas 413 y ss.). 55. Proyecto inédito. El Proyecto de 1853 pasó por una doble revisión. La forma en que quedó después de la primera fue consignada al margen del ejemplar del antedicho Proyecto que cada uno de los miembros de la Comisión tenía para su uso personal. Este Proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisión Revisora le introdujo después del primer examen, es el llamado Proyecto Inédito, nombre que se le dio por haberse mantenido sin imprimir hasta que en 1890 se incorporó en las Obras Completas de don Andrés Bello. 56. Proyecto definitivo. El proyecto de 1853 fue sometido a un segundo examen y, en seguida, se presentó por el Gobierno a la deliberación del Congreso Nacional, a fines de 1855. Es el llamado Proyecto Definitivo. 57. El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria. El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la República don Manuel Montt envió el Proyecto Definitivo al Congreso Nacional. El mensaje venía redactado por don Andrés Bello. Después de algunos intercambios de ideas el Congreso aprobó el proyecto, no artículo por artículo, sin en globo. La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855 y se ordenó que el Código principiara a regir desde el 1° de enero de 1857. Observemos, por fin, que el 10 de julio de 1856 se hizo el depósito de dos ejemplares auténticos en la Secretaría del Congreso y otros dos en el Archivo del Ministerio de Justicia. 58. Consulta de los diversos proyectos del Código Civil. Todos los Proyectos reseñados, menos naturalmente el definitivo o aprobado pueden consultarse hoy en las Obras Completas de don Andrés Bello. De ellas existen tres ediciones, dos hechas en Chile y otra en Venezuela. La primera edición chilena fue prohijada por la “Dirección del Consejo de Instrucción Pública” que existía en esa época. Los proyectos del Código Civil se encuentran en los volúmenes XI, XII y XIII, publicados en 1887, 1888 y 1890, respectivamente. La segunda edición patria, bajo el patrocinio de la Universidad de Chile, la hizo en 1932, la Editorial Nascimento. Los proyectos aparecen en los tomos III, IV y V. La edición venezolana de las “Obras Completas” de don Andrés Bello contiene los proyectos de Código Civil en los tomos 12 y 13 (Caracas, 1954 y 1955) y difiere por su método de las ediciones chilenas. En estas últimas los diversos proyectos aparecen publicados independientemente; en la edición caraqueña, en cambio, las disposiciones de todos ellos se reproducen en forma coordinada: se comienza por transcribir el texto del artículo promulgado y luego, en nota, procúrase restablecer su historia, o sea, se copian diversas redacciones que tuvo el precepto desde el primer proyecto en que aparece hasta el promulgado; también figuran, cuando las hay, las notas manuscritas por Bello en su ejemplar personal y las que puso a los diferentes proyectos, indicándose en cada caso a cual corresponden. Es justo mencionar que el trabajo de Caracas, preparado por la Comisión Editora de las “Obras Completas de Andrés Bello” del Ministerio de Educación de Venezuela, contó, en la parte relativa al Código Civil, con la valiosa colaboración de dos juristas chilenos, Pedro Lira Urquieta y Gonzalo Figueroa Yáñez. Finalmente, señalemos una valiosa curiosidad. En la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile hay un ejemplar de nuestro Código Civil que forma parte de las “leyes, decretos… de Chile”, Santiago, 1856, Imprenta Nacional, 641 pÀ

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