DERECHO COMERCIAL
III
Profesor Octavio Bofill Genzsch
[CLASE NÚMERO 01: 12 DE MARZO]
Derecho Comercial III:
Apuntes de Clase
Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genz...
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Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genz...
[CLASE NÚMERO 02: 13 DE MARZO]
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Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genz...
[CLASE NÚMERO 03: 14 DE MARZO]
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Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genz...
[CLASE NÚMERO 03: 14 DE MARZO]
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  1. 1. DERECHO COMERCIAL III Profesor Octavio Bofill Genzsch
  2. 2. [CLASE NÚMERO 01: 12 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch DERECHO CONCURSAL El derecho concursal tiene que ver, casi en forma completa, con la exigibilidad de las obligaciones. ¿Qué son las obligaciones? Son un vínculo jurídico entre dos partes (acreedor- deudor) que tienen como objeto una prestación, consistente en una obligación de dar, hacer o no hacer, la cual debe pagarse al momento de su exigibilidad. Tiene absoluta importancia el carácter personal de una obligación. La exigibilidad, dependerá de la forma en cómo se ha pactado el cumplimiento de una obligación. De esta forma, una obligación puede ser pura y simple o, puede estar sujeta al cumplimiento de una modalidad (plazo o condición). ¿Quién determina la exigibilidad? La exigibilidad de una obligación estará determinada por la fuente que le dio origen1 . El contenido de la obligación puede consistir en dar, hacer o no hacer. Las obligaciones de dinero son obligaciones de dar, éstas son exigibles en función del cumplimiento de una modalidad, a menos que sea pura y simple. Cuando existe una obligación exigible, el acreedor para obtener el cumplimiento de su prestación debe seguir los siguientes pasos: El acreedor puede adoptar una actitud pasiva, la cual puede ser pertinente en ciertos casos, pero no es la única actitud a seguir. ¿Un acreedor debe esperar hasta el último día del plazo para dirigirse al deudor? Si el deudor no cumple voluntariamente con su obligación el acreedor puede adoptar una actitud activa, interponiendo una acción para exigir el cumplimiento de su prestación. En relación a este, ¿cuál es la diferencia entre un mero retardo y la mora? El retardo es el antecedente de la mora, en tanto, que la mora es un retardo calificado (culpable). Estando el mora, el acreedor puede seguir un camino que es el requerimiento, este, es el acto por el cual el acreedor toma una posición activa, dirigiendo una acción al deudor para exigir el cumplimiento de su obligación en tiempo y forma. En cambio, si una obligación tiene un plazo no tengo necesidad de requerir al deudor de pago, porque este es implícito. Cuando tengo una obligación en mora, debo preocuparme de entablar una acción, pues ya no hubo cumplimiento. El acreedor ya requirió de pago al deudor y no le funciono, entonces deberá entablar una demanda, y más precisamente, una ejecutiva si tengo un título ejecutivo2 a partir del cual se exige una obligación. Por el contrario, si no tengo un título ejecutivo debo empezar por la vía ordinaria y, así obtener una sentencia firme o que causa ejecutoria que valga como título ejecutivo. Con un título ejecutivo tengo el derecho de hacer exigible una obligación. Si esa obligación no ha sido exigida o no fue cumplida voluntariamente, sea en el plazo o ante el requerimiento de pago, debe contratarse un abogado para iniciar una acción de demanda ejecutiva que tiene por objeto dos cosas: 1. Despacha el mandamiento de ejecución y embargo (inicio del proceso de apremio, permite llegar provisoriamente al embargo) 1 La fuente de la obligación determinará su exigibilidad, definiendo si tendrá o no incorporada una modalidad. 2 Estos sólo están definidos en la ley.
  3. 3. [CLASE NÚMERO 01: 12 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch 2. Posibilidad del deudor de hacer discutible la fabilidad o inhabilidad del título ejecutivo Entonces, en el cuaderno ejecutivo hay un mandamiento de ejecución y embargo que dicta un juez a partir de una demanda ejecutiva que interpone un acreedor. El mandamiento de ejecución y embargo es un certificado que el tribunal le otorga al acreedor, para que por medio de la ley exija, incluso mediante la fuerza, el cumplimiento de su obligación. El mandamiento de ejecución y embargo conlleva una acción judicial individual, porque compete al acreedor y al deudor. La acción se lleva a cabo en el juicio ejecutivo mediante la formación de dos cuadernos, en uno se lleva a cabo el mandamiento de ejecución y embargo (cuaderno ejecutivo) y, en otro, se discute la fabilidad del título ejecutivo (excepción de títulos ejecutivos). Cuando el deudor realiza una oposición al título, el juez debe decidir la admisibilidad de las excepciones. Cuando este niega lugar a la oposición dicta una sentencia de remate, confirmando la fabilidad del título, y de esta forma, la consecución del apremio y, posteriormente el remate de los bienes embargados. La regla general es que los bienes embargados se realicen por subasta pública. Pero, habrá que distinguir la naturaleza jurídica de los bienes (embargables o imbargables/muebles o inmuebles, etc.) para diferenciar el procedimiento y quién está a cargo de dicho procedimiento. El que está a cargo puede ser un juez o un martillero público. ¿Es posible pagar con un bien en Chile? En general no, porque debe efectuarse la realización de los bienes, pero en ciertas situaciones se pueden dar, como por ejemplo, un acreedor puede adjudicarse un bien en la realización de la subasta. En chile, es muy importante el hecho que la realización debe admitir a terceros, en razón de una protección que se brinda al deudor y de la valorización del bien, pues, una enajenación abierta tiende a ir a los precios del mercado. Es por esto que en Chile, en principio, quedarse con el bien por la sola apropiación no existe. ¿Qué pasa con la anticresis? Este es un modo alternativo de realización del bien, mediante la cual no hay enajenación, si no que un pago a través de los frutos (las rentas) que produce ese bien, conservando el deudor el dominio del mismo. El acreedor que participa en la realización y la anticresis nos llevan a demostrar que el derecho de dominio de la cosa está siempre en manos del deudor, y de él pasa a manos del adjudicatario. La propiedad de este bien no pasa a los acreedores. ¿Cuáles son las facultades de dominio que tiene el deudor? Cuando el depositario provisional es el deudor conserva el uso mientras dure el juicio. Si quiere dar una cosa en arrendamiento, también lo puede hacer. Lo que no puede hacer es disponer de él, de lo contrario, habría objeto ilícito, salvo autorización del juez o del acreedor. El derecho concursal se mueve en el otro extremo, este es, el concurso de acciones. En las soluciones concursales sólo hay una concurrencia de acreedores, los cuales tienen en común un mismo deudor. Un concurso es una concurrencia de especies en un momento determinado. La comunicabilidad de la responsabilidad en materia de sociedades colectivas civiles. En estas, los socios tienen una obligación indefinida e ilimitada, pero con más precisión, primero se exige el cumplimiento de la
  4. 4. [CLASE NÚMERO 01: 12 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch obligación a la sociedad (responsabilidad subsidiaria y vertical) y, luego, si esta no responde se exige el cumplimiento de la obligación a todos los socios (responsabilidad solidaria horizontal). La comunicabilidad de la responsabilidad en materia de sociedades colectivas mercantil. Aquí no ocurre lo mismo que en el caso anterior, en este me puedo dirigir directamente a los socios, ahí la solidaridad es abierta (amplia). Cuando se declare en quiebra a la sociedad colectiva civil, el deudor (fallido) es la sociedad y, si no cumple se dirigen a los socios, de modo que es posible que estos también terminen quebrados. Entonces, aquí no habrá sólo una quiebra, porque un acreedor de la sociedad (acreedor social) puede llegar a ser también del socio, pero ese mismo socio puede tener otros acreedores personales, concurriendo también a ejecutar sus acciones. De manera que habrá un concurso de acreedores; personales y sociales, pero la concurrencia se dará respecto de un mismo deudor. El hecho de que se vallan a declarar la quiebra consecutivamente, no quiere decir que tenemos un concurso de acreedores para varios patrimonios de deudores, porque cada patrimonio de un deudor tendrá su propio orden de prelación con su propio cúmulo de acreedores. Por lo tanto, lo que hace el derecho concursal es el cúmulo de acreedores para un mismo deudor y, las situaciones de garantías personales o cauciones que añaden nuevos patrimonios respecto de una obligación determinada no alteran esta regla. La situación de facto que lleva al concurso de acreedores es la insolvencia del deudor. Un ejemplo, si A y B son acreedores por 200 frente a un deudor que sólo tiene 100. • Hipótesis 1: Sí sólo A reclama, este se llevaría por completo los 100 del deudor. • Hipótesis 2: Sí ambos reclaman3 y, suponiendo que ambos son acreedores valistas. Los 100 que posee el deudor se dividirán entre ambos, según la proporción de su deuda. (50 y 50 porque las proporciones de sus deudas son las mismas) ¿Qué pasa si uno de los acreedores es preferente o privilegiado? Ellos se pagan primero. Son acreedores privilegiados: • Acreedores privilegiados de patrimonio del deudor. • Acreedores privilegiados por derecho real4 . • Acreedores privilegiados de bienes determinados. Los abogados son siempre acreedores privilegiados de patrimonio (de primera clase), en cambio, el acreedor prendario (generalmente de segunda clase) es privilegiado a veces y, esto depende de si el bien prendario es el sometido a realización, sólo será privilegiado sí el bien respecto del cual surge su privilegio es el realizado. Por ejemplo, si el prendario tiene un derecho real sobre la mesa y, lo que se realiza es el sofá, no tendrá preferencia, siendo así un valista. 3 Esto sería una tercería de pago. 4 Se paga primero cuando el bien determinado es sometido a realización.
  5. 5. [CLASE NÚMERO 01: 12 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch Cuando se trata de realizar bienes determinados que están sujetos a un derecho real de garantía, el orden de prelación sigue siendo dado por la ley pero, se incorporan nuevos actores que son los de primera clase, como es el abogado. Sí es posible que exista más de un juicio ejecutivo por deudor, cuándo distinguimos al concurso del juicio ejecutivo individual y, es así, donde juega un rol principal el concepto de insolvencia, que algunos denominan cesación de pagos, pero que no son sinónimos. Por lo tanto, cuando hablamos de una solución concursal de varios acreedores en contra de un mismo deudor, necesariamente estamos hablando de una causa que motive esa solución concursal y, esta es, la insolvencia, pues de lo contrario, estaríamos en un contexto de ejecución individual. Requisitos de una solución concursal: 1. Concurrencia de varios acreedores en un deudor común. 2. La insolvencia como causa.
  6. 6. [CLASE NÚMERO 02: 13 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch Tres conceptos claves en una solución concursal, que permiten distinguir de la solución individual con un incumplimiento de una obligación determinada: 1. concurrencia de acreedores. 2. la existencia de un deudor. 3. la existencia de una causa: insolvencia. ¿Porque el legislador diseña un modelo distinto cuando la causa ya no es el incumplimiento de la obligación, sino que, la insolvencia? La quiebra inserta en derecho mercantil está diseñada como un mecanismo para comerciantes, aunque se verán casos de quiebra respecto de no comerciantes. A propósito de la insolvencia, ¿qué tipo de obligaciones provocan la insolvencia y por quien son contraídas, de manera que se exija una solución concursal? Serán obligaciones de pago de dinero. ¿El incumplimiento de una obligación de hacer podrá provocar la quiebra? En general no. La mayoría de los casos se resulte por ejecución individual de mero incumplimiento. ¿Por qué la obligación de dinero es tan importante como causa de una solución concursal? Esta es muy relevante porque al dejar de pagarla afecta la cadena de pago que se da en una estructura de intermediación. Ejemplo de una cadena de pago: Productor------C1 mayorista--------C2 mayorista distribución------- C3 minorista -------Consumidor Entre cada uno de ellos hay una relación jurídica. El productor y el consumidor no entran en la estructura de intermediación. Ahora, entre C1 y C2 hay un contrato de compraventa consistente por un lado en obligaciones de dar la cosa y, por otro, una obligación de dar dinero1 . Cuando C2 se convierte en insolvente al legislador no le basta con una solución de mero incumplimiento, este se preocupa porque se da cuenta de que existe un patrimonio al que necesita intervenir para resolver el problema de la cadena de pago. El mayorista C1 va a exigir una solución concursal o una individual de mero incumplimiento obligacional, dependiendo de si existe o no “incapacidad financiera”. Cuando existe insolvencia ya no hay posibilidad de una ejecución individual teniendo que optar por una solución concursal. En Derecho Comparado la decisión de llevar a cabo una solución concursal debido a la insolvencia de un patrimonio o, si lo que corresponde es una acción individual de cobro cuando el patrimonio no es insolvente, está a cargo de jueces competentes, entendidos en la materia. Por lo tanto, está en sus manos la calificación de la solvencia o insolvencia de un patrimonio. En Chile no hay tribunales de comercial, por lo tanto, los que definen la cuestión de la insolvencia son los tribunales civiles, los cuales no tienen la experiencia y profundidad de conocimiento del derecho mercantil y de finanzas para determinar una situación de insolvencia. Por eso es que en Chile la solución concursal acaece por causas formales determinadas en la ley. Las causales presentes en la Ley de quiebras para asimilar o suponer una insolvencia, son causales meramente procesales y descriptivas, No son causales que típicamente instan al juez a investigar el patrimonio del deudor y definir si hay una situación de insolvencia y, concluir que debe haber una solución concursal para ese patrimonio. 2 1 Esta hace posible el financiamiento del negocio para gastos en operaciones, productos, recursos humanos, etc. 2 En opinión del profesor es muy importante que uno no se quede con las causas formales porque estas no llevan al fondo del asunto.
  7. 7. [CLASE NÚMERO 02: 13 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch De esta forma, la insolvencia como causa de una solución concursal es provocada por el incumplimiento de una obligación de dinero, motivando un problema en la cadena de pago, lo cual amerita una solución diferente a la mera ejecución individual justamente, porque en este caso existe un riesgo para la economía con la paralización de la cadena de pago, de manera que el legislador interviene ese patrimonio, no a través de un subsidio, sino que, a través de la paralización de ese patrimonio, sacándolo del comercio, para así evitar una profundización en la cadena de pago. La primera intención en soluciones concursales es suspender ese patrimonio y, luego, se verá la posibilidad de revitalizarlo. La suspensión de un patrimonio supone una prohibición para seguir realizando la actividad. Para llevar a cabo en la práctica intervienen: 1. Superintendencia de Quiebras, dependiente del Ministerio de Economía. 2. El síndico de quiebras, quien administra el patrimonio del fallido. Esta intervención no provoca una intervención en el dominio, porque el fallido (deudor) sigue siendo dueño de los bienes. La intervención de la administración del patrimonio se llama desasimiento3 , sacar las manos, pero hay alguien que lo toma y, este es, el síndico. La intervención es sólo a nivel de administración de activos, entonces, el término anterior de prohibición de realizar la actividad es relativo, pues, opera sólo para el deudor (antiguo administrador) porque con posterioridad será el síndico quien decidirá, a partir de la toma de la administración, si continúa o no con la realización de esa actividad. Entonces, si el síndico vende un producto que el comerciante (fallido) conservaba en la bodega, lo obtenido con la venta entra al patrimonio del fallido, pero quien tiene derecho a girar cheques, a pagar deudas, a exigir el cumplimiento de una obligación a contratar, etc., será el síndico, ya que él es el administrador.4 El objetivo del patrimonio hasta antes de la declaración de la quiebra era realizar su giro. ¿Qué otro acto hace que el patrimonio se desvié en su giro por disposición de la ley? La liquidación (es un procedimiento) de un patrimonio está precedida por la disolución (es una causa). Con la liquidación ocurre el pago de acreedores, la devolución de los aportes de capital a los socios y el reparto de utilidades a los mismos. El giro se reconduce hacia el objetivo de liquidación. El objetivo original de ese giro, que era desarrollar una actividad mercantil, se reconduce por disposición de la ley. Esta le ordena que ya no pueda seguir desarrollando una actividad mercantil, ahora su único objetivo será la conducción de su giro para la liquidación. ¿Existe en la quiebra la reconducción del giro del comerciante fallido? Puede que sí o que no, pero lo importante es que su objetivo es pagarle a los acreedores. Los actos de la quiebra no llevan al mismo efecto que la liquidación, porque si bien, con la liquidación también se paga a los acreedores, además, se devuelve el aporte y se reparten las utilidades, lo que no ocurre en la quiebra. En esto se diferencia la quiebra de la liquidación, no son lo mismo. 3 es lo mismo que es desasimiento procesal 4 En el caso de quiebra de personas naturales, se autoriza a que del total de la recaudación, que vaya haciendo el síndico, se otorgue una pensión alimenticia para mantener al fallido. Esto, es un tanto teórico porque la mayoría de las situaciones de quiebra son de sociedades, quienes no tienen derecho a pensión alimenticia.
  8. 8. [CLASE NÚMERO 03: 14 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch Como hemos visto, la disolución de una sociedad es un paso previo a su liquidación. Las sociedades se liquidan de acuerdo a las reglas del código civil o del código de comercio, según sean sociedades civiles o comerciales. Tratándose de sociedades civiles, la disolución es una causal de término de la personalidad jurídica, pasando la pretérita sociedad a ser una comunidad, y sometiéndose en consecuencia a las reglas de la partición. En las sociedades mercantiles, en cambio, la disolución no es una causal de término de la misma, sino que tiene como efecto cambiar su giro a la liquidación (hecha por administradores que reciben el nombre de liquidadores y, en el caso de las sociedades anónimas, comisión). La personalidad de las sociedades mercantiles se extingue cuando se realiza el último acto de la respectiva liquidación. Debemos preguntarnos por la relación que guarda la quiebra con estas instituciones. ¿Qué tiene que ver la quiebra con la disolución de la sociedad? ¿Es, acaso, una causal de disolución? En términos jurídicos, la respuesta ha de ser negativa. No sólo no constituye necesariamente una causal de disolución de la sociedad (pues para ello tendría que configurarse la insolvencia de la sociedad en los términos que exige el código civil para la disolución de sociedades civiles, lo cual no sucede siempre), sino que la quiebra no tiene que ver ni con el inicio ni con el fin de la sociedad. No debe confundirse ni con la disolución ni con la liquidación. La quiebra es una vicisitud, un temblor que la sociedad tiene durante su vigencia. Concluida la quiebra, la persona jurídica de la sociedad subsiste. Lo único que ha cambiado durante la quiebra es la administración de la sociedad: ahora ella pasa a manos de un síndico. El síndico administra la sociedad durante el período de quiebra. Cuando ésta termina, la sociedad vuelve a su administración original (probablemente con un patrimonio igual a cero). Este cambio en la administración se explica por el hecho de que la quiebra interesa ante todo a los acreedores, no a los socios. El procedimiento de quiebra, a diferencia del de liquidación, nunca tiene por objeto distribuir las utilidades entre los socios. La declaratoria de quiebra no da a los socios derecho a retiro. La sociedad en quiebra celebra juntas de accionistas, aunque no para efectos de ser administrada. Por ejemplo, la junta de accionistas puede hacer valer su derecho a ser informados de la administración del síndico. Lo mismo aplica para el directorio, pues sus funciones no se agotan en la administración de la sociedad. Por ejemplo, los deberes individuales de los directores (cuidado, lealtad, reserva, información) siguen vigentes. Lo que pasa es que una parte relevante de las atribuciones del directorio, que es administrar la sociedad, pasan a un tercero que es el síndico. Los actos de la liquidación que dicen relación con los acreedores se identifican con los pasos de la quiebra. El síndico entra en la administración de la sociedad para realizar las siguientes actividades: 1. Determinación de los activos (=masa). 2. Determinación de los pasivos (¿quiénes son sus acreedores? ¿cuál es la preferencia que tienen?) 3. Realización de los activos 4. Pago de los pasivos Una parte relevante de este curso es entender cuáles son las reglas que aplican para cada uno de estos cuatro pasos. Y nos encontraremos con problemas. Por ejemplo, cuando determinemos los pasivos tendremos que determinar a los tipos de acreedores. Sabemos que los acreedores pueden ser valistas (y, recordemos, hay acreedores valistas que se pueden subordinar a otros) o privilegiados. La preferencia de estos últimos acreedores puede ser respecto de bienes específicos, como en las cauciones (prenda, hipoteca y derecho de retención). También hay acreedores privilegiados enumerados en la ley, como por ejemplo los acreedores de
  9. 9. [CLASE NÚMERO 03: 14 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch las costas en el proceso, ciertas indemnizaciones y otras prestaciones laborales y previsionales, el Fisco respecto de los impuestos, etc. Es importante notar que la clasificación de los acreedores no es de interés del deudor. Al deudor fallido no le incumbe la preferencia de sus acreedores, sino sólo extinguir sus obligaciones. Cuando estudiemos ciertas reglas a propósito de las objeciones que se van a suscitar en la determinación de las preferencias y privilegios, veremos que en general el deudor no tendrá derecho a entrar en este conflicto. Este es un partido entre acreedores para ver en qué lugar de la fila se ubican para ser pagados. Nos encontraremos también con la relevancia del momento en el que se determina quiénes son los acreedores de la quiebra. Pensemos en el siguiente ejemplo: para determinar los pasivos (2.), una de las tareas que debe realizar el síndico es llamar por teléfono a los acreedores del fallido para verificar su condición de tales. Pero esta llamada no es gratuita, y se hace desde las dependencias de la sociedad en quiebra. El síndico, constituido en la sociedad fallida, tiene que sacar dinero de ésta para pagar estas llamadas. La compañía de teléfonos tiene un contrato de prestación de servicios con el deudor fallido, que establece –supongamos– que, de declararse la quiebra de éste, puede ponerse término inmediato al contrato. Cuando llega el momento de la quiebra, la compañía tiene entonces derecho a decidir si sigue o no prestando servicios al deudor fallido. Si decide no hacer uso de la facultad de poner término inmediato al contrato, comenzará a darle crédito a la sociedad fallida, cuyo patrimonio es ahora administrado por el síndico. En este caso, ¿tiene este acreedor algún privilegio especial? Si este acreedor no tuviera privilegio alguno respecto de los que ya son acreedores antes de la declaratoria de quiebra, no habría ninguna racionalidad económica para justificar que este acreedor no decida poner término inmediato al contrato. Se entiende entonces que los acreedores posteriores a la declaratoria de quiebra tengan un superprivilegio respecto de todos los demás. Si no tuvieran la posibilidad de pagarse antes que el resto de los acreedores, entonces no le darían crédito a la sociedad declarada en quiebra. Al no ser indiferente el momento en el que nace la obligación para el fallido, debemos tener en cuenta una línea de tiempo que distinga entre los acreedores según el momento en el que nacen sus créditos respecto del momento en el que se declara la quiebra. Acreedores en la masa (previos a la quiebra) Acreedores de la masa (durante la vigencia de la quiebra) Declaración de la Quiebra Los acreedores de la masa son, lógicamente, los superpreferentes. Este fenómeno de los créditos que se van a contar desde la declaratoria de la quiebra pueden ser pocos o muchos en función del nivel de actividad que siga teniendo la sociedad durante la vigencia de la quiebra. Declarada la quiebra, una de las primeras preguntas que debe responderse es si acaso va a continuar el giro de la sociedad. Lógicamente, si la sociedad continúa en su giro social durante la quiebra los acreedores de la masa tendrán mayor volumen, y a la inversa. El supuesto económico que debe darse para que se decrete la continuidad de giro (que puede ser definitivo o provisorio) de una sociedad es que ésta genere utilidades por el sólo desarrollo de su giro, es decir, que pueda tener un resultado operacional positivo. Para determinar este resultado operacional, los pasivos que
  10. 10. [CLASE NÚMERO 03: 14 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch corresponden a los créditos de los acreedores en la masa quedan suspendidos, de modo que para decretar la continuidad del giro, en general, basta contar con una estructura de generación de ingresos. En todo caso, la decisión de decretar la continuidad de giro se toma con la participación de la junta de acreedores, y requiere un alto quórum de aprobación.
  11. 11. [CLASE NÚMERO 04: 19 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch * Al comienzo de esta clase se hace un brevísimo repaso, por medio de intervenciones de compañeros, de las diferentes sanciones civiles (nulidad, resolución, inoponibilidad). Habiendo una cadena de pagos interrumpida por un deudor insolvente, lo que el legislador intenta entregar son soluciones jurídicas que la reanuden. Pero para esto no es necesario acudir inmediatamente a soluciones concursales. Ya en el derecho civil existen varias herramientas para hacer frente a un deudor insolvente (es decir, nos encontramos aquí en una situación más complicada que la mera ejecución individual, en donde el deudor puede pero no quiere pagar) en forma individual. Se trata de las medidas auxiliares del acreedor. Las medidas auxiliares del acreedor tienen como finalidad mantener la integridad del patrimonio del deudor con el propósito de que el acreedor pueda ejercer eficazmente su derecho al efectivo cumplimiento de la obligación por parte del deudor. Se intenta así conservar, aumentar o recuperar el patrimonio del deudor. Las medidas que buscan mantener la integridad del patrimonio del deudor son las llamadas medidas conservativas. Por ejemplo, los acreedores en sede individual tienen la posibilidad de solicitar medidas cautelares para efectos de resguardar la calidad y cantidad de bienes que están en manos del deudor y que son necesarios para el cumplimiento de la obligación correlativa. Otra medida conservativa es la acción pauliana o revocatoria. En cuanto a su género, se trata de una sanción de inoponibilidad. Tiene por objeto reintegrar al patrimonio del deudor ciertos bienes que han salido de él en perjuicio de ciertas acreencias. En virtud del efecto relativo de las sentencias, sólo los acreedores que se han hecho valer de la acción paulina pueden verse beneficiados de sus resultados (i.e. una mayor masa de bienes a las que el acreedor puede dirigirse a la hora de ejecutar al deudor). Hasta aquí nos hemos referido a la acción pauliana civil que conocemos desde la teoría de las obligaciones. Estas medidas auxiliares del acreedor existen en el derecho civil desde mucho antes que el derecho concursal empezara a generar soluciones de carácter similar. De hecho veremos cómo el derecho concursal considera una acción pauliana concursal, una acción que típicamente se llama de revocación o de inoponibilidad, y que se diferencia respecto de su hermana civil en lo siguiente: beneficia al universo de los acreedores que tiene determinado deudor. Esto no representa una excepción al principio del efecto relativo de las sentencias. De lo que se trata es de notar que, en una solución concursal, la contraparte del deudor es el conjunto de los acreedores que éste tiene. Esto muestra que en materia concursal la quiebra no es la única salida frente a la insolvencia del deudor, y que de lo que se trata más bien es de prevenir la situación de insolvencia última. El derecho concursal no se limita a la quiebra en tanto forma de liquidar colectivamente los bienes para pagarle a todos los acreedores. La quiebra es en cierto modo la ultima ratio en materia concursal. Esto nos lleva a hablar del derecho concursal preventivo. Es decir, aquél sector del derecho concursal que se preocupa de evitar la situación de insolvencia o de quiebra. El derecho concursal preventivo se estructura a partir de lo que se denomina acuerdos colectivos y, particularmente, convenios. Estos convenios pretenden prevenir o solucionar la quiebra en forma consensuada. Es un instrumento que se apalanca en el principio de la mayoría, por oposición al principio de
  12. 12. [CLASE NÚMERO 04: 19 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch unanimidad de los acreedores. Por regla general, este principio se ve reflejado en el derecho comercial en la forma en la que la junta de accionistas toma sus decisiones (un caso excepcional de unanimidad exigida a la junta de accionistas es aquél en el que los accionistas quieren reducir el dividendo mínimo obligatorio a cero). Pero se acude también a este principio en otras instituciones del derecho mercantil para resolver el problema de la expresión de la voluntad de partes compuestas por varias personas. Si no existieran los convenios concursales, los acreedores tendrían que lograr unanimidad para efectos de prevenir la quiebra del deudor. Pero los acreedores no tienen todos el mismo interés en esta eventual quiebra, desde ya por el hecho de que algunos tienen privilegios y otros son valistas. Por lo tanto, el legislador entiende que sólo va a funcionar el esquema de convenios a propósito del principio de las mayorías. Una parte mayoritaria, no todos los acreedores, tienen que ponerse de acuerdo para efectos de evitar o solucionar esa quiebra. Los acreedores minoritarios que no estuvieron de acuerdo con la decisión de la mayoría deben, para que esta institución sea operativa, acatar y subordinarse a esta decisión. Este esquema no funcionaría si estos acreedores minoritarios pudieran intentar acciones individuales de ejecución en contra del patrimonio del deudor. De poder hacerlo, frustrarían el convenio que la mayoría de los acreedores determina. Una salvedad que debe hacerse es que estos convenios son oponibles a los acreedores minoritarios sólo cuando estos son valistas, es decir, no preferentes. La preferencia de los acreedores privilegiados no se ve interrumpida por los convenios concursales, a menos que ellos consientan. Este consentimiento supone una renuncia a la preferencia para todos los efectos legales. La renuncia puede ser por la totalidad de la acreencia o por sólo una parte de ella. Nótese que la finalidad concursal de los convenios no es sólo prevenir la quiebra, sino también solucionarla. Si bien el legislador entiende que la ultima ratio en materia concursal es la quiebra, cuando llegamos a esta última instancia el legislador sigue siempre entendiendo que los acreedores pueden ponerse de acuerdo con el deudor para los efectos de solucionar el problema de la insolvencia mediante un acuerdo particular. De modo que en materia de convenios puede distinguirse aquellos que son preventivos (que se realizan previamente a la declaración de la quiebra) y aquellos que son judiciales o alzatorios (que se realizan posteriormente a la declaración de la quiebra y le ponen término). Si la insolvencia es generada o viene precedida por actos ilícitos, la quiebra es en consecuencia fraudulenta y respecto de ella existe un derecho concursal represivo, i.e. tipos penales especiales en la legislación concursal. Históricamente el legislador quiso reprimir conductas fraudulentas de parte del administrador del patrimonio fallido. Tal administrador llevaba a la situación de insolvencia no sólo por su negligencia, sino además por actos maliciosos. Por ejemplo –y esto era una práctica común en la década de los 70 y 80–, se quemaba el edificio del establecimiento o fábrica para así eliminar los libros de contabilidad. Se configuraba entonces una quiebra fraudulenta. Hoy, sin embargo, la tendencia apunta a despenalizar las quiebras fraudulentas. Por último, es el derecho concursal regularizador el que contiene a la solución concursal por excelencia: la quiebra.
  13. 13. [CLASE NÚMERO 05: 20 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch Antes de entrar a la quiebra en sí, se revisarán dos tema: Uno es el concepto acerca de la insolvencia (qué es la insolvencia, la cesación de pagos, el mal estado de los negocios), y lo otro es un repaso final, con una visión periférica de cómo funciona la quiebra en relación a un caso práctico. Insolvencia Chile es uno de los países en donde es más difícil entender la insolvencia como hipótesis distinta del incumplimiento con respecto de límites del derecho concursal, y la solución individual. Más allá de que hay razones distintas para enfrentarse a una y otra, en las aulas esto es difícil, porque los tribunales no entienden del problema, o porque las partes no hacen presentes esta situación cuando se trata de la discusión, porque a los grandes acreedores les conviene seguir la tesis de que la quiebra ser parecería en sus supuestos a la ejecución individual.1 Si se ven las causales de quiebra en Chile, en nuestro país se distinguen de dos tipos de deudores: Deudores calificados, aquellos que realizan ciertos giros (comercial, minero, agrícola, industrial)2 , y los no calificados, que son los restantes que no entran en estas categorías, y que tienen otras causales. En la enumeración de las causales, cuando se trata de un deudor calificado, prima el incumplimiento de una obligación mercantil que consta en un título ejecutivo. En este caso nos encontramos con un mero incumplimiento, que hace que en Chile se pueda declarar en quiebra, sin analizar si este deudor se encuentra o no en un estado de insolvencia. Por eso se hará un análisis financiero del asunto, para así lograr encontrar un criterio que permite entender el concepto de insolvencia. Para eso se repasarán conceptos relacionados con la práctica comercial. Estados de demostración financiera. Cuando se habla de un estado de demostración financiera, se busca mostrar finanzas de un patrimonio determinado, que se realiza en relación a un período o una etapa. Existen distintos tipos, que pueden ser balances, estados de resultados y el flujo de caja. Los balances se refieren a una fecha determinada, que en el caso de Chile es el 31 de diciembre, momento en que se produce el cierre tributario y cierre financiero. En estricto rigor, un balance del 31 de diciembre, se trata de un balance de la medianoche del 1 de enero. Un estado de resultados se refiere a un período, generalmente de un año, en que se muestra como le fue a la compañía, generalmente para determinar si se generaron utilidades. Tiene un análisis retroactivo, hacia el pasado El flujo de caja se refiere a un espacio de tiempo de un año o más. Tiene un análisis a futuro, se trata de una proyección. 1 Se espera que con las reformas legales que se vienen, la cosa se aprecie de manera distinta, con jueces más tecnócratas para entender el concepto de insolvencia. 2 Esto se verá en mayor profundidad en materia de presupuestos de la quiebra y el sujeto pasivo de esta.
  14. 14. [CLASE NÚMERO 05: 20 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch Cada uno de estos estados de demostración financiera tiene distintos acreedores interesados a conocerlos. El balance es interesante para los socios para conocer el patrimonio neto, que refleja la posición del interés del accionista en la sociedad. El patrimonio neto es todo lo que corresponde al valor de la compañía menos lo que se debe. También es interesante para los acreedores por si se tiene más patrimonio neto que deudas, y tengan más garantías de ver pagado su crédito. El balance le muestra cómo se relaciona ese patrimonio con otros acreedores, presentes y futuros. El estado de resultados interesa a los socios para saber si hay utilidades o pérdidas. En caso de utilidades surge el derecho al pago de un dividendo. Un flujo de caja se trata de un período que se proyecta hacia futuro. Por ejemplo, dice que el 31 de diciembre de 2012 se terminó con $100 en caja, y a partir de ahí se construye un flujo hasta el 31 de diciembre de 2013. Se dice que para generar ingresos trimestrales de $100, se tienen que hacer gastos de $80. Pero además, debido al financiamiento de un banco se tiene que pagar vencimientos de $100 el segundo y cuarto semestre. Entonces, en la proyección se ve que el primer trimestre se tiene un positivo de $20, que da una acumulación de $120. El segundo semestre se llega a $140, pero se tiene que pagar $100 quedando con $40. El tercer semestre se suma otros $20, quedando $60. Pero el último trimestre, se queda con $80 total por el ejercicio del negocio, pero se tiene que pagar $100 al banco, de forma que el dinero no alcanza. Esto da un problema. El flujo de caja es negativo, es decir, que si no se hace nada, terminado el período un año no podrán pagarse las obligaciones, y suponiéndose que en este caso se trata de un deudor calificado que debe una obligación comercial, se está en riesgo de que en un año se declare en quiebra. Por tanto el flujo de caja tiene un interés radical para los acreedores, porque muestra la capacidad de pago que tiene un patrimonio, de las acreencias que tendrá durante un período determinado. De estos tres estados de demostración financiera, en relación a la ley positiva y en relación al análisis del juez, no se utiliza ninguno para ver si se declara la quiebra. El juez hace el mismo análisis que se hace en la solución individual para despachar el mandamiento de ejecución y embargo. En la medida que haya un instrumento que contenga una obligación mercantil, y se acompañe con título ejecutivo, el juez procederá a declarar la quiebra. No se hace ningún análisis, y ninguno de estos documentos son necesarios ni obligatorios a la hora de pedir la quiebra. Ni siquiera la ley se pone en la necesidad de que el juez tenga que contra obligatoriamente con estos antecedentes para efectos de declarar o no la quiebra. Así, en el país la diferencia entre ejecución concursal e individual queda a manos de un juez que no entiende el problema, y un acreedor que a veces le conviene poner en quiebra a alguien por circunstancias distintas a la insolvencia. Por eso, es necesario saber los presupuestos de la quiebra. Pero es aún más importante entender el concepto de insolvencia y su y poder relacionarlo con la ley. Puga creó un concepto acerca de los hechos reveladores de la quiebra. Así, busca demostrar que en las causales establecidas por la ley se está facilitando la cuestión probatoria para que el juez entienda que hay una situación
  15. 15. [CLASE NÚMERO 05: 20 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch de insolvencia, mal estado de los negocios, de cesación de pagos en relación a un patrimonio determinado. Así, estos hechos reveladores son una ayuda para que el juez defina si hay o no insolvencia, pero no se podría limitar a observar el título ejecutivo, sino tendría que realizar un análisis de fondo del problema. Bajo un análisis de fondo, tienen que observarse tres conceptos utilizados por la doctrina: Insolvencia, mal estado de los negocios y cesación de pagos. Estos tres conceptos se pueden confunden y mal utilizan en textos clásicos de derecho mercantil, e incluso en la misma ley. Al final, estos tres resultan ser distintas manifestaciones de una misma situación negativa de un patrimonio. La explicación tradicional dice que insolvencia es cuando los pasivos son superiores a los activos. Si se ve el balance, se tiene un grupo de activos, el cual tiene que ser valorizado. Los números que dan valor a esos bienes se determinan por un contador que los determina a través de las reglas contables. Así por ejemplo, si se tiene un activo fijo, su valor se determina según distintas hipótesis.  Si fue recién comprado se tiene que ver el valor del título de venta.  Si fue comprado hace un año, se descuenta un % en relación a la vida útil. De esa manera se construye el valor de activos, que proviene de una estimación del contador. Sin embargo, es regla técnica no resulta 100% cercana a la realidad, de manera que puede haber un error. Por ejemplo, un activo que se cree de $150 se retasa, y resulta que el valor es de $10 y nadie está dispuesto a pagar más. Entonces la realidad es que no se puede pagar más que $10 en vez de un activo de $150. Frente a eso el acreedor tiene derecho de prenda general, pero como su crédito no se puede pagar completamente, se genera una situación de insolvencia, en que los activos valen menos que los pasivos. Así, para los autores, cuando el juez se enfrente a una de estas situaciones tiene que comparar el valor de los activos contra los pasivos, y si es menor el activo, declara en quiebra. Esa es la forma clásica de ver la insolvencia. El mal estado de los negocios es un concepto que nunca ha sido muy explicado, pero sería la estimación de a la empresa le va mal, y hay que declararla en quiebra. La cesación de pago se ve como un concepto pasivo de como un patrimonio es capaz de pagar una deuda. Esta definición se acerca a la visión de los clasificadores de riesgo a los patrimonios. Este analiza un patrimonio, y a través del análisis de los flujos reales. Mira la mirada que le pasa el gerente de finanzas, con el patrimonio, el flujo de ganancias y costos, y en relación a eso, se califica al deudor. Es una mirada pasiva, que no gestiona, sino simplemente analiza lo que se presenta y proyecta en relación al estatus quo.
  16. 16. [CLASE NÚMERO 05: 20 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch La cesación de pagos permite explicar la causa basal de la declaración de quiebra. Lo que se dice, es que el juez, frente a lo que se presenta, mire en un periodo de tiempo como va a estar la capacidad de pago de ese patrimonio. Si en este no será capaz de cumplir sus obligaciones, se declara en quiebra. Por tanto, la insolvencia se reacciona con la mirada del balance a partir del valor de activos y pasivos, y el flujo de caja se relaciona con un flujo de caja pasivo. Mirada moderna que hacen los tribunales de comercio a estos criterios en el derecho comparado Los jueces estadounidenses3 , hacen una mirada al flujo de comercio proyectado con un agregado. No solo se tiene una mirada pasiva. No se queda tranquilo con la mera revisión del flujo de caja, sino que busca hacer un análisis de gestión. Busca ver qué pasa si se hace gestión sobre el patrimonio. Por ejemplo, en el análisis visto anteriormente, se puede hacer:  Gestión sobre los ingresos, aumentando los precios. ¿Es posible subir tarifas?  Gastar menos, reducir el precio de los materiales, produciéndose un ahorro de gastos.  Pedir prórroga a los pagos del banco, haciendo gestión sobre los pasivos.  Pedir nuevos financiamientos, surgiendo nuevas deudas con nuevos planes de pago.  Gestionar activos vendiendo los bienes. Se puede realizar un leasing, se tiene un activo, se le vende a un tercero, se queda como arrendador y dentro un periodo se tiene opción de recompra. El juez pide un análisis técnico al gerente, acerca de si sobrevive cambiando de lugar las bodegas, reduciendo costos, etc. Entonces el flujo de caja proyectada es la mirada que dan los jueces de comercio para determinar si hay o no una situación de cesación de pagos. Pero además hacen gestión, y si fruto de esta gestión teórica aún se encuentra con un flujo negativo, el juez declara quiebra. Si encuentra que el patrimonio tiene una salida, no la declara. El juez puede fijar un programa de reorganización o de convenios obligatorios, para la manera en que se realizan los gastos. Esto sería una forma racional y lógica de manejar el tema de la cesación de pagos y la insolvencia, cosa que en Chile NO ocurre. 3 Juez experto en materia financiera.
  17. 17. [CLASE NÚMERO 06: 21 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch Repaso general en relación a la Universidad del Mar. En primer lugar, acerca de su naturaleza jurídica, al ser un establecimiento educacional, tiene que ser una persona sin fines de lucro, específicamente una corporación. Esto quiere decir que los ingresos, gastos y utilidades no se van a los socios. Esta corporación tiene como giro prestar servicios educacionales. Esto es importante de establecer por conocer las normas que la rigen, en este caso, las normas del código civil, porque no desarrolla una intermediación. Al no ser comercial no paga I.V.A. Sus ingresos provienen de la remuneración por los servicios educacionales prestados, donaciones, servicios de investigación, etc. Sus gastos son las remuneraciones de los planteles, la infraestructura, la cuota de depreciación de los bienes (devaluación de la compra y construcción del establecimiento), el pago del arriendo1 , insumos. Los clientes de la universidad son los alumnos. Los proveedores son aquellos que venden los distintos servicios. Todas las gestiones, de los ingresos y los gastos tienen que dar un balance positivo. Si no existe un déficit de caja. Cuando ocurre la intervención de la Universidad del mar, esta quedó en quiebra por la disminución de los ingresos. De los alumnos sólo el 10%(para el caso) paga sus aranceles y matrículas inmediatamente. El resto lo hace mediante becas y créditos. En nuestro sistema educacional, estas becas y créditos tienen un origen mixto (desde el Estado, o desde los bancos por las garantías que da éste). La Universidad del Mar, al no cumplir ciertos estándares, perdió su acreditación, de manera que gran parte de los ingresos, que entraban por el financiamiento del Estado, se dejan de percibir. Se tienen alumnos que no pagarán sus aranceles, porque se pierde el beneficio estatal, se tienen los alumnos, pero no dinero, mientras que todos los gastos se mantienen. Solución concursal para un deudor no comerciante. Otra cosa interesante, es que la Universidad del Mar es una corporación. Las soluciones concursales por de pronto se aplican a deudores comerciales, resuelven la insolvencia del patrimonio comercial, donde está en juego la intermediación y que es la que ensucia la cadena de pagos. Frente a esto último, no solo los comerciales se encontrarían en una situación que requiera solución concursal. El agricultor no es un comerciante, porque no intermedia sino produce. Lo mismo sucede con el minero. Sin embargo, las soluciones concursales se les extienden a ellos, porque aun no siendo intermediadores, si participan dentro de la cadena de pagos. 1 En este ámbito está el negocio con fines de lucro. Las inmobiliarias de los mismos socios de la corporación construyen y dan arrendamiento, y a partir de acá se reciben los beneficios del servicio de la educación.
  18. 18. [CLASE NÚMERO 06: 21 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch Los abogados, los doctores, los ingenieros, etc. se encuentran bajo la solución concursal de la cesión de bienes. Esta es un modo de extinguir las obligaciones, en que ciertos deudores, que no se encuentran en situación de cumplir, terminan de cumplir entregando todos sus bienes que no son inembargables. Cuando un deudor no calificado, se auxilia en la cesión de bienes, entrega todo lo que tiene extinguiendo todas sus obligaciones, se paguen íntegramente o no. Entonces, para la declaratoria de quiebra, la naturaleza jurídica de una entidad importará menos que el giro. Por ejemplo, una corporación podrá dedicarse a la actividad del transporte (giro comercial). La naturaleza sirve como un detalle que puede ayudar a definir al giro, pero por si sola no sirve para definir la solución concursal a aplicar. Una entidad que presta servicios educacionales, por definición es civil, entonces queda preguntarse por qué se declaró en quiebra una entidad educacional como la Universidad del Mar. ¿Por qué se le aplica una solución concursal comercial que se aplica al deudor calificado, y no la propia de los deudores civiles? Lo que hay que hacer, es ver un cúmulo de actividades que realiza la universidad que tienen carácter de intermediación, más allá de la actividad de prestación de servicios. Por ejemplo, desarrollan un negocio de editorial, de intermediación de libros. Por eso un factor relevante en este caso, es hacer un análisis del giro. Dentro de este se tienen actividades principales y accesorias. Además se tiene la visión del giro nominal y el giro real. Cuando se crea una sociedad y se establece el giro de esta en la escritura, nominalmente hay muchas entidades que advierten que se dedicarán a varios giros de diversa naturaleza. Por ejemplo se puede establecer que se dedicará a prestar servicios educacionales, pero en el resto de actividades pueden establecerse diversas actividades que tienen carácter comercial. Como consecuencia, puede establecerse una institución que se dedica a un giro civil, y que se “contamina” con actividades mercantiles, de manera que da un argumento para que se utilice la quiebra como solución concursal. Por eso, a la hora de ver que solución concursal se aplica, no sólo es importante saber a lo que se dedica una persona, sino también a lo que declaró a la hora de constituirse la persona jurídica. Entonces la discusión acerca de por qué una corporación, que en principio, desarrolla actividades de carácter civil, fue puesta en quiebra, se tiene que ver en concreto, relacionada con las otras actividades se realizan. Un ejemplo contrario fue lo que ocurrió con las Termas de Chillán, Sociedad Anónima, que al desarrollar solo actividades de carácter civil, la corte estableció que no puede declararse en quiebra. Entonces, en conclusión, en un caso en que un sujeto no comercial, no se dedica a actividades de intermediación, no procederá la quiebra como solución concursal, más allá de que pueda existir una situación más privilegiada en la quiebra, o por un interés general para que se declare la quiebra.
  19. 19. [CLASE NÚMERO 06: 21 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch La declaración de quiebra El peticionario de la quiebra será un acreedor, el mismo deudor (que se encuentra en ciertas instancias obligado a pedirla), y es declarada por un juez civil.2 Frente a la declaración de la quiebra, se designa a un síndico, para que tome la administración, que es una administración fiduciaria destinada al pago de los pasivos. Se cambia el objetivo de la Universidad del Mar, de prestar servicios educacionales, a lograr pagar a los distintos acreedores. Hasta el día previo a que el síndico tomara la administración, esta le correspondía al directorio. El rector de la universidad se parecería a un gerente de operaciones. La administración por el directorio de la corporación se desase, perdiéndose la facultad de administrar. El directorio sigue existiendo como órgano, sigue haciendo actividades distintas a la administración, mantiene sus obligaciones, como el cumplimiento de deberes. Los socios, los que tienen los derechos políticos de la corporación requieren continuar ser informados a cómo se maneja la Universidad. La primera decisión que puede tomar el síndico en relación a continuar las actividades, es la de la continuidad de giro. Esta continuidad de giro se decide además con los acreedores y el juez. Esta continuidad puede ser total o parcial. Decretar la continuidad de giro total significaría que todas las actividades que se prestaban antes de la declaratoria de quiebra, se continúen haciendo.3 Decretar el giro total sería que un establecimiento, una sucursal continúa realizando el negocio y la otra no. Esta decisión se toma en relación a la rentabilidad de las distintas unidades operacionales. Por ejemplo podría decidirse que funcione la sede de Viña del Mar y no la de Maipú. Debido al problema energético en Gas Atacama, se intentó establecer una ley que permitiera que dar una continuidad de giro por razones de interés público, la que en la práctica no se ha podido aplicar. Algo similar ocurriría en el caso de la Universidad del Mar. ¿Qué ocurre con el 90% que no se financia? Si el Estado se tuviera que siempre hacer cargo, surge el problema es que van a surgir distintas “universidades” nuevas, con un patrimonio nulo, porque siempre el Estado va a estar detrás resolviendo los problemas que generen malos administradores. Pago de los pasivos En relación a los pasivos, si no se puede continuar el giro, se deben realizar los bienes del activo, se convierte los bienes en dinero, se enajenan, ya sea por subasta, martillero, etc. y con el dinero que se genera se paga a los acreedores. 2 Hay algunas soluciones concursales de carácter administrativo. Por ejemplo, en la situación de los bancos de los ochenta, existieron dos tipos de intervención. Las que llevaron a la designación de interventores que administraran (como ocurrió con el Banco de Chile), y otras que llevaron a la liquidación de los bancos. La decisión de intervenir o liquidar fue tomada por la Superintendencia de Bancos. 3 Esto pasa con la Universidad del Mar, siendo la toma una causa de “fuerza mayor” que impide que se realice.
  20. 20. [CLASE NÚMERO 06: 21 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch Estos acreedores, si son valistas (sin ninguna superpreferencia, preferencia o privilegio), se realiza a prorrata de sus créditos, en lo que se llama moneda quiebra, un porcentaje que se paga a los acreedores. Terminados de liquidar los activos, el síndico termina en su cargo y rinde una cuenta de su administración, bajo el control de la Superintendencia de Quiebras. Terminada la quiebra, queden o no queden acreencias, el síndico termina su labor. A partir de la salida del síndico la administración vuelve al directorio. La persona jurídica sigue existiendo, pero ya se trata de una corporación vacua. Tiene administradores, pero no tiene patrimonio, de modo que no podrá realizando su giro, por lo que seguramente se disolverá y terminará con su personalidad.
  21. 21. [CLASE NÚMERO 07: 26 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch Aspectos institucionales de la Quiebra Acción de quiebra: Es aquella que permite iniciar el juicio de quiebra respecto del deudor que ha configurado el estado de cesación de pagos. Con todo, no es necesario que se ejercite la acción de quiebra para que esta se declare, debido a que en nuestro ordenamiento existen las acciones de quiebra reflejas o consecuenciales, como las de nulidad y de resolución del convenio judicial preventivo) y además porque el rechazo de ciertas gestiones, destinadas a solucionar la situación del deudor, importan la declaración de quiebra, por ejemplo, si se rechaza la propuesta de convenio judicial preventivo por parte de los acreedores o por no aprobarse éste en un plazo determinado. La titularidad de la acción de quiebra puede estar en (i) el deudor o (ii) los acreedores. Se discute si la solicitud de quiebra por parte del propio deudor, es realmente una acción de quiebra; la doctrina tiende a sostener que no es una acción, postura con la cual puede concordarse, ya que los requisitos de la acción de quiebra presentada por los acreedores y los de la solicitud de propia quiebra, son distintos. Lo cierto es que aunque no consideremos la solicitud de propia quiebra como una acción propiamente tal, ello no significaría que el procedimiento deje de ser de carácter contencioso. I. El deudor puede solicitar su propia quiebra Para efectos de determinar la tramitación de la solicitud de quiebra, la ley distingue entre dos tipos de deudores (i) deudor calificado (art. 41 Ley de Quiebra) y (ii) deudor Común1 , que es a regla general. ¿Por qué un deudor podría solicitar su propia quiebra? -Se señala que este es un derecho del deudor, pero es difícil entender que se tiene un derecho objetivo para desprenderse de todos los bienes. -Otros han señalado que esto se ejercería en beneficio de los acreedores. Sin embargo, esto sólo puede entenderse como algo beneficioso para la masa de los acreedores, pero no de cada uno de ellos considerados individualmente, porque cuando el acreedor debe entrar en un concurso para el pago de su crédito con otros acreedores, se enfrenta a las reglas de prelación de crédito. [Conclusión de la cátedra] Se ha entendido que la solicitud de la propia quiebra es el cumplimiento de un deber jurídico, puesto que la ley se pone en la situación en que el deudor debe cumplir con este deber ante la autoridad. 1 Observación: no podemos hablar de deudor comercial v/s deudor civil, porque la ley señala que los deudores calificados realizan actividades comerciales, industriales, agrícolas o mineras, es decir, pueden desarrollar actos de naturaleza civil y no mercantil. Mediante esta disposición, el Legislador busca resguardar la cadena de comercio, aun cuando no sean eslabones netamente de intermediación.
  22. 22. [CLASE NÚMERO 07: 26 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch La distinción es que cuando se trata del deudor calificado, existe un plazo legal para solicitar la propia quiebra y la ley establece una sanción en caso de no cumplirse. En cambio, en el caso de los deudores comunes, es facultativo. Algunos autores han sostenido incluso que el deudor común no puede declarar su propia quiebra, pero lo que en realidad sucede es que en este caso, la solicitud de la propia quiebra es facultativa, no existe una sanción asociada a su no ejercicio. Solicitud de quiebra del deudor calificado (artículo 41 Ley de Quiebra) 1° Para ser considerado un deudor calificado, debe ejercer2 actividades comerciales, industriales, mineras o agrícolas. 2° Que la deuda se trate de una obligación mercantil 3° Plazo de 15 días para solicitar la propia quiebra desde que ha cesado en el pago de la obligación mercantil. Este plazo no es fatal (puede solicitarlo al día 16, por ejemplo), pero el deudor se verá expuesto a las sanciones que puedan recaer sobre él por no haber cumplido con su deber jurídico. En cuanto a qué se entiende por «cesación de pago», se han formulado diversas teorías: (i) Se manifestaría en el incumplimiento. (ii) Se manifestaría en una situación patrimonial deficitaria que se reconoce a través de este incumplimiento. (iii) Sería una situación patrimonial en sentido amplio (Puga). Si cada vez que el deudor incumpliera una obligación mercantil debiese solicitar la propia quiebra, existirían muy pocos comerciantes. Por ello se ha entendido que para efectos de la solicitud de la propia quiebra, la cesación de pago se manifiesta cuando el deudor reconoce que le es imposible seguir cumpliendo con su obligación, es decir, se reafirma una tesis intermedia, en el sentido que la situación patrimonial deficitaria se manifiesta en el incumplimiento de una obligación. No se requiere que los deudores calificados sean comerciantes, pero si el deudor calificado es un comerciante, entonces respecto de él serán obligaciones mercantiles tanto las actividades comerciales formales, como las demás señaladas en el artículo 3° CCom., e incluso actividades civiles, por aplicación de la teoría de lo accesorio. Sin embargo, esto no sucede en el caso de los deudores calificados no comerciantes, pues cualquier obligación que sea accesoria a su giro, se considerará civil, por lo que se ha entendido que para estos deudores existe una obligación mercantil incumplida cuando se trate sólo de una actividad mercantil formal. Si dentro del plazo de 15 días que tiene el deudor calificado para solicitar su propia quiebra, un acreedor solicita la quiebra, se entiende que el deudor puede intervenir como un tercero coadyuvante. 2 La ley habla de ejercer una actividad comercial y no de ser comerciante.
  23. 23. [CLASE NÚMERO 07: 26 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch En este caso se entiende que el deudor cumple su obligación en los casos en que el plazo aun se encuentra pendiente, y por lo tanto no sería sancionado. El deudor dentro de ese plazo también podría proponer un convenio ante el tribunal (convenio judicial preventivo) o el deudor podría solicitar que se nombre a un experto facilitador, auxiliar de la administración de justicia que analiza la contabilidad de los libros y la situación patrimonial del deudor. En ambos casos, igualmente se entiende que el deudor está cumpliendo su obligación de pedir su quiebra. Si se rechaza el convenio, opera una causal de quiebra refleja, también si el experto dice que no hay sentido en dar convenio y el juez declara la quiebra también operaría esta causal de quiebra refleja, pero en esos dos casos se entendería cumplida la obligación de solicitar la propia quiebra, a pesar de que el deudor no la solicite directamente. Sanciones en el caso de no cumplir el deudor con su obligación 1) Su quiebra se presume culpable: La sanción la constituye la reversión de la carga de prueba en el procedimiento penal de quiebra ante juzgado de garantía, ya que el deudor tendrá la carga de probar que no ha incurrido en un cuasidelito de quiebra (art. 219 LQ). Esto debido a la presunción legal que caerá en su contra. Sin embargo, igualmente le podrá caber una sanción penal adicional si se comprobare este delito en el juicio. 2) Si el deudor incumple o cumple de forma extemporánea, pierde derecho de pedir alimentos a la masa (Art. 60 LQ, en relación con el art. 41). Si el síndico no se opone a la solicitud de alimentos del deudor fuera de plazo, podría caberle una eventual responsabilidad. Solicitud de quiebra del deudor común: Se discute que deba solicitar su propia quiebra, porque el deudor común porque tiene el procedimiento especial de cesión de bienes. La mayoría de la doctrina sin embargo, dice que el deudor común puede solicitar su propia quiebra, porque la ley no distingue entre uno y otro deudor en varias disposiciones del libro IV (art. 39, art. 41, art. 42). La distinción que se realiza entre el deudor común y el calificado: - La ley da formalidades para que el deudor calificado solicite su quiebra. - Para el deudor calificado es obligatorio y para el deudor común es facultativo. Aspectos procesales de la solicitud de propia quiebra (Art. 42)
  24. 24. [CLASE NÚMERO 07: 26 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch En primer lugar, se debe realizar el inventario de bienes, que incluye el lugar donde se encuentran los bienes, estimación de su valor y gravámenes que les afectan. (El síndico debe informarse acerca de qué bienes posee el deudor, y determinar los gravámenes resulta relevante para determinar los acreedores preferentes). Posteriormente, deben señalarse los bienes inembargables, y además determinar si existen juicios pendientes que pudieran tener algún efecto patrimonial directo (indemnización de perjuicios, divorcio, etc). Se debe además determinar el estado de las deudas del deudor, identificando a los acreedores y la naturaleza de sus créditos, y finalmente el deudor debe realizar una memoria directa o indirecta del mal estado de sus negocios (indicar por ejemplo, la circunstancia de que la quiebra no se debe a poca cantidad de bienes, sino que poca generación de utilidades en relación a la cantidad de deudas generadas en el mismo tiempo). Aspectos procesales relevantes respecto de la solicitud a) Sociedades colectiva y en comandita: Solicitud debe ser firmada por todos los socios presentes en el domicilio social, con la consecuencia de quiebra consecuencial, quiebra colectiva, es decir, conlleva la quiebra de todos los socios solidarios. b) Sociedades de Responsabilidad Limitada: La ley exige que al momento de la solicitud, si existen dos administradores sociales o más, deben firmar ellos, si nada se dijo, todos. Porque en virtud de la magnitud del efecto hay que ser restrictivo respecto de las facultades de los mandatarios. c) Sociedades Anónimas: Representa el Presidente del Directorio, pero el acuerdo de solicitar la quiebra es del directorio según su quórum, directorio que debe convocar a junta de accionistas e informar de la mala situación de la sociedad. Hasta hace unos años el síndico era propuesto por el deudor o acreedores, sin embargo los Tribunales interpretaron que ello era facultativo, y ahora es el mismo órgano jurisdiccional quien debe notificar a las tres primeras acreencias, y entre ellos por mayoría designan un síndico. Si ninguno de los 3 (acreedores) fuera, debe citar a los 3 siguientes, si ellos tampoco van, sólo en ese caso designa el tribunal mediante sorteo. Desde el punto de vista de los acreedores, no pueden solicitar la quiebra de su deudor (art. 46): a) Mujer acreedora de su marido b) Marido acreedor de su mujer c) Hijo acreedor de su padre d) Hijo acreedor de su madre e) Padre acreedor de su hijo
  25. 25. [CLASE NÚMERO 07: 26 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch f) Socio comanditario respecto de la sociedad que le pertenece (excepto crédito personal contra la sociedad). Puede, sin embargo, pedirse la quiebra del hermano, al igual que el parricidio no aplica respecto a la muerte del hermano. II. Quiebra solicitada por el acreedor Es EL sujeto activo de la quiebra. Requisitos: - Que sea titular de un crédito, ese crédito puede ser o no exigible, salvo que la causal sea la del art. 43 n°1, que exige que sea exigible. - Indicar causal y hecho que la constituyen. - Acompañar documentos que acrediten los fundamentos de la petición y ofrecer pruebas que correspondan. - Acompañar vale vista o boleta por equivalente de 1000 UF, a la orden del tribunal, para solventar los iniciales de la quiebra. Este crédito es de tipo preferente. Si hablamos de igualdad de acreedores es porque hay pluralidad, el art 40 señala que el deudor puede ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, esta norma choca con disposiciones de la ley de quiebra sobre la exigencia de dos o más acreedores (art. 102, art. 108): - Constitución junta acreedores - Quórum junta - Presidente y secretario junta de acreedores Procedimentalmente la ley exige que sean dos o más acreedores. ¿Cómo se logra entonces, conjugar el art. 40 con las exigencias procedimentales? Según Puga, esto se logra a través de una “interpretación armónica y sistemática” sobre la función del art. 40, cuyo objetivo es liberar al acreedor solicitante de tener que probar que hay más acreedores. El problema que presenta el planteamiento de Puga, es que el artículo señala que puede ser declarada aunque sea uno solo, y que es el deudor quien debe acreditar que no existen otros acreedores, lo cual resulta sumamente complejo, porque no es posible acreditar hechos negativos, es una prueba imposible para el deudor. Sin embargo, la contracción de estas normas es aparente, porque las normas procedimentales, son sólo eso, no son normas sustantivas y además la ley establece claramente que cuando se deba hacer una segunda citación a junta se hará con los que vayan, pudiendo ser sólo uno.
  26. 26. [CLASE NÚMERO 07: 26 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch Aunque se critique, la ley no exige dos o más acreedores, parece no exigir que haya más de un acreedor, y si es así, ¿cuándo y por qué un acreedor podría preferir el procedimiento concursal al de ejecución individual? Algunas ventajas de la quiebra por sobre ejecución: El deudor pierde la administración, no podría éste seguir haciendo venta de sus activos, ya que todos esos actos estarán a cargo del síndico. Por otro lado, el acreedor único se asegura de que posterior a la declaratoria de quiebra no puedan entrar más acreedores, y además existe la posibilidad de recurrir a ciertas acciones para dejar sin efecto actos anteriores y así aumentar el patrimonio del deudor.
  27. 27. [CLASE NÚMERO 08: 27 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch Presupuestos de la Quiebra: Del tenor del artículo 40 de la Ley de Quiebra, se desprende que un solo acreedor podría iniciar el procedimiento de quiebra por sí mismo. Sin embargo, un sector de la doctrina ha negado esta posibilidad, porque dadas las características de la quiebra –procedimiento concursal de ejecución- deberían existir al menos dos acreedores. Por otro lado, del análisis del Libro IV se desprende que existen otras disposiciones que hacen referencia a la existencia de dos o más acreedores en el procedimiento de quiebra, como el artículo 102 inciso 3 y 108. Debido a lo anterior se ha concluido que el artículo 40 busca relevar de la carga de la prueba al acreedor en cuanto demostrar la existencia de otros acreedores para que se declare la quiebra, y por tanto y traslada esta carga al deudor (artículo 45 LQ) . El deudor, por lo tanto, deberá probar que no existen más acreedores y aquí se presente el problema relativo a que no se pueden probar los hechos negativos. Por otro lado, existe discusión1 en cuanto a la distinción entre: (i) acreedores concursales: Corresponden a la universalidad de acreedores, todos los cuales tienen la titularidad para iniciar la quiebra y lo relevante es que la sentencia de quiebra tiene efectos sobre todos ellos, tanto positivos como negativos. (ii) acreedores concurrentes: Acreedores concursales que manifiestan su voluntad por actos procesales en la quiebra, como la solicitud de quiebra, la junta de acreedores, la verificación del crédito de quiebra. El Juez no está facultado para declarar de oficio la quiebra, porque el procedimiento de quiebra es de carácter civil, y por tanto se rige por el principio dispositivo, naciendo sólo a solicitud de parte. Con todo, existen algunos casos en que el juez puede declarar la quiebra de oficio, como en la situación de las quiebras consecuenciales o reflejas2 . Participación de los acreedores en el procedimiento de quiebra: La masa de acreedores no tiene patrimonio propio ni es una persona jurídica, sino que existe y está formada por un conjunto de individuos con el solo efecto de la determinación de lo que debe el deudor. Además, existe un interés general de los acreedores, que se manifiesta a través de la Junta de Acreedores y también a través de ciertas responsabilidades que tiene el síndico con respecto a la masa acreedores, pues este debe atender a la realización más expedita y beneficiosa para los acreedores. Sin embargo, dentro del procedimiento de quiebra los acreedores mantienen su individualidad como acreedor particular para realizar ciertas acciones, como para impugnar créditos (lo que resulta útil para efectos de la prelación de quiebra, evitando que otros acreedores tengan preferencia en el pago). Lo relevante es que la Ley 1 OBSERVACIÓN: esta parte será completada a la brevedad, se está esperando respuesta por parte de los ayudantes, porque el audio era inentendible. 2 Por ejemplo, cuando el deudor propone a los acreedores un convenio judicial preventivo y estos lo rechazan, puede el Juez de oficio declarar la quiebra, ya que en este caso ha quedado acreditado un hecho revelador (por la propuesta del deudor, se puede concluir su insolvencia).
  28. 28. [CLASE NÚMERO 08: 27 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch de Quiebras en su artículo 71 permite que los acreedores hipotecarios, prendarios persigan su acreencia individual sobre el deudor. Sujeto pasivo de la quiebra: En el inciso segundo del artículo 1º del Libro IV del CCom. se señala que “el juicio de quiebra tiene por objetivo realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer el pago de sus deudas, en los casos y en las formas determinadas por ley”. Bajo esta distinción, el sujeto pasivo de la quiebra puede ser una persona natural o jurídica. Se ha entendido por un sector mayoritario de la doctrina que el Fisco y las entidades fiscales (órganos de la Administración Pública e incluso empresas del Estado) no pueden ser declaradas en quiebra, primero porque respecto del cobro de obligaciones de estas entidades hay un procedimiento especial en el CPC, denominado juicio de hacienda. En segundo lugar, por un argumento de principios que viene desde el derecho romano, el Fisco siempre es solvente. Cuando el Estado participa en actividades económicas se rige por las reglas de los privados, por mandato constitucional, salvo excepción de Ley Quórum Calificados. En estos casos, aquellos que sostienen que el Fisco o empresas estatales sí pueden ser declarados en quiebra (PUGA), los órganos del Estado que tienen personalidad jurídica y patrimonio propio, pueden cumplir distintas funciones: (i)Una función pública, cuando la actividad tiene asociado un interés público relevante. Pero se debe poner atención a aquellas actividades en que el Estado participa pero que no son de interés público relevante, que también podrían ser realizadas por privados, y por ello se dan caso, por ejemplo, como la quiebra de EFE y de la Editorial Jurídica. La cátedra no está de acuerdo con la idea de que el fisco no puede quebrar. Por otra parte, se ha entendido que las comunidades no pueden ser declaradas en quiebra porque no tienen personalidad jurídica y por tanto el acreedor debe solicitar la quiebra de todos los comuneros individualmente, salvo el caso de las comunidades hereditarias cumpliéndose ciertos requisitos. Para efectos de determinar la normativa aplicable, la doctrina distingue entre tres tipos de deudores: (i) Deudor calificado (artículo 41 LQ): Quien ejerce actividades comerciales, industriales, agrícolas o mineras. En la regulación original del CCom. sólo se podía declarar la quiebra respecto a comerciante y respecto de quienes no eran comerciantes, se aplicaba un procedimiento concursal regulado en el CPC. Luego, se incluyó a los deudores no comerciantes, pero se estableció un régimen más severo para los deudores calificados. La ley 18.175 amplia el espectro de aplicación de la quiebra, incluyendo las actividades industriales, mineras y agrícolas a los deudores calificados, pero a los no comerciantes les impone requisitos más severos. Cuando el deudor calificado es una sociedad, se entiende que prima la actividad que efectivamente realizan por sobre la actividad fijadas en los estatutos sociales. Se discute si todas las personas jurídicas la ley considera mercantil serían deudor calificado. Por mandato legal, se asumen como mercantiles la S.A. y las EIRL. Pero la doctrina y jurisprudencia
  29. 29. [CLASE NÚMERO 08: 27 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch unánime no las considera deudor calificado, porque la ley señala que se considerarán deudores calificados las personas que ejercen actividades comerciales y no las que son comerciales. Es importante distinguir deudor calificado de no calificado porque el único obligado a solicitar la propia quiebra es el deudor calificado y esta solicitud es facultativa para el común. Además dentro de las causales del artículo 43 de la LQ, la del numeral 1 se aplica sólo con respecto al deudor calificado. En tercer lugar, existe mayor flexibilidad con respecto a la fecha de cesación de pago que, para el caso del deudor calificado, puede ser cualquier día dentro de los dos años anteriores a la declaración de quiebra para el deudor común, debe ser fijada según el artículo 62. En cuarto lugar, existen acciones revocatorias que sólo se aplican al deudor calificado (artículo 76 al 79) y que tienen la característica de ser acciones objetivas, es decir, en ellas es más irrelevante la mala fe del deudor. Además los delitos de la quiebra sólo se aplican respecto del deudor calificado, sobre el deudor común se aplica sólo la inart. 477 del CP, relativo a la insolvencia jurídica. Además el deudor calificado no puede hacer cesión de sus bienes, pues ésta medida concursal solo se establece en beneficio de el deudor común. (ii) Deudor común o no calificado. (iii) Deudor especial: No se encuentra regulado orgánicamente dentro del Libro IV, como los Bancos, las AFP, micro y medianas empresas. Extensión de la quiebra: El art. 51 del libro IV señala que la quiebra de una sociedad en comandita o colectiva importa la quiebra individual cada de uno de los socios que la componen, pero la quiebra de alguno de los socios no constituye la quiebra de la sociedad. En una sociedad colectiva civil la responsabilidad de los socios es ilimitada y subsidiaria, de manera que existe beneficio de exclusión y por tanto respecto de los socios en la sociedad colectiva civil, no se aplica el artículo 51. Pero la quiebra de la sociedad no produce necesariamente la quiebra de los socios, en el caso de las sociedades colectivas mercantiles, esto es facultativo. Lo importante es que en este último caso, para declarar la quiebra consecuencial de los socios solidarios3 , no se debe acreditar que existe alguna de las causales del artículo 43, porque ya se acreditó la causal respecto de la sociedad. Para declarar la quiebra consecuencial de los socios solidarios de la sociedad comercial basta con declarar la quiebra de la sociedad. Con respecto a la sociedad en comandita, es necesario distinguir entre (i) socios gestores y (ii) socios en comandita. Los socios gestores responden solidariamente, aplicándose respecto de ellos las normas de las sociedades colectivas mercantiles. Respecto de los socios en comandita, sólo se aplicarán estas reglas si el socio tolera la inscripción de su nombre en la razón social, ya que en otro caso, es difícil determinar si el socio ejercía o no actividades de administración. En cuanto a la quiebra de la SRL, esta no significa la quiebra de sus socios, ya que al igual que la sociedad anónima, existe una limitación de responsabilidad de los socios. 3 Para efectos de economía procesal, ambos procedimientos deben seguirse en un mismo tribunal.
  30. 30. [CLASE NÚMERO 08: 27 DE MARZO] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch Cualquier sociedad, los acreedores sociales podrán solicitar la quiebra de la sociedad, como la quiebra de los socios (solidariamente responsables). Los acreedores personales socio, no podrían hacer exigibles sus créditos en la quiebra de la sociedad Situaciones especiales de la quiebra: - Mujer casada en sociedad conyugal: La administración de la sociedad conyugal está a cargo del marido. Cuando la mujer está casada bajo este régimen, puede encontrarse en tres situaciones: (i) no tener patrimonio reservado (ii) ni encontrarse en los casos de los artículos 166 y 167 del C.C.4 , (ii) tener patrimonio reservado pero no los casos del 166 y el 167. Si la mujer no tiene patrimonio reservado, su quiebra se produce sobre aquellos bienes sobre los cuales tiene administración parcial. Si tiene patrimonio reservado y tiene administración parcial de los bienes (artículos 150, 166 y 167 CC), entonces la quiebra afecta a estos tipos de bienes. Si la mujer tiene patrimonio reservado y la administración de esos bienes pero la quiebra se produce por obligaciones contraída fuera de ese patrimonio, afecta a bienes reservados, bienes con afectación y además, los bienes de la sociedad conyugal administrados por el marido. - Mujer casada en separación total de bienes o participación en gananciales: a) si se trata de obligaciones que no comprometen ni benefician al marido (por ejemplo, si la mujer compra una casa con su patrimonio separado), entonces la quiebra sólo afecta a los bienes de la mujer; b) Si se trata de obligaciones que comprometen al marido como un fiador o lo hubieren beneficiado, entonces no solo afecta los bienes de la mujer, sino que también los del marido. Si la mujer sólo tiene separación parcial de bienes, la quiebra sólo afecta a los bienes de los art. 166 y 167 C.C. 4 Hacen referencia a lo que en la práctica se denomina separación parcial de bienes, por ejemplo en los casos en que se le dona, hereda o lega algo a la mujer con la condición de que no sea administrado por su marido y la mujer lo aceptare o también en el caso de existir un acuerdo entre los cónyuges en que ciertos bienes serán administrados por la mujer
  31. 31. [CLASE NÚMERO 10: 03 DE ABRIL] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch Vamos a seguir hablando de los efectos de la declaratoria de la quiebra, y dejar de lado por un minuto a las personas, y avocarnos a la cuestión de los bienes. Ayer veíamos y nos centrábamos en la discusión que se da en torno a los efectos que tenía en las personas, y tratábamos de identificar cuáles eran las personas que tenían vínculos jurídicos vigentes con el fallido y a partir de allí establecer el rol que cada uno tenía en la quiebra. Hoy día vamos a revisar la situación del patrimonio de los bienes del deudor, tanto de los bienes como de las obligaciones del deudor. Una situación que ya hemos vistos en relación a los efectos sobre el patrimonio, es que la administración sobre esos bienes pasa o cambia de mano. Y también sabemos que la finalidad del patrimonio es distinta a la de la declaratoria de la quiebra. Así como antes de la declaratoria de quiebra la entidad se dedicaba al giro de su negocio, hoy día este patrimonio tiene por objeto satisfacer las acreencias de los acreedores. Aquí tenemos un primer aspecto interesante que se refiere a la revisión de los actos jurídicos anteriores. Cuando hablamos de revisión de actos jurídicos anteriores inmediatamente lo que se nos viene a la cabeza no es la búsqueda de vicios insalvables de legalidad respecto de los actos jurídicos anteriores, porque esa situación es de derecho común y se da estando o no estando un patrimonio en quiebra. Sin embargo, el derecho concursal debe realizar una revisión profunda respecto de la revisión de los actos o contratos más que hechos con vicios legales a propósito de los vicios de nulidad, se refiere a los actos o contratos hechos con una intención de defraudar. Aquí entramos de lleno a la mecánica base, que es el fraude pauliano. Particularmente el fraude pauliano se deriva de la acción pauliana civil y tiene dos grandes requisitos legales. La acción pauliana es la que interpone el acreedor para develar el traspaso fraudulento de patrimonio del deudor hacia otro patrimonio donde el acreedor no puede perseguir. A la acción pauliana se le llama también acción revocatoria, y esto es relevante porque tiene que ver con la sanción que deriva de la sanción pauliana que es una sanción de inoponibilidad. Así como cuando buscamos en el catálogo de sanciones civiles encontramos que la sanción de nulidad lleva a la nulidad del acto, que la revocación lleva a la inoponibilidad. Este es el efecto que se busca con la acción pauliana. Los requisitos son: 1. El traspaso fraudulento. El fraude pauliano tiene que estar presente como presupuesto de la acción reivindicatoria. Este fraude pauliano supone básicamente una vinculación con la autonomía de la voluntad. El fraude se identifica con actos de intencionalidad, por lo tanto acá tenemos que juzgar la intención, que es una escala distinta a la de la mera incomprensión. Esta intención en el fraude más tarde se transforma en un conocimiento. Ese fraude, entonces, que supone una intención de hacer algo presupone un conocimiento. Y el hecho que debe saberse para constituir el fraude pauliano (el conocimiento que tienen que tener las partes que provoca el fraude) es el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Este concepto es el que está vinculado al conocimiento, a la intención y al fraude. El fraude pauliano, entonces, se configura cunado un acto o contrato se celebra a sabiendas de que esa persona que está celebrando ese acto o contrato está concurriendo o está bajo el supuesto de hecho de que ese patrimonio está en una mala situación; está en un mal pasar económico. 2. El perjuicio. Este perjuicio debe provocarse al patrimonio de los acreedores. ¿De qué manera puedo perjudicar a un patrimonio por el lado de los activos? Disminuyendo los activos. Pero, ¿cómo disminuyo los activos? El sólo hecho de enajenar activos no configura un perjuicio (debido a la consideración correlativa), Pero cuando se enajena bajo el precio (por ejemplo, donando un
  32. 32. [CLASE NÚMERO 10: 03 DE ABRIL] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch activo), o cuando se vende bajo condiciones inferiores a las comerciales, se trata de una situación de fraude en la medida en que se está reduciendo el tamaño de los activos, porque no se está incorporando activos de un valor equivalente (se está perjudicando al patrimonio. por el lado del activo). Ahora bien, por el lado de los pasivos, su aumento supone un perjuicio. ¿Cómo se puede aumentar el pasivo? Retirando utilidades. Pues si yo traigo un pasivo nuevo, y ese pasivo nuevo me lo llevo, estoy compartiendo la misma cantidad de activos entre más acreedores. Lo que estoy haciendo es bajar la relación entre acreedores y patrimonio, por lo que a cada acreedor le va a corresponder menos del reparto cuando toque realizar esos bienes. Por lo tanto, el perjuicio en el patrimonio y, consecuentemente, del patrimonio de los acreedores, puede derivar de la baja acreencial o de la suma o subida de los pasivos. Completando estos dos elementos estamos frente a un caso de fraude pauliano. Por lo tanto, la ley, el CC, lo que hace es decir que cando se den esos elementos de hecho, yo lo que haré será sancionar el acto o contrato que está provocando perjuicio. La sanción que se acarrea es la inoponibilidad. Cuando hablamos de las diferencias entre la ejecución individual y colectiva, veíamos que la inoponibilidad aquí sólo afecta a los acreedores que ejercen la acción pauliana civil, por lo tanto, los demás acreedores siguen estando en la realidad de que ese activo se enajenó o que ese pasivo se incorporó. Por el contrario, aquellos que se ven favorecidos por la acción de inoponibilidad, a su respecto, ese bien no se enajenó o ese pasivo no se incorporó. A diferencia de lo que ocurre con la acción pauliana concursal. ¿Cómo trata esto la ley de quiebras? La ley de quiebras esta situación del fraude pauliano lo trasunta en distintos tipos de sanciones: en inoponibilidades especiales, en acciones revocatorias que pretenden reponer activos o bajar pasivos del patrimonio del deudor, y en definitiva lo más relevante es que la ley de quiebras tiene más bien esta situación, en el sentido de que mira más bien el primer elemento (del fraude pauliano) más que mirar el efecto del perjuicio para efectos de intentar provocar o hacer inoponible un acto o contrato. Uno de los efectos inmediatos de la quiebre respecto de los bienes, es que se producen exámenes a partir de la acción revocatoria, del patrimonio del fallido, y ese patrimonio puede verse afectado por el ejercicio de estas acciones revocatorias, por cuanto se van a incorporar bienes para el beneficio de todos los acreedores. El legislador acá opta por dispensar extensión o rapidez en la solución de los actos o contratos revocatorios, de manera de que se vuelvan rápidamente los bienes a los acreedores, en el sentido de que se refiere al interés general de los acreedores más que de este acreedor que participó en el acto o contrato. Recordemos que cuando hablábamos de las sanciones de inoponibilidad, aquí hay un efecto financiero que se produce con la inoponibilidad, que es que la contraparte de ese acto o contrato que resulta revocado, como pierde la prestación porque la entrega del bien (en el caso de la compraventa) a ese tercero con el cual contrató, se ve revocada, por lo tanto el bien vuelve a la masa. Pero la prestación que hizo este acreedor de la suma de dinero no se retrotrae porque estamos en una situación de quiebra, por lo tanto a ese acreedor se le une al resto de los acreedores. Y se le dice “si tù celebraste este acto o contrato, como se este se celebró en conocimiento del mal estado del negocio, tú estás sometiéndote al mismo régimen que cualquier acreedor del vendedor”. Al final, es un problema de interés general versus interés individual. Esta es la categoría de la revocación de actos jurídicos anteriores. Aceleración de los créditos.
  33. 33. [CLASE NÚMERO 10: 03 DE ABRIL] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch Esto ya se refiere a la base del problema: tiene que ver con la insolvencia como causal de aceleración de los plazos. Un tema que interesa discutir sobremanera en esta materia de la aceleración de los créditos es la correcta tramitación de las modalidades de los contratos. Cuando estamos hablando de aceleración de créditos estamos hablando de la modalidad “plazos”, por oposición a la condición. Entonces, si A le debe a B 100 pesos pagaderos el 01 de abril del 2013, estamos hablando de plazos. Si A le debe a B 100 pesos pagaderos al día de mi matrimonio, si es que me caso, entonces tenemos una condición. En eso consiste. Cuando el CC regula el plazo como una forma de obligación del deudor (porque el plazo y la condición son beneficios que se incorporan al patrimonio del deudor y no del vendedor) hay situaciones en la ley civil en que el legislador priva al deudor de este beneficio. y esas situaciones se denominan caducidad de los plazos. ¿Por qué se le priva al deudor del beneficio? Porque se asume que ha habido una cierta pauta del conducta del deudor que pone en riesgo la capacidad del recuperación por parte del acreedor, a propósito de alguna conducta imputable al deudor. Cuando tenemos una situación de un contrato a plazo, yo no puedo sostener objetivamente que al acreedor se le están cambiando las situaciones de riesgo que él tuvo a la vista al momento de la celebración del contrato. Pero cuando el deudor en el tiempo intermedio incurre en una serie de conductas que elevan el riesgo de imposibilidad de recaudación para el acreedor, el legislador dice hasta aquí llegamos, acelere el plazo inmediatamente. De eso se trata la caducidad de los plazos. Este aumento de riesgo, en términos jurídicos se denomina insolvencia: la insolvencia es la madre de las caducidades de los plazos. Y nuevamente, cuando hablamos de insolvencia tenemos que ponernos en la hipótesis de qué es lo que quería decir el legislador cuando habla de insolvencia. Y para ello, hay que remitirse a las discusiones que ya hemos estudiado: cómo se demuestra la insolvencia de un patrimonio: ¿Por qué hay algunas obligaciones incumplidas? ¿Si es que hay más pasivos que activos? O, si es que hay que ordenar el estado de flujos y ver si es que la sociedad será capaz de cumplir con sus obligaciones. Esto subyace a la caducidad del plazo, y por eso el legislador cuando se trata de la quiebra, y la quiebra presupone la insolvencia como causal, utiliza la misma solución. Lo que dice es que la declaratoria de la quiebra, dado que supone insolvencia, caduca los plazos. Esto significa que todas las obligaciones diferidas y amparadas en plazos, los plazos se extinguen y las obligaciones se hacen inmediatamente exigibles. Esto no tiene nada que ver con la situación de la condición. En la situación de la condición la lógica jurídica es totalmente distinta. Ya no estamos hablando de una preocupación del deudor frente al acreedor para mantener esta situación de crédito que es susceptible de revocarse, sino que estamos hablando de un efecto exógeno a la voluntad de las partes, respecto del cual se tiene incerteza. Las partes podrán haber tenido mayor o menor cercanía a la certidumbre del acto (que yo me case o no, depende de mí). Entonces. Dado ese supuesto, cuando nosotros hablamos de la condición y el plazo, la verdad es que estamos hablando de parientes muy lejanos que sólo se parecen en cuanto a que producen efectos sobre los efectos propios de una ejecución puro y simple de contrato, pero la verdad es que ambos son totalmente distintos. Por esa razón, la condición es ajena al efecto de la quiebra, así como la quiebra está establecida sobre el plazo porque acelera todos los créditos como uno de los principales efectos de la declaratoria de quiebra, la quiebra no se hace cargo de la condición. Y hay sólo una disposición que regula la situación de los acreedores condicionales (artículo 153 Ley de Quiebras) y que dice de qué manera los acreedores condicionales se sitúan frente al procedimiento concursal. Pero no hay más. Sin embargo en la práctica, los patrimonios de hoy están llenos de obligaciones condicionales. Por lo tanto, esta preocupación es absolutamente vinculada a la situación de la quiebra en materia concursal.
  34. 34. [CLASE NÚMERO 10: 03 DE ABRIL] Derecho Comercial III: Apuntes de Clase Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch Por de pronto digamos que todos los derechos y obligaciones que no son indubitados, necesariamente estamos hablando de acreedores condicionales. La pregunta es cuáles son los derechos y obligaciones que están en duda de si ese patrimonio tiene o no tiene en un momento determinado. La respuesta fácil es: todos aquellos que están sometidos a un litigio ordinario. Y cuando digo litigo ordinario, se trata por oposición al juicio ejecutivo (pues en ese caso ya no se trata de una obligación indubitada). En cambio en el juicio ordinario, la pregunta es si existe o no existe ese derecho u obligación incorporada a un patrimonio. Cuando se trata de la quiebra de un patrimonio, normalmente nos encontramos con que al congelar este patrimonio hay muchos activos y pasivos. Si yo soy un acreedor de este patrimonio, puedo emitir una factura que estará contabilizada en el balance del deudor. Esta factura origina una obligación de crédito (a plazo, en el ejemplo entregado en clases). Si yo además de la factura, pedí que se firmara un pagaré a plazo, esa obligación está amparada en un pagaré. Y digamos que está además autorizada ante notario. Es una orden de compra aceptada. Y esta es una orden emitida por el proveedor al deudor, donde se dice lo que ha vendido y la manera y plazo en que será pagadero, junto con su aceptación. ¿Están los acreedores en la misma perspectiva, desde el plazo que desde la condición? Los derechos dudosos son los pasivos que no se encuentran registrados en el libro de contabilidad, pues no hay justificación contable para incorporarlo. Por ello el acreedor va al juez para que por medio de sentencia obligue al deudor a incorporarlo al balance. Cuando el litigio ordinario termina con sentencia definitiva el derecho deja de ser dudoso y se incorpora al libro. El acreedor condicional, por tanto, se entiende como el que no ha sido reconocido por el deudor en su libro de contabilidad, (no tiene determinado su derecho) pues si lo incorpora pasa a ser indubitado. Para que el acreedor condicional pueda participar en la quiebra (y por tanto, no verse afectado por los efectos de la quiebra, y un eventual litigio cuyos plazos no se condicen con los de la realidad) debe pedir al juez de la quiebra que lo considere como acreedor de la masa reservándole la parte del activo a prorrata del monto de su crédito: concurre como cualquier acreedor de la quiebra pero no se le paga, se le reserva hasta que la condición se cumpla o no (si no se cumple, se distribuye ese monto entre los otros acreedores). No se requiere un título ejecutivo, por tanto, para concurrir a la quiebra. Todo esto tiene una excepción: la petición de la quiebra de un acreedor de una obligación mercantil que consta de un instrumento mercantil, que es un título ejecutivo, que no se ha cumplido, en cuyo caso para solicitar la quiebra debe concurrirse con el título ejecutivo ante el juez. ¿Para verificar un crédito a plazo, necesito un derecho indubitado desde el punto de vista procesal? ¿Un título ejecutivo? No. Por lo tanto, estos acreedores participarán en el proceso de quiebra. Todo esto con una excepción: ante la petición de la quiebra, respecto de los comerciantes calificados cuando gozan de una obligación mercantil y hay título ejecutivo el juez puede entender que hay una situación de quiebra, distinto es el título con el que tengo que comparecer a la quiebra para acreditar mi calidad de deudor.

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