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Existe una paz relativa , porque es imposible que exista una repes...
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[Moral y tradición no pueden ser cambiadas deliberadamente]
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Examen de Introducción al Derecho (II semestre UCSH)

  1. 1. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho FUENTES FORMALES DEL DERECHO Cuestiones importantes: Distinción entre fuentes materiales y fuentes formales del derecho. Enunciación de las fuentes formales del derecho chileno. Ejemplos de algunos fenómenos sociales contemporáneos ocurridos en Chile que puedan ser considerados como fuentes materiales del derecho. R: La distinción es que las fuentes formales son aquellos procesos y procedimientos en que se expresa el derecho, y las fuentes materiales son aquellos factores (político, económico, religiosos, etc) de diversa índole que influyen en las producción, modificación y derogación de las normas jurídicas. Ejemplos en chile consistente en las movilizaciones las cuales exigían educación gratis y de calidad, para lo cual el presidente de la republica debido al factor social inicia un proyecto de ley de presupuesto. Constitución Política: a) su carácter de norma “fundamental”; Es fundamental ya que le otorga la validez a las normas jurídicas para que se integren al ordenamiento jurídico, porque tiene una supremacía constitucional por lo que existen diversos órganos y procedimiento los cuales velan por la constitucionalidad de las normas. b) su parte doctrinal y orgánica; La parte dogmatica o doctrinal consiste en aquellos capítulos y normas, que comprenden los principios constitucionales, valores superiores y los derechos fundamentales que se le reconocen a la persona. La parte Orgánica consiste en aquellos capítulos y normas de la constitucional que comprenden la regulación de los poderes del estado y otros órganos relevantes como es la contraloría y banco central c) los órganos y las acciones destinadas a velar por su respeto y supremacía; Tribunales superiores de justicia, tribunal constitucional y la contraloria general de la republica son aquellas encargadas de velar por la supremacía constitucional, los recursos o acciones que se pueden interponer y ante estos tribunales son los siguientes y el control de constitucionalidad puede ser represivos o preventivos: Preventivo: evitar que normas jurídicas nazcan a la vida del derecho. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: Es consagrado en la ley fundamental y consiste en que el tribunal constitucional puede declarar inaplicable todo precepto legal contrario a la constitución, y se requiere que exista un juicio en curso, ante la corte suprema u otro tribunal , y que algunas de las parte impugne la inconstitucionalidad, o que la misma corte la declare inaplicable por inconstitucionalidad
  2. 2. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho Recurso de protección: articulo 20 de la const, tiene por objeto reclamar actos arbitrarias o ilegales que causen privación, perturbación o amenaza en el legitimo ejercicio de los derechos y garantías que el articulo 19 la const asegura a las personas. Interpuesta por persona afectada o por otra persona al nombre del afectado. Recurso de amparo: art 21 consi. Puede ser interpuesto en favor de todo individuo que se halle arrestado, detenido o preso con infraccion de lo dipuesto en la const y las leyes, tiene por finalidad que se guardes formalidades legales y asegurar protección del afectado. d) sus posibilidades de cambio o reforma. Establecido en el capitulo XV Costumbre:  a) los elementos que la componen; Objetivo: repetición uniforme de conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica, y se comportan de la misma forma y dura durante un periodo prolongado de tiempo. Subjetivo: es la convicción de que es conducta que se repite es obligatoria desde antiguo se le ha llamado opinio iuris es la convicción colectiva acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta constituitva de la costumbre por parte de quienes la practican. b) las relaciones posibles entre ley y costumbre; • Costumbre según ley: Consiste en aquella que no es contradictoria a la ley • Costumbre en silencio de ley: Cuando la ley nada dice • Costumbre contra ley c) su valor jurídico en el derecho civil, derecho comercial, derecho penal y derecho internacional; valor juridico en el derecho civil: En el art 2 los contratantes deben actuar conforme a la ley y la costumbre” la costumbre n oconstituye derecho sino en los casos en que se remite a ella” o sea según la ley. 1546 los contratoos deben ejecutarse de buena fé, y no solo obliga a lo que ello se expresa, sino a todas las cosas que aman de la naturalea de la obligación.
  3. 3. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho Valor jurídico en el derecho comercial: art 6 “ las reglas mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos. Valor jurídico en el derecho penal: costumbre carece de valor en cuanto al principio de legalidad que domina en materia penal, por lo que nadie puede ser juzgado ni condenado por un hecho que no constituía delito al momento en que se le ejecuto ni ninguna persona puede aplicarse otra pena que el delito tenia señalado al momento de cometer el delito Valor jurídico en el derecho internacional: tiene importancia en cuanto al principio pacta sunt servanda la cual establece que los tratados vigentes obligan a las partes y deben ser cumplidos por ellas de buena fe, es norma consuetudinaria la convención de viena sobre el derecho de los tratados incorporo en su texto ene l art 26 d) medios probatorios para acreditarla en juicio. 1) testimonio de 2 sentencias que aseveren la existencia de costumbre 2) 3 escrituras publicas anteriores al hecho que motivan al juicio Jurisprudencia: a) el valor de las sentencias judiciales en el sistema del common law; En el derecho anglosajon, o sistema common law consiste en que ese derecho se sirve de las senencias dadas por los tribunales, las que son precedentes obligatorios a ser aplicados en los casos futuros de igual índole que puedan promoverse. En este sistema los tribunales tienen el deber de atenerse a las decisiones anteriores que se hubieren administrado para casos similares por los mismos tribunales o por otros de mayor jerarquía (stare decisis). b) la coercibilidad y la inmutabilidad de la cosa juzgada; Cuando hay una sentencia que es firme y ejecutoriada, produce como efecto la cosa juzgada, esta a su vez produce que no se pueda volver a litigar sobre las mismas partes, por la misma cosa y que en si el fallo no pueda modificarse, y por lo mismo es coercible y no puede cambiar. Es coercible porque el juez puede invocar la coacción o la fuerza socialmente organizada para hacer ejecutar lo juzgado, ya que las sentencias tienen valor de ley y son obligatorias, y por lo tanto deben ser cumplidas c) aplicación y creación del Derecho en una sentencia judicial;
  4. 4. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho El juez puede aplicar el derecho en la sentencia judicial, ya que aplica el derecho porque las normas de la constitucion lo facultan para ejercer su autoridad y resolver los asuntos de su competencia, y también pueden crear o producir el derecho a través de las sentencias, ya que estas tienen un carácter vinculante y de ley para las partes que se someten a la acción del juez, por lo tanto luego deben obedecer lo decidido por el juez. El legislador produce leyes en aplicación de la constitución que regular el proceso de formación de las leyes y establece ciertos limites en relación con el contenido de estas. d) efectos directos e indirectos de las sentencias judiciales. Principios generales del derecho:  a) su función auxiliadora para los jueces; Se pueden ocupar los principios en 3 situaciones a) Difícil interpretación de la norma: En estos casos los principios deben cumplir la función de ayudar al juez a determinar el sentido y alcance de las normas que posean una difícil interpretación b) Para llenar vacíos legales: Los principios cumplen la función de ser una fuente supletoria donde la ley nada dice, un principio suple dicho vacio c) summun jus, summa injuria; en caso de que las sentencias sean perjudiciales, los principios deben dar al juez una solución que no contemple ni daños ni perjuicios. Summun ius: si tuviéramos ley al maximo Summa iniuria: puede provocar la suma injuria, produciendo daño.  c) la distinción de Dworkin entre un principio y una directriz política; Un principio es aquel que se observa como una exigencia de justicia o equidad, mientras que una directriz política, plantea una meta que debe ser alcanzada para mejorar aspectos económicos, políticos y sociales.  d) su función legitimadora y controladora del poder estatal.  En la sociedad moderna ha decaído, poquee las personas ha perdido la fe en las autoridades y las personas exigen que los principios estén plasmados en la constitución.  Otras fuentes:  a) Equidad; Parte de una noción aristotélica, la cual afirma que el derecho es muy general al igual que las normas y de esta forma no se preocupa de los casos particulares a diferencia de la equidad que puede llegar a resolver dicho problema y dar soluciones en los casos en especifico.
  5. 5. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho  Como fuente de la equidad se encuentra el justo natural que son aquellas cosas inherentes a la naturaleza, es decir, las virtudes aristotélicas.  En el derecho chileno encontramos la equidad en 3 articulos: Articulo 76 inciso 2 : Habla de la inexcusabilidad de los jueces, los cuales no pueden excusarse de ejercer su autoridad ni aun a falta de ley que resuelva los asuntos de su competencia, porque si se excusa las personas podrían caer en la autotutela y al autocomposición. Artículo 170 del código de procedimiento civil: “Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modofiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales contendrán: N°5 La enumeración de las leyes, y en su defectos de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia un fallo” “dicta sentencia siguiendo una forma, y en el n°5 le dan un permiso de utilizar los principios de equidad en algunos casos” Articulo 24 código civil: “en los casos a que no pudieran aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretaran los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad”…..> cuando interpretación se vuelve difícil se puede acudir al espíritu general de la legislación y a la equidad natural  b) Actos jurídicos; la manifestación de la voluntad exteriorizada con el fin de crear, modificar o adquirir derechos y lograr los efectos queridos por las partes  c) Actos corporativos. Son aquellos ejecutados por corporaciones e instituciones y tienen por finalidad crear o producir normas generales. ORDENAMIENTO JURÍDICO. Cuestiones importantes: El ordenamiento jurídico es un conjunto ordenado y unitario de todas las normas jurídicas cuando las normas forman un orden, constituyen un orden cuando su validez reposa en el ultimo análisis sobre una norma única y está norma es fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden, depende su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de dicho orden según la pirámide invertida.  El ordenamiento jurídico como sistema normativo dinámico. Es aquel en que el sistema juridico es distinto del moral y es distinto porque las normas que lo integran no son validas porque tengan un contenido o fuerza obligatoria que las haga evidentes por si mismas, sino cuando se someten a
  6. 6. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho una manera particular de un determinado procedimiento, de reglas y de acuerdo a un método establecido por la norma fundamental para su producción. Su validez no resulta de su contenido, solo su validez de un ordenamiento puede ser deducida de su norma fundamental su contenido esta determinado por cada caso particular, la norma fundamental de un or jurídico tiene naturaleza distinta y este es el pto de partida de su procedimiento y su carácter formal y dinamico. En razón del carácter dinamico una norma solo es valida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma.  Divisiones del ordenamiento jurídico: derecho internacional y derecho nacional; derecho público y derecho privado. Las así llamadas “ramas del derecho”.  Ideas de Herbert Hart:  i) Rechazo al modelo del derecho como simples órdenes coercitivas del soberano; Hart critica este modelo con solo ordenes coercitivas, ya que afirma que es una visión muy reduccionista, aunque este de acuerdo con esa firmacion de que el derecho es un conjunto de normas coactivas, pero considera que es una idea extremadamente reduccionista , porque centra toda la atención en la norma coativa y para hart es insuficiente. De modo que para entender al derecho, aparte de las normas primarias o coactivas hay que comprender las reglas secundarias, y solo comprendiendo al derecho como una unión de estas 2, se puede comenzar a comprender los otros elementos pertenecientes al derecho como lo son: el sistema y validez, potestades públicas y privadas, jueves tribunales y sentencias. Y una sociedad en que solo existan normas primarias seria una sociedad prejuridica.  ii) La idea de obligación; La obligacion jurídica consiste en la que el soberano habitualmente obedecido y sus ordenes tienen que ser generales, prescribiendo cvursos de conducta y no acciones aisladas Se vio obligado: cuando existe una norma que asi lo establece o si no existe una sancion Tenia la obligación: cuando hay una amenaza que obliga  iii) Los elementos del derecho:  a) Hipótesis de una comunidad que sólo se rige en función de reglas primarias; La comunidad que solo se rige en función de reglas primarias, se mantiene en una sociedad pre jurídica, ya que solo considera a las reglas primarias para regular las verdades obvias y no considera que existen otras reglas o elementos importantes del derecho. Y en esta comunidad con la existencia de solo reglas primarias la supervivencia se haría difícil, porque las personas se confundirían y no sabrían si están obedeciendo a una regla obligatoria o a una regla social o moral. Y se mantiene en una prejuridica que no ha evolucionado, ya que a medida que crecen
  7. 7. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho las relaciones están se hacen complejas y necesitan de otras reglas que regulen sus relación, y un sistema de reglas primarias solo funciona bien en comunidades pequeñas como familia .. estas sociedades al crecer comienza a existir a mas diversidad y por lo tantos defectos: Falta de certeza, carácter estatico, y difusa presión social para hacer cumplir normas.  b) Carencias de las reglas primarias; Las reglas primarias carecen de una marca identificatoria, que diferencie las reglas obligatorias de las que no son, por lo tanto sin esta marca identificatoria las personas se confunden y no saben si están obedeciendo a una norma obligatoria o a una norma moral o social. Carecen de una regla de cambio que faculten a un individuo determinado para crear y derogar reglas, y este proceso sea de forma expedita evitando el carácter estatico. Y carecen de una regla de adjudicación que confiera potestades a órganos o individuos que ejercersan jurisdicción, las cuales estén facultados de autoridad.  c) Concepto, enunciación y caracteres de las reglas secundarias;  Las reglas secundarias: Son elementos no coactivos, pero de igual forma son derecho y confieren potestades, publicas o privadas, prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones, establecen que los sres humanos pueden haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar su actuación.  d) El derecho como unión de reglas primarias y secundarias. Las reglas secundarias dependen de cierto modo de las primarias o son secundarias en relación de las primeras  Ideas de Hans Kelsen: Estructura del derecho:  i) Cuándo las normas forman un orden;  ii) La norma hipotética fundamental; Kelsen le atribuye a una norma fundamental el papel de una hipótesis básica, partiendo del SUPUESTO de que es valido y que el orden jurídico al cual regula también es valido. La norma fundamental indica cómo se crea un orden al cual corresponder la conducta efectiva de los individuos a los que rige, es normal exista una discordancia entre la norma fundamental y el proceso político, asi la norma tiene tenido. Pierde su validez cuando la realidad que regula es totalmente discordante con la norma fundamental. La norma fundamental es la base de todos los juicios jurídicos parte de una hipótesis básica del supuesto que dicha norma es válida de esta forma también resulta valido el orden jurídico que le está subordinado. Es supuesta porque no ha sido creada previamente por un procedimiento jurídico.  iii) La estructura jerárquica de un orden jurídico nacional.
  8. 8. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho Se presenta como una serie de normas superiores o fundantes que regulen la creación de una norma de carácter inferior, siendo la constitución la norma fundante. La norma fundamental regula su propia creacion, y establece como debe ser creada y cual debe ser su contenido. La unidad del orden reside en el hecho de que una la creación y validez de una norma, está determinada por otra norma, y la creación de esta norma esta determinanda por otra norma, y de esta forma llegar hasta la norma fundamental de la cual depende la validez del orden jurídico en su conjunto. Orden jurídico nacional: la norma fundamental que tiene el grado superior del derecho positivo es la constitución, que en su sentido material es designar los órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. Estas normas generales forman la legislación. La constitución también determina el contenido de leyes futuras. Legislacion: debido a que la constitución no se ocupa del contenido de las leyes, la LEGISLACION determina tanto la creación como su CONTENIDO. El derecho internacional positivo tiene por función, corrdinar y delimitar los diversos ordenes estatales, el derecho internacional se puede definir como un orden superior a los ordenes de los estados, que constituye con ello una comunidad jurídica universal. INTERPRETACIÓN JURÍDICA E INTEGRACIÓN LEGAL. Bibliografía básica: EXEGESIS, EXTRACCION DE UN TEXTO HERMENEUTICA, CONSISTE EN DARLE SENTIDO A UN TEXTO TRADICIONAL: SE BUSCA SENTIDO EN EL TEXTO, NO HAY PARTICIPACION DEL LECTOR Y SOLO LO QUE DICE EL AUTOR. POSTMODERNA: EL SENTIDO SE CONSTRUYE, PARTICIA EL LECTOR EN LA INTERPRETACION . Cuestiones importantes:  La “búsqueda” del sentido en la cosmovisión moderna. La “construcción” del sentido en la cosmovisión postmoderna. Interpretacion: según Kelsen es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho, en su transito de una grada superior o inferior. La ascepcion de interpretación conviene precisar que ella proviende de la locución latina “inter-pres” la cual procede de la expresión griega “meta fraxtes”….> al que se coloca entre dos que hablan para hacer conocer a cada uno de ellos lo que el otro ha dicho o esta diciendo. Todo interprete es un intermediario
  9. 9. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho Interpretamos un exto cuando intentamos establecer alguno de sus posibles sentidos (actividad) y cuando damos una versión de alguno de esos sentidsos mediante un nuevo texto que el interprete crea y propone.  Hermenéutica, exégesis e interpretación.  Las reglas de interpretación legal contenidas en el Código Civil chileno: descripción de los elementos de interpretación desarrollados por Andrés Bello y relectura crítica de los mismos. Algunas falacias en las que incurre el modelo tradicional de interpretación (tesis de los profesores Aparisi y De Lucas):  a) Sostener que entre palabras y objetos existen relaciones necesarias;  b) Imaginar que existe un legislador histórico con voluntad y mentalidad reales;  c) Concluir que la ley solo tiene una única y verdadera interpretación. Modelo alternativo: la interpretación judicial como un acto de decisión -no de mera intuición [realismo estadounidense] ni de pura deducción [exégesis francesa]- y un acto de justificación [argumentación racional aplicada al caso práctico].  Interpretación de otras fuentes formales:   i) Tratados internacionales; según la convención de viena deben ser interpretados desde la buena fé que es la regla general, de esta regla se desprenden 4 principios  buena fe: la actitud que se debe tomar para la interpretación de un tratado  sentido corriente de los términos del tratado: remite al interprete el texto del tratado y establece que los términos de este deben ser entendidos según el uso corriente de los mismos.  principio del contexto: la comprensión de los términos de un tratado se efectúen teniendo en cuenta su contexto  principio del objeto y fin del tratado: exige que la compresión contextualizada se lleve a cabo teniendo en cuenta el objeto y el fin  ii) Costumbre; las normas que emanan de las costumbres recién nombre de d consuetudinarios y el juez debe determinar el hecho de la costumbre y deberá fijar los sentidos y alcances que este pueda tener  iii) Contratos; sistema objetivo y subjetivo  Objetivo, lo que se interpreta es lo ke esta en las clausulas del contrato  Subjetivo en chile, se interpreta la intención de las partes al momento de contratar  iv) Constitución Política: interpretación de y desde la Constitución.  Integración legal.  Razonamiento por analogía. Equidad y principios generales del derecho como elementos de integración.  Ideas de R. Dworkin:  i) Discrecionalidad judicial;
  10. 10. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho  ii) Principios jurídicos, valores morales y directrices políticas;  iii) La tesis de la “respuesta correcta”;  iv) Discreción de los jueces en un sistema político democrático;  y, v) Función de los jueces: ¿garantizar o crear derechos? VALORES JURÍDICOS (“FINES DEL DERECHO”). Cuestiones importantes:  Funciones del derecho: orientación de comportamientos; Consiste en dirigir la conducta de los miembros del grupo social valiéndose para ello de normas y estándares visto como mensajes que tratan de influir en el comportamiento humano, con el fin de limitar o evitar los conflictos. resolución de conflictos; En la sociedad se dan relaciones de cooperaciones y conflictos entre miembros, y debido a que las personas tienen distintos intereses y estos no coinciden entre si. La poca colaboración y conflictos son inherentes a las personas. Regula las normas para resolver conflictos cuando la orientación social de comportamientos no ha cumplido la finalidad persuasiva, y los sujetos decepcionados en sus expectativas han desistido en exigencias. 1) si no evita por completo los conflictos, trata al menos de disminuir conflictos. 2) establece normas, procedimientos e instancias, que una vez producido el conflicto, permite un curso regulado que aminore efectos negativos del conflictos entregando solución pasiva. Excluyendo a la autotutela. control social; Aparece en la medida que el ordenamiento jurídico, para conseguir comportamientos deseables, se valen no solo de castigos para quienes dejen de observar comportamientos, sino de premios o recompensas para quienes ejecturan conductas que al derecho le interese PROMOVER. función distributiva: Organizar y legitimar el poder social, distribuyendo este poder entre diversas autoridades y estableciendo procedimientos a que las autoridades tendrán que sujetarse cada vez que adopten decisión en el ámbito de competencia.  Estudio particular sobre la resolución de conflictos [conceptos elementales de derecho procesal]:  conflicto de intereses de relevancia jurídica;  Autotutela (y legítima defensa),  autocomposición (equivalentes jurisdiccionales)  7y proceso (jurisdicción, acción, proceso, procedimiento y cosa juzgada).  Fines del derecho:  i) paz (paz relativa; el Estado y administración de la fuerza; formas violentas y formas pacíficas de resolución de conflictos);
  11. 11. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho Existe una paz relativa , porque es imposible que exista una repesion total de la violencia, y el derecho prescinde de la violencia. El estado: retira la fuerza de los particulares y lo lleva a las manos del estado, y el estado racionaliza esta fuerza y la emplea de forma racional. Formas violentas: autotutela: consiste en la venganza privada, la cual no es pacifica, y tiende a la irracionalidad. Formas pacificas: autocomposición: consiste en la alternativa mas racional y pacifica, y es mejor en comparación con la autotutela, y las partes llegan a una medición para solucionar el conflicto de sus intereses.  ii), seguridad (definición, condiciones y manifestaciones); Definicion: Esta relacionado con el orden, previsibilidad, orientación y protección, es una seguridad especifica de los que solamente viven en la comunidad. En ciertos aspectos de la vida social el derecho puede ofrecer ciertos grados de seguridad y el derecho garantiza al individuo que sus relaciones sociales, al menos las mas importantes están sujetas a un sistema normativo. Orientación: el derecho siempre se presenta como un conjunto de normas que influye en el comportamiento de las personas y el modo como estas se conducen efectivamente en el curso de la vida social Orden: Consiste en que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y desempeñen las funciones que les corresponden de acuerdo con un principio superior. Previsibilidad: un ord jurídico que es eficaz, los sujetos saben a que atenerse, es decir, conocen que el derecho demanda de ellos y están informados acerca de las consecuencias de los actos que ejecuten en el curso de la vida en sociedad. Proteccion : El ordenamiento jurídico reconoce y garantiza un conjunto de derechos, algunos con carácter fundamental que se relacionan con ciertos valores de interes general como la libertad e igualdad manifestaciones: Principio de legalidad: en el ámbito penal no puede haber ni delitos ni penas sin una ley, la seguridad jurídica que da el principio, es dejar de lado la improvisación y se descarta la arbitrariedad del juez y la discreción de los tribunales, solo será delito cuando antes de cometer un hecho se conste la existencia de una ley. Derecho publico: solo puede hacerse aquello que la ley permita de forma expresamente señalado y si la ley guarda silencio se entiende que esta prohibido Derecho privado: la autonomía de la voluntad, el sujeto puede crear reglas y puede hacer lo que no esta permitido Irretroactividad de la ley: Articulo n°9 : la ley produce solamente efectos al futuro, y se produce efectos al pasado deben estar bien fundados, en caso del derecho civil puede ser en caso de la doctrina de los derechos adquiridos, y en el derecho penal cuando favorezca los intereses del imputado Ficcion del conocimiento legal: Una vez que halla entrado en vigencia y haya sido publicada en el diario oficial no podrá alegarse ignorancia • Preescripcion adquisitiva:
  12. 12. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho o la seguridad juridica es un principio que dice relacion con la certidumbre y seguridad de los derechos o la prescripcion adquisitiva es una forma de adquirir el dominio de bienes muebles e inmuebles cuando se ha estado en posesion de ellos de buena fe con animo de senor o dueno y ha transcurrido un tiempo determinado o la seguridad juridica se relaciona con la prescripcion adquisitiva, por cuanto habiendo transcurrido un tiempo que el legislador establece se entiende que el dominio se adquiere por el solo transcurso del tiempo, y establece firmemente el dominio en favor de quien opera la prescripcion, aquel que adquiere tiene la SEGURIDAD JURIDICA que su dominio no se rera disputiado o discutido o la cosa juzgada como tu sabes es una institucion que opera esencialmente como una excepcion y que consiste en que cuando una persona ha ejercido su derecho a traves de una accion, con un objeto pedido y una causa de pedir, y en contra de una persona determinada, el resultado de esa accion es vinculante para aquellos que participaron en el juicio, las partes, resuelta la accion mediante sentencia ejecutoriada, se impone la seguridad juridica para aquellos que participaron en el juicio, de que los derechos y acciones que se plantearon en el, no volveran a ser discutidos... • o como ves la SEGURIDAD JURIDICA, lo que hace es manifestar de manera legitima la estabilidad de los derechos, por una parte la prescripcion adquisitiva impone el dominio y la cosa juzgada impone la resolucion de un conflicto juridico, es decir AMBAS INSTITUCIONES ESTABLECES DERECHOS PERMANENTES EN FAVOR DE QUIENES OPERA, Y ESA PERMANENCIA ES PRECISAMENTE EL CONCEPTO QUE ENVUELVE LA SEGURIDAD JURIDICA EN AMBAS INSTITUCIONES Cosa juzgada: como factor que elimina la incertidumbre al establecer el carácter irreductible que toma a partir de ciertos instantes las decisiones contenida en fallos. Condiciones: 1) preexistencia : Es necesario que las normas existan antes de los comportamientos que van a regular, que las personas antes de que actúen ya conozcan las normas que regularan sus comportamientos y por lo tanto tengan conocimiento a las sanciones que se someten 2) Impersonalidad: Las nj están destinadas a la generalidad , y derecho se dirige a todos, no hay discriminación, es decir que el contenido de las normas regules por igual a los sujetos normativos y en que en su aplicación no se introduzcan discriminaciones ni privilegios en favor de nadie. 3) Objetividad: Se refiere a que el sentido de la norma sea determinado. De modo que elcontenido de las Nj logren ser comprendidas y descrifradas por el miembro del grupo. 4) Publicidad: que las normas que preexisten han de ser conocida por todos, mediante la publicación realizada por esta 5) Autoridad: en el sentido que las normas tengan tenga la garantía del poder publico.
  13. 13. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho  iii) justicia: Consiste en la distribución de las ventajas sociales y cargas u obligación Y emplear una reparación de forma equilibrada, es decir, una sanción. La ruptura de equilibrio: cuando se dejan de ver iguales y una persona se ve superior, en este caso es tarea de la justicia provocar la reparaciones del daño. ii) Ideas de Rawls:  La justicia como imparcialidad. : Es asi cuando la elección mas generales sehacen conjuntamente, elección de primeros principios, concepción que regula críticas y reformas, se escoge la concepción de justicia  “El velo de ignorancia” :Consiste en aquello, detrás de lo cuales se debe encontrar una persona para determinar las clases de leyes y sistema de gobierno establecido, asi de esta forma se podrá establecer un sistema justo, ya que las personas al hacer la elección n oconocera la situación en la cual se encontrara en ese sistema jurídico, y no elegirá un sistema de gobierno o clases de leyes que lo beneficien.  “la posición original”: Es aquella posición hipotetica en la cual se encuentran las personas, en la cual entienden factores que influencian en una elección racional, es decir, entienden que es mejor tener más bienes primarios que menos bienes primarios, y entienden las leyes y principios que regulan asuntos humanos, y los que formaran el ideal de justicia y son quienes se encuentran tras el velo de la ignorancia.  “Los bienes primarios” : Aunque las personas no deben conocer su situación en la sociedad para que asi no influencie en la decisión, si hay cosas que deben conocer para hacer decisión racional de los bienes primarios, saber que para vivir necesitan conocer que cuanto mas bienes primarios tienen es mas seguro que puedan alcanzar sus metas. Un ser RACIONAL sabe que requiere de bienes primarios para obtener un bien. Existen bienes primarios de naturaleza social (derecho, libertades, poderes, etc) y natural (salud, vigios e inteligentencia, imaginación, etc).  la elección racional de “otros bienes”. La elección racional es cuando un ser racional entiende que para hacer esta elección racional debe saber que necesita mas bienes primarios que cualquier otros bienes  Los principios fundamentales; 2:  1) que se le otorgan un estándar minimo de libertades básica, derecho a voto, libertad de expresión de reunión de conciencia. Primera excepción es que se priven una libertad básica implica una libertad mayor para todos.  2) la desigualdad ec y social deben resolverse de forma que ambas permita que sea en beneficio de todo el mundo y estén vinculadas a oficios y cargos abiertos para todos.  el principio de reciprocidad; Nadie en la posición original aceptaría el principio de que la sociedad debe ser ordenada con el fin de producir el mayor bien para el mayor numero.
  14. 14. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho  el principio del ahorro justo; conseguir un nivel adecuado de conservación y ahorro para promover los mejores intereses para los miembros peor situados en la generación existente.  el principio de la diferencia; es aquel que todas las personas deben ser tratadas de forma diferente solo si es ventajoso para las personas que los beneficien esa diferencia.  y, la regla de la prioridad: aquel que determina el el primer principio siempre esta por sobre el segundo. Sujetos del derecho: son aquellos capaces de adquirir d° Objetos del derecho: Hecho antijurídico: son aquellos homicidios, hurto, violación, incumplimiento de un contrato o cualquier actividad contrarios al derecho, son los delitos para el derecho civil o derecho penal. Derechos subjetivos: consiste en el derecho de tener facultades y poderes innatos al hombre, es un poder reconocido por el ord. jurídico a la persona para que dentro de su ámbito libertad actue de la manera que estima mas conveniente para satisfacer sus necesidades sociales. Deber jurídico: es la conducta opuesta a los actos antijurídicos, deber jurídico de pagar impuestos, y cumplir una obligación jurídica Responsabilidad: directa e indirecta Directa cuando es pasible de una sanción por un acto cometido por el Indirecta cuando es pasible de una sanción por un acto cometido por un tercero Es responsable cuando es susceptible de una sanción, independiente si haya cometido o no un acto antijurídico Sanciones jurídicas: es una consecuencia de una conducta, la sanción es una cto coercitivo, que tiene por objeto la privación de un bien y quien lo ejerce esta autorizado por una norma validad y debe ser la consecuencia de un acto. El bien consiste en algo valioso para una persona. Resumen del texto Hart “”Justicia y Moral”: CAPITULO 8. JUSTICIA Y MORAL Entre el Derecho y la moral hay una conexión necesaria, central. Esta pretensión tiene muchas variantes: -Santo Tomás de Aquino (la forma más clara y más extrema), enuncia la tesis doble: *Hay principios de verdadera moral y justicia descubribles por la razón humana sin ayuda de la revelación aún cuando tienen origen divino. * Las normas o leyes humanas que contradicen esos principios no son Derecho válido. -Para otros esta pretensión es moral: no son principios inmutables de conducta sino expresiones de actitudes humanas frente a conductas que pueden variar de sociedad en sociedad o entre los individuos. El conflicto entre Derecho y moral no es suficiente para privar a una regla de status jurídico; para que exista un sistema jurídico tiene que haber un reconocimiento ampliamente difundido de una obligación moral de obtener si bien puede ser reemplazada en casos particulares por una obligación moral más fuerte de NO obedecer normas particulares moralmente inicuas.
  15. 15. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho 1. Principios de justicia Los términos que los juristas usan con más frecuencia para ensalzar o censurar el Derecho o su administración son las palabras “justo” e “injusto”. De un padre que ha tratado con crueldad a su hijo dirá normalmente que ha hecho algo moralmente malo/malvado o que ha transgredido su obligación o deber moral frente a su hijo, pero sería extraño que se critique su conducta como ”injusta”; esto sería apropiado si el padre hubiera elegido arbitrariamente a alguno de sus hijos para aplicarle un castigo más severo que a otros de ellos, culpables de la misma falta. Las características distintas de la justicia y su conexión especial con el Derecho surge al observarse que la mayor parte de las críticas hechas mediante el uso de “justo”/”injusto” podrían ser expresadas mediante las expresiones “equitativo”/”inequitativo”. *Justo/Injusto = se dirige a la conducta individual aislada *Equitativo/inequitativo = se dirigente a las clases de individuos El principio general de la idea de justicia es que individuos tienen Derechos (entre si) a una posición relativa de igualdad o desigualdad, y es tradicionalmente concebida como mantenedora o reestablecedora del equilibrio o proporción. Tratar casos semejantes de igual manera y casos diferentes de diferente manera es un elemento central de la idea de justicia, en sí, incompleto. Cualquier conjunto de seres humanos se asemejarán o diferirán en diferentes aspectos, por ello, para complementarlo, debemos saber: a) Cuándo para los fines que se tienen en mira deben considerarse iguales, y b) Cuáles son sus diferencias relevantes. Hay una cierta complejidad en la idea de justicia; esa complejidad se divide en dos partes: -Nota uniforme: tratar casos semejantes de igual manera -Criterio cambiante: para determinar cuándo son semejantes o diferentes. Las semejanzas o diferencias relevantes que debe tener en cuenta quien administra el Derecho (no en el caso de justicia/injusticia del Derecho sino de su aplicación) están determinadas por el derecho mismo. La norma que reprime el homicidio: aplicada justamente = aplicada con imparcialidad a todos aquellos que hicieron lo que la norma prohíbe (principios de justicia natural). Son garantías de imparcialidad/objetividad dirigidas a asegurar que el Derecho es aplicado a todos aquellos que son iguales en los aspectos relevantes señalados por el derecho mismo. Cuando pasamos a la justicia/injusticia del propio Derecho e obvio que el Derecho NO puede determinar por si mismo que semejanzas y diferencias entre lo individuos tienen que ser admitidas para que sus reglas traten casos semejantes de igual manera. El principio de que, prima facie, los seres humanos tienen Derecho a ser tratados con igualdad es dejado de lado, y en lugar de ello, podrían ser concebidos como pertenecientes en forma natural e inalterable a ciertas clases, de modo que algunos fuesen naturalmente aptos para ser libres y otros para ser esclavos. Resulta claro, en consecuencia, que los criterios de distinción e igualdad relevantes pueden variar en función del enfoque moral fundamental de una determinada persona o sociedad. Cuando ello ocurre, las estimaciones sobre justicia/injusticia del Derecho pueden enfrentar contra-afirmaciones inspiradas por una moral diferente. A veces lo relevante es la aptitud para una función específica. Ej. Normas que no acuerdan derechos electorales a menores o insanos, o no les reconocen facultad de otorgar testamento o celebrar contratos; son justas porque esas personas carecen de la aptitud que se presume poseen los adultos cuerdos de emplear esas posibilidades de acción. Hemos considerado a la justicia/injusticia de normas jurídicas que pueden ser vistas como que distribuyen cargas y beneficios entre los individuos (no debe confundirse compensación con distribución); los beneficio a su vez pueden ser: Tangibles(ej. Raciones de alimentos, ayuda a los pobres) o intangibles (ej. Protección frente al daño corporal acordado por el Derecho Criminal). Las normas jurídicas que establecen que una persona debe compensar o indemnizar a otra por actos ilícitos civiles pueden ser consideradas injustas por dos razones: -Pueden establecer privilegios o inmunidades “no equitativos” -Porque aún sin hacer discriminaciones arbitrarias podrían no acordar, en forma absoluta, un remedio para ciertos tipos de daños causados por una persona a otra, aún cuando se entendiera que moralmente la compensación es debida.
  16. 16. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho El defecto de tales normas jurídicas no sería hacer una mala distribución, sino negar a todos por igual la compensación de daños que la moral prohíbe causar a otros. Al margen de lo que prescriben las normas jurídicas, existe la convicción moral de que la personas sometidas al orden jurídico tienen derecho a que los demás se abstengan de ciertos tipos de conducta dañosa (base moral de todo grupo social, cuyo efecto es crear entre los individuos igualdad moral para contrarrestar las diferencias de la naturaleza. Cuando un tribunal dicta una sentencia más severa que las dictadas en otros casos y admite que lo hace “como una advertencia”, de manera que, el principio de tratar casos semejantes de igual manera, se sacrifica en aras de la seguridad general o del bienestar de la sociedad. A la inversa, el Derecho puede, en nombre del bienestar general de la sociedad, imponer una compensación a quien ha dañado a otro, aun cuando moralmente, como cuestión de justicia, podría pensarse que no es debida (lo que ocurre cuando la responsabilidad civil extracontractual es objetiva, independientemente de la intención de dañar o de que se hayan omitido las precauciones debidas). Muy pocos cambios sociales o normas jurídicas son satisfactorias para todos los individuo por igual o promueven el bienestar de todos por igual En la mayor parte de los casos el Derecho acuerda beneficios a una clase de la población privando a otra de lo que prefieren. Cuando se hace una elección entre tales alternativas en conflicto debe ser guiada por el bien público o por el bien común, si se hace sin considerar previamente los intereses de todos los sectores sería parcial e injusta. 2. Obligación moral y jurídica La justicia es un segmento de la moral que NO se refiere a la conducta individual (primariamente) sino a la formas como son tratado clases de individuos. Las nomas jurídicas pueden ser condenadas como moralmente malas porque exigen: a) realizar acciones que la moral prohíbe, b) abstenerse de realizar acciones que son moralmente obligatorias. Es necesario caracterizar (en términos generales) principios, reglas y criterios relativo al comportamiento individual, que pertenecen a la moral y que hacen que una conducta sea moralmente obligatoria. Ante ello nos encontramos con dos dificultades: -Que la palabra “moral” y todas las otras asociadas a ella como “ética” tienen vaguedad/textura abierta. -Aún cuando se acepte que ciertas reglas o principios pertenecen indudablemente a la moral, puede subsistir un gran desacuerdo filosófico en cuanto a su status o a su relación con el resto del conocimiento y experiencia humana. La importancia, la inmunidad al cambio deliberado, el carácter voluntario de las transgresiones morales y las formas de presión moral, son características que constantemente aparecen en los principios, reglas y pautas o criterios de conducta “morales”. La moral de una sociedad dada, o la moral “aceptada” o “convencional” de un grupo social concreto aluden a pautas o criterios de conducta que son ampliamente compartidos en una sociedad particular, y que deben ser contrapuestos a los principios o ideas morales que pueden regir la vida de un individuo que éste no comparte con ningún número considerable de aquellos con quienes convive. El elemento básico de la moral compartida o aceptada son las reglas primarias de obligación. Ciertos teóricos del Derecho han usado la palabra “moral” para designar a todas las reglas no jurídicas, las cuales pueden ser clasificadas de muchas maneras diferentes: en un ámbito muy limitado (ej. El vestir) o en actividades para las cuales sólo hay oportunidad discontinuas, creadas deliberadamente (ej. Ceremonias y juegos); a) Algunas reglas son concebidas como que se aplican al grupo social en general; otras a subgrupos especiales dentro de él (separados por ciertas características como la clase social diferente, o por su propia decisión de unirse o asociarse para propósitos limitados). b) Algunas reglas son consideradas obligatorias por virtud del consentimiento mutuo y pueden permitir el retiro voluntario; otras son concebidas como que no se originan en el consentimiento mutuo ni en ninguna otra forma de elección deliberada. c) Algunas cuando son transgredidas, dan lugar a una simple afirmación o advertencia de lo que es “correcto” hacer; otras a un serio reproche, o al desprecio, o a una exclusión del grupo más o menos prolongada. En todas la comunidades hay una parcial superposición de contenido entre la obligación jurídica (exigencias
  17. 17. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho más específicas y excepciones más detalladas) y la obligación moral (puesto que la reglas morales exigen omisiones o acciones simples, no hace falta ninguna habilidad o inteligencia especial para cumplir con ellas); la observancia de las reglas morales como la de reglas jurídicas NO motiva elogios porque es considerada corriente. La moral social de las sociedades que han alcanzado la etapa en que ella puede ser distinguida de su Derecho incluye ciertas obligaciones y deberes que exigen un sacrificio del interés particular, en la medida en que los hombres y el mundo conserven algunas de sus características más familiares y evidentes; entre tales reglas encontramos: a) Restricción del libre uso de la violencia b) Exigencia de ciertas formas de honestidad y veracidad en el trato con los demás c) Prohibición de la destrucción de cosas tangibles o su apoderamiento en perjuicio de otros. •Tanto la norma moral como la norma jurídica: -Son obligatorias con independencia del consentimiento del individuo, y están sustentadas por una seria presión social. -Son contribuciones mínimas a la vida social. -Tanto el Derecho como la moral rigen la conducta de los individuos en situaciones que se repiten constantemente •La norma jurídica: prescribe conducta externa (independientemente de los motivos o intenciones) •La norma moral: prescribe buena voluntad o acción correcta. ◊ IMPORTANCIA: se manifiesta de muchas maneras: -Son observadas en contra del impulso de las fuertes pasiones que ellos limitan y al costo de sacrificar el interés personal. -En las serias formas de presión social ejercida no sólo para obtener conformidad en los casos individuales, sino para asegurar que las pautas o criterios morales sean enseñados o transmitidos como cosa corriente a todos los miembros de la sociedad. -En el reconocimiento general de que si no fueran generalmente aceptadas, ocurrirían cambios considerables y poco gratos en la vida de los individuos (no por ejemplo la vestimenta). Si bien ellas exigen e sacrificio de intereses privados, su observancia asegura intereses vitales e los que todos participan por igual, ¿Cómo?: protegiendo directamente a las personas frente al daño evidente y preservando la estructura de una sociedad ordenada y tolerable. Pero si bien la racionalidad de buena parte de la moral social, en cuanto protección frente a daños evidentes, puede ser defendida de esa manera, este enfoque utilitario no es siempre posible. Después de todo, una parte destacadísima de la moral de cualquier sociedad consiste en reglas sobre el comportamiento sexual; el hecho de que la sociedad pueda ver a su propia moral de esta manera “no utilitarista” no significa que sus reglas son inmunes a la crítica o a la reprobación. Las reglas jurídicas pueden concordar con las reglas morales, en el sentido de exigir o prohibir conducta; es posible que una regla jurídica sea generalmente concebida como algo cuya preservación carece de toda importancia. En verdad puede haber consenso general de que debiera ser derogadas, sin embargo, sigue tiendo tal mientras no se la derogue. Las viejas costumbres y las tradiciones que hoy se conservan sólo por amor al pasado pueden haber tenido alguna vez status de reglas morales, pero aquel se esfumó junto con la importancia atribuida a su observancia y transgresión. ◊INMUNIDAD AL CAMBIO DELIBERADO: Es característico de un sistema jurídico el hecho de que pueden introducirse, modificarse, extinguirse o derogarse reglas anteriores mediante sanción deliberada. Por el contrario, las reglas o principios morales NO pueden ser implantados, modificados o eliminados de esa manera; es incompatible con el papel de la moral en la vida de los individuos, quela reglas, principios o pautas morales sean consideradas susceptibles de creación o cambio mediante acto deliberado. Las reglas adquieren y pierden el status de tradición al crecer, ser practicadas, dejar ed serlo y decaer; y las reglas implantadas o eliminadas de manera diferente a este proceso lento e involuntario, no podrían, por lo tanto, adquirir o perder el status de tradición.
  18. 18. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho [Moral y tradición no pueden ser cambiadas deliberadamente] Estos modos de cambio de la moral y la tradición, en lo que el Derecho puede ser un factor causal, tienen que ser distinguidos del cambio o derogación por vía legislativa; porque aunque la adquisición o pérdida de status jurídico por virtud de la sanción de una norma puede, en verdad, ser llamado el “efecto jurídico” de esta norma, éste no es un cambo causal contingente como el efecto eventual de la ley sobre la moral y la tradición. Existe cierta inmunidad otorgada a ciertas normas de Derecho en algunos sistemas, mediante cláusulas restrictivas incluidas en la Constitución Nacional. Tal inmunidad no es un elemento necesario del status de una norma jurídica como tal, porque ella puede ser eliminada por enmienda constitucional. A diferencia de dicha inmunidad, la incapacidad de la moral o la tradición para modos similares de cambio no es algo que varía de comunidad en comunidad o de época en época. ◊CARÁCTER VOLUNTARIO DE LAS TRANSGRESIONES MORALES: Si la acción de una persona transgrede reglas o principios morales, y ésta acredita que lo hizo en forma no intencional y a pesar de todas las precauciones que pudo tomar, es excusada de responsabilidad moral, y reprobar la conducta sería moralmente objetable. La responsabilidad jurídica no queda necesariamente excluida por la demostración de que el acusado no podía haber observado la norma que transgredió; por el contrario, en el campo de la moral “no pude evitarlo” es siempre una excusa, y la obligación moral sería totalmente diferente de lo que es si el “deber moral” no implicara, en este sentido, un “poder”. Es importante diferenciar entre excusa y justificación: -Excusa: si alguien es excusado por transgredir una norma sin intención, la concepción moral subyacente no es que ésta acción es de las que el Derecho permite o incluso acoge favorablemente; lo que ocurre es que cuando investigamos las condiciones mentales del transgresor en concreto, nos encontramos con que NO tenía la capacidad normal para ajustar su conducta a las exigencias del Derecho. -Justificación: si las buenas intenciones lo fueran, nada habría de lamentar en la acción de un hombre que accidentalmente, y a pesar de haber tomado todas las precauciones, ha matado a otro. ◊FORMA DE PRESIÓN MORAL: En la moral, la forma típica de presión es apelar al respeto hacia las reglas (que se presume compartido por aquellos a quienes se dirige). Es ejercido mediante advertencias de la calificación moral que merece la acción y las exigencias de las normas morales; o por el temor al castigo por su propia conciencia. 3. Ideales morales y crítica social La moral comprende mucho más que las obligaciones y deberes reconocidos en la práctica efectiva de los grupos sociales; la realización de ideales morales es digna de alabanza, siendo “héroes” y “santos” tipos extremos de aquellos que hacen más de lo que deben. En un nivel más humilde están aquellos que son reconocidos en una sociedad como dignos de encomio por las virtudes morales que exhiben en la vida diaria: coraje, caridad y benevolencia (capacidad y disposición para llevar adelante, más allá delo que el deber exige, el tipo de preocupación por los intereses ajenos o sacrificio del interés personal), castidad, templanza y paciencia (que son en cierto sentido accesorias; son cualidades del carácter que se evidencian en una excepcional devoción al deber o la persecución de ideales morales que importan tentación o peligro), etc. Es posible que al examinar la moral aceptada de nuestra sociedad o de otra hallemos mucho de criticable; puede presentarse como innecesariamente represiva, cruel, supersticiosa u obscurantista; sobre todo porque la moral de una sociedad puede proteger sólo a sus propios miembros o aún sólo a ciertas clases y dejar a otras a merced de sus caprichos. La crítica moral, es que se presupone que las estructuras de la sociedad (incluida su moral aceptada) tienden a satisfacer dos condiciones formales: a) Racionalidad (implícito): no deben descansar en creencias cuyo error puede demostrarse; b) Generalidad: la protección frente al daño que la moral acuerda, debe extenderse por lo menos, a todos los hombres que quieran y puedan aceptar las restricciones. La moral tiene su aspecto privado que se pone de manifiesto en el reconocimiento individual de ideales que no son necesariamente compartido o considerados como fuentes de crítica al obrar ajeno.
  19. 19. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho Capitulo VII: Justicia y moral. Se debe tener claro que la relación existente entre justicia y derecho, y justicia y moral de partida no es la misma, el concepto de derecho se distingue pues, por los términos de justicia y equidad (equidad también en un sentido general, lo que es característico del derecho) de equidad en las decisiones más allá del análisis moral, además debe distinguirse dentro de esto el proceso indemnizatorio que pretende llegar a un equilibrio. Se hace presente una regla que dice que hay que tratar los casos semejantes de similar manera y los casos diferentes de diferente manera (en pose de la equidad), el asunto está en determinar las semejanzas y diferencias, la semejanza aparece como una característica sobresaliente de la generalidad del derecho. Por tanto nuestro concepto de derecha estaría constituido de esos dos elementos: tratar los casos semejantes de la misma manera, ver en qué medida se pueden determinar tales semejanzas o a través de ella también se puedan determinar las diferencias. Decir que la norma que reprime el homicidio es aplicada justamente, es decir que se la aplica con imparcialidad a todos aquellos, y solo a aquellos, que tienen en común haber hecho lo que dicha norma prohíbe. Deben existir principios de imparcialidad para asegurar de que en el derecho sea aplicado a todos aquellos, y solo aquellos, que son iguales en los aspectos relevantes saleados por el derecho mismo. Ahora más allá de las semejanzas y diferencias en los casos, se hace necesario el análisis de la determinación de semejanzas y diferencias en las propias reglas y aquí es donde se entra en debate, por ejemplo, aquí se discute que es lo que se puede considerar un homicidio o no, y entran en juego características relevantes para poder definir la norma jurídica en tanto capaz de mantener un carácter general y equitativo. Resulta claro, en consecuencia, que los criterios de semejanzas y diferencias relevantes pueden variar a menudo en función del enfoque moral fundamental de una determinada persona o sociedad. Una forma de poder hacerlo es distinguir aptitudes semejantes en los que serán los sujetos imperados por el derecho, tales aptitudes los facultan para poder observar el derecho, por ejemplo el derecho a voto para un mayor de edad y no para un niño. Mas allá de a quienes es imperado el derecho hay otro aspecto fundamental que dice relación con el establecimiento de compensaciones por un acto ilícito, en donde también deben barajarse conceptos de semejanza y diferencia entre los casos existentes, del siguiente modo: "De modo que cuando las normas jurídicas acuerdan compensación en los casos que la justicia la reclama, ellas reconocen indirectamente el principio de "tratar los casos semejantes de la misma manera" al disponer que se restablezca el status quo moral en el que la víctima y el transgresor se encuentran en un pie de igualdad. Hay casos en que el restablecimiento del status quo es superado, por una intención de bienestar social, más allá de haber restablecido la igualdad, en este caso lo moralmente valido estaría en discordancia con lo que se entiende por justo. Obligación moral y jurídica. Se podría decir que las reglas morales y jurídicas de obligación y deber tienen, pues, ciertas notables semejanzas que bastan para mostrar que su vocabulario común no es accidental. Tales semejanzas pueden ser resumidas como sigue. Unas y otras reglas son concebidas como obligatorias con independencia del consentimiento del individuo obligado y están sustentadas por una seria presan social en procura de la conducta regular; el cumplimiento de las obligaciones morales y de las obligaciones jurídicas no es considerado digno de encomio, sino una contribución mínima a la vida social, que ha de tomarse como cosa corriente. Además tanto el derecho como la moral incluyen reglas que rigen la conducta de los individuos en situaciones que se repiten constantemente a lo largo de la vida, y no en ocasiones o actividades especiales, y aunque ambos pueden incluir mucho de lo que es peculiar a las necesidades reales o imaginadas de una particular sociedad, tanto el derecho como la moral formulan exigencias que, obviamente, tienen que ser satisfechas por cualquier grupo de seres humanos para poder convivir. Por ello es que en ambos hallaremos algún tipo de prohibición de la violencia a las personas o a la propiedad, y algunas exigencias de honestidad y veracidad. Sin embargo, a pesar de estas semejanzas, a muchos les ha parecido evidente que hay ciertas características que el derecho y la moral no comparten, aunque en la historia de la teoría jurídica se ha comprobado que ellas son muy difíciles de formular. Entre las características más sobresalientes de las reglas morales, está la de la importancia que representan en una sociedad en cuanto preservación de lo que se considera "esencial" más allá del sistema jurídico,
  20. 20. Universidad Católica Silva Henríquez Escuela de Derecho además son inmunes al cambio deliberado, o sea que no pueden ser cambiadas o modificadas a través de la voluntad de un legislador, por otro lado existe un carácter voluntario de las transgresiones morales, o sea el que alguien que ha transgredido una regla moral no sea sancionado debido a que no pudo evitar cometer la falta, en el sentido de que la inobservancia era algo que escapaba a sus capacidades en ese momento, en el derecho no es tan así, ya que igual se exige la mayor parte de las veces una compensación o se establece una sanción, a menos que la persona sea deficiente mental o tenga una incapacidad en su coordinación muscular, pero incluso en algunos sistemas se considera que la menos rea no se aplica, o sea la capacidad de justificarse de ese modo no es aceptable. otra característica sobresaliente de las reglas morales es también lo que sonoche como la forma de presan moral; En verdad bien se puede decir que la forma típica de presión jurídica consiste en amenazas de castigo físico o de consecuencias desagradables para el que no observa la regla, en la moral, en cambio, la forma típica de presión consiste en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas importantes en sí mismas, que se presume compartido por aquellos a quienes se dirige la exhortación. 3. Ideales morales y crítica social. Otra cosa que puede distinguir a la moral es que es capaz de superar las obligaciones y deberes y constituirse en ideales morales, por ejemplo en el caso de un héroe que realiza una acción digna de alabanza.

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