ADOPCIÓN Y FILIACIÓN ADOPTIVA
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ISBN 956-10-1390-8
HERNÁN CORRAL TALCIANI
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“L’adoption est une fiction qui singe la nature; une
espèce de sacrament destine à établir les sentiments
et les affection...
TABLA DE ABREVIATURASTABLA DE ABREVIATURAS
CC Código Civil
Const. Constitución Política
CP Código Penal
CPC Código de Proc...
I. NOCIONES GENERALESI. NOCIONES GENERALES
1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ADOPCIÓN1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA D...
La adopción somete al adoptado a la patria potestad del adoptante como hijo o nieto, heredero y
continuador del culto de l...
NOCIONES GENERALES
Jaime, que se adoptaron mutuamente como herederos de la corona del otro en 1231, y que terminó al
año s...
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menores debía ser confirmada por el adoptado al llegar a su mayoría de edad. El Código de 18...
NOCIONES GENERALES
dejaban libradas su atención a la beneficencia de los particulares; pero las guerras mundiales dejaron
...
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adopción distinguirá entre acogimiento familiar preadoptivo y la adopción propiamente tal qu...
NOCIONES GENERALES
eliminación de la adopción simple de la legislación española no resulta acorde con lo que ella denomina...
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Hay esfuerzos internacionales para lograr un mejor amparo del niño adoptado. Así, el art. 21...
NOCIONES GENERALES
biológicos. Lo que resta se divide por mitades entre la familia de origen y la familia del adoptante, s...
ADOPCIÓN y FILIACIÓN ADOPTIVA
La adopción es irrevocable. Pero los padres que no hayan intervenido sin culpa suya en los t...
NOCIONES GENERALES
La persona a la que se le ha confiado un menor debe acogerlo y proveer a su mantenimiento y
educación, ...
ADOPCIÓN y FILIACIÓN ADOPTIVA
La adopción debe ser consentida por los padres del adoptado si está bajo su patria potestad ...
NOCIONES GENERALES
familia biológica. Esta a su vez no hereda en los bienes que el adoptado hubiere recibido gratuitamente...
II. LA RECEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN EN CHILEII. LA RECEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN EN CHILE
1. AUSENCIA DE NORMATIVA EN EL CÓDIGO CIV...
La adopción se constituía por medio de una previa autorización judicial luego reducida a escritura
pública, donde debía co...
LA RECEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN EN CHILE
El adoptado pasaba así a ser hijo legítimo de los adoptantes, y caducaban los vínculo...
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que se trate de cónyuges. El adoptado, además de ser menor de edad, debe estar en necesidad ...
LA RECEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN EN CHILE
5. LA SITUACIÓN DE LA ADOPCIÓN HASTA 19995. LA SITUACIÓN DE LA ADOPCIÓN HASTA 1999
De...
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dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramien...
LA RECEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN EN CHILE
El proyecto de filiación fue considerado de mayor urgencia que el de adopción. Fue as...
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Familia y de Constitución de dicha Cámara,55
ésta resuelve rechazar algunas de las enmiendas...
LA RECEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN EN CHILE
La reforma establece un solo tipo de adopción, y deroga tanto la ley Nº 7.613 como la...
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adoptantes, etc. La Convención solamente se aplica a las adopciones de menores de dieciocho ...
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  1. 1. ADOPCIÓN Y FILIACIÓN ADOPTIVA
  2. 2. Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor. © HERNÁN CORRAL TALCIANI © EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago www.editorialjuridica.cl info@editorialjuridica.cl Registro de propiedad intelectual Inscripción Nº 125.124, de 2002 Santiago - Chile Se terminó de reimprimir esta primera edición de 1.000 ejemplares en el mes de abril de 2002 IMPRESORES: Imprenta Salesianos S.A. IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE
  3. 3. ISBN 956-10-1390-8
  4. 4. HERNÁN CORRAL TALCIANI ADOPCIÓN Y FILIACIÓN ADOPTIVA
  5. 5. “L’adoption est une fiction qui singe la nature; une espèce de sacrament destine à établir les sentiments et les affections de la filiation et de la paternité entre deux individus nés ètrangers l’un à l’autre… si l’adoption ne doit pas faire maître entre l’adoptant et l’adopté les affections et les sentimets de père et de fils, et devenir une imitation parfaite de la nature, il est inutile de l’établir.” NAPOLEÓN BONAPARTE Sesión del Consejo de Estado del 14 de frimario del año X, 5 de diciembre de 1801.
  6. 6. TABLA DE ABREVIATURASTABLA DE ABREVIATURAS CC Código Civil Const. Constitución Política CP Código Penal CPC Código de Procedimiento Civil C. del T. Código del Trabajo F. del M. Fallos del Mes GJ Gaceta Jurídica LMC Ley de Matrimonio Civil LRC Ley de Registro Civil RDJ Revista de derecho y Jurisprudencia Reglamento D. Sup. Nº 994, del Ministerio de Justicia, de 18 de noviembre de 1999 (D. Of. De 18 de marzo de 2000), aprueba Reglamento de la Ley 19.620 Rev. Ch. Der. Revista Chilena de Derecho Los textos legales se citan mencionando el número del artículo; luego, en su caso, el del inciso o número, separados del anterior por punto seguido, y finalizado con la abreviatura o nombre del cuerpo legal al que pertenece. De esta manera, art. 7.1 ley Nº 19.620 alude al inciso primero del artículo 7 de dicha ley; y art. 321.4º CC designa al número cuatro del artículo 321 del Código Civil. 99
  7. 7. I. NOCIONES GENERALESI. NOCIONES GENERALES 1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ADOPCIÓN1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ADOPCIÓN 1.1. EL MODELO ROMANO: LA ADOPTIO Y LA ADROGATIO Aunque hay vestigios de filiación adoptiva en las antiguas leyes orientales e incluso aparece en textos bíblicos1 , es entre los romanos donde la adopción se configura como institución jurídica. En el Derecho romano la adopción es concebida como una forma de incorporar a un varón púber bajo la patria potestad de un paterfamilias. La organización familiar se estructura en Roma bajo la figura del pater. Este es quien tiene la manus o potestad marital sobre su mujer y sobre las nueras casadas cum manu, así como la patria potestad sobre los hijos y nietos; es el dueño de los bienes, el amo de los esclavos, patrón de los clientes y el titular de los iura patronatus sobre los libertos. Es un verdadero monarca de la domus. Lo más trascendente en esta configuración altamente jerarquizada es la religión, que se traduce en el culto de los antepasados. El paterfamilias asume la función de sumo sacerdote de este culto que ha sido transmitido de generación en generación. Una vez muerto, el paterfamilias se transforma en un dios protector del hogar y su rostro en máscara pasa a integrar el larario o altar doméstico. De allí que la existencia de un heredero varón que permita la continuidad de la familia en su aspecto patrimonial y religioso tenga una decisiva importancia. La ausencia de un heredero para un paterfamilias es el peor de los males, porque amenaza con cortar la línea de sucesión que viene de tiempos inmemoriales pasando de cabeza en cabeza y extingue el fuego sagrado con el que se da culto a todos los antepasados y que asegura su propia trascendencia. Este horrible vacío ante la ausencia de hijos viene a ser solucionado por la institución de la adopción, como la creación de un eslabón entre generaciones cuando la cadena amenaza romperse por falta de descendencia natural. Como señala Humberto Vásquez, se trata de una “solución esencialmente político-religiosa y absolutamente ajena al sentido tuitivo de los menores, tal cual se configura hoy la adopción”.2 Las fuentes de la adopción en Roma se encuentran en fragmentos del Digesto, en las constituciones imperiales y en las institutas de Gayo. Por la adopción una persona pasaba a estar bajo la patria potestad de otra. Dos son las formas en las que se produce esta adquisición de la patria potestad, dependiendo si el adoptado era un sui iuris (no sujeto a patria potestad) o un alieni iuris (sujeto a patria potestad de un paterfamilias distinto). Si se trata de un varón sui iuris, la adopción toma el nombre de adrogatio y se somete a una serie de solemnidades públicas, incluida la presencia de autoridades religiosas.3 Si se trata de un varón alieni iuris, se denominaba adoptio, y se realizaba por una triple mancipatio del primer paterfamilias al adoptante. 1 Los autores suelen mencionar al Código Hammurabi y al Código de Manú. Este último consideraba la adopción para asegurar al adoptante sin descendencia masculina “un hijo que celebre en honor suyo el servicio fúnebre” (§ 174). En el libro del Génesis se menciona una especie de adopción de Efraím y Manasés, hijos de José, por su abuelo Jacob (Gén. 48, 5). 2 Vásquez, Humberto, “La adopción en Roma (un acto esencialmente político-religioso)” en Jurisprudencia Argentina, Nº 6107, 1998, p. 2. Seguimos muy de cerca la exposición del profesor argentino. 3 Originalmente, la adrogatio se realizaba por medio de los comicios “calados”, después de una investigación previa realizada por los pontífices. Más tarde, los comicios son reemplazados por una asamblea de treinta lictores que representan las antiguas curias, bajo la presidencia del gran pontífice. Cfr. Vásquez, H., ob. cit., p. 4. 1111
  8. 8. La adopción somete al adoptado a la patria potestad del adoptante como hijo o nieto, heredero y continuador del culto de la familia del adoptante. En todo caso, la adopción debía configurarse de manera análoga a la relación biológica de filiación: adoptio naturam imitatur (la adopción imita la naturaleza). Por ello se exigía que el adoptante fuera al menos dieciocho años mayor que el adoptado. Aunque la adopción miraba básicamente al interés del adoptante de contar con un heredero, se cuidaba también de que no perjudicara al adoptado. Por eso, se prohibía la adopción del pupilo por parte del tutor sin que hubiera rendido cuentas de la administración. En la adrogatio se exigía una investigación previa para conocer si la adopción era ventajosa para el sui iuris. En el Derecho romano postclásico los comentadores distinguen entre adoptio plena (si el adoptante es ascendiente natural del adoptado) y adoptio minus plena (si se trata de un tercero extraño). En este último caso, se mantenían los derechos en la familia de origen y se adquirían sólo derechos hereditarios abintestato en la sucesión del adoptante.4 1.2. LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO GERMANO Y EN EL MEDIOEVO Aunque en el antiguo Derecho germánico la adopción se practicaba desde tiempos remotos y consistía en un “recibimiento en lugar de hijo” (Annahme an Kindes Statt), en fuentes posteriores aparece como un negocio patrimonial más que un pacto familiar. Entre los francos se conoce la institución de la affatomía por la cual se acoge a un extraño en el fathum, o comunidad doméstica. En los pueblos nórdicos una especie de adopción es la aeteleiding. Las formas jurídicas de estas especies de “filiación electiva” eran el corte de los cabellos (capillaturiae) o la entrega de las armas. Se discute también si la ceremonia del cubrimiento con el manto era propia de la legitimación por subsiguiente matrimonio o se practicaba también para la adopción. En la aeteleiding la atribución de linaje era realizada mediante la ceremonia de “alzamiento del calzado”. En todo caso, estas formas de adopción devinieron en negocios de corte patrimonial, llegándose a aplicar incluso para la transferencia de fincas. El principal efecto de este tipo de filiación consistía en la generación de derechos hereditarios entre adoptante y adoptado. Pero el adoptado no adquiría parentesco alguno respecto de los parientes del padre adoptivo.5 No obstante, pareciera que durante el Medioevo la adopción fue cayendo en desuso. El Derecho canónico no reparó mucho en ella y, al parecer, desapareció de las costumbres europeas. En la España medieval, por ejemplo, aparece ignorada por el Fuero Juzgo, y sólo es mencionada en el Breviario de Alarico o Lex romana visigothorum como un acto de competencia de la curia.6 El Fuero Real regula a los que reciben a otros por hijos (tít. 22 del libro IV), pero al parecer esto es practicado como una forma de legitimación de hijos naturales más que como adopción.7 La recepción del Derecho romano produce un cierto resurgimiento, a lo menos formal, de la adoptio minus plena del derecho justinianeo. El Código de las Siete Partidas desarrolla tanto la adopción como la arrogación, bajo el nombre castizo de “prohijamiento”, pero la distinción se basa ahora entre si el adoptado es emancipado (arrogación) o sujeto a patria potestad (adopción); la adopción podía ser menos plena o plena, según si confería o no la patria potestad al adoptante (P. 4.16; 4.7.7 y 3.18.91 y 92). Esta regulación no parece haber suscitado una adhesión práctica. Un solo caso de adopción figura en los anales de la historia española: la del rey de Navarra Sancho el Fuerte y el rey de Aragón don 4 Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado romano, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, t. I, p. 363. 5 Cfr. Planitz, Hans, Principios de Derecho Privado Germánico, trad. C. Melón Infante, Bosch, Barcelona, 1957, pp. 332-333. 6 Otero Varela, Alfonso, “La adopción en la historia del Derecho español”, en Dos estudios histórico-jurídicos, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Roma-Madrid, 1955, p. 98. 7 Otero, A., ob. cit., p. 127. 1212
  9. 9. NOCIONES GENERALES Jaime, que se adoptaron mutuamente como herederos de la corona del otro en 1231, y que terminó al año siguiente al arrepentirse ambos monarcas.8 1.3. LA DESAPARICIÓN DE LA ADOPCIÓN EN EL COMMON LAW En los países anglosajones la adopción no es recogida como institución jurídica, ya que el Derecho consuetudinario inglés (Common Law) no la contempla. Se piensa que ello se debe a que el propósito fundamental de la adopción clásica de otorgar heredero forzoso a una persona que no lo tenía, podía ser obtenido por otros mecanismos. Particularmente, el sistema de libertad absoluta de testar hacía posible asignar a un heredero sin parentesco biológico toda la sucesión, sin necesidad de recurrir a la ficción legal que supone la adopción.9 La primera ley inglesa que introduciría la adopción en el ámbito británico es la Adoption Act de 1926.10 1.4. EL CUESTIONAMIENTO DE LA ADOPCIÓN EN LA ÉPOCA CODIFICADORA En la época moderna, previa a la codificación, la adopción, aparte de considerarse extraña al común de la población, sufre un descrédito importante, al parecer porque fue corrientemente utilizada para fines fraudulentos, tanto en el aspecto familiar como fiscal.11 En Francia, la adopción había prácticamente desaparecido de las costumbres en las provincias de derecho consuetudinario y también en las provincias del Midi de derecho escrito, según refiere Planiol.12 Con la Revolución, vuelve a aparecer en escena. Se especula que quizás haya sido por imitación de la Antigüedad o por el deseo de dividir las grandes fortunas permitiendo herederos suplementarios.13 La Asamblea Legislativa ordena a su Comité de Legislación comprender la institución en su plan general de leyes civiles (18 de enero de 1792).14 Se producen entonces algunas adopciones y la misma Convención da el ejemplo adoptando el 25 de enero de 1793 a las hijas de un guardia de policía asesinado en un café. Estas adopciones fueron confirmadas por una ley de 25 de Germinal del año XI según el calendario revolucionario.15 Al discutirse el Código Civil francés los redactores se inclinaban a eliminarla (no aparece en el proyecto del año VIII, aunque sí en el primer proyecto de Cambacérès). Finalmente, se la admitió a propuesta del Consejo de Estado, tras una fuerte controversia, en la que el Primer Cónsul jugó un importante papel como defensor de la institución, al parecer por el interés personal de lograr sucesión sin necesidad de divorciarse de Josefina.16 Napoleón Bonaparte habría señalado que “l’adoption est une fiction qui singe la nature” y “una especie de sacramento destinado a establecer los sentimientos y los afectos de la filiación y de la paternidad entre dos individuos nacidos extraños uno del otro”.17 Pero tanto la Convención revolucionaria como el Código de Napoleón trasuntan un cierto individualismo en la institución, al exigir el consentimiento del adoptado: la Convención dispuso que la adopción de 8 García Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, Madrid, 1852, t. I, p. 148. Otero, A., ob. cit., p. 130, señala que más que una adopción propiamente tal se trataba de una forma de prohijamiento con pacto de incommunicatio 9 Cfr. Fanzolato, Eduardo Ignacio, La filiación adoptiva, Advocatus, B. Aires, 1998, p. 21. 10 Cfr. Cretney, Stephen M., Family Law, Sweet & Maxwell, 4ª edic., London, 2000, p. 324. 11 Rivero Hernández, Francisco, en Lacruz, J. L. y otros, Elementos de Derecho Civil IV. Derecho de Familia, Bosch, 4ª edic., Barcelona, 1997, pp. 540-541. 12 Planiol, Marcel, Traité élémentaire de Droit Civil, Paris, 1915, t. I, p. 487. 13 Carbonnier, Jean, Droit civil II. La famille, Puf, 18ª edic., 1997, p. 498. 14 Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 487 15 Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 488. 16 Carbonnier, J., ob. cit., p. 498 17 Locré, La législation civile, commerciale et criminelle de la France ou Commentaire et complemént des Codes Français, Treuttel et Würtz, Paris, 1827, t. VI, pp. 450 y 454 1313
  10. 10. ADOPCIÓN y FILIACIÓN ADOPTIVA menores debía ser confirmada por el adoptado al llegar a su mayoría de edad. El Código de 1804 sólo permitió la adopción de mayores de edad que consintieran en ella. Antes podía otorgarse una tutela oficiosa que servía de preparación para la adopción. La reticencia del Código francés influyó notablemente en la negativa de otros cuerpos semejantes a recepcionar la adopción. Pisanelli en Italia la excluyó de su proyecto de Código Civil italiano de 1865 por considerarla contraria a las buenas costumbres. García Goyena, en España, manifiesta claramente su oposición a mantener una institución extraña a las costumbres españolas y recogida en las Partidas “por el lujo servil de copiar todo lo romano que domina en aquella obra”.18 Así se explica la ausencia de regulación de la adopción en el Código de los Países Bajos de 1838, el de Portugal de 1867, el chileno de 1855 y el argentino de 1870. No debe extrañar entonces que las legislaciones que sí recogen la institución la regulen como una especie de pacto de efectos restringidos y excepcionales. 1.5. LA ADOPCIÓN COMO PACTO DE FAMILIA DE ACCESO RESTRINGIDO Durante el siglo XIX, la adopción se concibe como un pacto de familia, una especie de convención entre el adoptado, su familia de origen y el o los adoptantes. Se habla sin problemas de una adopción por contrato. Planiol, por ejemplo, define la adopción diciendo que es “un contrato solemne, sometido a la aprobación de la justicia, que crea entre dos personas relaciones análogas a las que resultarían de la filiación legítima”.19 Por este pacto, el adoptado podía quedar sujeto a la patria potestad del adoptante y adquirir derechos en su sucesión hereditaria. Se trata sin embargo de una forma adoptiva de acceso restringido y fuertemente formalizada. El Código Civil francés de 1804 sólo permitió este tipo de adopción entre mayores y casi exclusivamente para fines sucesorios. Sin embargo, permitía excepcionalmente la adopción de menores a través de la adopción testamentaria (se exigía que el menor haya estado a cargo del testador durante seis años al menos antes de su muerte), y de la adopción remuneratoria, por la cual se posibilitaba adoptar a cualquier persona que hubiera salvado la vida del adoptante. El Código Civil español de 1889 reguló también una forma de adopción menos plena del Derecho romano, aunque con atribución de la patria potestad (arts. 173 a 180). Lo mismo sucedió con el Código Civil italiano de 1865 (arts. 202-219). 1.6. LAS GUERRAS MUNDIALES Y EL CAMBIO DE PERCEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN Los autores están contestes en que las consecuencias de la Primera y Segunda Guerra Mundial producen un giro en la percepción pública de la función de la adopción. El número de huérfanos de guerra que requieren de una familia para continuar su desarrollo genera una transformación radical del objeto de la institución.20 Se perfila el mecanismo adoptivo, ya no como un medio de otorgar descendencia y sucesor al adoptante, sino de ofrecer a niños desamparados el entorno afectivo de una familia que los acoja. Aunque la adopción mantiene su fin de servir a los matrimonios que no tienen descendencia, el interés del hijo es el que merece la consideración primordial.21 Como señala Fanzolato, “si bien la infancia abandonada y la minoridad en peligro material y moral siempre existió, las ideas individualistas y liberales inspiradoras de la codificación del siglo pasado, 18 García Goyena, F., ob. cit., t. I, p. 148. Informa que hubo unanimidad en la Sección de Legislación de pasarla en silencio, pero como un vocal andaluz hizo presente que en su país había algunos casos, aunque raros, se incluyó en el proyecto “con la seguridad de que sería tan rara y extraña en adelante, como lo ha sido hasta ahora”. 19 Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 487. 20 Rubellin-Devichi, Jacqueline (Dir.), Droit de la Famille, Dalloz, Paris, 1996, p. 494. 21 Hauser, Jean y Huet-Weiller, Danielle, en Traité de Droit Civil sous la direction de Jacques Ghestin. La famille, L.G.D.J., 2ª edic., Paris, 1993, p. 662. 1414
  11. 11. NOCIONES GENERALES dejaban libradas su atención a la beneficencia de los particulares; pero las guerras mundiales dejaron secuelas socio-familiares desoladoras: infinidad de hogares deshechos y existencia de miles de huérfanos, de niños abandonados, a quienes la necesidad empujaba, desde la más temprana edad, a la mendicidad, a la prostitución o al delito. Los Estados no podían permanecer impávidos frente a esta dramática situación, confiados en la beneficencia particular, y pronto se advirtió que la adopción de menores era el instrumento jurídico adecuado para atender o paliar estas desgracias…”.22 En el fondo, la adopción, de proyecto individual para ciertas familias o personas, pasa a constituir una política de asistencia y protección social de la infancia desamparada. El niño desamparado quiere un hogar y unos padres. La ley tenderá entonces a insertarlo más enérgicamente en la nueva familia, desconectándolo de los vínculos parentales anteriores que se comprobaron inadecuados para darle la protección y el afecto que necesitaba. Nace entonces la adopción legitimante. 1.7. EL MODELO DE LA ADOPCIÓN LEGITIMANTE Después de la Primera Guerra Mundial surge en Francia un nuevo modelo de adopción: la adopción legitimante. Este modelo sólo es aplicable, en principio, a menores de corta edad (hasta cinco años, que luego se extienden a siete). La adopción legitimante tiene como particularidad la extinción de los vínculos biológicos con los padres del menor, para dar paso a un estado civil ficticio que lo lleva a ser reputado hijo legítimo de los matrimonios adoptantes. La “legitimación adoptiva” es creada por el decreto ley de 29 de julio de 1939. Este tipo de adopción se autoriza, previa resolución judicial, en favor de una pareja casada, para un niño de menos de cinco años, cuyos padres no son conocidos, han fallecido o lo han abandonado. Este modelo adoptivo es recepcionado en Latinoamérica, después de la Segunda Guerra Mundial. La ley uruguaya Nº 10.674, de 20 de noviembre de 1945, constituye una referencia obligada para autores y legisladores de la época. La ley sigue al Decreto Ley francés, aunque contiene diferencias importantes. Chile es el siguiente país en Latinoamérica en acoger este modelo en 1965. El secreto es una de las características que presenta esta forma de adopción, pues se lo supone un requisito para la estabilidad de la familia adoptiva. La ley uruguaya es la que inaugura la necesidad, no ya de anotar la adopción en la partida de nacimiento del adoptado, sino su reemplazo por otra inscripción de nacimiento en que el adoptado aparece como hijo biológico de los adoptantes. En Inglaterra la adopción legitimante que transfiere a un niño de una familia a otra es incorporada por la Adoption Act de 1976 (s. 12, 1). 1.8. EL MODELO DE LA ADOPCIÓN DUAL: SIMPLE Y PLENA El interés por la adopción aumenta en la segunda mitad del siglo XX, al parecer porque a la renovada preocupación por otorgar una familia a menores abandonados se une un crecimiento de la demanda por parte de parejas estériles de lograr descendencia a través de este medio.23 Es así como desde los años sesenta la regulación de la adopción en diversos países ha tenido importantes reformas. La mayoría de ellas admiten un modelo de adopción de menores dual: existe, por una parte, una adopción simple que permite que personas solteras o casadas adopten un menor de edad, pero sin que se rompan los lazos biológicos; y por otra, una adopción plena, que pasa a ser sucesora de la antigua adopción legitimante, pero ampliada ahora a cualquier menor de edad. Es lo que sucede con la ley francesa de 11 de julio de 1966. En España, la ley de 24 de abril de 1958 asimiló los efectos de la adopción plena al reconocimiento y mantuvo la adopción menos plena. En 1970, se vuelve a reformar el instituto por la ley de 4 de julio, consagrando el modelo dual, de adopción simple y plena. En 1987, en cambio, una nueva ley de 22 Fanzolato, E., La filiación adoptiva…, cit., p. 23. 23 Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 662. 1515
  12. 12. ADOPCIÓN y FILIACIÓN ADOPTIVA adopción distinguirá entre acogimiento familiar preadoptivo y la adopción propiamente tal que constituye filiación. El sistema dual es el que prevalece en la mayor parte de los países europeos.24 Es también seguido en países latinoamericanos como Argentina. 2. ACTUALES TENDENCIAS2. ACTUALES TENDENCIAS Las actuales tendencias del Derecho de la adopción en el mundo occidental no son siempre confluyentes, y muchas de ellas todavía no se han consolidado, sino que constituyen más bien proyecciones o caminos abiertos aún por recorrer. Estas tendencias podrían sintetizarse en cuatro grandes ideas: 1º) Cuestionamiento de la adopción simple: Se señala que es innecesaria, que no tiene contornos definidos, que no es estable. Hay legislaciones que regulan sólo la adopción plena como el Código peruano de 1984 y el Código Civil de Quebec, de 1994. Otros han sustituido la adopción simple por una figura de funciones ambiguas llamada acogimiento familiar (reforma española de 11 de noviembre de 1987) o “affidamento dai menori” (ley italiana de 1983). 2º) Reparos a los efectos radicales de la adopción plena: Hay quienes impugnan la adopción plena por no respetar el derecho del menor a insertarse en su propia familia, por favorecer el secreto y promover la entrega de niños bajo precio. Se aprecia que los intereses contrapuestos entre padres de sangre y padres adoptivos no son conciliables con efectos tan radicales como los ocasionados por la adopción plena. Así, se señala en Francia: “...la preferencia sistemática del derecho francés por la adopción plena con la ruptura total de los lazos que unen al adoptado con su familia de origen está lejos de suscitar una aprobación unánime. Puede ser necesario imaginar nuevas técnicas para conciliar de modo más armonioso intereses a menudo antagónicos”.25 En Inglaterra se advierte que el “total transplant concept of adoption” no parece avenirse con la realidad actual de la adopción en ese país, la que se presenta más bien como institución de cuidado de niños mayores enfermos o discapacitados.26 Entre las nuevas modalidades que comienzan a llamar la atención está la open adoption del Derecho norteamericano. Se trata de una forma que intenta corregir los problemas psicológicos de la adopción, convocando a todos los interesados a convenir en conjunto un proyecto adoptivo, y un acuerdo entre adoptantes y padres biológicos para establecer derechos y deberes en relación con el adoptado.27 La atención a los resultados menos perturbadores de las adopciones abiertas sugiere la recuperación del valor de la adopción simple.28 Una reciente obra de la profesora española Encarna Roca revela que la 24 Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 670. 25 Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 670. 26 Cretney, S. M., ob. cit., pp. 324-325. 27 Se define la open adoptio como aquella “en la cual los padres adoptivos acuerdan permitir a la madre (o padre) biológica tener un contacto continuo con el niño después de la adopción” (The American Bar Association, Guide to Family Law, U.S.A., 1996, p. 50). Los contactos pueden consistir en visitas periódicas o un intercambio de fotografías e información. Siendo un fenómeno relativamente nuevo, no hay claridad completa en los diferentes Estados sobre si el acuerdo de adopción es ejecutable judicialmente si los padres adoptivos incumplen su compromiso. 28 Laroche-Gisserot, Florence, “L’adoption ouverte (open adoptio) aux Etats-Unis: règles, pratiques, avenir en Europe”, en Revue Internationale de Droit Comparé 4, 1998, pp. 1121-1123. Señala esta autora que las open adoptions aparecieron en los Estados Unidos hace una veintena de años, como el resultado de una profundización de los múltiples problemas psicológicos generados por la adopción de un niño: primeramente, la conmoción sufrida por el adoptado (llamada genealogical bewilderment) que ha sido medida y analizada. Esta conmoción conduce al hijo a “fantasmear” sobre los padres biológicos, imaginando tanto lo peor como lo mejor, lo sórdido y lo novelesco, se extiende al intento de comprender las razones de lo que él analiza como “abandono” o “rechazo”, y a tratar por todos los medios de reconstruir su historia. Los padres 1616
  13. 13. NOCIONES GENERALES eliminación de la adopción simple de la legislación española no resulta acorde con lo que ella denomina “la complejidad del mercado de la adopción”, en el cual aparecen necesidades que difícilmente son atendibles por medio de la adopción plena; en especial “la de colocar en adopción niños que por su edad o circunstancias conocen perfectamente sus antecedentes familiares o incluso no están dispuestos a dejar de tener relaciones con su familia de origen...”.29 3º) Relajamiento de la reserva de la adopción Durante cierto tiempo se consideró que la inserción del menor en la familia del adoptante requería rodear a la adopción de un conjunto de medidas que aseguraran el secreto completo del trámite y de la filiación biológica. Sin embargo, en los últimos años se percibe que esconder la realidad de la adopción no es la actitud más correcta para salvaguardar los intereses del menor. Sólo si la adopción es de algún modo denigrante para el adoptado o los adoptantes podría comprenderse el afán por ocultarla. Además, ha crecido la comprensión psicológica del ansia que revelan algunos adoptados por conocer la identidad de sus progenitores biológicos para completar su historia personal. Se encuentra en etapa de construcción un derecho a la identidad que incluye el derecho al conocimiento de los progenitores. La Convención de Derechos del Niño establece ya el derecho a conocer a los padres, en la medida de lo posible (art. 7). En Europa, hay países en los que se permite la identificación de la familia adoptiva por la familia natural (Bélgica, Holanda y Luxemburgo); en otros se otorga al adoptado el derecho a conocer sus orígenes (Inglaterra para los mayores de 18 años; Alemania para los mayores de 16 años; Suiza siempre que la autoridad del estado civil lo crea conveniente).30 El Tribunal Constitucional alemán ha declarado como un derecho constitucional el derecho a conocer los orígenes biológicos.31 En Latinoamérica, la reciente ley argentina Nº 24.779, de 28 de febrero de 1997 establece el derecho del adoptado a conocer su realidad biológica a partir de los 18 años (nuevo art. 328 del Código Civil). En Estados Unidos existe bastante controversia sobre si debe otorgarse derecho a los adoptados a conocer los expedientes de adopción y permitirles buscar a sus progenitores biológicos. Se ha intentado sin éxito hasta la fecha que la Corte Suprema declare la inconstitucionalidad de las leyes estatales que restringen el acceso a la información. En cambio, el movimiento legislativo tiende al relajamiento de la reserva; una docena de estados ya han legislado en este sentido. Una forma de hacerlo es establecer los llamados registry laws en virtud de los cuales se permite que los padres biológicos y las personas adoptadas ya adultas que deseen encontrarse se inscriban en un registro abierto, de modo que si ambas partes coinciden en registrarse puede hacerse factible su contacto personal.32 En Inglaterra la Children Act de 1989 insertó en la ley de adopción un “adoption contact register”: los parientes biológicos pueden dejar sus antecedentes en el registro y si el adoptado indica que desea conocerlos, pueden encontrarse a través de la información registrada.33 4º) Mayores controles internacionales para evitar el tráfico de niños: adoptivos a su turno hacen un cuadro sobre la madre biológica, imaginando que si ella reencontrara al niño, lo retomaría y destruiría su existencia. Los estudios muestran también que la madre biológica sufre al pensar que el niño se sentirá rechazado y se hará una mala opinión de ella. De allí que se concluyera que “se había emprendido un camino equivocado al eliminar a la madre del circuito y simular para el niño una suerte de segundo nacimiento” (p. 1100). 29 Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la “casa” a la persona), Civitas, Madrid, 1999, p. 256. Agrega también la autora el caso de los denominados “grandes menores” para los cuales tampoco la adopción plena representa un sistema de protección adecuado. 30 Bribosia, Hervé, “Transparence et secrets autour des adoptions internes et internationales”, en Revue Internationale de Droit Comparé, 1993 (4), pp. 807-808. 31 La sentencia de 31 de enero de 1989 declaró la inconstitucionalidad de varios parágrafos del B.G.B. que restringían la impugnación de la filiación legítima (BVerfG, 31 de enero de 1989, BVerfGE 79, 256). Cfr. Furkel, Françoise, “Le droit à la connaissance de ses origines en république fédérale d’Allemagne”, en Revue Internationale de Droit Comparé, 1997 (4), pp. 944- 946. 32 Krause, Harry D., Family Law in a Nutshell, West Publishing, 2ª edic., U.S.A., 1986, p. 181. 33 Cretney, S. M., ob. cit., p. 329. 1717
  14. 14. ADOPCIÓN y FILIACIÓN ADOPTIVA Hay esfuerzos internacionales para lograr un mejor amparo del niño adoptado. Así, el art. 21 de la Convención de Derechos del Niño y la Convención de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Esta convención fue aprobada por el Congreso Nacional, promulgada con fecha 27 de agosto de 1999, y publicada en el Diario Oficial del 4 de octubre de 1999. La Convención se aplica a las adopciones que establezcan un vínculo de filiación permanente y que se refieran a un niño que ha sido o va a ser trasladado de un Estado a otro por haber sido ya adoptado en su país de origen o para ser adoptado de acuerdo con las leyes del país receptor. Se prevé que cada Estado designe una Autoridad Central para que, en contacto con las otras, se favorezca la cooperación en materia de adopción internacional. De esta forma, la Convención es un instrumento especialmente relevante en la lucha contra la funesta práctica del “tráfico” de niños. En algunos ámbitos la preocupación ha llegado al extremo de prohibir derechamente toda adopción por parte de extranjeros no residentes (ley argentina de 1997). 3. LA ADOPCIÓN EN ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS3. LA ADOPCIÓN EN ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS 3.1. LA ADOPCIÓN EN FRANCIA En Francia la adopción está regulada en el título VIII del libro I del Código Civil (arts. 343 a 370), introducido por la ley Nº 66-500, de 11 de julio de 1966, y con modificaciones realizadas por la ley Nº 76-1179 de 22 de diciembre de 1976 y la ley Nº 93-22, de 8 de junio de 1993. En la legislación francesa se distingue la adopción plena y la adopción simple. En ambos tipos de adopción sólo pueden ser adoptantes personas individuales o matrimonios. Los cónyuges deben cumplir cinco años de matrimonio y no estar separados de cuerpos. El adoptante individual debe tener cumplidos treinta años, y entre adoptante y adoptado debe haber una diferencia de quince años, pero estos requisitos se relajan si el adoptado es hijo de uno de los cónyuges adoptantes. Los adoptados deben ser hijos respecto de los cuales los padres o el consejo de familia consienten en la adopción, los que tengan la calidad de “pupilos del Estado”, y los menores declarados abandonados. Para la adopción plena se exige que se trate de niños menores de quince años. En la adopción simple el adoptado puede tener cualquier edad. En ambos casos, si tiene más de trece años debe consentir también en la adopción. La adopción plena “confiere al niño una filiación que se substituye a su filiación de origen; el adoptado cesa de pertenecer a su familia de sangre, con la reserva de las prohibiciones relativas al matrimonio…” (art. 356 CC). La ley de 1976 introdujo sin embargo una norma de excepción en el caso de adopción del hijo del cónyuge, la que deja subsistente la filiación de origen respecto del cónyuge fallecido y de su familia (art. 356.2 CC). El adoptado pasa a tener, en la familia del adoptante, los mismos derechos que un hijo legítimo (art. 358 CC). La adopción plena es irrevocable (art. 359). La adopción simple, en cambio, no rompe los lazos con la familia de origen. El adoptado conserva en ella todos sus derechos y en especial sus derechos hereditarios (art. 364 CC). El adoptante es investido de la titularidad de la autoridad paterna. Entre adoptante y adoptado se genera derecho de alimentos (art. 367 CC). El adoptado conserva sus derechos de alimentos respecto de sus padres biológicos, pero estos concurren en subsidio del adoptante. El adoptado simple también adquiere derechos hereditarios en la familia del adoptante iguales a los de un hijo legítimo, con la excepción de la calidad de heredero reservatario respecto de los ascendientes del adoptado (art. 368 CC). En caso de muerte del adoptado simplemente se dan curiosas reglas de revocación de las donaciones o de las asignaciones sucesorias adquiridas por el adoptado en favor del adoptante o de sus descendientes. Y lo mismo sucede respecto de los bienes adquiridos gratuitamente de sus padres 1818
  15. 15. NOCIONES GENERALES biológicos. Lo que resta se divide por mitades entre la familia de origen y la familia del adoptante, sin perjuicio de los derechos del cónyuge (art. 368-1 CC). Finalmente hemos de decir que la adopción simple es revocable, a solicitud del adoptante o del adoptado o, incluso en ciertos casos de miembros de la familia de origen, si se justifican motivos graves ante el juez (art. 370). La revocación judicialmente declarada hace cesar los efectos de la adopción para adelante y sin eficacia retroactiva (art. 370.2 CC). 3.2. LA ADOPCIÓN EN ESPAÑA La reforma a la adopción en el Código Civil español se realizó por medio de la ley 21/1987 de 11 de noviembre de ese año. El capítulo V del libro I se titula “De la adopción y otras formas de protección de menores” e incluye los arts. 172 a 180 del Código. En España los menores que se encuentren en situación de desamparo pasan a quedar por el ministerio de la ley bajo tutela de la entidad pública a la que esté encomendada la protección de menores en el respectivo territorio. Se trata de una guarda legal. Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material (art. 172.1 CC). La tutela legal y la situación de desamparo se deben declarar por resoluciones que son recurribles ante el juez civil (art. 172.6 CC). Esta guarda se verifica operativamente mediante el “acogimiento familiar” o el “acogimiento residencial”. Este último se produce cuando el menor es internado en un centro de protección cuyo Director asume como titular del acogimiento (art. 172.3 CC). El acogimiento familiar es la colocación del menor bajo una persona o pluralidad de personas que conformen un hogar idóneo: “se podrá ejercer por la persona o personas que sustituyan al núcleo familiar del menor o por responsable del hogar funcional” (art. 173.1 CC). El acogimiento familiar puede adoptar, según sus finalidades, tres modalidades: el acogimiento simple, que tiene un carácter transitorio y en el que se espera, o la reinserción del adoptado en la familia de origen o una medida de protección más estable; el acogimiento permanente, cuando la situación del menor aconseje mantener indefinidamente dicho acogimiento; y el acogimiento preadoptivo, si la entidad pública eleva una propuesta de adopción del menor a la autoridad judicial y los acogedores tienen los requisitos para convertirse en adoptantes (art. 173 bis CC). El acogimiento familiar produce “la plena incorporación del menor en la vida de familia e impone a quien lo reciba las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral” (art. 173.1 CC). En el acogimiento familiar permanente el juez puede atribuir a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades (art. 173 bis CC). La adopción se constituye por resolución judicial que debe tener en cuenta el interés del adoptado y la idoneidad del o los adoptantes (art. 176 CC). El adoptante debe tener más de veinticinco años, bastando en caso de matrimonios que uno de los cónyuges supere esa edad. La diferencia de edad mínima entre adoptantes y adoptado es de catorce años (art. 175.1). Sólo los menores no emancipados pueden ser adoptados. Se admite la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado si hubiere existido previamente un acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido catorce años (art. 175.2). La adopción es individual, salvo que se trate de cónyuges (art. 175.4). Esta adopción produce una filiación adoptiva con iguales efectos que la filiación por naturaleza. Por ello extingue los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familiar anterior (art. 178 CC). Esta extinción no se produce tratándose de impedimentos matrimoniales, ni cuando el adoptado es hijo del cónyuge del adoptante, ni cuando sólo uno de los progenitores haya sido determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo de ese progenitor, y así se haya solicitado (art. 178 CC). 1919
  16. 16. ADOPCIÓN y FILIACIÓN ADOPTIVA La adopción es irrevocable. Pero los padres que no hayan intervenido sin culpa suya en los trámites previos pueden, en el plazo de dos años siguientes a la adopción, solicitar al juez la extinción de la adopción (art. 180 CC). El adoptante puede ser excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que le correspondan por resolución judicial adoptada a petición del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su representante legal (art. 179 CC). En caso de exclusión o muerte del adoptante, se permite que el adoptado sea nuevamente objeto de adopción por otra u otras personas (art. 175.4 CC). 3.3. LA ADOPCIÓN EN ITALIA La ley Nº 184 de 4 de mayo de 1983 reformó la regulación de la adopción estableciendo dos estatutos: uno para la adopción de personas mayores de edad (que quedó inserto en el título VIII del libro I del Código Civil, arts. 291 a 314); y otro para la adopción de menores (que quedó regulada en la misma ley 184 como legislación complementaria al Código). La ley Nº 476 de 31 de diciembre incorporó a la ley un título III relativo a la adopción internacional. Finalmente, la ley Nº 184 ha sido reformada por la ley Nº 149, de 28 de marzo de 2001. En suma pueden reconocerse tres formas de adopción en el sistema italiano: la adopción de mayores de edad (regulada en los arts. 291 a 314 del Código Civil), la adopción de menores en general (regulada en los arts. 6 a 28 de la ley Nº 184), y la adopción de menores en ciertos casos particulares (arts. 44 a 57 de la ley Nº 184). La adopción internacional es regulada con detalle (arts. 29 a 43), tanto en su vertiente activa (italianos que adoptan en el exterior) como pasiva (menores italianos que son expatriados con fines adoptivos). La adopción de mayores de edad supone el consentimiento de adoptante o adoptantes y adoptado (art. 296 CC), aunque se formaliza a través de un decreto judicial (art. 298 CC). El adoptante debe ser solo una persona, a menos que se trate de cónyuges. Puede adoptarse a varias personas por actos sucesivos (art. 294 CC). El adoptante debe ser mayor de treinta y cinco años, salvo autorización judicial. En todo caso, debe tener una diferencia mínima de 18 años con el adoptado (art. 291 CC). Este tipo de adopción se admite sólo para aquellas personas que no tienen descendientes legítimos o legitimados (art. 291 CC). La adopción de mayores no extingue los vínculos del adoptado con su familia originaria, como tampoco confiere al adoptado, salvo excepciones, derechos sobre los parientes del adoptante (art. 300 CC). Sólo el adoptado tiene derechos en la sucesión del adoptante, pero éste carece de vocación sucesoria respecto del adoptado (art. 304 CC). Esta adopción puede ser revocada judicialmente tanto por indignidad del adoptado (art. 306 CC) como por indignidad del adoptante (art. 307 CC). Respecto de los menores de edad, la ley italiana contempla primeramente, de un modo similar a la española, una figura de “affidamento” común y otro preadoptivo. En el affidamento preadoptivo, los encargados de la custodia pueden ser, preferentemente, una familia con hijos menores o una persona soltera. A falta de ellas, el menor puede insertarse en una “comunidad de tipo familiar” o, en su defecto y siempre que tenga más de seis años, en un instituto de asistencia público o privado del lugar en el cual reside habitualmente el núcleo familiar de origen (art. 2 Ley 184). El “affidamento” se realiza por medio de una resolución del “servizio locale”, previo consentimiento de los progenitores o de aquel que tiene la potestad, o bien del tutor. También se escucha al menor. El juez tutelar debe ratificar esta disposición mediante decreto. Si falta el consentimiento de los progenitores o del tutor debe resolver el juez de menores (art. 4 Ley 184). La resolución que confiere la custodia debe fijar el tiempo presumible de duración y el servicio local que supervisará el estado del menor (art. 4 Ley 184). 2020
  17. 17. NOCIONES GENERALES La persona a la que se le ha confiado un menor debe acogerlo y proveer a su mantenimiento y educación, teniendo en cuenta las indicaciones de los padres que no han perdido la potestad paterna o del tutor (art. 5 Ley 184). En cambio, el “affidamento preadottivo” se produce cuando los cónyuges que intentan adoptar lo solicitan al tribunal. El juez elige entre las parejas que han manifestado su intención de adoptar aquella que está más preparada para satisfacer las necesidades del menor (art. 22 Ley 184). Este affidamento forma parte así del proceso de adopción. La adopción de menores sólo se permite a los matrimonios con más de tres años de vida en común y siempre que no estén separados legalmente o de hecho ni lo hayan estado dentro de los tres años anteriores (art. 6 Ley 184). La edad de los adoptantes debe superar como mínimo dieciocho años y no más de cuarenta y cinco años la edad del adoptado. El adoptado debe ser un menor de edad que haya sido previamente declarado en “estado de adoptabilidad” (“stato di adottabilità”), que se otorga cuando esté en situación de abandono privado de asistencia moral y material de parte de los padres o parientes (art. 8 Ley 184). El mayor de catorce años debe consentir en la adopción, el mayor de doce años debe ser oído y el menor a esa edad debe ser oído en consideración de su capacidad de discernimiento (art. 7 Ley 184). Por la adopción, el adoptado adquiere el estado de hijo legítimo de los adoptantes, y cesan las relaciones con la familia de origen, salvo los impedimentos matrimoniales (art. 27 Ley 184). Finalmente, tenemos la adopción de menores en casos particulares. En estos casos se elimina la exigencia de un “affidamento” preadoptivo. Los supuestos son cuatro: 1º) Adopción por personas unidas al menor, huérfano de padre y madre, por vínculos de parentesco o por una relación estable y duradera preexistente a la pérdida de los padres; 2º) Adopción del cónyuge en favor del menor que es hijo adoptivo del otro cónyuge; 3º) Adopción de menores discapacitados; y 4º) Adopción de un menor respecto del cual no ha sido posible constituir el “affidamento” preadoptivo. En los casos 1, 3 y 4 se permite que el adoptante sea persona no casada. Se exige sin embargo que el adoptante tenga una diferencia mínima de edad con el adoptado de dieciocho años (art. 44 Ley 184). Este tipo de adopción no extingue los vínculos biológicos anteriores, sino que otorga el estado de adoptado y concede a los adoptantes los derechos de la patria potestad, excluido el usufructo legal de los bienes del hijo (arts. 48 y 55 Ley 184). La adopción es revocable por sentencia judicial a petición del adoptante o del adoptado (art. 51 Ley 184). 3.4. LA ADOPCIÓN EN PERÚ El Código Civil peruano de 1984 regula la adopción en los arts. 377 a 385. Estos preceptos conocen sólo una forma de adopción: filiativa, extintiva de vínculos anteriores, pura y simple (art. 381 CC) e irrevocable (art. 380 CC). La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo del adoptante, y aquel deja de pertenecer a su familia consanguínea (art. 377 CC). Para ello se practica una nueva partida de nacimiento del adoptado la partida anterior conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos matrimoniales (art. 379 CC). La diferencia de edad entre adoptante y adoptado se contempla con una curiosa fórmula: la edad del adoptante debe ser por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar (art. 378.2 CC).34 No se exige que el adoptado sea menor de edad o se encuentre en situación de abandono. Si el adoptado tiene bienes, deben inventariarse y tasarse judicialmente, y el adoptante deberá constituir garantía suficiente (art. 384 CC). 34 En realidad, ello viene a decir que debe mediar entre el adoptante y el adoptado los años que establezca la ley para otorgar la mayoridad. 2121
  18. 18. ADOPCIÓN y FILIACIÓN ADOPTIVA La adopción debe ser consentida por los padres del adoptado si está bajo su patria potestad o curatela. Si es incapaz debe oírse al tutor o curador y al consejo de familia (art. 378.5 y 6 CC). En todo caso, si el adoptado es mayor de diez años debe prestar también su consentimiento (art. 378.4). El adoptante debe gozar de solvencia moral, y en caso de ser casado, obtener el asentimiento de su cónyuge (art. 378.1 y 3 CC). No se permite que adopten simultáneamente más de dos personas, salvo que se trate de cónyuges (art. 382 CC). Si el adoptado es menor de edad, el adoptante extranjero ha de ratificar personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa el caso en que el menor a adoptar se encuentre en el extranjero por motivos de salud (art. 378.8 CC). Aunque la adopción es irrevocable, la ley peruana concede derecho al adoptado menor o incapaz para pedir al juez que se deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que recuperó la capacidad. El juez debe declarar la extinción sin más trámite. En tal caso reviven los lazos con la familia consanguínea, aunque sin efecto retroactivo (art. 385 CC). 3.5. LA ADOPCIÓN EN ARGENTINA En Argentina la primera ley se dictó en 1948 (ley Nº 13.252), con el modelo de la adopción como pacto familiar que no constituye estado civil. En 1971, con la ley Nº 19.134 se adopta el modelo dual de adopción simple y plena. Esta ley ha sido derogada por la ley Nº 24.779, de 1997, que ha reformado completamente la institución de la adopción, aunque manteniendo el esquema dual. La ley ha insertado en el Código Civil como título IV de la sección 2ª del libro I, el “De la adopción”. Los requisitos de los adoptantes son comunes a la adopción simple y plena. Deben ser mayores de treinta años, excepto si se trata de cónyuges con más de tres años de matrimonio, plazo del que se exime también a los cónyuges que acrediten imposibilidad de tener hijos (art. 315 CC). No se admite la pluralidad de adoptantes, salvo el caso de cónyuges (art. 312 CC). La diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado es de dieciocho años, salvo si se trata de adopción del cónyuge supérstite en favor del hijo adoptado del premuerto (art. 312 CC). Se permite la “readopción” en caso de muerte del o los adoptantes (art. 312 CC). El adoptante debe acreditar residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anteriores a la petición de guarda preadoptiva (art. 315 CC). Es decir, la opción del legislador argentino es la de no aceptar la adopción internacional (por extranjeros no residentes). El adoptado por regla general debe ser un menor de edad no emancipado. Pero se admite la adopción de un mayor de edad o emancipado, con consentimiento del adoptado, si se trata del hijo del cónyuge del adoptante o si existe estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial (art. 311 CC). El proceso de adopción se compone de dos etapas: la entrega del menor por el juez en una guarda preadoptiva y el juicio de adopción propiamente tal, que debe culminar con una sentencia que tiene efectos retroactivos a la fecha del otorgamiento de la guarda (art. 322 CC). La adopción plena se confiere sólo respecto de menores (art. 324 CC). En cambio, la adopción del hijo del cónyuge será siempre simple (art. 313 CC). La adopción plena inserta al adoptado como hijo biológico del adoptante y extingue el parentesco con los integrantes de la familia de origen, salvo en lo referido a los impedimentos matrimoniales (art. 323 CC). Se permite la adopción postmortem cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el plazo legal se cumple después de fallecido uno de los cónyuges que pretendían adoptar (art. 323 CC). La adopción simple también confiere el estado de hijo, pero no los vínculos de parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante (art. 329 CC). La adopción simple no rompe los vínculos con la familia biológica del adoptado, pero el adoptante goza de la patria potestad, salvo si se trata de adopción del hijo del cónyuge (art. 331 CC). El adoptante y el adoptado gozan de vocación sucesoria en sus respectivas herencias, pero se excluyen los bienes recibidos a título gratuito por el adoptado de su 2222
  19. 19. NOCIONES GENERALES familia biológica. Esta a su vez no hereda en los bienes que el adoptado hubiere recibido gratuitamente de su familia de adopción. El adoptante es llamado con preferencia a los padres biológicos del adoptado (art. 333 CC). La adopción plena es irrevocable (art. 323 CC); mientras que la simple puede ser revocada por indignidad del adoptante o adoptado, por negación de alimentos, por petición justificada del adoptado mayor de edad y por acuerdo de las partes manifestado judicialmente, siendo el adoptado mayor (art. 335 CC). La adopción puede ser declarada nula por incumplimiento de los requisitos. La nulidad puede ser absoluta (art. 337 CC) o relativa (art. 337 CC). Finalmente, la ley se preocupa de reglar las adopciones realizadas bajo el amparo de una ley extranjera. Se aplica la ley del domicilio del adoptado en tiempos de la adopción. No obstante, se previene que ella puede convertirse en adopción plena si se reúnen los requisitos establecidos por la ley argentina y se presta consentimiento por parte del adoptante y adoptado. Si éste es menor de edad debe intervenir el Ministerio Público de Menores (arts. 339 y 340 CC). 3.6. LA ADOPCIÓN EN URUGUAY El régimen de la adopción en Uruguay es de carácter dual. Mientras el Código Civil mantiene la adopción como pacto de familia y susceptible de otorgarse en favor de adoptados mayores de edad, la ley Nº 10.674 regula la adopción legitimante o legitimación adoptiva, que es una adopción filiativa y dirigida a la protección de menores de edad en situación de menoscabo. El que se aplique la adopción simple a un menor no impide su posterior legitimación adoptiva de acuerdo a la ley Nº 10.674. La adopción del Código Civil, aunque modificado por el Código del Niño, debe otorgarse por escritura pública y ser aceptada por el mismo adoptado, si es mayor de edad, o por sus representantes legales, en el caso de tratarse de menores o incapaces. La escritura debe inscribirse en el plazo de treinta días en un libro especial del Registro del Estado Civil (arts. 247 y 248 CC). No obstante, tratándose de adoptados menores, el notario no puede autorizar la escritura si previamente el Consejo del Niño no se ha pronunciado sobre la idoneidad moral y la capacidad del adoptante y certificado que el adoptante ha tenido el cuidado personal del adoptado por espacio de dos años (arts. 169 y 170 del Código del Niño). El adoptante puede ser cualquier persona natural mayor de treinta años y con una diferencia de veinte años con el adoptado (art. 156 del Código del Niño, que modifica el art. 243 CC). Esta forma de adopción no es filiativa, por lo que no constituye estado civil ni crea relaciones entre otras personas diversas del adoptante y adoptado. El adoptante pasa a ostentar la patria potestad del menor adoptado. Los adoptados pueden heredar al adoptante, pero son excluidos por descendientes, ascendientes o cónyuge. Concurren sólo con los hermanos del adoptado, caso en el cual la sucesión se distribuye en mitades (art. 1027 CC). La legitimación adoptiva es, en cambio, una adopción propiamente filiativa, sólo factible tratándose de menores en situación irregular, de carácter irrevocable y constituida por sentencia judicial. El juez sólo puede otorgarla si es conveniente para el menor (art. 2 ley Nº 10.674). Los adoptantes deben ser cónyuges y obrar de consuno. Pueden ser legitimados adoptivamente los menores abandonados, los que carecen de filiación acreditada y los huérfanos de padre y madre. La ley Nº 16.108 modificó el art. 1º de la ley Nº 10.674 para hacer posible la adopción de un menor abandonado por uno de sus padres si ella es pedida por el progenitor que conserva la patria potestad conjuntamente con su cónyuge. El legitimado adoptivamente pasa a ser hijo del matrimonio adoptante y así se inscribe en el Registro Civil. La inscripción original del nacimiento del menor no se destruye, sino que se caduca; así ella puede ser utilizada para acreditar los impedimentos matrimoniales que subsisten en razón del parentesco de origen del adoptado (arts. 3 y 6 ley Nº 10.674).35 35 Fanzolato, Eduardo, “El Derecho de Familia en los países del Mercosur”, en Derecho de Familia Nº 13, 1998, pp. 38-40. 2323
  20. 20. II. LA RECEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN EN CHILEII. LA RECEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN EN CHILE 1. AUSENCIA DE NORMATIVA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 18551. AUSENCIA DE NORMATIVA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1855 El Código Civil no reguló la adopción. No se sabe exactamente la razón que tuvo Bello para excluirla, porque no hay registros ni notas sobre esta materia en los antecedentes preparatorios del Código ni en los Proyectos anteriores. Resulta, por otro lado, imposible que la institución haya pasado inadvertida, siendo Bello un romanista insigne y conociendo la regulación que, aunque mezquina, le otorgaba el Código de Napoleón. Es indudable que el espíritu de la época no era favorable a la adopción, como lo hemos referido más arriba. Puede que haya influido en la decisión de nuestro codificador la opinión de García Goyena manifiestamente contraria al establecimiento de la adopción por extraña y contraria a las costumbres.36 También puede haber tenido en cuenta el art. 232 del Código de la Louisiana que en consonancia con el ambiente había dispuesto que “La adopción, que estaba autorizada por las leyes del país, es y queda abolida”. Junto a la connotación negativa que presentaba la adopción, debe haber obrado en el ánimo del codificador el escaso si no nulo arraigo que la institución había tenido en la sociedad chilena bajo la legislación castellana.37 Es posible que la reflexión de Bello haya sido muy parecida a la que dejó constancia el codificador argentino Dalmacio Vélez Sarsfield en la nota de elevación del libro I, en el sentido de no haber contemplado la adopción porque “no respondía a nuestras costumbres, ni lo exigía ningún bien social y sólo se la había practicado en situaciones muy excepcionales”.38 2. EL PRIMER MODELO DE ADOPCIÓN: PACTO DE FAMILIA2. EL PRIMER MODELO DE ADOPCIÓN: PACTO DE FAMILIA La primera ley de adopción fue iniciativa del diputado Rafael Moreno Echavarría. Fue aprobada con el Nº 5.343 y entró en vigencia el 6 de enero de 1934. La ley acogió el modelo de adopción “pacto de familia” que no constituye estado civil ni rompe los lazos con la familia originaria. El art. 1º de esta ley definía la adopción como “un acto jurídico destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que establece la presente ley”. El mismo precepto en su inciso segundo prevenía que la adopción no constituye estado civil. La ley Nº 5.343 evidenció al poco andar algunos vacíos y deficiencias que obligaron a su reforma. Se dictó entonces la ley Nº 7.613 publicada en el Diario Oficial del 21 de octubre de 1943. Esta ley fue preparada por el Instituto de Estudios Legislativos y discutida y aprobada por el Congreso como ley nueva, no porque estableciera reformas radicales a la regulación anterior, sino porque modificaba el orden y estructura del articulado.39 La ley Nº 7.613 permitía adoptar a las personas naturales capaces mayores de cuarenta años y menores de setenta, siempre que carecieren de descendencia legítima o tuvieren hijos mayores de edad que prestaren su consentimiento. El adoptado podía ser cualquier persona mayor o menor de edad, pero debía existir una diferencia mínima de edad con el adoptante que la ley fijaba en quince años. 36 García Goyena, F., ob. cit., t. I, p. 148. 37 Jara Miranda, Jaime, La legitimación adoptiva, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958, pp. 37-38. 38 Fanzolato, E., La filiación adoptiva…, cit., p. 28. 39 Jara, J., ob. cit., p. 42. 2525
  21. 21. La adopción se constituía por medio de una previa autorización judicial luego reducida a escritura pública, donde debía constar la aceptación del adoptado o, si éste era incapaz, la de su representante legal. En caso de negativa injustificada del representante, podía suplir el consentimiento el juez. Esta escritura pública se inscribía en el Registro Civil y se anotaba al margen de la inscripción de nacimiento del adoptado. La adopción sólo hacía nacer relaciones entre adoptado y adoptante. Pero el adoptado y sus descendientes podían tomar el o los apellidos del adoptante. El adoptante pasaba a ejercer la patria potestad o la guarda del adoptado incapaz. Pero no se le daba al adoptante el derecho de usufructuar los bienes del adoptado. El adoptado, sin ser legitimario, tenía derechos en la sucesión abintestato del adoptante que se asimilaban a los de los hijos naturales. La adopción podía expirar por mutuo disenso de las partes, por sentencia judicial fundada en ingratitud del adoptado, por voluntad del adoptado mayor de edad manifestada en escritura pública dentro del plazo de un año desde que cesara su incapacidad y por privación de la patria potestad del adoptante sobre el adoptado. La ley Nº 7.613, con algunas modificaciones menores, se mantuvo en vigencia hasta el 27 de octubre de 1999, fecha en la que entró en vigor la actual ley de adopción Nº 19.620. 3. LA ADOPCIÓN LEGITIMANTE3. LA ADOPCIÓN LEGITIMANTE En 1965 se recibe el modelo de la adopción legitimante. Es publicada la ley que establece la legitimación adoptiva Nº 16.346, el 20 de octubre de ese año. La ley se basa en la legislación francesa y uruguaya, y procura dar cumplimiento a las recomendaciones del IX Congreso Panamericano del Niño celebrado en 1948 en Caracas y de la VII Conferencia Interamericana de Abogados de 1951 de Montevideo.40 La idea de legislar en este sentido fue ampliamente defendida por el profesor Fernando Fueyo Laneri. El proyecto fue presentado por el senador Humberto Alvarez Suárez. La ley Nº 16.346 establecía que el objeto de la legitimación adoptiva era “conceder el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones…” (art. 1). Los adoptantes debían ser cónyuges con cinco años como mínimo de casados, mayores de treinta y menores de sesenta y cinco años. La diferencia con el adoptado debía ser de veinte años. Por excepción se permitía la adopción en caso de viudez o disolución del matrimonio de los adoptantes por declaración de nulidad. En todo caso, si los adoptantes tenían descendencia legítima no podían adoptar más de dos menores.41 El adoptado debía ser menor de dieciocho años que estuviera en situación de desprotección (abandonado, huérfano, hijo de padres desconocidos). Se permitía también la adopción del hijo de uno de los cónyuges. El adoptado debía haber estado bajo la tuición o cuidado personal de los legitimantes entre dos y cuatro años, según su edad. La adopción se constituía por sentencia judicial dictada tras la tramitación de un proceso judicial en que el juez tenía amplias facultades para decretar pruebas y diligencias necesarias para comprobar los requisitos y conveniencia de la legitimación. Se establecía que “sólo si el juez lo estima necesario o conveniente, se oirá a los padres en las diligencias de legitimación adoptiva” (art. 7). La sentencia que acogía la solicitud de adopción debía ordenar la confección de una nueva inscripción de nacimiento, en la que no se deja constancia de la resolución judicial ni de la adopción. La anterior inscripción se caducaba y la ley en forma perentoria establecía “la destrucción de la ficha individual del menor y de todo otro antecedente que permita su identificación” (art. 8). Todas las tramitaciones caían bajo el secreto y se sancionaba penalmente su violación (art. 11). 40 Valle Ponce, Sergio, De la legitimación adoptiva en nuestra legislación positiva (Antecedentes y análisis de la ley Nº 16.346), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 42; Jara, J., ob. cit., p. 64. 41 Esta limitación se adoptó en el Senado con el propósito de evitar que a través de esta institución se procediese al desheredamiento de hijos legítimos. Cfr. Jara, J., ob. cit., p. 65. 2626
  22. 22. LA RECEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN EN CHILE El adoptado pasaba así a ser hijo legítimo de los adoptantes, y caducaban los vínculos con la familia de origen, excepto en lo concerniente a los impedimentos matrimoniales y en lo referido a los derechos patrimoniales que pudieran corresponder al legitimado derivados de la filiación anterior, como prestaciones alimenticias o asignaciones hereditarias (art. 5). La legitimación adoptiva es irrevocable, pero el legitimado puede siempre pedir la nulidad por fraude o dolo (art. 12). La ley, en general, fue bien recibida por la doctrina. Humberto Pinto Rogers pondera el acierto de la ley al integrar “en una familia sana” a “niños que parecían destinados a ser parias de la civilización…” y constata en 1970 el “éxito prodigioso de esta institución, no obstante sus imperfecciones”.42 No obstante, el secreto absoluto que la ley pretendía lograr siguiendo al legislador uruguayo, fue mirado con escepticismo43 o con abierta hostilidad.44 Los mismos tribunales llegaron a señalar que el secreto era de alguna manera relativo y que se refería a los trámites en concreto pero no a la legitimación adoptiva en su conjunto, por lo que procedía que un matrimonio de sólo ocho años de duración adoptara a un menor de quince años, lo que haría manifiesto que fue legitimado (C. Stgo., 3 de enero de 1967, en RDJ, t. 64, sec. 2ª, p. 21). Asimismo, se critica que la ley no haya dispuesto como trámite obligatorio la audiencia de los padres biológicos.45 4. ADOPCIÓN SIMPLE Y PLENA4. ADOPCIÓN SIMPLE Y PLENA En la década de los ochenta se hizo sentir en el país una preocupación por la salida de menores para ser adoptados en el extranjero mediante intermediaciones ilícitas. Este hecho hizo ver la necesidad de legislar sobre la autorización que debían dar los Tribunales de Menores para que niños chilenos salieran del país para ser adoptados en el exterior, y simultáneamente revisar y actualizar la normativa vigente sobre adopción.46 Un primer proyecto ingresado a trámite legislativo en 1984, proponía refundir las leyes 7.613 y 16.346, perfeccionando los dos tipos de adopciones común y legitimante además de dar normas sobre la salida de menores al exterior. En 1985 este proyecto fue retirado de la Junta de Gobierno, órgano legislativo del régimen militar, por el entonces Presidente de la República Augusto Pinochet Ugarte, sin que se conozcan los motivos.47 Un año más tarde, en 1986, el Ministro de Justicia Hugo Rosende Subiabre envió a la Presidencia un nuevo proyecto, el cual fue remitido por el Ejecutivo a la Junta de Gobierno. El proyecto fue discutido en su seno, aprobado y finalmente promulgado y publicado como ley Nº 18.703 de 10 de mayo de 1988. Esta ley se limitó a regular la adopción de menores de edad, sin tocar la adopción común o clásica de la ley Nº 7.613, que mantuvo su vigencia. Para los menores de edad, se articuló el modelo dual de la adopción simple (que no crea estado civil) y la adopción plena (que crea estado civil). La adopción plena vino a sustituir la legitimación adoptiva, por lo cual la ley Nº 18.703 derogó la ley Nº 16.346. Finalmente, la nueva ley contempló todo un título para tratar de las autorizaciones judiciales para la salida de menores con propósito de adopción. La adopción simple se establece como una forma de dar cauce jurídico y cierta formalización a la custodia que parientes o terceros suelen hacer por propia iniciativa de un menor en situación irregular. Se permite adoptar simplemente a las personas naturales mayores de edad que tengan una diferencia de edad mínima con el adoptado de quince años. No se acepta la adopción por más de una persona salvo 42 Pinto Rogers, Humberto, La familia adoptiva en el Derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 54. 43 Pinto, H., ob. cit., pp. 85-89. 44 Pumpin, Guillermo, “Ley sobre Legitimación Adoptiva. Problemas y dudas”, en RDJ, t. 64, sec. Derecho, pp. 83-84: “Buscar el engaño o el ocultamiento de la verdad para que no se llegue a producir conflicto, no es ni por asomo un principio de solución”. En contra, Valle Ponce, S., ob. cit., pp. 84-87, aunque reconoce que el secreto es relativo. 45 Pinto, H., ob. cit., p. 97. 46 Cfr. Larraín Aspillaga, María Teresa, La adopción. Un análisis crítico y comparado de la legislación chilena, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 101 y ss. 47 Cfr. Larraín, M. T., ob. cit., p. 116. 2727
  23. 23. ADOPCIÓN y FILIACIÓN ADOPTIVA que se trate de cónyuges. El adoptado, además de ser menor de edad, debe estar en necesidad de asistencia y protección y carecer de bienes o pensiones. Se exige también un cuidado personal del menor de a lo menos seis meses. La adopción se constituye por sentencia judicial en proceso donde se oirá a los padres del menor “siempre que ello sea posible” (art. 11, ley Nº 18.703). La adopción simple no modifica el estado civil ni la filiación anterior del menor adoptado. El adoptante ejerce los derechos de la autoridad paterna y la patria potestad sin el derecho de usufructo. El adoptante debe tener en su hogar al adoptado y sufragar los gastos de alimentación, crianza y educación. El adoptado es considerado carga para los efectos de la asignación familiar y otros beneficios de salud o seguridad social. En todo caso se trata de una situación transitoria, ya que la adopción simple, si no se convierte en plena, se extingue por mayoría de edad del adoptado. También se posibilita al juez declararla terminada en caso de abandono, maltrato, depravación o incapacidad física permanente del adoptante u otras causales similares. La adopción plena replica la regulación de la legitimación adoptiva, pero perfeccionando la normativa. Así, por ejemplo, se elimina la restricción ocasionada por el hecho de tener el adoptante hijos legítimos; se rebaja el límite máximo de edad de los adoptantes a 60 años, se reducen los plazos de tuición previa a un año, se ordena que la situación de abandono sea objeto de una sentencia judicial, proceso en el cual el juez debe notificar a los padres o parientes del menor incluso por avisos si no se conoce su identidad o domicilio; se relaja el secreto de la adopción permitiendo que el adoptado o los adoptantes soliciten copias autorizadas de la sentencia y ordenando ya no la destrucción de los antecedentes anteriores del menor, sino simplemente su archivo en una sección separada del Archivo General del Registro Civil, del cual pueden salir por sentencia judicial; se elimina la conservación de los derechos patrimoniales del adoptado en la familia de origen, de modo que la única excepción a la caducidad de la filiación anterior son los impedimentos matrimoniales. La ley regula, finalmente, la salida de menores del país para ser adoptados en el extranjero. Se reconoce que, en estos casos, la adopción se regirá por la ley del país en que se otorgue, y que al juez de letras de menores del domicilio del menor corresponde otorgar la autorización para que puedan salir de Chile con ese objeto. Sólo se admite esta autorización para menores de dieciocho años, huérfanos, de filiación desconocida o abandonados. La declaración de abandono debe pronunciarse en la forma y con los requisitos regulados para el proceso de adopción plena. La solicitud de autorización de salida del país debe ser acompañada por una serie de antecedentes que exige la ley, como fotografías de los solicitantes, informes sociales emitidos por organismos o instituciones del país de procedencia, certificados de situación económica, tres cartas de honorabilidad, etc. La solicitud debe ser presentada al Servicio Nacional de Menores, el que emite un informe dando su opinión. El Servicio debe remitir la solicitud conjuntamente con el informe al juez de menores. Este debe agregar todos los antecedentes que le permitan establecer que la adopción reportará beneficio para el adoptado. Se exige la comparecencia de los solicitantes al menos por una vez durante el proceso. Si se trata de cónyuges, el juez puede permitir que este requisito se cumpla con la comparecencia de uno de ellos. Una vez autorizada la salida del menor ella debe inscribirse en un registro que debe llevar el Registro Civil. Se establecía, además, que el cónsul chileno del país de recepción debía vigilar que “la adopción del menor se cumpla conforme al procedimiento señalado en la legislación local” (art. 46). Debía informar y enviar copia de la sentencia o documento que comprueben la adopción para que ella se anotara al margen de la inscripción de nacimiento del menor. Finalmente, la ley, que había nacido por la preocupación del tráfico ilícito de niños, incorporó otras sanciones penales, aparte de la violación del secreto de la adopción, para el que mediante engaño obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país con fines de adopción, imponiendo además a las personas jurídicas involucradas en el tráfico la cancelación de la personalidad jurídica, o la caducidad de la autorización para operar en Chile si se trataba de personas jurídicas extranjeras. 2828
  24. 24. LA RECEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN EN CHILE 5. LA SITUACIÓN DE LA ADOPCIÓN HASTA 19995. LA SITUACIÓN DE LA ADOPCIÓN HASTA 1999 De acuerdo a lo que llevamos visto el sistema adoptivo hasta el 26 de octubre de 1999 contemplaba un modelo múltiple de adopciones. Por una parte, subsistía en total vigencia y sólo con modificaciones secundarias, la adopción común, clásica u ordinaria de la ley Nº 7.613, de 1943, que se aplicaba a adoptados tanto menores como mayores de edad, pero que no constituía estado civil de hijo. Enseguida, estaba el régimen jurídico de la adopción exclusiva de menores de edad regulado por la ley Nº 18.703, el que a su vez admitía un modelo dual: la adopción simple que no constituía estado civil filiativo y que expiraba al llegar la mayor edad del adoptado; y la adopción plena, que sólo se admitía a los cónyuges y que otorgaba al adoptado el estado civil de hijo legítimo, rompiendo los vínculos jurídicos con la familia de origen. Por último se regulaba la adopción internacional, permitiendo que ella se otorgara de acuerdo a la ley personal de los adoptantes, pero controlando la idoneidad de éstos y la ventaja de la adopción, al momento de autorizar la salida del niño para viajar al exterior y ser adoptado en el extranjero. 6. LOS ANTECEDENTES DE LA REFORMA DE LA LEY Nº 19.6206. LOS ANTECEDENTES DE LA REFORMA DE LA LEY Nº 19.620 6.1. LA CONVENCIÓN DE DERECHOS DEL NIÑO En 1990 entró en vigor para nuestro país la Convención de Derechos del Niño publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de ese año.48 Esta convención contiene un precepto que se refiere en general a los niños privados de su medio familiar, donde se menciona explícitamente la adopción. Debe advertirse que para la Convención se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad (art. 1º). El art. 20 del tratado previene en primer lugar que los niños que sean temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado (art. 20.1), debiendo éste garantizar, de conformidad con la ley interna, “otros tipos de cuidado para esos niños” (art. 20.2). Entre esos “otros tipos de cuidado” diversos al medio familiar, “figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesaria la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores” (art. 20.3). La adopción aparece así en la Convención como una institución que se justifica, no en interés de los adoptantes, sino por sobre todo en el interés y la necesidad de protección y asistencia del niño. La adopción no es la única forma de protección ni la que se considera prioritaria. Serán las leyes nacionales las que pueden establecerla, así como sus efectos y consecuencias jurídicas. Lo que sí exige expresamente la Convención es que “al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico” (art. 20.3). Esta disposición tiene una incidencia muy importante en lo referido a las adopciones transmigratorias o internacionales. La Convención se decanta, en principio, por no separar al niño del medio al cual pertenece y en el que se ha desarrollado. El art. 21 de la Convención reglamenta directamente la adopción para los Estados que permiten o reconocen un sistema adoptivo. La Convención no exige la existencia de un régimen adoptivo y respeta aquellas sociedades en las cuales la adopción no es aceptada (países de cultura islámica). Se señala que los Estados que consagran la adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial, y velarán porque la adopción sea sólo autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán “que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan 48 La Convención entró en vigor internacional el 2 de septiembre de 1990, y para Chile el 12 de septiembre del mismo año. 2929
  25. 25. ADOPCIÓN y FILIACIÓN ADOPTIVA dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario (art. 21 a). La Convención obliga a los Estados a reconocer la adopción internacional como “otro medio de cuidar al niño”, pero sólo “en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen” (art. 21 b). Los Estados deben velar además porque el niño adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen (art. 21 c) y adoptar medidas para evitar que las adopciones internacionales sean ocasión de “beneficios financieros indebidos” para los que participan en ellas. Otros preceptos de la Convención tienen también relevancia para el régimen de la adopción: así, se contempla el interés superior o primacial del niño, aunque ello no obste al reconocimiento “de los derechos y deberes de sus padres, tutores y otras personas responsables de él ante la ley” (art. 3); se establece el deber del Estado de “respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas” (art. 8), y se reconoce el derecho del niño “en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” (art. 7). Aunque indirectamente, la Convención de Derechos del Niño parecía hacer necesarias algunas reformas al régimen jurídico de la adopción vigente en Chile, sobre todo en lo concerniente a las autorizaciones para que menores salieran del país con propósitos adoptivos y en lo relativo al secreto de la adopción. 6.2. LA EXPERIENCIA EN LA APLICACIÓN DE LA LEY Nº 18.703 A pesar de las sanciones penales y de los controles establecidos por la ley Nº 18.703, siguieron practicándose entregas de niños bajo prestaciones pecuniarias, e incluso se descubrieron verdaderos escándalos en juzgados comprometidos en la intermediación. La simple autorización para salir del país de un menor no resultó ser una medida adecuada para asegurar el bienestar del menor. El seguimiento que se encargaba a la autoridad consular en la práctica se reveló inoperante. Por otro lado, se advertía que la tramitación de las adopciones se hacía lenta y engorrosa, al contemplar dentro del proceso de adopción la declaración de abandono del menor, lo que permitía la intervención de parientes biológicos con posterioridad a la resolución y el entorpecimiento de ésta, con fines meramente lucrativos o extorsivos. De nuevo se hacía necesario pensar en perfeccionar la normativa de la adopción internacional, y por otro lado la de agilizar la tramitación de las adopciones plenas. 6.3. LA REFORMA DEL ESTATUTO DE LA FILIACIÓN Debe notarse que el proyecto inicial de lo que sería la ley Nº 19.620 se presentó conjuntamente con el proyecto que modificaba el Código Civil en materia de filiación y que daría lugar a la reforma de la ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, en vigor desde el 27 de octubre del año siguiente. La reforma de la filiación que considera iguales a todos los hijos, a lo menos en sus derechos y obligaciones respecto de sus progenitores y los parientes de éstos, podía tener incidencia en el régimen adoptivo. No obstante, pareciera que, en un comienzo, no se consideró que la igualdad de los hijos biológicos trajera necesariamente un cambio radical en la institución de la adopción. El primer proyecto que se presentó conjuntamente con el que modificaba la filiación no contiene cambios fundamentales en relación con el modelo múltiple de adopción vigente: común, simple, plena e internacional. Lo único que se modificaba eran los derechos de sucesión del adoptado de la ley Nº 7.613, ya que la reforma de la filiación hacía desaparecer la figura del hijo natural. Pero esta modificación no se contemplaba en el proyecto de adopción, sino en el proyecto de filiación. 3030
  26. 26. LA RECEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN EN CHILE El proyecto de filiación fue considerado de mayor urgencia que el de adopción. Fue así como en 1998 se aprobó la ley Nº 19.585. En ésta finalmente no se contempló la reforma al art. 24 de la ley Nº 7.613, por considerar que ello debía ser materia del proyecto de ley de adopción aún en curso de tramitación. Es más, el legislador de la ley Nº 19.585 fue muy cuidadoso para hacer referencias a los distintos tipos de adopción que se reconocían en el proyecto en trámite, de acuerdo a la tradición nacional en la materia. Es así como el nuevo art. 983 del Código Civil menciona al adoptado como llamado a la sucesión intestada en forma separada y diversa de los descendientes y señala que “los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”. Por otra parte, el art. 179, inciso segundo, del mismo Código dice ahora que “la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva”. No obstante, como veremos a continuación, la aprobación de la ley de filiación motivó que el Poder Ejecutivo preparara un nuevo proyecto de adopción que, fundándose en la igualdad de derechos de los hijos biológicos consagrada por la reforma de la ley Nº 19.585, reemplazara el modelo múltiple en un esquema de adopción única y siempre filiativa. 7. EL REGIMEN JURIDICO DE LA ADOPCIÓN VIGENTE EN CHILE7. EL REGIMEN JURIDICO DE LA ADOPCIÓN VIGENTE EN CHILE 7.1. LA TRAMITACIÓN DE LA REFORMA El proyecto inicial fue presentado en la Cámara de Diputados por Mensaje del entonces Presidente de la República Patricio Aylwin Azócar (Boletín Nº 899-07).49 En este primer texto, se mantiene la adopción común modificada, se establece el acogimiento familiar y se modifica la adopción plena. Posteriormente, con fecha 21 de marzo de 1995, el Gobierno del Presidente Frei Ruiz-Tagle presenta una indicación sustitutiva. En este nuevo proyecto se deroga la ley 7.613 y se establece una adopción simple y plena. Esta indicación fue objeto de dos informes de la Comisión de Familia50 y de Hacienda51 para su aprobación en general. Las indicaciones surgidas con posterioridad a la aprobación en general fueron objeto de un Segundo Informe de la Comisión de Familia.52 El proyecto fue aprobado en particular por la Cámara con fecha 30 de julio de 1996. En el Senado, el proyecto pasa a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, pero antes de que emita su informe, con fecha 17 de agosto de 1998, el Presidente Frei envía una tercera indicación sustitutiva total, donde se opta por el modelo de la adopción única y con efecto filiativo. Sobre este texto la Comisión de Constitución emite su primer informe con fecha 4 de noviembre de 1998.53 Aprobado por la Sala en general, las indicaciones presentadas fueron objeto de un segundo informe de la misma Comisión de fecha 15 de diciembre de 1998.54 El proyecto es aprobado por el Senado con fecha 22 de diciembre de 1998. Habiendo diferencias entre el texto aprobado por el Senado y por la Cámara de Diputados, el proyecto entra a su tercer trámite constitucional. Después de sendos informes de las Comisiones de 49 Cfr. Sesión 37ª, 8 de enero de 1993, Legislatura 325ª ordinaria, pp. 75-87. 50 Informe de la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados de 31 de julio de 1995, en Sesión 41ª de jueves 11 de enero de 1996, Legislatura 332ª extraordinaria, pp. 36-79, en adelante lo citaremos como Informe Comisión Familia Cámara de Diputados. 51 Informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados de 10 de enero de 1996, en Sesión 41ª de 11 de enero de 1996, Legislatura 332ª extraordinaria, pp. 79-80 52 Segundo Informe Comisión de Familia de la Cámara de Diputados de 31 de mayo de 1996, en Sesión 5ª de 11 de junio de 1996, Legislatura 333ª ordinaria, pp. 59-81 53 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, de 21 de octubre de 1998, en Diario de Sesiones, Sesión 5ª de 4 de noviembre de 1998, Legislatura 339ª extraordinaria (Anexo de Documentos), pp. 506-579. En adelante lo citaremos como 1er Informe Comisión Constitución Senado 54 Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, 15 de diciembre de 1998, en Diario de Sesiones, Sesión 12ª de 16 diciembre de 1998, Legislatura 339ª extraordinaria (Anexo de Documentos), pp. 1336- 1374. En adelante se le citará como 2º Informe Comisión Constitución Senado. 3131
  27. 27. ADOPCIÓN y FILIACIÓN ADOPTIVA Familia y de Constitución de dicha Cámara,55 ésta resuelve rechazar algunas de las enmiendas aprobadas por el Senado, y se conforma una Comisión Mixta de Diputados y Senadores. La Comisión Mixta concuerda un texto, por informe de 1º de junio de 1999,56 que finalmente es aprobado por ambas Cámaras. El texto pasa a revisión del Tribunal Constitucional, el que se pronuncia sobre la constitucionalidad del proyecto de ley por sentencia de 13 de julio de 1999 (rol Nº 269). La promulgación de la ley se hace por Decreto Supremo de 26 de julio de 1999, y su texto se publica en el Diario Oficial del 5 de agosto del mismo año. Las cuestiones de fondo que más se debatieron en el último trámite de la ley ante la Comisión de Constitución del Senado (Informe de 21 de octubre de 1998) y ante la Comisión Mixta de Senadores y Diputados (Informe de 1º de junio de 1999) fueron las siguientes: 1º) Adopción por personas solteras: se discutió si debía o no aceptarse la adopción por personas solteras y si esta adopción era plural o singular. 2º) Inicio del trámite antes del nacimiento del adoptado: se debatió si procedía aceptar como válido el consentimiento de la madre que se otorga antes de dar a luz la criatura. 3º) La acreditación de los organismos privados ante el Servicio Nacional de Menores: se discutió la forma en que debían ser autorizados por el Estado los organismos privados para poder intervenir en los procedimientos de la adopción, y si los requisitos de acreditación debían establecerse en la ley o reservarse a la vía reglamentaria. 4º) La preferencia de adoptantes residentes: aunque hubo consenso en que debía eliminarse el trámite de autorización de menores para salir de Chile con fines de adopción, y en que lo que procedía era que la adopción se tramitara y otorgara en el país, hubo discrepancias sobre si debía o no otorgarse preferencia a los matrimonios chilenos por sobre los extranjeros. En el curso de la tramitación se afinó un poco esta normativa de manera de no hacer distinción entre chilenos y extranjeros, sino entre adoptantes con residencia permanente en el territorio nacional y adoptantes no residentes. Finalmente, se logró un consenso en orden a otorgar en principio una prioridad a los adoptantes residentes por sobre los no residentes, pero autorizando al juez, en casos calificados, seguir el criterio inverso y preferir a una pareja no residente. Sorprende que no haya habido prácticamente ninguna discusión sobre la eliminación de la adopción común de la ley Nº 7.613, y más aún de la adopción simple de la ley Nº 18.703. Ello incluso aunque la Cámara de Diputados había aprobado un texto en el que se contemplaba la adopción simple. En el tercer trámite, sin embargo, la Cámara de Diputados no insistió en su conservación, y propició que el Ejecutivo propusiera una modificación legal que permitiera ser causantes de asignación familiar y gozar de prestaciones médicas a los niños que estaban bajo una medida de protección. El Ejecutivo presentó la respectiva indicación, y fue aprobada por la Comisión Mixta de Senadores y Diputados. Se pensó de esta manera paliar los principales efectos negativos que tendría la desaparición de la adopción simple. 7.2. LA LEY Nº 19.620 DE 1999 Y SU TEMPRANA MODIFICACIÓN La ley Nº 19.620 que “Dicta Normas sobre Adopción de Menores” fue publicada en el Diario Oficial el día jueves 5 de agosto de 1999. Se compone de 47 artículos permanentes distribuidos en cuatro títulos y un artículo transitorio. 55 Informe de la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados, de 14 de enero de 1999, en Sesión 34ª de 19 de enero de 1999, Legislatura 339ª extraordinaria, pp. 88-108; Informe de la Comisión Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, de 17 de marzo de 1999, en Sesión 46ª de 30 de marzo de 1999, Legislatura 339ª extraordinaria, pp. 43-60. 56 Informe de la Comisión Mixta de 1º de junio de 1999, en Sesión 3ª de 2 de junio de 1999, Legislatura 340ª ordinaria, pp. 13-48. En adelante lo citaremos como Informe Comisión Mixta. 3232
  28. 28. LA RECEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN EN CHILE La reforma establece un solo tipo de adopción, y deroga tanto la ley Nº 7.613 como la ley Nº 18.703. Se suprime así la adopción simple y se entiende que la custodia de niños por terceros puede quedar bien canalizada a través de una medida de protección adoptada de conformidad con la Ley de Menores, Nº 16.618, con algunos beneficios adicionales que se establecen en la nueva ley. La adopción en cambio es única: corresponde a la forma de adopción plena o legitimante, es decir, aquella que finge que el adoptado es un hijo del adoptante y que sólo se acepta para menores de edad. Se ha quebrado el principio de que la adopción plena era para dotar al hijo de una familia compuesta de figura paterna y materna unidos en matrimonio para dar paso a la adopción por parte de personas singulares viudas o solteras. En el procedimiento la ley innova al separar las gestiones para la declaración de susceptibilidad del menor de ser adoptado del proceso mismo de adopción. Respecto de las adopciones internacionales, exige que los adoptantes no residentes completen la adopción conforme a la ley chilena y sólo entonces puedan sacar al menor del país. Se añade una sanción penal para el que solicitare o aceptare recibir una contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción. En todo el sistema se otorga una mayor intervención al Servicio Nacional de Menores, pero se reconoce también la participación de instituciones provenientes del sector privado, aunque se establece que ellas deben ser acreditadas ante el señalado servicio público. La ley Nº 19.620 evidenció su conexión con la reforma de la filiación al hacer depender su entrada en vigor de la fecha de vigencia de la ley Nº 19.585. Sin embargo, el legislador incurrió en una inadvertencia grave: no estableció normas para regular la suerte de los procesos de adopción que a la fecha de entrada en vigencia de la reforma se encontraran tramitando de acuerdo con las leyes anteriores. Llegado pues el 27 de octubre de 1999, día en el cual entraron en vigencia las leyes Nos 19.585 y 19.620, se produjo un desconcierto y una disparidad de criterios en los tribunales de menores, sobre todo en relación con la subsistencia o no de la “declaración de abandono” obtenida bajo la anterior ley. Algunas opiniones consideraban que el proceso debía renovarse y tramitarse enteramente de acuerdo a la nueva legislación. Frente a este panorama de incertidumbres que generaban perjuicios directos a un buen número de familias adoptivas, se aprobó de modo urgente un proyecto de ley para resolver la cuestión planteada. Con fecha 20 de diciembre de 1999, se publica en el Diario Oficial la ley Nº 19.658 que modificó el art. 47 y agregó un artículo transitorio a la ley Nº 19.620, para, en términos generales, ordenar que las causas iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se continuarían tramitando y darían lugar a adopciones conforme a la legislación anterior. 7.3. LA CONVENCIÓN SOBRE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL En 1993 se suscribió en La Haya, como resultado de la 17ª Sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, una Convención para establecer criterios mínimos comunes relativos a la adopción internacional. Se trata de la Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Los objetivos de la Convención son establecer salvaguardias que permitan garantizar que las adopciones internacionales se lleven a cabo en beneficio del niño y respetando sus derechos fundamentales, instaurar un sistema de cooperación internacional entre los Estados contratantes para garantizar que esas salvaguardias sean respetadas, y con ello impedir el secuestro, venta o tráfico de niños, y garantizar el reconocimiento de las adopciones internacionales entre los miembros de la Convención (art. 1). La Convención establece una coordinación entre el Estado de origen (el de residencia habitual del menor) y el Estado receptor (el Estado al que se trasladará el menor adoptado a efectos de su adopción). La Convención obliga a establecer Autoridades Centrales en cada Estado Parte que deben velar por el cumplimiento de los requisitos mínimos que la misma Convención establece en cuanto a consentimientos exigidos, condiciones de salida de un país y entrada en otro, idoneidad de los 3333
  29. 29. ADOPCIÓN y FILIACIÓN ADOPTIVA adoptantes, etc. La Convención solamente se aplica a las adopciones de menores de dieciocho años que establecen un vínculo de filiación permanente, sea que desliguen o no al menor de su familia de origen. La Convención de La Haya fue aprobada por el Congreso Nacional, ratificada por Chile, promulgada por el D. Sup. Nº 1.215, de 2 de agosto de 1999, y publicada en el Diario Oficial del 4 de octubre de 1999. Entró en vigor internacional para nuestro país el día 1º de noviembre de 1999, conforme a lo establecido en el art. 46 letra a) de la misma Convención. Ha pasado así a ser legislación interna, que obliga al Gobierno y a los organismos públicos, y también a los tribunales. Debe considerarse que de acuerdo con el art. 29 de la ley Nº 19.620, la adopción por personas no residentes (internacional) debe sujetarse “a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile”. 7.4. EL REGLAMENTO DE LA LEY DE ADOPCIÓN Aunque la ley Nº 19.620 no contempla la complementación de sus normas por vía reglamentaria, el Poder Ejecutivo, haciendo uso de la potestad reglamentaria de ejecución del art. 32 Nº 8 de la Constitución Política, dictó el D. Sup. Nº 944, del Ministerio de Justicia, de 18 de noviembre de 1999, publicado en el Diario Oficial del 18 de marzo del 2000, por el cual se aprueba el Reglamento de la ley Nº 19.620 que dicta normas sobre adopción de menores. El Reglamento se preocupa de la forma de actuación del Servicio Nacional de Menores, conforme a su estructura interna, de los registros que debe llevar de acuerdo con la ley y de los contenidos de los programas de adopción. Lo más relevante del Reglamento es sin embargo lo referido a la acreditación de los organismos privados que establece la ley, así como todo lo referido a la adopción internacional. El Reglamento entiende así dar ejecución a los arts. 9 y 12 de la Convención de La Haya que se refieren a la existencia de una Autoridad Central en materia de adopción y a la labor de los organismos acreditados. 3434

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