DERECHO CONCURSAL
EL JUICIO DE QUIEBRAS
TOMO I
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A mi Elena Sofía
y a nuestro Samuel
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I. LOCALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA LEY DE QUIEBRAS DENTRO DELI. LOCALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE ...
Más adelante veremos que, por un lado, nada dice en cuanto a la especialidad la circunstancia de que la
quiebra sea objeto...
PRIMERA PARTE
Para inscribirnos en la corriente dominante de las doctrinas y legislaciones comparadas que siguen
nuestra t...
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Y lo dicho en el plano de ejecución de las obligaciones tiene su correlativo en o...
PRIMERA PARTE
Lo último que nos interesa afinar es la fuente jurídica que debe tener la obligación para ser crediticia.
Es...
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el presente capítulo; pues en Chile, salvo una honorable excepción, la investigac...
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también incurren en cesación de pagos. Por otro lado, para deudores típicamente calificados, como los
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penal el comportamiento histórico del agente crediticio o profesional del crédito, que antes se confundía
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en cuestión) o al funcionamiento mismo de la colectividad (caso de las empresas q...
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3.1. Teoría Materialista o Restringida3.1. Teoría Materialista o Restringida
Lo que singulariza a esta doctr...
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ruinosas, la fuga del deudor, la proposición de convenios, la solicitud de prórro...
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al hecho de la insolvencia, que, como hemos visto, es el equivalente civil de la cesación de pagos. Y la ley...
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deudor, de las perspectivas futuras de mercado, etc.). Importa tener en cuenta, para llegar a una conclusión...
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uniforme y unívoco (v. gr., la solicitud de prórrogas o esperas, la proposición d...
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se entrega a la autoridad fiscalizadora de estas empresas la facultad de investigar la solvencia de ellas y
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El problema, sin embargo, que presenta la cesación de pagos, es su naturaleza com...
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taxativa, como ocurre en Chile, de manera que el acreedor esté siempre habilitado para acreditar la cesación...
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declaración de nulidad o resolución del convenio, el rechazo de la cesión de bien...
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d) El incumplimiento de una obligación atenta contra intereses preponderantemente privados; no así la
insolv...
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Pero tanto la doctrina como la jurisprudencia francesas, habida cuenta la modific...
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  1. 1. DERECHO CONCURSAL EL JUICIO DE QUIEBRAS TOMO I
  2. 2. Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor. © JUAN ESTEBAN PURGA VIAL © EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago www.editorialjuridica.cl info@editorialjuridica.cl Registro de propiedad intelectual Inscripción Nº 111.474, de 1999 Santiago - Chile Se terminó de imprimir esta segunda edición de 1.000 ejemplares en el mes de noviembre de 1999 IMPRESORES: Productora Gráfica Andros Ltda. IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE
  3. 3. ISBN 956-10-1276-6
  4. 4. JUAN ESTEBAN PURGA VIALJUAN ESTEBAN PURGA VIAL DERECHO CONCURSALDERECHO CONCURSAL EL JUICIO DE QUIEBRASEL JUICIO DE QUIEBRAS TOMO ITOMO I
  5. 5. A mi Elena Sofía y a nuestro Samuel
  6. 6. PRIMERA PARTEPRIMERA PARTE I. LOCALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA LEY DE QUIEBRAS DENTRO DELI. LOCALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA LEY DE QUIEBRAS DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICOORDENAMIENTO JURÍDICO Como todos sabemos, las normas jurídicas se inscriben dentro de un sistema que ha sido descrito como una pirámide invertida donde existen preceptos de diversa jerarquía. Cada una de las normas que integran este sistema es recíprocamente dependiente de las demás reglas jurídicas que participan del mismo, a tal extremo que bien podemos decir que permite una cierta analogía con un organismo vivo. Decimos lo precedente para que se comprenda la importancia que tiene el circunscribir el campo donde obra cada norma en particular, vale decir, para definir la naturaleza jurídica de la misma orientados a los efectos de dos labores principales dentro de la actividad jurídica, a saber, las de interpretación y de integración jurídicas. No existe ordenamiento jurídico positivo que sea autárquico, en el cual estén resueltos en el texto expreso todos y cada uno de los conflictos que pueden suscitarse en el seno de la sociedad. Asimismo, tampoco es posible pretender que los textos expresos sean de tal transparencia y de tan coordinada armonía que nunca admitan más que una significación, pues ordinariamente contienen expresiones oscuras o equívocas que merecen un cierto esfuerzo de interpretación. De esta circunstancia, tan humana y tan feliz por lo demás, es que la integración jurídica (que está positivamente autorizada en Chile en los arts. 10 del Código Orgánico de Tribunales y 170 del Código de Procedimiento Civil) y la hermenéutica (que está autorizada y ordenada en Chile en los arts. 19 al 24 del Código Civil) sean indispensables. Pero ambas actividades se sostienen en una determinación previa: el aclarar el contexto de las normas jurídicas, o, utilizando la acertada expresión de don Andrés Bello, el desentrañar el espíritu general de la legislación, sea ésta general o especial. Es en dicho orden de ideas que importa descubrir el contexto en que se construye el instituto de la quiebra, es que importa saber la localización de la quiebra dentro del ordenamiento jurídico. En Chile, la doctrina ha oscilado entre calificar las normas que integran el instituto de la quiebra como un ordenamiento sui géneris o bien, en un plano que nos es más familiar, como uno de los denominados “efectos de las obligaciones”. Es tentadora la teoría de ser la quiebra un ordenamiento especial, pues contribuye a su sustento la existencia de una ley especial y su tratamiento académico dentro del derecho mercantil, y éste ha sido, a nuestro juicio, el motivo determinante para que algunos autores fueran finalmente seducidos. Aquella que ve en la quiebra un ordenamiento sui géneris o especial, es una solución inútil para nuestro propósito, pues nada nos aclara en cuanto a la ubicación o esfera de acción de esta reglamentación dentro de nuestra geografía jurídica general. Y el derecho es una disciplina práctica en la cual para nada sirven esas calificaciones eufemísticas que dejan al instituto en cuestión como una estructura exorbitante del derecho. En el fondo, soluciones de esta naturaleza son más bien una claudicación ante el problema que proponemos; constituyen una renuncia a someter la quiebra a la racionalidad general de nuestro sistema jurídico, o, para utilizar locuciones más familiares, constituyen una renuncia a introducir el instituto en cuestión al espíritu general de nuestra legislación.
  7. 7. Más adelante veremos que, por un lado, nada dice en cuanto a la especialidad la circunstancia de que la quiebra sea objeto de una ley especial, y, por otro lado, que su tratamiento dentro del derecho comercial es hoy absolutamente injustificado, más ahora con la dictación de ese engendro jurídico que es la Ley Nº 18.175. Con todo, veremos que de algún modo esta concepción tiene un cierto dejo de verdad. Dijimos también que otros autores incluyen la quiebra dentro de los denominados efectos de las obligaciones; esto es, dentro del conjunto de medios que la ley confiere al acreedor para obtener el íntegro y oportuno pago de sus créditos. Además de tener un respaldo poderoso en la doctrina, esta corriente parece ser respaldada por nuestra práctica forense, en la cual la quiebra es utilizada indistintamente con la ejecución singular, como un arbitrio más del acreedor para compeler a sus deudores a cumplir sus compromisos. Sin embargo, y pese a nuestra mala práctica judicial, debe también desecharse esta noción en consideración a que la quiebra está destinada precisamente al tratamiento de deudores que no pueden legítimamente cumplir en integridad y oportunidad sus deberes jurídicos; esto es, persigue no ya el pago íntegro y oportuno de un crédito a su titular, sino el pago equitativo y proporcional a todos los acreedores. Lo anterior proviene de la diversidad de causas que legitiman recurrir alternativamente a la quiebra o a los “efectos de las obligaciones”. En un caso, la causa está determinada por la imposibilidad objetiva del deudor de cumplir en oportunidad e integridad con todos sus acreedores; en el otro caso, la causa es el incumplimiento doloso, culposo o fortuito de una obligación no obstante existir la capacidad de responder. Ahora, nuestros textos positivos nos dan la razón, pues don Andrés Bello no trató de las normas sustantivas esenciales en materia falencial dentro del epígrafe denominado “Del Efecto de las Obligaciones”, sino bajo aquel otro denominado “De la Prelación de Créditos” (Título XII y Título XLI, respectivamente, del Libro IV del C.C.). En un caso se supone el pago íntegro y oportuno, en tanto que en el otro, muy por el contrario, se supone que no se puede pagar en esas condiciones óptimas, pues sólo entonces importa la prelación en el pago de los créditos. Es por ello que bajo este último epígrafe nuestro derecho común trata del patrimonio como unidad objeto de realización coactiva (art. 2465 del C.C.); del principio de la igualdad de los acreedores (art. 2469 del C.C.); de un atisbo del denominado desasimiento de los bienes del fallido (art. 2467 del C.C.); de la acción pauliana o revocatoria (art. 2468 del C.C.), y, por último, de la prelación o preferencia en que deben ser cubiertas las obligaciones del deudor (arts. 2470 y ss. del C.C.). Nosotros no convenimos tampoco con esta segunda opinión, pero, al igual que la anterior, no podemos dejar de acceder en que también aquí existe un haz de verdad. En vista del precedente análisis, volvemos nuevamente al principio. ¿Dónde hemos de localizar la quiebra?… Porque no cabe duda de que la prelación de créditos no es un capítulo especial del derecho. De hecho, se inscriben en un capítulo más amplio que es aquel que se refiere a los resguardos legales contra la insolvencia. Existe, indudablemente, una cierta carencia terminológica en nuestra legislación que acierte y reúna con una sola expresión a todo ese conjunto de normas de las que participa el instituto de la quiebra. Porque, qué duda cabe, es erróneo denominarlo derecho de quiebras (equívoco que no ha quedado en el papel, sino que se ha extendido a la práctica judicial con consecuencias nefastas). Una primera y sólida réplica a dicha terminología es que la quiebra no es el único de los remedios que nuestra ley contempla para poner coto a la insolvencia; junto a ella podemos situar a la cesión de bienes, los convenios o concordatos, la liquidación forzosa de un banco o institución financiera o de una compañía de seguros, etc. Además, si bien es efectivo que la Ley de Quiebras contiene la mayoría de las normas atingentes al tratamiento de la insolvencia, existen otros textos legales, de menor o igual importancia, que proveen de otras normas falenciales; como ser, el propio Código Civil, según lo hemos visto.
  8. 8. PRIMERA PARTE Para inscribirnos en la corriente dominante de las doctrinas y legislaciones comparadas que siguen nuestra tradición, traemos a proposición la calificación de las normas de contexto de la quiebra como derecho concursal. El derecho concursal, nos dice Concha Gutiérrez, “es aquel que se constituye por un conjunto de normas jurídicas que crean, organizan y desarrollan un sistema de procedimientos, de naturaleza convencional, administrativa y jurisdiccional, cuya finalidad genérica es la de erradicar la insolvencia de la vida de las transacciones económicas”. Esta definición nos da ya una idea de la esfera donde operamos, pero es incompleta e imprecisa, pues excluye todo ese conjunto de normas que se denomina derecho penal concursal y, además, olvida que el derecho concursal, más que erradicar la insolvencia en sí, es un verdadero tratamiento preventivo y reparativo de los perniciosos efectos de la insolvencia; de forma que, afinando una definición, el derecho concursal es más bien aquel conjunto de normas jurídicas sustantivas y adjetivas, formales y materiales, que tienden a regular, reprimir y aun evitar las secuelas de la insolvencia. Creemos que la denominación para esta rama jurídica es susceptible de ser adoptada en nuestro sistema, porque nuestra gran fuente de derecho privado, el Código Civil, hace uso de la voz “concurso”, de forma que dicha expresión y su sentido pertenecen ya a nuestro lenguaje jurídico positivo. En suma, la quiebra se inscribe dentro del derecho concursal, pero no es claro aún a qué orden clásico pertenece esta agrupación normativa; si al derecho privado, si al derecho público o a otra rama imprecisa. A esto nos dirigíamos, a ubicar la quiebra dentro de un ordenamiento jurídico tradicional y que nos sea familiar, pues todas estas elucubraciones pretenden dar pautas ciertas de interpretación e integración jurídicas. Como se desprende de la definición de Concha Gutiérrez recién transcrita y de nuestras precisiones, el derecho concursal se compone de elementos que son tomados de distintas ramas del derecho, sea público o privado, de forma que no es una disciplina jurídica autónoma. Es sólo que el elemento definitorio y aglutinador de dichas normas o principios, es una circunstancia de facto, a saber, la insolvencia, que, como muchos hechos sociales, es objeto de atención de variadas disciplinas jurídicas. Entonces, para integrar e interpretar las normas pertinentes habrá que visualizar, en primer término, a qué familia jurídica pertenece la norma en cuestión y, luego, recurrir a los principios correspondientes de la disciplina respectiva. No existe, pues, un principio único de interpretación e integración jurídicas, al menos en una primera instancia. Sin embargo, la insolvencia tiene dos características de orden económico-social, que inspiran los desvíos de los principios que proporcionan las diversas familias jurídicas que concurren en la formación del derecho concursal. Estos principios son, en el orden patrimonial u objetivo, el de la universalidad, y en el orden subjetivo, el de la colectividad. En la insolvencia, habitualmente, están envueltos múltiples intereses, a veces contrapuestos, a veces en armonía, pero siempre de orden plural, pues dicho fenómeno económico trae secuelas que superan los solos intereses de quienes están en relación jurídica directa con el deudor. Por ello, en su oportunidad habíamos advertido que no es del todo errado estimar que las normas de la quiebra son preceptos “especiales”. Ahora, la armonización de estos intereses múltiples es lo que genera normas exclusivas para el derecho concursal, pero que están construidas sobre la base de los principios que aportan las ramas jurídicas que lo alimentan. A modo de ejemplo, si nos situamos frente a un deudor fallido y tenemos un solo acreedor, podemos prácticamente resolver todos los problemas con sólo llamar a las normas comunes pertinentes; pero si, en el mismo caso, existen dos o más acreedores, entonces deberemos armonizar los intereses contrapuestos de todos ellos, que sin duda instarán por la mayor recuperación de sus créditos, aun en desmedro de los otros. Asimismo, si el deudor en cuestión es de importancia relativa en la economía, al extremo que de la liquidación de su patrimonio devendría un daño irreparable para la comunidad, no se la puede entregar lisa y llanamente a la avidez de sus acreedores sin tomar ciertos resguardos, porque en dicha liquidación no sólo se implica a los acreedores, sino a toda la sociedad. Todos éstos son problemas que genera la insolvencia y que merecen un tratamiento especial en materia de ejecución de créditos, desviándose de la regla sagrada del derecho privado del prior in tempore, potior iure. 11
  9. 9. DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS Y lo dicho en el plano de ejecución de las obligaciones tiene su correlativo en otras áreas del derecho. La solución del problema que hemos formulado simplemente tendrá un perfil más nítido una vez que clarifiquemos cuáles son los bienes jurídicamente protegidos por los concursos. En todo caso, ya tenemos las coordenadas esenciales para adentrarnos en un breve análisis del derecho concursal en general y de la quiebra en particular, y en este último caso, al ver la naturaleza jurídica de la quiebra, daremos una solución más especializada. En suma, la quiebra se inserta en un conjunto de normas que denominamos derecho concursal, que a su vez depende, en sus diversos aspectos, de las ramas tradicionales del derecho y cuya especialidad le es proporcionada por los caracteres de universalidad y colectividad que nacen de la naturaleza intrínseca de la base fáctica de este derecho, a saber, de la insolvencia o cesación de pagos. II. EL CREDITO Y SU IMPORTANCIAII. EL CREDITO Y SU IMPORTANCIA Existe un paralelo nada despreciable entre la aparición del concepto de comerciante, el surgimiento del crédito en su actual concepción económico-jurídica y el desarrollo del derecho concursal en la forma que más o menos lo conocemos hoy. En el capítulo destinado a explicar la historia de la disciplina en estudio, lo veremos con más detalle; lo decimos sólo con el interés de atraer la atención en torno a la importancia que tiene el crédito dentro del derecho concursal y para justificar el interés en detenerse en este paréntesis dentro del progreso de este trabajo. El crédito, desde un punto de vista dogmático, es un ítem del estudio de un tema más amplio, cual es de las obligaciones jurídicas en general, de modo que desde allí nos remontaremos para definir los contornos peculiares del mismo. La obligación jurídica, nos dice Giorgi, “es un vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en virtud de la cual una o varias de ellas (deudor o deudores) quedan sujetas a otra u otras (acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna cosa”. Sabemos que las obligaciones admiten un sinnúmero de clasificaciones, dependiendo del punto de vista de que se parta. Pero una de las más relevantes es aquella que distingue entre obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales. Son patrimoniales aquellas en que el vínculo jurídico coloca a alguna de las partes en la posición de hacer o no hacer alguna cosa que pueda ser expresada en un equivalente pecuniario; una cosa u acción susceptible de ser apreciada en dinero. En las obligaciones patrimoniales, el vínculo, más que de persona a persona, deviene un vínculo de patrimonio a patrimonio (por ello, una de sus características salientes es que son trasmisibles activa y pasivamente). Este vínculo en un patrimonio se registra como un pasivo (acervo del deudor) y en el otro como un activo (acervo del acreedor); en un patrimonio se anota una obligación y en el otro un crédito. El crédito, entonces, es la obligación mirada desde un punto de vista activo, desde la posición del acreedor. Vale decir, el crédito es un derecho personal (art. 578 del C.C.) de contenido patrimonial. Este es el eje del concepto de crédito, pero no es todo. Etimológicamente la voz crédito viene del latín credere, que implica un gesto de confianza (credere; creditum). De allí que no basta que el derecho personal sea de orden patrimonial para que constituya un crédito; tiene que ser un derecho personal patrimonial sujeto a alguna modalidad. Dicha modalidad no será la condición, porque suponiendo que fuera resolutoria, no existe gesto alguno de confianza, ya que la obligación sería, en tal caso, pura y simple. Tampoco será condición suspensiva, porque en este evento, en tanto pende la condición, no existe obligación. Sin duda, la modalidad aneja, por definición, a la obligación crediticia es el plazo, el plazo suspensivo (esto es, aquel que suspende la exigibilidad actual del derecho), pues esta modalidad es por antonomasia un acto de confianza. Es cierto que en un acto jurídico crediticio pueden concurrir otras modalidades, como la condición o el modo, pero para tipificar la obligación como de crédito es indispensable la concurrencia de un plazo suspensivo. En la sola condición se trataría más de un gesto de especulación que de un gesto de confianza. 12
  10. 10. PRIMERA PARTE Lo último que nos interesa afinar es la fuente jurídica que debe tener la obligación para ser crediticia. Es verdad que en la vida comercial y también en el comercio jurídico en general se emplea la voz crédito para referirse a cualquier obligación pecuniaria, prescindiendo de su origen o fuente jurídica. Sin embargo, para que exista un gesto de confianza se requiere de un acto voluntario de quien lo hace, circunstancia que restringe con mucho el campo de la palabra crédito. De ello concluimos que el crédito sólo puede tener su origen en un acto jurídico, sea unilateral o bilateral, y muy en particular en un contrato. Ahora, la confianza del acreedor, como lo expresara Fernández, “no se apoya en meras suposiciones acerca de la responsabilidad y honestidad del deudor, sino que se basa en algo concreto: si se trata de un crédito real, es la garantía que supone la afectación especial de determinados bienes; si es un crédito personal, es la capacidad objetiva del patrimonio (derecho de prenda general), y es la capacidad subjetiva del deudor (competencia para administrar su patrimonio y cumplir sus compromisos)”. Por ello, podemos finalmente definir el crédito como aquel derecho personal de contenido patrimonial, cuya exigibilidad está sujeta a un plazo suspensivo, nacido con motivo del otorgamiento de un acto jurídico. La importancia que juega hoy el crédito es un asunto de todos conocido; mediante él funcionan casi todas las actividades productivas de relevancia en la economía; mediante él se produce el encuentro entre ahorrantes e inversionistas, lo que es la función misma del mercado de capitales, etc. Este crisol de utilidades del crédito es lo que determina que su estudio presente más interés para la ciencia económica que la jurídica, y por la misma razón es que de ser un mecanismo de mero interés privado ha pasado a ser un instrumento cuyo manejo distrae la atención pública. Sucede, como lo ha dicho Zalaquett, que en la sociedad contemporánea, “el crédito tiene una importancia que supera largamente el interés particular de los contratantes”. Además de lo dicho, el crédito ha dado origen a un fenómeno denominado “de la concatenación de patrimonios”, consistente en que las relaciones de crédito no vinculan sólo a dos personas, sino que se extienden como una compleja red, como un sistema circulatorio entre múltiples y variadas personas que se encuentran así en una cierta dependencia. El ejemplo más ilustrativo lo representan los bancos comerciales, que ligan a sí en calidad de acreedores y deudores a innumerables personas jurídicas y naturales. Pero esta visión macroscópica del fenómeno que nos permiten los bancos, se da también en un plano microscópico en todos aquellos que recurren al crédito como instrumento. Cuando cualquiera de estos eslabones crediticios sufre una crisis económica, no se arriesga sólo la solvencia de sus acreedores directos, sino todo este tejido delicadamente balanceado de haciendas recíprocamente dependientes. El patrimonio insolvente es una suerte de ganglio infecto que debe ser erradicado o saneado para obstruir la dispersión de esta verdadera peste económica que es la insolvencia. Es así como se explica la estrecha relación que existe entre el crédito y la insolvencia y cómo ésta constituye, según las pautas de desenvolvimiento de la actividad económica actual, una verdadera amenaza a la economía. No es que el derecho concursal sólo sea una tutela del crédito y no de otras obligaciones patrimoniales; es tan sólo que la tutela concursal del crédito es lo que le confiere ciertos caracteres especialísimos que gestan la transformación de esta disciplina de base privatística, en un ordenamiento con marcados fines publicísticos. III. DE LA CAUSA MATERIAL DEL DERECHO CONCURSAL O DE LA INSOLVENCIA OIII. DE LA CAUSA MATERIAL DEL DERECHO CONCURSAL O DE LA INSOLVENCIA O CESACION DE PAGOSCESACION DE PAGOS 1. GENERALIDADES1. GENERALIDADES La cesación de pagos, está dicho, es el hecho económico social que demanda el nacimiento del derecho concursal como una reglamentación relativamente autónoma dentro del ordenamiento jurídico general. Con ello queremos destacar el interés que representan su definición y descripción y lo que justifica 13
  11. 11. DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS el presente capítulo; pues en Chile, salvo una honorable excepción, la investigación en esta área ha sido muy pobre. Lo primero que debemos hacer para introducirnos en esta materia es afinar nuestro lenguaje. Nuestra legislación emplea cuatro expresiones para señalar desarreglos patrimoniales, a saber, la cesación de pagos, la insolvencia, el mal estado de los negocios del deudor y la quiebra. Nuestro Código Civil emplea las expresiones quiebra (v. gr., arts. 2163 Nº 6, 1496 Nº 1, 1617 Nº 2), insolvencia o insolvencia notoria (v. gr., arts. 155, 1355, 1496, 1522, 1578 Nº 3, 1907, 1968, 2100, 2163, 2365, 2367, 2380, 2466), y mal estado de los negocios del deudor (arts. 155, 157, 1616, 2468). La ley de quiebras emplea las locuciones cesación de pagos (arts. 27 Nº 6, 61, 62 y 63, 74, 76, 219 Nº 1, 220 Nº 6), y mal estado de los negocios del deudor (v. gr., art. 75 L.Q.). Como sostuvimos en la primera edición de este texto, todas dichas expresiones apuntan a lo mismo: un estado patrimonial que impide al deudor cumplir sus compromisos a sus respectivos vencimientos. Desde luego la voz insolvencia nada tiene que ver con ese mito que hasta hoy se enseña en el sentido de que sería la diferencia o desequilibrio negativo entre activo y pasivo. Dicha concepción no tiene fundamento ni dogmático, ni etimológico, ni práctico. Dogmáticamente no existe definición legal de la voz insolvencia. Etimológicamente, el vocablo solvencia procede del latín solvens, solventis, que significa acción o efecto de solventar, voz esta última definida como “arreglar cuentas, pagando la deuda a que se refieren”, vale decir, solventar es pagar. Luego, insolvente es aquel que no paga. Asimismo, la expresión solucionar una deuda es equivalente a pagarla, como lo señala el art. 1567 Nº 1 del Código Civil. Así tanto en su origen etimológico cuanto por la equivalencia que solventar tiene con pagar, es que lo único definitivo de la insolvencia es que se refiere a los pagos y no a la composición del patrimonio del deudor. Nuestra jurisprudencia ha dicho que “la insolvencia se produce cuando un individuo se haya incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio más allá de sus posibilidades”. Pero, lo que es más importante, en la práctica nada importa que un patrimonio tenga más pasivo que activo si, en los hechos, es capaz de cumplir oportuna e íntegramente sus compromisos por medios lícitos y normales. Además, como señala Fernández, “el desequilibrio aritmético es, por otra parte, un fenómeno interno que por ser tal no se divulga y, por ende, no afecta al crédito del deudor”. El derecho es una disciplina de conductas exteriores y “a los efectos de determinar si las deudas podrán ser o no pagadas, que es lo único que interesa a los acreedores, debe tenerse muy en cuenta no sólo el monto del activo, y en especial modo, del activo realizable, sino también el crédito de que goza el deudor”. Bien puede ocurrir que un deudor tenga un activo muy inferior a su pasivo y, no obstante, esté en condiciones de asumir sus deudas por medios lícitos y normales; asimismo, es muy posible que estando en una situación inversa no sea capaz de desinteresar a sus acreedores. Otro tanto ocurre con la expresión mal estado de los negocios, que emplea habitualmente nuestro derecho común. De hecho, dicha expresión es utilizada con ocasión de la reglamentación de la institución de la cesión de bienes (art. 1616 del C.C.) y, al mismo tiempo, con ocasión del establecimiento de la acción revocatoria o pauliana (art. 2468 del C.C.) dentro del párrafo “De la Prelación de Créditos”, en el cual también se recurre a la voz insolvencia (art. 2466 del C.C.), todo lo cual nos quiere indicar que se refiere a la objetiva incapacidad de pagar. Además, la Ley de Quiebras asume dicha expresión para incorporarla al patrimonio lingüístico de dicha reglamentación especial, dándole un significado equivalente al concepto de cesación de pagos (arts. 42 Nº 5 y 75 L.Q.). Pero pareciera que insolvencia es el fenómeno de impotencia patrimonial cuando hablamos de deudores civiles y cesación de pagos, es lo mismo, pero referido a los deudores calificados del art. 41 de la Ley de Quiebras. Sin embargo, el trámite de fijación de la fecha de cesación de pagos de los arts. 61 y ss. de la Ley de Quiebras es común a los deudores calificados y a los que no lo son. Para ambos tipos de quiebra, la ley obliga a fijar judicialmente la fecha de cesación de pagos, aunque para los deudores no calificados se remite al vencimiento del primer título ejecutivo impago. De forma que los deudores no calificados 14
  12. 12. PRIMERA PARTE también incurren en cesación de pagos. Por otro lado, para deudores típicamente calificados, como los bancos, instituciones financieras y compañías de seguros, sus respectivos estatutos legales emplean indistintamente las voces cesación de pagos o insolvencia. Así la cesación de pagos ya no puede ser sólo referida al no pago de obligaciones mercantiles, como lo era bajo la vigencia del Libro IV del Código de Comercio de 1865. En suma, tenemos que la cesación de pagos es causal de la quiebra tanto de deudores calificados como no calificados, máxime bajo la actual ley, que elevó a la categoría de deudores calificados a quienes ejercen actividades típicamente civiles, como los agricultores y los mineros. Tenemos también que las locuciones civiles insolvencia y mal estado de los negocios son equivalentes o sinónimas de cesación de pagos, de forma que durante el desarrollo de esta obra las emplearemos como términos homólogos. Con todo, queremos subrayar el hecho de que, dentro de la terminología concursal, no sólo en Chile, sino que en el común de las legislaciones que entroncan con el Código de Comercio francés de 1807, modificado por la ley de mayo de 1838, la expresión cesación de pagos tiene un sentido propio del patrimonio lingüístico del derecho concursal, es el término técnico con que, dentro de esta rama, se conoce dicho estado económico jurídico.1 Para terminar este preámbulo lingüístico, creemos importante hacer una nota clarificatoria de la expresión quiebra. La palabra quiebra tiene, en nuestro medio, al menos cuatro alcances. Se la emplea para referirse al efecto principal de la sentencia de quiebra, esto es, al desasimiento (v. gr., está en quiebra o declarado en quiebra). Se la emplea también como el proceso de quiebra o juicio de quiebra (v. gr., art. 1º Ley Nº 18.175). Otras veces se la usa como un equivalente a Derecho Concursal y se habla, así, de Derecho de Quiebras. Por último, se emplea también la voz quiebra como equivalente a insolvencia o cesación de pagos y no sólo en el lenguaje vulgar (v. gr., Zutano está quebrado), sino que también en algunas disposiciones legales vigentes o derogadas. Así el art. 1325 del Código de Comercio definía la quiebra como el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles, diferenciando la quiebra sustantiva de la declaración de quiebras. Asimismo, en el Decreto sobre Juicio Ejecutivo de don Mariano Egaña, dictado en febrero de 1837, se empleaba la voz quiebra como equivalente a insolvencia o cesación de pagos. En la ley actual creemos aún ver resabios de dicho empleo sustantivo en la regulación del sobreseimiento temporal, cuya resolución preserva, dice el art. 161, el estado de quiebra, pero que, según lo explicaremos al tratar de la clausura del proceso, no se refiere a la mantención del juicio de quiebra temporal y, como veremos, totalmente clausurado, sino que a la permanencia, pese a la clausura, de la insolvencia y sus consecuencias civiles y penales. Este empleo como analogía de insolvencia hay que tenerlo presente en casos de textos como el Código Civil, que usa la palabra quiebra en múltiples oportunidades y no siempre en términos claros y distintos. Más adelante en esta obra intentaremos una conceptualización dogmática de este fenómeno. 2. LA CESACION DE PAGOS Y EL BIEN JURIDICAMENTE TUTELADO2. LA CESACION DE PAGOS Y EL BIEN JURIDICAMENTE TUTELADO Si la comunidad se ha dado este ordenamiento especial que denominamos derecho concursal, es porque algún valor o bien deviene resentido por la insolvencia: ese bien es el que denominamos bien jurídicamente tutelado por el derecho concursal en general y por la quiebra en particular. Nos abocaremos, entonces, a desentrañar este bien jurídico tutelado. Como expresara Zalaquett, “la primera vinculación que sugiere el análisis del problema es aquella que traba la defensa de la quiebra con el interés de cada acreedor particular consistente en obtener la satisfacción de su acreencia”. Respaldan este primer acercamiento la circunstancia de que la quiebra procede no obstante existir un solo acreedor (art. 40 L.Q.); la “orientación del procedimiento de quiebra que tiene por fin la liquidación de todos los bienes del deudor para pagar con el producido a sus acreedores”; la importancia que se le concede, como hecho desencadenante de los procedimientos concursales, al incumplimiento de una 1 tgtt 15
  13. 13. DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS obligación, y, por último, el hecho de que en Chile se utilice la quiebra como un instrumento equivalente a la ejecución individual (juicio ejecutivo). Pero, como ha sido sostenido por la mayoría de los autores, para el hecho singular del incumplimiento en el pago de sus acreencias, la ley confiere a los acreedores tutelas singulares suficientes y, lo que es más importante, más eficaces y eficientes que la quiebra; como ocurre con el juicio ejecutivo y los denominados derechos auxiliares de los acreedores. De esta forma, la quiebra devendría un instituto ejecutivo más, sin una función específica, lo que no parece razonable. Por otro lado, la cesación de pagos autoprovocada por el deudor, sea con malicia o negligencia, merece sanción penal y no así el incumplimiento de una obligación que, aunque intencional y premeditado, no tiene castigo criminal a menos de mediar fraude, evento en el cual la pena deriva de esta maquinación fraudulenta y no propiamente de la infracción de la obligación. No parece estar aquí la solución. Como veremos, la cesación de pagos es un estado patrimonial de impotencia para satisfacer en integridad y oportunidad los créditos que lo gravan. Este estado irrumpe cuando el deudor aún conserva plena capacidad jurídica sobre su patrimonio, tanto judicial como extrajudicial, lo que constituye un fermento para que el insolvente recurra a expedientes torcidos o maquinaciones dudosas o ruinosas, a fin de mantener viva artificialmente su empresa y a salvo su patrimonio personal. Por otro lado, padeciendo el deudor este desarreglo económico, los acreedores sufren una alteración en sus posiciones relativas frente a aquél, pues aquellos más poderosos, sea por sus condiciones personales o por las características objetivas de sus acreencias, tendrán mejores oportunidades de desinteresarse en desventaja de sus congéneres. Finalmente, todo aquel conjunto de irregularidades que hemos reseñado, tratándose de un deudor de entidad relativa en la economía (sea por la magnitud de su patrimonio, sea por el alcance de su pasivo o porque la actividad que dicho deudor desarrollaba es de interés vital para la comunidad), pueden incidir negativamente, con mayor o menor fuerza, en el funcionamiento macroeconómico, poniendo en jaque así al sistema crediticio en particular, considerando el fenómeno que hemos denominado de la concatenación de patrimonios, lo que en concreto puede significar un sinnúmero de quiebras o insolvencias en cadena; y al mercado en general, pues de algún modo el quebrado producirá una distorsión en este mecanismo de circulación de la riqueza, lo que viene a dar un carácter semipúblico o cuasi público a ciertas normas del derecho concursal. De las consideraciones precedentes se obtienen los tres principales bienes resentidos por la insolvencia, a saber: la seguridad del crédito público, la igualdad jurídica de los acreedores y el funcionamiento adecuado del mercado en general y del sistema crediticio en particular, valor que denominaremos simplemente “de la fluidez macroeconómica”. El primer valor que emerge como tutelado por el derecho concursal es la seguridad del crédito público. Históricamente el sistema concursal moderno surge en las repúblicas italianas de la Baja Edad Media como un elemento más del derecho mercantil (lex mercatoria), asociado éste a la regulación de actividades y personas cuya herramienta fundamental era el crédito, tanto de dinero como de mercaderías y, más allá del crédito, la buena fe mercantil, personas que legalmente eran reputadas comerciantes. Erradamente dijimos, en la primera edición de este trabajo, que el atentado a la seguridad del crédito público estaba directamente relacionado con la insolvencia misma. Pero con el estudio más detenido de los delitos concursales, objeto de nuestra segunda obra, concluimos que la insolvencia no es un elemento esencial de los tipos concursales, sino que más bien juega el rol de base a la declaración de quiebra, cuya función penal es la de condición objetiva de punibilidad o de procesabilidad. La seguridad del crédito público es un valor económico jurídico tutelado por el Estado, habida consideración la significación del crédito en la economía moderna, y la represión penal a sus atentados no se refiere a la insolvencia, sino que al desempeño histórico de los agentes del comercio crediticio –sean activos, pasivos o intermediarios–, desempeño que durante la vida comercial de esos agentes no puede ser fiscalizado, habida cuenta la protección legal al secreto de los negocios y al secreto de la contabilidad. La insolvencia y su consecuente declaración de quiebra remueven dicha protección al secreto y entonces se juzga desde una perspectiva 16
  14. 14. PRIMERA PARTE penal el comportamiento histórico del agente crediticio o profesional del crédito, que antes se confundía con la noción de comerciante y hoy, erradamente a nuestro juicio, con la noción del deudor calificado del art. 41 de la Ley de Quiebras. En otras palabras, si bien desde la perspectiva civil la insolvencia es un atentado al crédito, penalmente es sólo uno de los presupuestos de la condición objetiva de punibilidad que constituye la sentencia de apertura o declaración de quiebra, declaración esta que permite investigar y juzgar los eventuales atentados a la seguridad crediticia cometidos por el deudor calificado. Por eso es que muchos delitos concursales, del repertorio de tipos de los arts. 219 y 220 de la Ley de Quiebras, no están asociados necesariamente al hecho de provocar o incrementar la insolvencia, sino que a conductas constitutivas de negligencia o dolo en el ejercicio profesional de una actividad económica fundada en la buena fe crediticia o mercantil y, por lo mismo, delitos de peligro en contra de dicha seguridad del crédito público, aunque sin duda la misma insolvencia es caldo de cultivo para los delitos concursales más graves contra dicho valor de la seguridad del crédito público. En suma, la insolvencia es sólo una condición para investigar la vida de quienes la ley reputa significativos en el comercio del crédito público, pero no es ella stricto sensu la reprimida penalmente, sino que las malas prácticas de dichos agentes que atentan contra dicho bien, consumadas durante toda su vida comercial, y especialmente las conductas atentatorias contra dicho objeto jurídico que causan, incrementan o se cometen a propósito de la insolvencia. El segundo bien jurídico resguardado por la quiebra vimos que era la igualdad jurídica de los acreedores o par condictio creditorum. Este es un punto pacífico en la doctrina, pero lo que no se ha afinado bien aún es la naturaleza jurídica de este bien jurídico. Cabe señalar que en Chile dicho principio está consagrado por el art. 2469 del Código Civil, que reza: “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta la concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos…”. Es común ver que los autores califican a la par condictio como un principio de derecho privado, considerando que es una regla que gobierna las relaciones jurídicas entre particulares, sin avanzar más que eso. Cabría señalar que la par condictio no es una regla contractual, sino metacontractual, pues sólo puede ser violada por un contrato mediante el perjuicio que este acto significa para un tercero que no es parte en él. Por ejemplo: si A y B celebran una compraventa por la cual A enajena a vil precio parte importante de su acervo al tiempo que mantiene deudas insolutas con C, deudas que devendrán impagas a causa de dicho contrato, entre A y B no hay “delito” contractual y el contrato es legítimo entre ambos, sin embargo ser ilegítimo respecto de C, quien podrá instar por la revocación del acto. ¿En base a qué principios privados puede C obtener la revocación del contrato? Nosotros simplemente pensamos que la par condictio es una limitación a la autonomía de la voluntad que pesa sobre las partes de todo acto jurídico, sea judicial o extrajudicial, que comprometa el patrimonio de una de ellas o de ambas. Entonces, si el orden público es el conjunto de normas estimadas como necesarias para el correcto funcionamiento de la sociedad, es fuerza concluir que la par condictio es un principio que se inscribe dentro de dicho concepto, particularmente dentro de la noción más moderna de orden público económico. Lo curioso es que el Código Civil para esta infracción de una norma de orden público no contemple la nulidad del acto por ilicitud del objeto, sino su revocación (o, como veremos, la inoponibilidad del mismo); ello responde al carácter especialísimo de la ilicitud en que se incurre al violar la par condictio, lo cual explica que en ciertas circunstancias la ley común no sancione con la nulidad sino con una pena distinta, en aplicación de los principios del art. 10 del Código Civil. En conclusión, la par condictio es una norma de derecho privado, pero de interés colectivo o de orden público. Por último, vimos que ciertos insolventes cultivan una amenaza para la macroeconomía, al sistema crediticio global (y no sólo a la cadena inmediata de acreedores vinculados al deudor) y a la circulación misma de la riqueza (caso en que el haber del cesante es significativo relativamente dentro de la economía 17
  15. 15. DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS en cuestión) o al funcionamiento mismo de la colectividad (caso de las empresas que desarrollan una actividad de servicio público imprescindible), valor que genéricamente denominamos “de la sana fluidez macroeconómica”. En este caso el ordenamiento de la situación no puede ser confiado a las normas privatísticas y menos aún al principio egoístico del prior in tempore, potior iure; muy por el contrario, el Estado aquí debe actuar en su calidad de garante del bien común, pero a diferencia de lo que acontece en el caso de la seguridad del crédito público, su intromisión es de naturaleza eminentemente económica y no sólo jurídica o moral. Esta situación es la que ha generado ciertos ordenamientos falenciales especiales para determinadas empresas (v. gr., los bancos comerciales, las compañías de seguros, las instituciones financieras, etc.). Compulsando: la cesación de pagos resiente la par condictio creditorum; la transparencia en la actividad jurídico-crediticia, o seguridad del crédito público, y, por último, la fluidez de la actividad económica. El primer valor estimamos que es de interés colectivo o de orden público, pero de naturaleza privatística; en cambio, los dos segundos son principios de derecho público, pues se refieren a dos funciones que normalmente las comunidades modernas atribuyen al Estado en cuanto garante del bien común, lo que no necesariamente tiene que implicar una exclusión en su defensa de los particulares, pero que aun éstos, en tal actividad, ya no se desempeñan como tales sino como coadyuvantes del Estado o, para utilizar la acertada expresión de Provinciali, como órganos impropios del Estado. Ahora, teniendo en cuenta la reflexión precedente, podemos incluso formular algún principio de jerarquización de los valores descritos, los que, siguiendo el criterio habitual de la doctrina, se ordenan subordinando los intereses públicos a los intereses que, aun cuando colectivos, sean privados. Esta jerarquización nos permite resolver los conflictos que puedan emanar de una situación concreta, que no son nada escasos. Respecto de los principios que hemos denominado de derecho público, cabe destacar que es prácticamente imposible que se suscite una oposición entre ambos, pues obran en esferas distintas y yuxtapuestas. 3. TEORIAS ACERCA DE LA CESACION DE PAGOS3. TEORIAS ACERCA DE LA CESACION DE PAGOS Es importante repasar lo que han sido las conceptualizaciones en torno a la cesación de pagos, pues este fenómeno económico-social es el antecedente tanto estructural como dinámico del derecho concursal. En efecto, es la base estructural porque los institutos jurídicos son instrumentos informados por la función que han de desempeñar y, dado que los concursos tienen por objeto soslayar los males de la insolvencia, su peculiar conformación les es dada por ella. De igual modo, la insolvencia es también el antecedente dinámico de los concursos, pues constatada que sea, debe ponerse en movimiento alguno de los concursos alternativos. Las teorías que se han formulado para perfilar un concepto jurídico del fenómeno que nos preocupa, han sido ordenadas magistralmente por el autor argentino don Raymundo Fernández, tanto en su Tratado Teórico Práctico de la Quiebra. Fundamentos de la Quiebra como en su obra, extractada de la anterior, La Cesación de Pagos en el Derecho Argentino y Universal. Dicho autor clasifica las dispares teorías dadas a este respecto en tres grupos principales. Estas son: en primer lugar, la teoría materialista o restringida; luego, la teoría intermedia, y, finalmente, la teoría amplia o moderna. Estas teorías, más que proporcionarnos una definición de la insolvencia o cesación de pagos, nos proveen de los elementos de juicio para determinar en concreto cuándo se verifica dicho fenómeno, lo que para efectos prácticos, que es lo que interesa, es de extrema utilidad en vista a lo ya dicho. El concepto, luego de la exposición y crítica de cada una de estas teorías, lo daremos en el próximo título. 18
  16. 16. PRIMERA PARTE 3.1. Teoría Materialista o Restringida3.1. Teoría Materialista o Restringida Lo que singulariza a esta doctrina es que identifica la cesación de pagos con el incumplimiento de una obligación, sin que interiorice en la causa de dicho incumplimiento; sin que le interese si corresponde o no a un especial estado patrimonial. Antes de entrar a la crítica, haremos algunas precisiones. Esta teoría fue formulada a propósito del Código de Comercio francés, donde se requería que el deudor fuera comerciante y que la obligación impaga fuese mercantil. Hoy en muchas legislaciones se ha extendido la quiebra a deudores no comerciantes y se ha prescindido de la exigencia de que la obligación sea mercantil. De forma que interpretando progresivamente esta opinión, habría que formularla prescindiendo de la naturaleza jurídica tanto del deudor como de su deuda insoluta. En el caso de Chile, en que de algún modo legislativamente se ha recepcionado esta corriente, el comerciante ha sido sustituido por el denominado deudor del art. 41 de la Ley Nº 18.175 (aquel deudor que desarrolla una actividad comercial, industrial, minera o agrícola), de manera que esta teoría tiene especial aplicación para la quiebra del sujeto pasivo mencionado, que es el sucesor del comerciante en este orden. Los resortes principales en que se sostiene esta doctrina son los siguientes: a) “Que en el comercio es indispensable el estricto cumplimiento de las obligaciones, base esencial del crédito y deber ineludible del comerciante, cuya violación no debe excusarse”. b) “Que el incumplimiento de una obligación constituye el hecho revelador más elocuente y categórico del estado de déficit o simplemente del estado de imposibilidad de pagar del deudor, pues no se concibe que pudiendo pagar un comerciante deje de hacerlo”. c) “Que la circunstancia de que el incumplimiento sea singular y aun insignificante, lejos de destruir la presunción de impotencia para los pagos, la torna más grave que cuando se trata de varios incumplimientos y por sumas elevadas”. d) “Que es menester atenerse al hecho exterior de la interrupción material de los pagos, pues están vedadas las investigaciones en la hacienda y libros del deudor”. e) Por último, literalmente cesación de pagos se traduce como incumplimiento de las obligaciones; da igual decir que alguien cesó en los pagos que decir que no cumplió una de sus obligaciones. Esta doctrina, que de algún modo es dominante en Chile, ha sido desechada por el común de la doctrina y legislación comparada, replicándola con los siguientes argumentos: f) En primer lugar, no es efectivo que el no pago de una obligación sea tan nefasto para el funcionamiento del comercio, pues el comerciante que no paga habitualmente tiene otros recursos que amortiguan su conducta. Es la gravedad del incumplimiento, objetiva o subjetiva, lo que puede tener una mayor o menor incidencia en el comercio. La experiencia histórica, y especialmente en Chile, demuestra que tanto el acreedor impago como el deudor infractor pueden continuar sus relaciones jurídico- económicas, no obstante el incumplimiento, a menos de ser la infracción de grado tal que justifique su represión judicial. Pero esta teoría no considera para nada la entidad del incumplimiento. g) Que el solo hecho del incumplimiento no revela que el deudor sea impotente de cubrir sus compromisos. Existe una variedad amplia de accidentes en la vida mercantil y económica que crean coyunturas pasajeras que impiden el pago íntegro y oportuno de las obligaciones, sin que ellas signifiquen la imposibilidad absoluta de pagar (v. gr., un olvido casual, un viaje urgente, un congelamiento temporal de depósitos en moneda extranjera, o, lo que no es de extraordinaria ocurrencia, la existencia de motivos estrictamente personales del deudor con alguno de sus acreedores que lo induzcan a abstenerse de pagarle). h) Además, cuando un incumplimiento es aislado y de poca monta frente a otros pagos de obligaciones más cuantiosas del mismo obligado, lo que se está revelando es precisamente la capacidad de pagar y no lo opuesto…; se están insinuando motivos distintos de la insolvencia para no pagar. i) En cuanto a la imposibilidad de hacerse de la contabilidad del deudor, si bien es efectivo que el secreto de la contabilidad es una regla de oro en la vida económica, no lo es menos que existan otros modos en que la insolvencia manifiesta su presencia, distinta que el incumplimiento (v. gr., las ventas 19
  17. 17. DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS ruinosas, la fuga del deudor, la proposición de convenios, la solicitud de prórrogas o esperas, la contratación de créditos usurarios, etc.). j) Por último, en cuanto a la traducción gramatical de la expresión cesación de pagos, cabe replicar que ella no responde a una terminología vulgar sino jurídica; vale decir, ella es una locución técnica, para cuyo esclarecimiento no basta con recurrir al elemento gramatical de hermenéutica, sino que hay que considerar con especial interés el elemento lógico y el elemento histórico. Largo sería buscar las raíces históricas de la expresión en comento. Sabemos que ya en la Constitución de Siena de 1262 se emplea la voz cessante para designar al comerciante en estado de quiebra; la que fue reproducida luego en el Estatuto de Florencia de 1415 y en el Estatuto de Bolonia de 1550 (mercadere che si diccese aver fallito o cessato…). Pero nuestro antecedente más inmediato es el Código de Comercio galo de 1807, que en su art. 441 enumeró las hipótesis que justificaban la apertura del concurso indicando los siguientes casos: el retiro del deudor, la clausura de sus almacenes, cualquier otro acto que constata la negativa de cumplir o pagar compromisos comerciales; pero añadía a dicha enumeración de hechos reveladores que “todos los actos premencionados no acreditarán, sin embargo, la apertura de la quiebra sino cuando haya cesación de pagos o declaración del fallido”. Luego siguió la reforma a dicho código por la ley de 1838 que, estimando superflua la enumeración transcrita, dispuso que el concurso se abría en tanto hubiera cesación de pagos (cessation des paiements), pero sin jamás indicar que ella se entendía como sinónimo de infracción de una obligación singular. Sin embargo, la jurisprudencia y algunos autores franceses renombrados, inspirados por la, en ese entonces, dominante escuela exegética, tradujeron dicha locución como un sinónimo de incumplimiento de una obligación y de allí la tomó nuestro Código de Comercio, sin que ningún autor hasta la década del sesenta de esta centuria la representase. Es más, en Chile, como veremos al tratar de nuestras causales de quiebra, en la ley de 1929 se mantuvo dicho concepto restringido, pero se le sumó lo avanzado por la doctrina sajona, lo que vino a confundir todavía más las cosas. De hecho, cesación de pagos jamás significó incumplimiento de las obligaciones, sino hasta la desviación doctrinaria que siguió a la referida reforma de 1838. Pero la concepción amplia, como anotara Zalaquett, “está en concordancia con la evolución del instituto, que no constituyó en ningún momento una defensa en contra del incumplimiento, sino contra una determinada situación patrimonial que afecta potencialmente a todas las relaciones económicas vinculadas a ella”. 3.2. Teoría Intermedia o Ecléctica3.2. Teoría Intermedia o Ecléctica Esta corriente de opinión, que de algún modo también es recogida por nuestra legislación, postula que existe cesación de pagos en tanto exista un patrimonio impotente de asumir sus compromisos, pero agrega que dicho estado patrimonial, para constituir cesación de pagos, debe manifestarse por intermedio de un incumplimiento efectivo y sólo por esa vía, “cualesquiera que sean los medios de que el deudor se valga para continuarlos (los pagos) materialmente”. No existe duda de que esta versión importa un avance en comparación con la teoría anterior, pues se construye sobre la base de que la insolvencia es un estado, una situación y no un hecho aislado (el incumplimiento). En la práctica, eso se traduce en que el juez, aun cuando se le acredite un incumplimiento, está obligado a convencerse de la existencia de un desarreglo patrimonial general; pues, de no corresponder dicho incumplimiento a una crisis permanente y general, no puede abrir el concurso. Vale decir, para esta teoría el incumplimiento de una obligación constituye una presunción iuris tantum, en oposición a la teoría restringida, que lo eleva hasta la calidad de una presunción iuris et de iure. Pero el aparente progreso que evidencia esta doctrina no es tal, si se advierten sus deficiencias. En primer lugar, aceptar esta versión introduce una incongruencia dentro del sistema jurídico concursal, pues lleva a que por la vía del derecho común sea más expedito sujetar al deudor a concurso que invocando el derecho concursal. En efecto, nuestro Código Civil (art. 1496 Nº 1º), como muchas otras legislaciones, consagra como causal de caducidad de los plazos o de vencimiento anticipado de los mismos 20
  18. 18. PRIMERA PARTE al hecho de la insolvencia, que, como hemos visto, es el equivalente civil de la cesación de pagos. Y la ley común no prescribe medios especiales para acreditar la insolvencia, por lo que resulta más sencillo acreditar que el deudor está en una situación de incumplimiento generalizado recurriendo a la norma aludida. Por el art. 1496 del Código Civil se llegaría a la conclusión de que el deudor está en mora de cubrir la generalidad de sus créditos, pues por la insolvencia se vencieron anticipadamente todos los plazos en su beneficio; luego, se acreditaría que el deudor ha incurrido en un sinnúmero de incumplimientos, pues estamos suponiendo que sufre el estado de insolvencia, por el cual no puede pagar a todos en oportunidad e integridad, de tanto que es fuerza concluir que según la teoría intermedia está en cesación de pagos. Vale decir, que recurriendo a normas comunes en materia de insolvencia, que no restringen la prueba a sólo un medio, se llegaría a la conclusión de que el deudor es cesante según el concepto de la teoría en estudio, lo que torna inocua la exigencia de que el estado hacendario crítico se manifieste en incumplimientos efectivos. En segundo lugar, es también perjudicial acceder a esta teoría, si se tiene en cuenta el interés de los acreedores, porque con ella se limita hasta el absurdo el efecto revocatorio del concurso, porque la fecha de la cesación de pagos debería, aplicando esta opinión, corresponder a la fecha del primer incumplimiento efectivo, lo que restringe arbitrariamente el denominado “período de sospecha” (período que precede a la apertura del concurso, durante cuyo transcurso los actos que celebra el deudor están cubiertos de una presunción de infracción a la par condictio). Esto porque, como lo señalara Garaguso, “en la realidad de los hechos antes de producirse el incumplimiento, transcurre un período de marcada decadencia económica”, la que sólo en último término se materializa en incumplimientos efectivos, entretanto que el deudor ha recurrido a un sinnúmero de instrumentos dudosos para mantener viva su empresa. Conforme a esta versión, sólo serían revocables los actos celebrados con posterioridad al primer incumplimiento material. Finalmente, resulta a todas luces obtuso prescribir que, pese a ser evidente el estado patrimonial mórbido, se tenga que aguardar al primer incumplimiento para poder someter al deudor a un régimen concursal, sin embargo ya estar amenazados o dañados los valores jurídicos que este ordenamiento pretende tutelar. Existe, con todo, una variante a esta doctrina, que consiste en distinguir entre dos nociones divergentes de cesación de pagos; una en cuanto causal de apertura de los concursos y otra como elemento integrante de la revocabilidad concursal. La cesación de pagos, en cuanto causal de apertura del concurso, se ciñe estrictamente a la necesidad de un incumplimiento efectivo, en circunstancias que la cesación de pagos en cuanto elemento de la revocación de los actos perjudiciales a los acreedores celebrados por el deudor con precedencia a la quiebra, corresponde propiamente a la noción amplia, pues se refiere al momento mismo en que se inició el descalabro económico, sin importar que haya correspondido o no a una infracción concreta. Pero tampoco nos avenimos con esta variante. La noción de cesación de pagos está estrechamente vinculada a la protección de los bienes jurídicos tenidos en vista por este ordenamiento especial. Ahora, el adoptar una teoría como la reseñada significaría introducir una dicotomía en un concepto que es esencialmente unitario, justamente por los valores que involucra. Si aceptáramos que la apertura del concurso sólo procede en tanto exista un incumplimiento efectivo, se estaría permitiendo que un deudor, en tanto no incurra en no pago, se exima de ser sujeto a concurso a pesar de estar operando la cesación de pagos con toda evidencia, a pesar de enajenaciones ruinosas del deudor, a pesar de la reducción progresiva de su haber, a pesar de estarse favoreciendo a unos acreedores en desmedro de los demás, etc. Es cierto que muchos de los ilícitos ejecutados durante el período que antecede a la quiebra, pueden ser corregidos por la vía de las acciones revocatorias o sancionados por las acciones criminales correspondientes, pero con ello le restaría todo valor preventivo al derecho concursal. Por otro lado, no se entiende el motivo para tan antojadiza distinción. 21
  19. 19. DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS 3.3. Teoría Amplia o Moderna3.3. Teoría Amplia o Moderna La teoría moderna o amplia sostiene que la cesación de pagos es un estado patrimonial que se caracteriza por la impotencia de su titular de asumir todos sus compromisos en oportunidad e integridad, sin importar la forma en que este estado se manifieste. Esta corriente se sustenta en los siguientes argumentos: a) La expresión cesación de pagos tiene un sentido histórico jurídico autónomo que no se desprende de su tenor literal. Históricamente, la cesación de pagos se ha entendido como un estado vicioso que autoriza la apertura del concurso, constatado que sea por cualquier medio probatorio, cuya conceptualización se obtiene de los propios valores resentidos por la insolvencia. b) Que ésta es la interpretación que mejor se ajusta a los fines de los concursos (a la protección de los valores tutelados) y que destaca su carácter a la vez reparativo y preventivo. Como se observa, aquí no se producen las distorsiones que generan las otras interpretaciones, en particular la teoría intermedia. c) Sólo con esta interpretación se puede localizar a la quiebra dentro del ordenamiento jurídico general y de los concursos en particular. La quiebra, siendo como es un proceso de ejecución (sin duda con ciertas características especiales), tiene un fin distinto que la mera persecución del pago de una obligación no solventada entregado por el ordenamiento jurídico a las ejecuciones singulares (juicio ejecutivo de obligaciones de dar), de forma que aparece así como un proceso subsidiario a estas últimas, en tanto opera sólo cuando la infracción singular responde a un estado patrimonial crítico. Por otro lado, esta solución nos aclara la situación de la quiebra dentro del conjunto de los concursos que conocemos (v. gr., la cesión de bienes, los convenios, la liquidación forzosa de un banco, etc.), como el recurso más drástico proporcionado por la ley contra la insolvencia. d) Por último, sólo esta noción nos permite diferenciar las fronteras entre el derecho concursal y esa materia que denominamos “los efectos de las obligaciones”. Importa recordar que el nombre de moderna que tiene esta variación doctrinaria no responde a los hechos, pues ésta fue la línea sostenida por el derecho concursal del derecho europeo continental hasta 1838; en todo caso, su precisión moderna se debe principalmente a las obras del italiano Bonelli y del argentino Fernández. 4. DEFINICION DE CESACION DE PAGOS4. DEFINICION DE CESACION DE PAGOS Acogida por nuestra parte la teoría amplia, estamos en condiciones de arriesgar una definición del fenómeno que nos ocupa. La cesación de pagos o insolvencia es un estado patrimonial vicioso y complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que lo afectan. Explicaremos esta definición. a) En primer término la insolvencia es un estado patrimonial, una situación más o menos permanente, y no un mero hecho aislado como el incumplimiento de una obligación singular. b) Es además un estado vicioso, con lo que queremos señalar que si bien por sí mismo no configura un ilícito, pues no implica necesariamente una infracción concreta, es caldo de cultivo fértil en expedientes dudosos. Dicho de otro modo, es un estado tal que impide a quien lo sufre sanear legítimamente su patrimonio, con sus medios normales o anormales pero lícitos. c) Es un estado complejo. Esta característica atiende a la circunstancia de que su exteriorización no es un hecho simple, aun cuando sus “hechos reveladores” lo sean (v. gr., el incumplimiento de una obligación). El patrimonio es una masa viva cuyos elementos están interrelacionados y son interdependientes, por lo cual su evaluación merece varios elementos de juicio. Tal estado no puede entenderse perfilado por el solo hecho de una infracción a una obligación o por la sola apreciación de un balance (que por sí mismo no da, entre otras informaciones, una idea exacta del crédito de que goza el 22
  20. 20. PRIMERA PARTE deudor, de las perspectivas futuras de mercado, etc.). Importa tener en cuenta, para llegar a una conclusión más o menos definitiva, la calidad personal del deudor, su acceso al crédito, su activo, su pasivo al corto, mediano y largo plazo, las condiciones de mercado, su capacidad productiva, etc. Nuestra jurisprudencia así lo ha resuelto, señalando que “la cesación de pagos es un hecho complejo de carácter jurídico, resultante de la apreciación de diversos hechos particulares que tienden a demostrar que un deudor determinado, por circunstancias fortuitas o no, se vería en la imposibilidad de solucionar sus obligaciones, aun cuando la imposibilidad no sea general…”. d) Es un estado de desequilibrio entre el activo liquidable y el pasivo exigible correlativos. Esta es la manifestación económica específica de la cesación de pagos. Habitualmente, en nuestro medio, los autores rechazan la adopción de la teoría amplia, porque ven en ella una traba práctica para someter al deudor a concurso, pues creen que la insolvencia civil es el desequilibrio aritmético entre activo y pasivo a secas, lo que, según ellos, importaría una previa liquidación y reducción a valores comunes del pasivo y del activo que dé un resultado negativo, para sujetar al obligado a concurso. Lógicamente ello es imposible, pero el raciocinio descansa en postulados falsos, pues lo que importa es la manifestación externa del estado del patrimonio, esto es, su capacidad para ir cubriendo sus obligaciones en la medida que se vayan haciendo exigibles, siendo absolutamente irrelevantes las relaciones entre activo y pasivo; y este desequilibrio entre el activo realizable y el pasivo exigible sí que se puede advertir externamente por muchos medios distintos del expediente de la liquidación previa de los valores correlativos del activo y pasivo. No importa que en una empresa el debe supere al haber, siempre que éste sea bastante para ir cubriendo los créditos que devienen exigibles. A modo de ejemplo: si suponemos la existencia de una empresa pesquera cuyas embarcaciones están especialmente diseñadas para la captura de cierto tipo de pez que en ese momento es sobreabundante, lógico será concluir que amén de la liquidez de sus productos, dicha empresa tiene un recurso subsidiario de fácil liquidación en sus propias embarcaciones. Pero la desaparición de los cardúmenes no sólo implicará una reducción de las mercaderías, sino una disminución en la demanda de dichos barcos especiales, lo que castigará gravemente el patrimonio de la empresa, sin embargo no haber disminuido, por este último concepto, el valor libro de sus embarcaciones. En el período de apogeo, ante una crisis de liquidez de la empresa, las embarcaciones caen dentro del concepto de bienes realizables, lo que la salvará probablemente de la insolvencia; en el período de disminución de peces, una crisis de liquidez implicará normalmente un principio de cesación de pagos, pues los barcos serán de difícil o ruinosa realización. En el primer caso, período de apogeo, el pasivo puede ser muy superior al activo, pero las perspectivas del giro de la entidad la salvan de la insolvencia; en el período de decadencia, aun cuando el pasivo sea muy inferior a las existencias de la empresa, dada la difícil realización de éstas, se estará viviendo un principio de insolvencia, pues la empresa con dificultades podrá ir solventando sus créditos en la medida que se van haciendo exigibles. Se pueden plantear otros ejemplos basados en el cambio de la orientación de la demanda que llevan a la misma conclusión. e) Incapacidad de cubrir en oportunidad e integridad los compromisos. La característica jurídica de la cesación de pagos es su manifestación externa expresada en la incapacidad de cumplir sus compromisos jurídicos. Esto es lo que importa, el mantenimiento del cumplimiento regular de los créditos, siempre que sea por los medios normales o anormales, pero lícitos. f) Incapacidad actual o potencial. No es menester, como lo hemos ya dicho, que existan incumplimientos efectivos para que haya cesación de pagos. Basta que potencialmente las proyecciones del patrimonio permitan con cierta certeza prever dicha incapacidad. Cierto que esta exigencia nos aleja de nuestro valor bienamado de la seguridad jurídica, pues introduce un factor de subjetivismo en la apreciación de un concepto jurídico. Sin embargo, es el propio deudor quien primero acusará la existencia de un incumplimiento potencial, pues su conducta externa se verá de inmediato modificada en la constancia de padecer insolvencia; desde allí el deudor recurrirá a conductas desesperadas para sustraer su empresa de los concursos, conductas que en el comercio jurídico tienen un significado más o menos 23
  21. 21. DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS uniforme y unívoco (v. gr., la solicitud de prórrogas o esperas, la proposición de convenio extrajudicial, la enajenación a vil precio del activo, el ocultamiento de bienes, la fuga con cierre de establecimientos, etc.). g) Incapacidad objetiva de cumplir. Fue motivo de discusión si el incumplimiento generalizado que implica la insolvencia debía provenir de una situación objetiva del deudor o podía responder a su omisiva arbitraria, en términos de que, pudiendo pagar, no lo haga por sola desidia. Esta variación fue la defendida por Provinciali, quien sancionaba también con la quiebra al que por mero capricho, jurídicamente hablando, no satisfacía a la generalidad de sus acreedores. Provinciali llamaba “insolvabilidad” a la incapacidad objetiva de pagar, la que era sólo una especie dentro del género insolvencia, siendo la otra especie la situación que analizamos. Nosotros, adhiriendo con la crítica de Zalaquett, no avenimos con Provinciali, en razón de que esta hipótesis no amenaza ni resiente los valores jurídicos concursales; no se ve afectada la par condictio, pues todos los acreedores podrán desinteresarse en términos de igualdad, aun cuando recurriendo al cobro de indemnizaciones compensatorias y moratorias; lo mismo, no contempla esta situación una amenaza al crédito público, por cuanto el deudor no se verá forzado ni tentado a recurrir a gestos dolosos o negligentes reprimibles por la vía penal, todo porque objetivamente el deudor no experimentará esa situación de apremio y desesperación que enfrentan los insolventes. Por último, tampoco se ve resentida la macroeconomía, porque dicha empresa no amenaza extinguirse y sus acreedores siempre anotarán como un activo no castigado los créditos que oponen al deudor renuente, lo que a la postre significa mantener su situación crediticia más o menos intocada. 4.1. Otras Definiciones de Cesación de Pagos4.1. Otras Definiciones de Cesación de Pagos Nuestra detallada definición queremos complementarla con la de otros autores que comparten la teoría amplia, de las cuales traemos a colación algunas. Zalaquett la define diciendo que es “un estado económico del deudor que se caracteriza por la impotencia del patrimonio para afrontar las obligaciones que lo gravan”. Sandoval López nos dice que es “el estado patrimonial de imposibilidad de pagar”. Finalmente, el art. 5º del Decreto 267, del 16 de marzo de 1942, que contiene la legislación concursal italiana, prescribe que “el estado de insolvencia se manifiesta por incumplimientos u otros hechos exteriores que demuestren que el deudor ya no está en condiciones de satisfacer regularmente sus obligaciones”. 5. CARACTERISTICAS DE LA CESACION DE PAGOS5. CARACTERISTICAS DE LA CESACION DE PAGOS Las características salientes de la cesación de pagos son sustancialmente cuatro, a saber: la generalidad, permanencia, objetividad e insalvabilidad. Veremos en detalle cada una de ellas. a) Generalidad: Esta característica dice relación a que la insolvencia no es el mero incumplimiento de una obligación, sino que debe abarcar la totalidad de las obligaciones del deudor de índole patrimonial que graven su haber. Por este motivo se define este desarreglo patrimonial como un estado y no como un hecho aislado (el incumplimiento). b) Permanencia: Otra exigencia consustancial al fenómeno que describimos, es que tenga una cierta permanencia en el tiempo, que haya adquirido una peculiar estabilidad, de forma tal que no se trate de un accidente temporal que responda a una coyuntura fácilmente subsanable al corto plazo. Este no es un requerimiento meramente teórico, ya que, está dicho, los concursos comúnmente devienen una comunidad de pérdidas para los acreedores y por ello aplicarlos debe siempre tenerse como una medida extrema. En Italia se conoce un instituto denominado de “la administración controlada”, que aunque de poca aplicación práctica, está destinado a solucionar las crisis de corto alcance temporal, por las que atraviesa la hacienda del deudor. En Chile no existe un procedimiento orientado a sostener empresas acusadas de iliquidez temporal. Existe alguna reglamentación discrecional en el caso de los bancos e instituciones financieras, regulados por el D.F.L. 252, según texto resultante de la Ley Nº 18.576 y de la Ley Nº 18.818, y de las Compañías de Seguros, reguladas por el D.F.L. 251, según su texto resultante de la Ley Nº 18.660, en que 24
  22. 22. PRIMERA PARTE se entrega a la autoridad fiscalizadora de estas empresas la facultad de investigar la solvencia de ellas y adoptar las medidas conducentes a salvar un problema temporal, siempre que compruebe que existe la capacidad para responder. Pero no existe un sistema general para responder a las meras suspensiones temporales de pagos, lo que, habida cuenta la experiencia internacional, no es necesariamente un punto en contra de nuestra legislación, porque cuando los problemas de solvencia son realmente temporales, los propios acreedores dan las prórrogas de rigor o un tercero provee el crédito necesario y, en defecto de ambas soluciones, lo que normalmente ocurre es que la crisis no es tan pasajera. En esto, mejor que una regulación positiva, es el funcionamiento mismo del mercado, pues normalmente los acreedores no prefieren la liquidación de la empresa. c) Objetividad: La objetividad ya la explicamos al tratar de los elementos de la definición de insolvencia. La objetividad significa una obligación para el juez de adquirir la convicción de que exista realmente aquel desequilibrio entre los bienes realizables y las prestaciones exigibles, mediante un especial sistema probatorio que veremos más adelante. d) La insalvabilidad: Esta característica merece especial consideración. Ya está ínclita en las precedentes; pero importa traerla a un plano consciente, porque no deja de ser, en la práctica, muy importante. Vamos a su explicación. Dijimos, al tratar de los bienes jurídicos que preocupan al derecho concursal, que confluían en ella dos tipos de defensa: una dirigida al resguardo de un valor de derecho privado de orden público (la par condictio) y la otra orientada a la protección de la economía, en particular tratándose de empresas de cierta entidad. Pues bien, junto con ser permanente la crisis patrimonial, en algunos casos se requiere además que la misma revista cierta desesperación o insalvabilidad o, en otros términos, que sea tal, al punto que la empresa no pueda recuperarse por un manejo eficaz y eficiente que, por sus propios medios, le permita superar la coyuntura. Para analizar el carácter insalvable de la situación concreta, habrá que ayudarse de múltiples elementos de juicio (v. gr., el plazo de exigibilidad de las obligaciones, el crédito del deudor, su capacidad profesional, las condiciones de mercado, su activo, pasivo, etc.), y si, al analizar estos indicadores, se denota más o menos evidente una imposibilidad de remontar el desarreglo, sólo entonces habrá que proceder mediante alguno de los instrumentos concursales alternativos. Por el contrario, si la situación da signos de recuperabilidad, no estamos ante un patrimonio en cesación de pagos (lo que es sinónimo de decir que no se trata de una situación permanente), lo que torna en exagerada la medida de la quiebra, aunque dicho deudor pueda ser sometido a alguna medida cautelar (tal vez, algún concurso preventivo, pero no de la entidad de la quiebra). En Chile, este criterio se ha adoptado para las empresas bancarias, entre otras. Nuevamente aquí nos alejamos de nuestra amada seguridad jurídica; pero también obstruimos la aplicación de los concursos en forma irrestricta, teniendo en cuenta la gravedad que su utilización lleva aneja. Entramos en el área de la discrecionalidad, tan ingrata para los juristas, pero no por ello poco necesaria. Como conclusión debemos señalar que la cesación de pagos es la iliquidez crónica del deudor, y que si bien su prueba es compleja, su evaluación a nivel de acreedores es relativamente sencilla, y si un deudor se ve obligado a proponer convenio o solicitar su propia quiebra o es sometido a concurso a instancias de otro acreedor, ello será el resultado final de una evaluación negativa del mercado de dicho patrimonio. 6. PRUEBA DE LA CESACION DE PAGOS6. PRUEBA DE LA CESACION DE PAGOS 6.1. Teoría de los Hechos Reveladores6.1. Teoría de los Hechos Reveladores Como hemos tenido ocasión de decir, la cesación de pagos es un estado, pero jurídicamente, dentro de la teoría de la prueba, es un hecho en contraposición al derecho, y en esa calidad requiere ser probado por quien la invoca como antecedente de su pretensión. 25
  23. 23. DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS El problema, sin embargo, que presenta la cesación de pagos, es su naturaleza compleja, que en sí es de muy difícil prueba. No es posible conocer, al menos para terceros distintos del deudor, tal estado patrimonial; simplemente nos es posible hacernos de ciertos hechos exteriores que acusan tal estado, hechos que nunca o casi nunca revelan por sí solos la insolvencia. Estos hechos (v. gr., la fuga del deudor, el incumplimiento de una obligación, la solicitud de créditos usurarios; la enajenación de bienes a vil precio, etc.) son la premisa menor de un silogismo cuya premisa mayor está constituida por el significado regular y uniforme que los mismos tienen en el comercio, a saber, la implicancia de insolvencia. Vale decir, jurídicamente son verdaderas presunciones de insolvencia, dadas la uniformidad y univocidad de ellos. Dichos hechos, que constituyen “ciertos antecedentes o circunstancias conocidas” (art. 47 del C.C.), ofrecen indicios de insolvencia, pues invitan a representarse su existencia. Teniéndolas como tal medio probatorio (presunciones o indicios), entendemos que se les aplique todo lo que nuestro ordenamiento demanda para que constituyan plena prueba (arts. 426 del C.P.C. y 1712 del C.C.). Ahora, para la prueba de los indicios o premisa menor la ley no establece más límites que los prescritos en las reglas probatorias generales, de forma que podrá recurrirse a cualquiera de los medios de prueba que reconoce y tasa nuestra legislación. Con todo, en doctrina estas presunciones son denominadas “hechos reveladores de la cesación de pagos” o simplemente “hechos reveladores”, terminología casi universal que también emplearemos nosotros. Según veremos, estos hechos reveladores tienen en el derecho concursal una importancia capital, por lo que merecen un estudio detenido. Tipificar ciertos hechos que son altamente indicadores de que tras ellos existe insolvencia, es del mayor interés para la aplicación práctica de la quiebra y de los concursos en general, dada la dificultad de acreditar el hecho complejo de la cesación de pagos, de modo que siempre accedemos a ella por ciertas manifestaciones que le son propias y que tienen alguna uniformidad y univocidad. Para poder dar a la quiebra en particular y a los concursos en general una eficacia real, es principal que la apertura de los mismos se produzca en el menor tiempo posible desde que efectivamente sobrevino la crisis, porque al distanciar el tiempo entre uno y otro hecho se está dando mayor motivo para la ocurrencia de ilícitos, se están exponiendo o arriesgando más los valores tutelados por esta disciplina. Se comprende, entonces, que el entregar la prueba de la insolvencia a las reglas generales en materia de prueba, provocaría una serie de retardos que a la postre harían ineficaz el sistema. De allí el atractivo de los hechos reveladores, como presunciones más o menos completas de cesación de pagos, y el interés que reviste el conocer y precisar cada uno de ellos mirando las experiencias pasadas para alcanzar una buena técnica legislativa. Sin embargo, no se puede, por un mero indicio o hecho revelador, someter al deudor a medidas de la severidad de los concursos, en particular la quiebra. Puede, no cabe duda, resultar extremadamente desproporcionado y perjudicial aplicar una medida tan radical y definitiva, como la quiebra, por un medio de prueba normalmente muy débil, como lo son las presunciones o indicios (hechos reveladores), y que aun en el derecho común son mirados con desconfianza por el legislador. Tenemos, entonces, dos intereses en pugna: una parte, la necesidad extrema de eficacia que requieren los concursos, lo que demanda su aplicación en breve tiempo, y, por la otra, la debida consideración que se debe tener con los bienes y la persona del deudor. Con todo, no creemos que sea adecuado recurrir a fórmulas tan genéricas como las del derecho galo (causal genérica: la cesación de pagos) o italiano (causal genérica: la insolvencia), para definir la causa de los concursos en general, porque por esa vía se cae fácilmente en dilaciones a fin de postergar o evitar la puesta en ejercicio de un concurso, perjudicando en primera instancia a la comunidad de acreedores. La fórmula adecuada en esta materia es la adoptada, en su sentido grueso, por nuestra legislación: fijando los hechos reveladores de la cesación de pagos de forma tal que al juez le baste con comprobar su existencia en cuanto hecho revelador para decretar la apertura del concurso. Hacemos, sí, algunas salvedades al sistema nacional. En primer lugar, la enumeración de los hechos reveladores no debe ser 26
  24. 24. PRIMERA PARTE taxativa, como ocurre en Chile, de manera que el acreedor esté siempre habilitado para acreditar la cesación de pagos mediante la prueba de otra circunstancia que involucre insolvencia; esto porque los hechos reveladores son muchos y muy casuísticos y porque se van modificando o creando nuevos a través del tiempo. En segundo lugar, se debe tener muy en claro que los hechos reveladores son indicios del mal estado de los negocios del deudor y no constituyen insolvencia en sí, con lo que queremos indicar que acreditado por cualquier modo que, no obstante haberse comprobado la ocurrencia de un hecho revelador, el deudor no padece crisis en su hacienda, no procede la aplicación de concurso alguno. Pero hemos dicho que a nuestro juicio sería suficiente la evidencia de un hecho revelador para poner en movimiento un concurso (v. gr., acreditar que el deudor incurrió en el incumplimiento de una obligación, para que sea sujeto a concurso), con lo que, al parecer, se está prefiriendo al deudor. Para dar solución a este problema, es necesario aclarar que en la legislación comparada y en Chile existe una instancia para que el ya fallido pueda defenderse de una apertura o declaratoria infundada, por intermedio de la cual el deudor puede desvirtuar la presunción de insolvencia acreditando que el hecho revelador no se ha realmente configurado o bien que existiendo efectivamente en los hechos no responde a un estado de cesación de pagos. Este mecanismo tiene su paralelo en la oposición a la ejecución del juicio ejecutivo singular, y es conocido en Chile como el recurso especial de reposición a la sentencia declaratoria de quiebra (art. 55 L.Q.). Con esta pieza concursal se vienen a conciliar los dos intereses en conflicto: por un lado, la eficacia de los concursos por medio de un sistema probatorio de los hechos fundante de la acción respectiva más simple y expedito que las reglas generales, y, por el otro, creando una instancia para que el deudor pueda desvirtuar las presunciones que sirvieron de base a la apertura mediante el recurso de oposición o recurso especial de reposición. 6.2. Sistemas Probatorios en el Derecho Comparado6.2. Sistemas Probatorios en el Derecho Comparado En el derecho comparado se conocen varias variantes en torno a este problema que presenta la prueba de la cesación de pagos, de las que presentaremos algunas a modo de ilustración. a) Sistema francés: El sistema francés se singularizaba por permitir la apertura del concurso, léase quiebra, en el evento de producirse la cesación en cuanto estado patrimonial, sin que la ley contemplara un repertorio de hechos reveladores, por lo cual se abandona la determinación de la existencia o no de insolvencia a la diligencia y habilidad probatoria del acreedor y al buen criterio del juez (arts. 447 y ss. del Código de Comercio, según texto de 1838, y art. 1º de la Ley 67-563, de 1967). En el esquema del Redressement Judiciaire se elimina la expresión cesación de pagos, para describir el fenómeno como “l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible” (art. 3º Ley 85-98). Este sistema es también el conocido en Chile bajo el Código de Comercio (art. 1325 derogado por la Ley Nº 4.558, de 1929); Italia, Decreto 267, de 1942; España, en la Ley sobre Suspensión de Pagos de 1922, y en la Ley argentina Nº 19.551, de 1972, arts. 86 y ss. b) Sistema británico: El sistema británico que tuvo a la vista el legislador chileno de 1929 estaba contenido esencialmente en la Bankruptcy Act de 1914, que fijaba taxativamente las acts of bankruptcy que permitían la apertura del concurso, sin que se contemplara una causa genérica, de forma que aquí la act of bankruptcy no era propiamente hecho revelador, sino que causa de la quiebra, sin posibilidad de contraprueba. Sin embargo, desde entonces, mucho ha ocurrido en la Insolvency Law británico. Hoy por hoy lo que determina la apertura de un procedimiento concursal es la “lack of ability to pay all debts, taking account of contingent and prospective liabilities”, o simplemente que el deudor es incapaz de satisfacer sus deudas, siempre que dicha incapacidad se acredite de alguno de los modos previstos en el art. 123 de la Insolvency Act de 1986. c) Sistema chileno: El sistema chileno es una mixtura del sistema francés y del sajón, que analizado con la perspectiva del tiempo transcurrido desde la primera edición de esta obra, no nos parece tan malo. Fija un número taxativo de hechos reveladores –v. gr., no pago de obligación mercantil aparejada de título ejecutivo, la existencia de tres ejecuciones por títulos distintos, la propia confesión o petición del deudor, la 27
  25. 25. DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS declaración de nulidad o resolución del convenio, el rechazo de la cesión de bienes, el rechazo de las proposiciones de convenio preventivo judicial, la fuga del deudor y la circunstancia que dentro del plazo de protección para acordar el convenio apoyado por el 51% del pasivo, no se logre dicho acuerdo, etc., pero, y aquí lo interesante, no cabe duda que la causa de la quiebra y de los concursos en general es, en nuestro país, la insolvencia o cesación de pagos como veremos al tratar del denominado recurso especial de reposición. El único reparo que aún nos merece el sistema patrio es que la ley fije taxativamente los hechos reveladores, restringiendo sobremanera la posibilidad de acreditar la cesación de pagos, aunque tal vez sea una forma de evitar peticiones de quiebra especulativas. Perú siguió nuestro sistema en su denominada Ley Procesal de Quiebras, que se inspiró en nuestra ley anterior, Nº 4.558. Pero en este punto su redacción resultó más feliz, pues redactó la norma respectiva señalando que “cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaratoria de quiebra en los siguientes casos: 1. Cuando el deudor comerciante se sobresea en el pago corriente de sus obligaciones”; con esta redacción el sistema peruano se encontró en mejor pie para corregir la interpretación en torno al concepto de cesación de pagos, acogiendo la teoría amplia. Por ello, a fin de cuentas, puede ya casi equipararse al sistema francés. Argentina adoptó en su última Ley de Concursos Nº 19.551/72, el sistema que nos parece más afortunado, y en esto ha sido seguida por la Ley Nº 24.522, que derogó la normativa de 1972. El art. 85 dispone que “el estado de cesación de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas, y las causas que lo generen”, disposición que se complementa con la del art. 86, que señala que “pueden ser considerados hechos reveladores del estado de cesación de pagos, entre otros… 1) el reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo efectuado por el deudor”, y así otros siete ejemplos, sin ser taxativos. Así la ley define la cesación de pagos como la causa única de la quiebra, y lo que en nuestro medio se conoce como “causales de quiebra”, sólo como hechos reveladores de dicho estado, enunciados por la ley sin aspiraciones omnicomprensivas. 7. LA CESACION DE PAGOS Y EL INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACION7. LA CESACION DE PAGOS Y EL INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACION Después de todo lo dicho y a pesar de ello, queremos detenernos a hacer una suerte de raconto en torno a las diferencias y la relación que existe entre insolvencia e infracción de las obligaciones. a) En primer lugar, el incumplimiento de una obligación es un hecho, una conducta singular y concreta del deudor; en cambio, la insolvencia es un estado patrimonial, es una condición del deudor. Por lo mismo, no es extraña la hipótesis de que existan incumplimientos sin que exista cesación de pagos; o que exista cesación de pagos, no obstante no haber incumplimientos efectivos. Por ello es que se ha hecho proverbial la definición de Provinciali cuando dice que la cesación de pagos es la imposibilidad objetiva de satisfacer las obligaciones “regularmente”, esto es, no sólo a su vencimiento, sino con medios normales de cumplimiento. b) En segundo lugar, el incumplimiento de una obligación es un ilícito, una infracción directa a una norma jurídica; en cambio, la insolvencia en sí, como lo ha señalado nuestra jurisprudencia, no es un ilícito, pues no implica por sí misma la infracción a una norma jurídica, por lo que ella no significa una sanción de las contempladas en el derecho privado para el cesante, a menos de ser culpable o fraudulenta, caso en el cual ya no se sanciona propiamente la insolvencia, sino la malicia o negligencia del deudor. c) En tercer lugar, el incumplimiento de una obligación legítima a su acreedor para obtener su pago compulsivamente, mediante el juicio ejecutivo individual. En cambio, en el evento de insolvencia, el acreedor sólo puede instar porque se le satisfaga su crédito a prorrata de lo obtenido con lo producido por la liquidación del haber del deudor; vale decir, sólo está legitimado para poner en marcha alguno de los concursos alternativos, estándole vedado el intento de la recuperación íntegra de su acreencia, al extremo de que puede ser sancionado penalmente si así lo hiciere. 28
  26. 26. PRIMERA PARTE d) El incumplimiento de una obligación atenta contra intereses preponderantemente privados; no así la insolvencia, como lo hemos ya dicho. No es efectivo que el incumplimiento de una obligación no comprometa también el interés público; lo que es verdad es que está principalmente comprometido el interés particular de las partes de la obligación respectiva y en forma secundaria e indirecta el interés público. El interés público en la violación de una obligación singular se ve resentido porque al Estado también le interesa el cumplimiento regular de las obligaciones o, lo que es lo mismo, el respeto del derecho, pero no tiene más significación que eso. En cambio, en la cesación de pagos, dados los valores amenazados, son el propio Estado y sus bases de orden público económico los que se exponen, por lo cual hasta el interés particular de los acreedores vinculados al patrimonio en crisis es postergado en defensa de dicho orden. Es por eso que, si graficáramos la incidencia que tienen la cesación de pagos y el incumplimiento de una obligación en el interés público y en el interés privado, las curvas que dichas líneas describieran actuarían en sentidos opuestos. e) Las diferencias anotadas nos permiten también apreciar la relación que existe entre la ejecución individual, prescrita para la persecución compulsiva del cumplimiento de una obligación singular impaga, y la quiebra, prescrita para sanear mediante liquidación un patrimonio en insolvencia. Si un incumplimiento actual o potencial no implica cesación de pagos, sólo es procedente la ejecución individual; si responde a una condición más profunda del haber del fallido, a insolvencia, llama la apertura de la quiebra en cuanto ejecución colectiva. En suma, la quiebra es una ejecución de derecho común subsidiaria a la ejecución singular. 8. LA CESACION DE PAGOS EN LA LEGISLACION CHILENA8. LA CESACION DE PAGOS EN LA LEGISLACION CHILENA 8.1. Posición de la Ley de Quiebras8.1. Posición de la Ley de Quiebras Adentrarse en el análisis de la posición que adoptó la Ley de Quiebras chilena en materia de causa de los concursos es una tarea ardua, porque no existe un concepto unitario para todos los efectos concursales. Pero no existe duda de que tanto el legislador del Código de Comercio como el legislador de la Ley Nº 4.558 (que en esta materia es seguida sustancialmente por la Ley Nº 18.175 en vigor), estimaban la quiebra (y los convenios) como un remedio contra la insolvencia, entendida ésta en su acepción amplia o moderna, esto es como un estado económico del deudor que le impide cumplir sus compromisos. Sin embargo, la teoría sostenida por la mayoría de la doctrina nacional es que la cesación de pagos en Chile tiene una acepción restringida. Esto es, la cesación de pagos es el mero incumplimiento de una obligación. Sería verdad lo dicho si la única causal de quiebra en Chile fuera la del incumplimiento de una obligación mercantil, pero ésa es sólo una de las causales entre las varias que veremos en el tema siguiente. La verdad es que en Chile existe un variado número de “causales” de quiebra, pero ellas revisten las características de hechos reveladores, más o menos completos, del estado de cesación de pagos; vale decir, son causales de quiebra en el sentido de que son prueba estimada como suficiente y única por el legislador para acreditar la existencia de la cesación de pagos. Esto es, no son la cesación de pagos en sí, sino que el antecedente que la acredita y habilita al juez a abrir el concurso falencial. La teoría restringida que aparentemente sustenta nuestra ley no es un concepto de cesación de pagos, sino que una recepción de la teoría de la prueba de la cesación de pagos a que hicimos alusión anteriormente. La no diferenciación de prueba con hecho probado ha sido lo que ha llevado a la mayor confusión tanto en la doctrina nacional como extranjera. Esto obedece a que nuestro sistema descansa en la modalidad francesa, según el texto del Código de Comercio de 1838, que consignaba la causal general de quiebras en su art. 437 que rezaba: “tout commerçant qui cesse ses paiements est en état de faillite”. Esta norma fue traducida en el art. 1325 del Código de Comercio chileno de 1865 (norma hoy derogada) que definía la quiebra como “el estado de un comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”. 29
  27. 27. DERECHO CONCURSAL. EL JUICIO DE QUIEBRAS Pero tanto la doctrina como la jurisprudencia francesas, habida cuenta la modificación legislativa sufrida por el art. 437 del Código de Comercio galo, se inclinaron por la tesis restrictiva siguiendo los argumentos que explicamos al tratar de esta teoría. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia francesas finiseculares dieron un giro en su hermenéutica al reconocer que la cesación de pagos excedía con mucho la mera infracción a una obligación singular. Este giro también lo permitía el texto del Código de Comercio, pero en la forma en que vino a ser reemplazado por la Ley Nº 4.558 (art. 37) y la actual Ley Nº 18.175, dicha posibilidad quedó indefinidamente cerrada. Vale decir, por la confusión entre prueba y hecho probado se equivocó la doctrina, pero aun dentro de dicho error era posible admitir una interpretación amplia de la causal de quiebra entendiendo por cesación de pagos como estado patrimonial. Sin embargo, aun en el texto actual de nuestra ley no es sostenible que cesación de pagos e incumplimiento de una obligación mercantil sean sinónimos; mejor dicho, es posible que cesación de pagos e incumplimiento de una obligación sean sinónimos, pero ello no significa que la causa de la quiebra para nuestro legislador sea el mero incumplimiento, sino que siempre es comprendida como un estado patrimonial deficiente y general. El mensaje de la Ley Nº 4.558 al explicar los diversos mecanismos de la quiebra da un concepto equívoco de cesación de pagos, unas veces la confunde con incumplimiento otras con un estado económico, pero siempre da a entender que la razón última de la quiebra es la cesación de pagos según el concepto que nosotros hemos dado, esto es, la cesación de pagos como sinónimo de insolvencia. El legislador de 1865 dijo en el mensaje del Código de Comercio (párrafo 84) que cesación de pagos e incumplimiento eran sinónimos haciendo eco de la doctrina francesa, pero ello para no “extraviar la conciencia del juez”, vale decir, por un problema probatorio, pues reconoce que la quiebra es “un hecho complejo” sobre cuyos “síntomas o circunstancias”… “pudiera (el juez) equivocarse fácilmente”. Vale decir, no es que la causa material de la quiebra según el mensajista de 1865 fuera lo que él entendía como cesación de pagos (incumplimiento de una obligación), sino que un hecho complejo. Incluso más, para justificar que se declarara la quiebra con el mero incumplimiento de una obligación mercantil, el legislador explicaba que con ello facilitaba la quiebra del insolvente, porque acreditar la insolvencia misma era imposible… nuevamente se trata de un problema de prueba y no de hecho probado. En efecto, el mensaje dice que “para resolver el problema de la solvencia o insolvencia de un comerciante, sería indispensable aplicar todos los procedimientos de la quiebra, hasta consumar la venta de todos los objetos que compongan su activo; y para cortar esta penosa investigación, que produciría al fin los mismos resultados que la quiebra, el Proyecto declara que la suspensión de pagos no constituye el estado de quiebra, cuando los acreedores unánimemente otorgan esperas al deudor” (párrafo 85). Aquí descansa fundamentalmente el error en que incurren quienes creen que la insolvencia es igual a diferencia negativa entre activo y pasivo, y es la idea que llevó al legislador de 1865 a sentar el principio de que basta un mero incumplimiento para abrir la quiebra. Ya vimos que insolvencia es otra cosa y que tiene manifestaciones externas más o menos unívocas, de forma que para conocer la insolvencia de un deudor no es menester liquidar su activo y luego compararlo con su pasivo, amén de que el valor de liquidación de cualquier activo no es un criterio contable real para evaluar el valor de una empresa. Si el fenómeno de la insolvencia hubiere sido mejor comprendido, no habría sido menester llegar a confundir a tal extremo la prueba con el hecho probado. Luego el mensajista de 1929 define la justificación de la Ley Nº 4.558 (que sigue sustancialmente la ley actual), esto es, la cesación de pagos como “el estado del deudor, sea o no comerciante, cuyo patrimonio hace muestra de un evidente desequilibrio entre su activo y su pasivo” (párrafo 7), y dijo también que la causa de la quiebra era “toda situación de ruinosa fortuna… que detenga, en manos inhábiles, la producción y circulación de la riqueza”. Vale decir, de la lectura del mensaje de la Ley Nº 4.558, se desprende que el legislador tenía en mente la noción amplia de la causa de la quiebra en particular y de los concursos en general. Pero también dicho mensajista se encarga de reiterar que “el proyecto (de la Ley Nº 4.558) mantiene en todo su rigor el principio según el cual el comerciante que ha cesado en el pago de una obligación mercantil, se encuentra en estado de ser declarado en quiebra” (párrafo 12). Esta norma estaba en el 30

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