CONTRATO POR ADHESIÓN
LEY Nº 19.496
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en m...
ISBN 956-10-1378-9
MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ
JOSÉ MIGUEL VALDIVIA OLIVARES
CONTRATO POR ADHESIÓN
Ley Nº 19.496
Obra premiada por la Universida...
SUMARIOSUMARIO
CONTRATO POR ADHESIÓN.........................................................................................
ÍNDICE ANALÍTICO.............................................................................................................
INTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓN
La Ley Nº 19.496, que “establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores”
(en...
intrínseca del contrato por adhesión, al permitir la introducción subrepticia de cláusulas que perjudiquen
al adherente.
L...
Los límites al contrato por adhesión son regulados en la Ley mediante el establecimiento de
requisitos formales que deben ...
I. CONTRATO POR ADHESIÓNI. CONTRATO POR ADHESIÓN
A. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDOA. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO
1. Conce...
crear relaciones jurídicas. Esta concepción de la autonomía, que también se fundó en la economía liberal
proveniente de Ad...
obligaciones debe resultar únicamente de la negociación que efectúan las partes libremente y en un
plano de igualdad.21
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sociedad “se mantiene unida por un fuerte nexo de reciprocidad”.28
Con anterioridad a esta última
filosofía, y desde otra ...
como la interpretación indaga la intención común, al momento de evaluar su validez se considera que
cada vicio conduce a l...
nacen de un supuesto carácter normativo, y la segunda afirma que son contratos y atribuye su eficacia al
consentimiento.
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b) Seguridad jurídica. Frente al arcaísmo de las reglas dispositivas del derecho privado, las
condiciones generales consti...
sociológicamente insostenible, y por esto resultan insuficientes para reprimir las conductas que han
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desconocer las particularidades de este contrato y el fundamento último de este control que descansa en
la conservación de...
parte que no es capaz de velar por sus intereses, y de ahí que tengan un claro sesgo paternalista. Esta
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determinarse algunos criterios para su aplicación, para lo cual habrá de tenerse en cuenta el poder
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inadmisible que se pretenda por este medio sustituir su voluntad, ni aun bajo la excusa de restablecer un
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II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESIÓNII. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESIÓN
A. JUSTICIA FORMAL Y REGLAS FOR...
les han imputado que, más que proteger al adherente, aseguran la eficacia del contrato por adhesión, por
cuanto, de acuerd...
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  1. 1. CONTRATO POR ADHESIÓN LEY Nº 19.496
  2. 2. Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor. © MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ JOSÉ MIGUEL VALDIVIA OLIVARES © EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago www.editorialjuridica.cl info@editorialjuridica.cl Registro de propiedad intelectual Inscripción Nº 110.212, de 1999 Santiago - Chile Se terminó de reimprimir esta primera edición de 1.000 ejemplares en el mes de enero de 2002 IMPRESORES: Productora Gráfica Andros Ltda. IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE
  3. 3. ISBN 956-10-1378-9
  4. 4. MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ JOSÉ MIGUEL VALDIVIA OLIVARES CONTRATO POR ADHESIÓN Ley Nº 19.496 Obra premiada por la Universidad de Chile, 2000 Obra premiada por la Fundación Fernando Fueyo Laneri, 2001
  5. 5. SUMARIOSUMARIO CONTRATO POR ADHESIÓN.........................................................................................................................5 Ley Nº 19.496 ...........................................................................................................................................................5 SUMARIO..................................................................................................................................................................7 SUMARIO..................................................................................................................................................................7 INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................................9 INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................................9 I. CONTRATO POR ADHESIÓN...................................................................................................................13 I. CONTRATO POR ADHESIÓN...................................................................................................................13 A. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO.......................................................................................13 B. CONTRATO POR ADHESIÓN.............................................................................................................17 C. CONTRATO POR ADHESIÓN EN LA LEY....................................................................................25 II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESIÓN............................................................29 II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESIÓN............................................................29 A. JUSTICIA FORMAL Y REGLAS FORMALES...................................................................................29 B. REGLAS FORMALES...............................................................................................................................31 III. CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN................................................35 III. CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN................................................35 A. JUSTICIA MATERIAL Y CONTROL DEL CONTENIDO...........................................................35 B. CLÁUSULAS ABUSIVAS DEL ARTICULO 16 DE LA LEY.........................................................37 IV. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO POR ADHESIÓN............................................................49 IV. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO POR ADHESIÓN............................................................49 A. REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO POR ADHESIÓN. .49 B. REGLA DE LA INTERPRETACIÓN CONTRA EL REDACTOR..............................................53 C. REGLA DE LA PREVALECÍA DE LA CONDICIÓN PARTICULAR.......................................56 V. NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESIÓN.................................................................................59 CONCLUSIÓN......................................................................................................................................................63 CONCLUSIÓN......................................................................................................................................................63 BIBLIOGRAFIA....................................................................................................................................................65 BIBLIOGRAFIA....................................................................................................................................................65 ÍNDICE ALFABÉTICO......................................................................................................................................77 ÍNDICE ALFABÉTICO......................................................................................................................................77
  6. 6. ÍNDICE ANALÍTICO.........................................................................................................................................83 ÍNDICE ANALÍTICO.........................................................................................................................................83
  7. 7. INTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓN La Ley Nº 19.496, que “establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores” (en adelante la “Ley”)1 , legitimó la contratación por medio de la adhesión a condiciones generales, la facultad del empresario de redactarlas y la posición del consumidor de aceptarlas pura y simplemente. Asimismo, la Ley contempló normas de orden público de protección que fijan requisitos de validez del contrato por adhesión, referidos al cumplimiento de ciertas formalidades y a la prohibición de algunas estipulaciones, sancionando con nulidad absoluta su vulneración. El contrato por adhesión es una modalidad de la formación del consentimiento. Su perfeccionamiento se alcanza por la adhesión, sin negociación, a una oferta que prevé todas las cláusulas del contrato. Originado en antiguas prácticas comerciales vinculadas a los contratos de transporte y seguro, en la modernidad es insustituible en la “contratación masiva”, por sus funciones económicas de racionalización de costos y fortalecimiento de la seguridad jurídica. A su vez, desde una perspectiva histórica, esa “contratación masiva”, caracterizada por su instantaneidad y el escaso valor relativo de su objeto, es estimulada por la generalización del dinero como patrón de intercambio, el crecimiento demográfico de las ciudades, y la diversificación y sofisticación de los bienes. Teniendo en cuenta esas funciones económicas del contrato por adhesión, la Ley lo reconoce como un tipo especial de contrato, aplicable a las relaciones entre empresarios y consumidores, en cuanto persigan un fin comercial y de satisfacción de necesidades individuales, respectivamente. No obstante, sus normas tienen carácter supletorio en la contratación, salvo en cuanto contradigan lo previsto por leyes especiales.2 Además de legitimar al contrato por adhesión, la Ley reconoció la diversa posición de las partes en él, esto es, la facultad del redactor de ofrecer e imponer sus términos y la posición del adherente de aceptarlos pura y simplemente, sin mediar negociación. Como han sostenido Georges Ripert y Jean Boulanger, esta posición del adherente ha sido determinante de la intervención de este contrato en este siglo, mediante normas legales de “orden público de protección”3 . En efecto, el cumplimiento de las funciones económicas del contrato por adhesión se consigue por la ausencia de negociación y por la confianza del adherente en la distribución de los derechos y obligaciones a cargo del redactor. Por esto, la doctrina comparada, y en menor medida la jurisprudencia, han percibido una cierta peligrosidad 1 La Ley fue promulgada el 7 de febrero de 1997 y publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo del mismo año. Según su artículo 1º transitorio, entró en vigencia noventa días después de su publicación. Su iniciativa se debe al Mensaje del Presidente de la República, de 21 de agosto de 1991, y fue informado, en lo que importa al objeto de esta tesis, por la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados, y por las Comisiones de Economía (en dos oportunidades) y de Constitución del Senado. Sometida al control del Tribunal Constitucional, no se pronunció sobre ninguna de las normas que se analizan. 2 “Las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas últimas no prevean” (artículo 2º inciso 3º de la Ley). 3 “La protección de los contratantes suministra un nuevo concepto de orden público. El legislador moderno, considerando que las dos partes en un acto jurídico no están en pie de igualdad para defender sus intereses, les prohíbe apartarse de ciertas leyes formuladas para la protección de los contratantes”. Tratado de derecho civil según el tratado de Planiol, Buenos Aires, Ediciones La Ley, 1963-64, traducción de Delia García, tomo I, pág. 426 99
  8. 8. intrínseca del contrato por adhesión, al permitir la introducción subrepticia de cláusulas que perjudiquen al adherente. La existencia de estos peligros y la insuficiencia de las reglas del derecho contractual clásico para prevenirlos, ha justificado la intervención legislativa de este contrato en el siglo XX, con el propósito de conservar una reciprocidad razonable entre las prestaciones de las partes. En este sentido, la primera intervención se debe al Código Civil italiano de 1942, que tímidamente contempló algunas reglas formales, cuya aplicación jurisprudencial ha evidenciado su insuficiencia. Sólo en las últimas tres décadas se han dictado normas en legislaciones comparadas que han limitado eficazmente las alteraciones irrazonables a esa reciprocidad en el contrato por adhesión. Entre estas legislaciones, la ley alemana de condiciones generales del contrato, de 9 de diciembre de 1976, que sintetizó la jurisprudencia sobre el parágrafo 242 del BGB, ha constituido la fuente material de todas las leyes comparadas posteriores, en la medida que ha definido criterios adecuados para el control del contenido del contrato por adhesión. Las leyes comparadas que han recogido la experiencia alemana son la Ley 78-23 de Francia, de 10 de enero de 1978, sobre protección e información de consumidores de productos y servicios, y la Ley Nº 26 de España, de 19 de julio de 1984, general para la protección de los consumidores y usuarios (en adelante, la “Ley 26/84 de España”). Con posterioridad, los Estados europeos han adaptado sus legislaciones internas a las normas de la Directiva 93/13 del Consejo de la Comunidad Económica Europea, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante, la “Directiva 93/13”), cuyas disposiciones también se fundan en la experiencia alemana. La modificación de los derechos internos, con el fin de hacerlos coincidentes con esa Directiva, se ha materializado por Ley de 1º de febrero de 1995 de Francia, por Ley Nº 52 de 6 de febrero de 1996 de Italia, y por Ley Nº 7, de 13 de abril de 1998 de España, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, la “Ley 7/98 de España”). En el derecho nacional existe una larga tradición de regulaciones que han cautelado algunos “derechos de los consumidores”, contenidas en leyes promulgadas comúnmente en estados de excepción constitucional. Salvo la Ley, esas normas son el resultado de graves crisis económicas y de períodos de severa inestabilidad política, habiéndose acentuado en esas situaciones la necesidad de intervenir en alguna medida el mercado, sancionando, por ejemplo, la negativa de venta y el sobreprecio de bienes de primera necesidad. De ahí que esas regulaciones impliquen una fuerte determinación del contenido del contrato, propia de la técnica del orden público de dirección, no existiendo en ellas normas que limiten el contrato por adhesión. Las normas de la Ley que intentan limitar el contenido del contrato por adhesión tienen su fuente inmediata en la Ley 26/84 de España4 . Aunque su finalidad es efectuar este control, según el Mensaje del Presidente de la República al Congreso (en adelante el “Mensaje”), sus normas se justificarían en la necesidad de garantizar las funciones económicas del contrato por adhesión, corrigiendo ciertas deficiencias del mercado, atenuando las diferencias de información y entregando “señales correctas a los agentes económicos en la toma de sus decisiones”. Por otra parte, más allá de esas consideraciones de eficiencia, subyacen en su dictación ciertas razones de “justicia social” y de “equidad”, que conducirían a excluir abusos, y que acercan la Ley a finalidades redistributivas, tendencia que es general en el derecho comparado.5 4 Así se concluye del examen de las normas objeto de esta tesis. No obstante, en el Mensaje del Presidente de la República al Congreso se reconoce como un importante antecedente la Resolución de 1985 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, que habría impartido “claras directrices” para los países miembros. En realidad esa Resolución, como reconoce el Mensaje, no contiene un modelo de regulación, sino algunas orientaciones económicas que cada país debe adaptar a sus “distintas realidades sociales y económicas”, no constituyendo una fuente material relevante de la Ley. Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3063. 5 Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3063. 1010
  9. 9. Los límites al contrato por adhesión son regulados en la Ley mediante el establecimiento de requisitos formales que deben cumplirse en su redacción y en una enumeración de algunas cláusulas que tradicionalmente se han considerado abusivas en el derecho comparado. Como se concluirá, la experiencia ha mostrado la insuficiencia de los resguardos formales y la utilidad de criterios generales para definir el abuso en este contrato, que al no haber sido contemplados en la Ley, deben extraerse de los principios generales del derecho privado. Finalmente, la Ley no ha previsto, salvo una norma de menor importancia, reglas generales de interpretación de este contrato, ni ha regulado los efectos y el alcance de la nulidad de sus estipulaciones, cuyo examen, por consiguiente, debe también reconducirse a los principios generales del derecho privado. Para efectos de orden, las materias indicadas en los párrafos anteriores son analizadas en cinco capítulos: En el capítulo primero se examina la naturaleza del contrato libremente discutido y del contrato por adhesión; sus funciones económicas y la justificación de las reglas de justicia formal y material; los principios generales para su interpretación y nulidad; y el concepto de contrato por adhesión de la Ley y su ámbito de aplicación. En el capítulo segundo se analiza la naturaleza de las reglas formales del contrato por adhesión y de cada una de las previstas por la Ley. En el capítulo tercero se trata la naturaleza de las reglas de control del contenido del contrato por adhesión, los criterios que determinan la existencia de una alteración irrazonable de su equilibrio, el concepto general de “cláusula abusiva” y la enumeración de cláusulas estimadas ilícitas por la Ley. En el capítulo cuarto se revisan las reglas generales y particulares de interpretación del contrato por adhesión. Finalmente, en el capítulo quinto se exponen los efectos particulares de la nulidad de este contrato. El propósito de este análisis es determinar la naturaleza del contrato por adhesión, discernir aquellos aspectos de este contrato en que resulta necesaria la intervención legal, para luego aplicar esos criterios al examen de las normas pertinentes de la Ley. 1111
  10. 10. I. CONTRATO POR ADHESIÓNI. CONTRATO POR ADHESIÓN A. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDOA. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO 1. Concepto y naturaleza. El concepto actual de contrato no tiene origen en el derecho romano6 . La atribución de efectos obligatorios al simple acuerdo de voluntades es propia de la modernidad7 , nace de la moral cristiana de los canonistas, que condenó la violación de la palabra empeñada8 , de los principios de la escolástica tardía9 y de la escuela del derecho natural racionalista, especialmente aquella proveniente de Grocio10 , quien buscando una justificación en la razón natural “llegó a la conclusión de que el fundamento racional de la creación de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes”11 . Con posterioridad, Immanuel Kant extremó esta conclusión, otorgándole un sustento metafísico12 , aunque su pensamiento no pudo ser conocido por los juristas franceses, en particular por Domat y Pothier13 , que influyeron decisivamente en la elaboración del concepto moderno de autonomía de la voluntad que inspiró la codificación14 , y que afirmó que la voluntad de los contratantes es suficiente para 6 Ni el derecho romano clásico ni la recopilación justinianea reconocieron autonomía al simple consenso de las partes como fuente de obligaciones y sólo otorgaron valor a ciertos tipos contractuales que contaban con un estatuto específico. En este sentido, Helmut Coing, Derecho privado europeo, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1996, traducción de Antonio Pérez, tomo I, pág. 505; y Alejandro Guzmán, Derecho privado romano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, tomo I, pág. 712. Sin embargo, para este œltimo, aunque Gayo no definió el contrato, de sus comentarios puede deducirse que éste "venía a ser un negocio o acto consistente en el acuerdo de voluntades de dos partes, dirigido a crear una obligaciónÓ, concepto bastante cercano al moderno. 7 Michel Villey, En torno al contrato, la propiedad y la obligación, Buenos Aires, Ghersi-Editor, 1980, traducción de Carlos Raœl Sanz, pág. 26; y Jean Carbonnier, Derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1971, traducción de la 1» edición francesa de Manuel María Zorrilla, tomo II, volumen II, pág. 147. 8 Jacques Ghestin, citando a Rouhette: “La moral cristiana exige en efecto el respeto a la palabra dada. ‘El pacto nudo es declarado obligatorio para evitar al deudor caer en el pecado y comprometer la salvación de su alma ”. Les obligations. Le contrat: formation, en Ghestin director, Traité de droit civil, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988, 2ª edición, traducción libre, pág. 32; Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I, pág. 507; y Luis Díez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, Editorial Civitas, 1993, 4ª edición, volumen I, pág. 120. 9 Díez-Picazo, ibidem, pág. 121. 10 Segœn Díez-Picazo, esta idea también la sostuvo Pufendorf y fue tomada por John Locke y Jean Jacques Rousseau para la elaboración de la teoría del contrato social. Ibidem. En este sentido, Emilio Betti afirmó que la autonomía de la voluntad tiene su fundamento en la filosofía individualista que "se muestra fruto de aquella misma mentalidad abstracta y antihistórica que fue a buscar en un ‘contratoí la génesis de la sociedad humanaÓ. Teoría general del negocio jurídico, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, 2» edición, traducción de A. Martín Pérez, pág. 54. La misma conclusión es sostenida por Carbonnier, Derecho civil, op. cit., pág. 147. 11 Díez-Picazo, ibidem. En el mismo sentido Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I, pág. 514. 12 Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Buenos Aires, Espasa-Calpe Argentina, 1946, traducción de Manuel G. Morente. En el derecho de los contratos del common law, Charles Fried ha efectuado una defensa radical de esta filosofía moral en La obligación contractual. El contrato como promesa, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, traducción de Pablo Ruiz-Tagle, págs. 19 y ss. 13 Ghestin, Le contrat..., op. cit., pág. 32. Carbonnier pareciera no creerlo así: "La impronta categórica de la teoría se debe a Kant (la misma expresión de autonomía de la voluntad parece haberse tomado de la Crítica de la razón práctica)Ó. Derecho civil, op. cit., pág. 147. 14 Domat: “Porque, como el hombre es libre, hay obligaciones en las cuales entra por su voluntad”. Derecho público, Madrid, Instituto de Administración Local, 1985, traducción de Antonio Trespalacios tomada de la edición efectuada en 1313
  11. 11. crear relaciones jurídicas. Esta concepción de la autonomía, que también se fundó en la economía liberal proveniente de Adam Smith15 , fue recogida por el Código Civil francés y tomada de éste por Andrés Bello.16 2. Función económica. El contrato en las economías capitalistas modernas es la forma jurídica mediante la cual se efectúan los intercambios17 . Por medio de éste, la titularidad de los bienes se radica en quienes les asignan mayor valor y se promueve el desplazamiento de los recursos hacia usos más eficientes.18 3. Justicia formal y justicia material. De forma consistente con lo expuesto en el párrafo 1, en el derecho moderno la determinación del contenido del contrato se entrega a la voluntad de las partes, presumiendo que el acuerdo libre es la mejor cautela de la justicia del intercambio19 . Como señalaba Fouillée, discípulo de Kant, “quien dice contractual dice justo”20 . En consecuencia, el alcance de las Madrid, Imprenta Benito Caro en 1778, pág. 26. Pothier: el contrato “es el consentimiento de dos o más personas, para formar entre ellas algún compromiso, o para resolver uno existente, o para modificarlo: Duorum vel plurium in idem placitum consensus”. Cita en su apoyo a Domat. Tratado de las obligaciones, Barcelona, Imprenta de Fidel Giró, año no informado, traducción de S.M.S., tomo I, pág. 7. 15 Esencialmente por su Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, México, Fondo de Cultura Económica, 1984, 4» reimpresión de la 1» edición espa–ola, traducción de Gabriel Franco, págs. 24 y ss. Díez-Picazo: Se fundó en el "lema del laissez faire y en la idea de que las leyes del mercado y el egoísmo individual actuando en el propio interés son... los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las nacionesÓ. Fundamentos..., op. cit., pág. 122. Carbonnier también afirma su vinculación con esa economía. Derecho civil, op. cit., pág. 147. 16 "En materia de contratos... hallaréis muy poco que no tenga su fuente en la legislación actual, que es lo más, o en la autoridad de un código moderno, en especial el francés, o en la doctrina de alguno de los más eminentes jurisconsultosÓ. Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobación del Código Civil. 17 Su función, segœn Francesco Messineo, es "ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos, o por lo menos no coincidentesÓ. Doctrina general del contrato, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, traducción de la 3» edición italiana de R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, tomo I, pág. 34. En igual sentido, Betti: "La iniciativa privada no sólo se aplica a desear ciertos fines prácticos, sino también a crear los medios correspondientes a ellos. Ya en la vida social, antes aun de cualquier intervención del orden jurídico, los particulares proveen por sí a proporcionarse los medios adecuados. E instrumentos de esta naturaleza son, por excelencia, los negocios jurídicos". Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 41. Esta constatación también se funda en el pensamiento de Smith, op. cit., págs. 54 y ss. 18 En los sistemas económicos occidentales, según Patrick Atiyah, el contrato es un “instrumento de eficiencia económica en dos formas principales. En primer lugar... es generalmente un simple, pero críticamente importante, método de incremento de la satisfacción del consumidor, e incluso de incremento de la riqueza de la comunidad... Ambas partes, entonces, emergen del intercambio ‘más ricasí... de lo que eran antes, y como la riqueza de la sociedad está construida a partir de la riqueza del total de sus miembros, incluso un simple intercambio de este tipo puede aumentar la ‘riquezaí social... Existe una segunda razón... es el libre intercambio quien determina en gran medida cómo los recursos de la sociedad deben ser asignados entre diferentes usos posibles”. An introduction to the law of contract, Oxford, Clarendon Press, 1995, 5ª edición, traducción libre, págs. 3 y ss. 19 Karl Larenz sostiene que "al ponerse de manifiesto la voluntad de ambos contratantes existe cierta garantía en el sentido de que lo que las partes han establecido como vinculante para ellas no es una pura arbitrariedad, sino algo que contemplado en su conjunto, es razonable y justoÓ. Derecho de obligaciones, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1958-59, traducción de Jaime Santos Briz, tomo I, pág. 65. También en Derecho civil. Parte general, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, traducción de la 3» edición alemana de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea, pág. 62. Enrique Barros, de manera similar, afirma que "el contrato libremente asentido tiene ciertamente una presunción de justicia". Derecho y moral. Consideraciones a propósito del derecho civil y penal de los contratos, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1983, tomo LXXX, 1» parte, pág. 56. Consistentemente, en el common law la "consideration", es decir, la contraprestación que constituye la fuerza vinculante del contrato, es indiferente a la idea de justicia. Fried, op. cit., pág. 47. También en este sentido, Alex Weill y Franois Terré, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz, 1986, 4» edición, pág. 49. 20 Citado por Ripert, El régimen democrático y el derecho civil moderno, Puebla, Editorial José M. Cajica Jr., 1951, traducción de la 2» edición francesa del editor, pág. 148. 1414
  12. 12. obligaciones debe resultar únicamente de la negociación que efectúan las partes libremente y en un plano de igualdad.21 Ello justifica que el consentimiento se cautele mediante la sanción de los vicios que pueden afectarlo22 , y a través del reconocimiento de normas de orden público en favor de ciertas personas que se encuentran impedidas de actuar de manera absoluta o sólo pueden hacerlo cumpliendo ciertas formalidades habilitantes. Estas incapacidades son medidas de protección adoptadas en atención a esas personas que celebran el contrato, y su vulneración se sanciona con nulidad.23 Esta presunción, de que el acuerdo libre es garantía suficiente de la justicia del intercambio, desconoce la noción de equivalencia de las prestaciones que subyace a todo contrato. Tal equivalencia ha sido estudiada en los pueblos primitivos por la antropología moderna como el fundamento de obligatoriedad del derecho en general, y de los contratos en particular, en ausencia de una autoridad con imperio que sancione su cumplimiento. Así, Bronislaw Malinowski ha sostenido que en estos pueblos las relaciones de intercambio descansan sobre un principio general de reciprocidad, que obliga a cada uno de los integrantes de la tribu a cumplir determinadas obligaciones para que el resto haga lo mismo24 . Marcel Mauss, por su parte, ha concluido que estas estrictas relaciones de reciprocidad se encuentran aun en los actos gratuitos, usuales en estos pueblos, por cuanto los dones son retribuidos según una compleja trama de intercambios.25 Esta conclusión de la antropología moderna es en gran medida coincidente con la tradición filosófica que atribuye el carácter obligatorio del contrato a la existencia de un intercambio justo, cuyo origen se encuentra en Aristóteles26 , de quien la recogió Tomás de Aquino.27 Paradójicamente, según Lon Fuller, esta corriente que justifica la fuerza obligatoria del contrato en la equivalencia de las prestaciones, se vincula también a la filosofía de Kant, por cuanto la regla de oro da a entender que la 21 Este, segœn Díez-Picazo, es el "paradigma de contrato, al que se puede denominar ‘contrato por negociacióní, es el resultado de una serie de tratos preliminares, conversaciones, discusiones y forcejeos, que plasman finalmente en declaraciones concordes". Fundamentos..., op. cit., pág. 130. 22 Tal como concluyen Larenz, Derecho civil..., op. cit., pág. 62; y Atiyah, An introduction..., op. cit., pág. 10. 23 Se trata de una nulidad absoluta o relativa, respectivamente. La diversa sanción se debe a que los incapaces absolutos, por causas físicas o mentales, no están en condiciones de administrar lo suyo. En cambio, los incapaces relativos son protegidos por su falta de madurez o imprudencia grave. En ese sentido Ripert, El régimen democrático..., op. cit., pág. 132. 24 Para éste, “la ley positiva que gobierna todas las fases de la vida de la tribu, consiste por lo tanto en un cuerpo de obligaciones forzosas consideradas como justas por unos y reconocidas como un deber por los otros, cuyo cumplimiento se asegura por un mecanismo específico de reciprocidad y publicidad inherentes en la estructura de la sociedad”. Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Ediciones Ariel, 1956, traducción de J. y M. T. Alier, págs. 65 y ss. Particularmente ilustrativo de este fenómeno resulta la narración que cita Betti “sobre el comercio de sal que la tribu de Tegazza mantenía con otra tribu de negros: ‘Aquellos de quien es la sal hacen con ella montículos en fila, señalando cada uno el suyo, y luego vuelve atrás toda la caravana una media jornada; llega entonces otra tribu de negros que no quieren dejarse ver ni hablar, y vista la sal, ponen una cantidad de oro junto a cada montón y se vuelven, dejando el oro y la sal; una vez que han partido, regresan los negros de la salí; vienen a comprobar si la cantidad de oro que se ha dejado es, a su juicio, suficiente para comprar la cantidad de sal correspondiente. Y si la encuentran bastante, la toman, dejando la sal; si no es así, dejan oro y sal y se retiran de nuevo, en espera de que los otros vuelvan y agreguen la cantidad de oro que aún falta. Después de ello, alcanzado el acuerdo, toman su camino, llevando unos el oro y otros la sal”. Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 42 (nota 4). 25 Sobre los dones y sobre la obligación de hacer regalos, París, Année Sociologique, 2» serie, 1923-24, tomo I, ahora en Sociología y antropología, Madrid, Editorial Tecnos, 1979, traducción de la 4» edición francesa por Teresa Rubio de Martín- Retortillo, reimpresión, págs. 155 y ss. También, Malinowski, ibidem, y en Los argonautas del Pacífico occidental, Barcelona, Ediciones Península, 1973, traducción de Antonio J. Desmonts, capítulo VI; aunque en este œltimo estudio no se encuentra perfeccionada su teoría y considera erradamente que algunos dones son "gratuitos". 26 "Mas lo justo en las transacciones privadas, por más que consista en cierta igualdad, así como lo injusto en cierta desigualdad, no es segœn aquella proporción [geométrica], sino segœn la proporción aritmética". Etica nicomaquea, México, Editorial Porrœa, 1998, 17» edición, traducción de Antonio Gómez, págs. 62 y ss. 27 La justicia conmutativa, que existiría en las convenciones segœn Tomás de Aquino, respondería a una proporción "aritmética” entre las partes. Suma teológica, II, II, quaestio 61, artículos 1 y 2, edición efectuada en París, Librairie Ecclésiastique et Classique DíEugène Belin, 1852, tomo IV, págs. 485 y ss. 1515
  13. 13. sociedad “se mantiene unida por un fuerte nexo de reciprocidad”.28 Con anterioridad a esta última filosofía, y desde otra perspectiva, David Hume también había fundado la obligatoriedad de las promesas en una noción de reciprocidad.29 Esa constatación efectuada por la antropología, así como los fundamentos filosóficos de la necesidad de esa equivalencia, han influido en la doctrina del derecho de este siglo. De esta manera, para Emilio Betti “el acuerdo de las intenciones... no tiene valor jurídico sino en función de tal cambio o reciprocidad”.30 A su vez, Luis Díez-Picazo ha concluido que “nuestro orden económico se apoya sobre la regla de que todo cambio de bienes y servicios entre las personas debe estar fundado en el postulado de la conmutatividad”.31 Más aún, la cautela de la equivalencia de los intercambios es para el autor soviético Evgeni Pa¢sukanis la única justificación del derecho privado en las sociedades capitalistas.32 La codificación, sin embargo, sólo excepcionalmente contempló un control material de esa equivalencia, como en el reconocimiento de la lesión (cuyo origen se encuentra en la antiquísima proscripción de la usura),33 no como un principio general de la contratación, sino previsto para algunos tipos contractuales.34 A pesar de esta restricción, tal como ha sostenido Enrique Barros, de forma coincidente con aquellas doctrinas jurídicas, esta “asepsia formalista del derecho privado” no ha impedido que en este siglo se revise el principio de autonomía de la voluntad sobre la base de la buena fe, como regla implícita de reciprocidad en los contratos.35 4. Interpretación. Para los autores que inspiraron la codificación, el contrato libremente discutido es la expresión de la voluntad común de las partes. Por esta razón, así como la interpretación de la ley indaga la intención del legislador, según Pothier, la interpretación del contrato persigue determinar esa intención común.36 De manera paralela a esa perspectiva subjetiva de la interpretación, desde fines del siglo pasado algunos autores elaboraron una teoría que se propuso “reconstruir el precepto del negocio con el significado objetivo que adquiere para el ambiente y la conciencia social”.37 Si bien ella no influyó decisivamente en la redacción del BGB, fue determinante en la aplicación de sus normas, y en la actualidad se la acepta de manera indiscutida en el derecho alemán.38 En el derecho privado nacional predomina aquella teoría subjetiva de la interpretación. Sin embargo, tal como se concluye en el capítulo cuarto, entre las reglas legales existen remisiones a criterios objetivos. 5. Nulidad. La nulidad del contrato libremente discutido es la consecuencia jurídica de su celebración viciada. La conceptualización del contrato como acuerdo de voluntades ha determinado sustancialmente el alcance de esta sanción, siendo regla general que afecte a todas sus disposiciones. Así 28 The morality of law, New Haven y Londres, Yale University Press, 1969, reimpresión de la 2» edición, traducción libre, pág. 20. En efecto, segœn Kant, "se puede hacer consistir la noción de derecho en la posibilidad de conformar la obligación general recíproca con la libertad de todosÓ. Principios metafísicos de la doctrina del derecho, México, Dirección General de Publicaciones, 1968, traducción de Arnoldo Córdova, págs. 33 y ss. 29 “Y como cada individuo percibe el mismo sentimiento de interés en sus semejantes, cumple inmediatamente su parte en el trato que haya efectuado, porque está seguro de que los demás no querrán dejar de cumplir la suya”. Tratado de la naturaleza humana, Madrid, Editora Nacional, 1981, 2ª edición, traducción de Félix Duque, tomo II, pág. 756. 30 Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 58. De manera similar, Larenz, Derecho civil..., op. cit., pág. 63. 31 Fundamentos..., op. cit., pág. 47. 32 Teoría general del derecho y marxismo, Barcelona, Editorial Labor, 1976, traducción de Virgilio Zapatero, págs. 129 y ss. 33 Así lo cree Ripert: la "rescisión por lesión era, en el antiguo derecho, y es aœn en el Código Civil, en los casos en que se ha conservado, un medio de luchar contra la injusticia usurariaÓ. El régimen democrático..., op. cit., págs. 151 y ss. 34 Tal es el caso del Código Civil, que contempla la lesión para la compraventa de inmuebles (artículos 1888 y ss.), para la cláusula penal (artículo 1544), para las particiones (artículo 1348) y para el mutuo (artículo 2206). 35 Derecho y moral..., op. cit., págs. 56 y ss. 36 Op. cit., pág. 82. 37 Derecho y moral..., op. cit., págs. 56 y ss. 38 Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo II, págs. 346 y ss. 1616
  14. 14. como la interpretación indaga la intención común, al momento de evaluar su validez se considera que cada vicio conduce a la anulación de todo el contrato, pues proceder de otro modo sería “traicionar la voluntad de las partes”. La nulidad parcial del contrato asume, por tanto, un carácter excepcional y, en aquellos casos en que es aceptada, se la justifica igualmente en la intención común, pues sólo procede cuando las cláusulas nulas no fuesen “aquellas sin las cuales las partes no habrían celebrado el contrato”. B. CONTRATO POR ADHESIÓNB. CONTRATO POR ADHESIÓN 6. Concepto y naturaleza. Es un lugar común en la doctrina citar a Raymond Saleilles para conceptualizar este contrato: “hay unos pretendidos contratos que no tienen de contratos más que el nombre... a falta de una mejor definición, podrían llamarse contratos de adhesión, en los cuales existe la predominancia exclusiva de una sola voluntad”. La precisión de este concepto se debe a Georges Dereux, quien poco después que Saleilles concluyó que la expresión correcta es “contrato por adhesión”, puesto que “se quiere designar una convención realizada por la simple adhesión de una persona a una oferta cuyos términos no ha podido discutir”. Es indiscutible que los elementos característicos del contrato por adhesión son el ofrecimiento y la imposición de una parte a otra, a quien, según Marcel Planiol y Ripert, sólo queda la elección entre someterse a la misma o dejar de contratar. Esa misma imposición obliga a concluir, según Ambroise Colin y Henri Capitant, que este concepto es utilizado simplemente para indicar “el papel borroso que representa la voluntad del más débil de los contratantes”. En forma paralela a la conceptualización del contrato por adhesión, la doctrina ha reconocido la existencia de las condiciones generales de contratación, cuyo origen se remonta a antiguas prácticas del derecho mercantil vinculadas a los contratos de transporte y seguro. En un influyente artículo sobre esta materia, Federico De Castro, delimitando adecuadamente su carácter contractual, las definió como “conjuntos de reglas que un particular... ha establecido para fijar el contenido... de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar”. De ahí se desprende que las condiciones generales se caracterizan por ser redactadas unilateralmente, en forma previa a la celebración del acuerdo, y por estar destinadas a integrar el contenido de una serie indeterminada de contratos. Como se infiere de lo expuesto, la naturaleza del contrato por adhesión y de las condiciones generales es diversa. El contrato por adhesión es una modalidad de la formación del consentimiento, en que una de las partes ofrece e impone los términos del contrato a la otra, de tal modo que esta última se limita a aceptarlos o rechazarlos íntegramente sin poder alterar su contenido, excluyéndose de esta forma su negociación. Esta oferta puede contener condiciones generales, si cumple los requisitos de anticipación y generalidad de éstas, pero puede limitarse, como usualmente ocurre en transacciones simples, a la fijación de la cosa y el precio. Las condiciones generales, por su parte, son las cláusulas que integran la oferta del empresario, extensibles a la generalidad de los contratos que se propone celebrar sobre una materia, y que regularmente contendrán sus aspectos esenciales, de la naturaleza y sobre todo accidentales. A pesar de estas diferencias, ambos presentan una gran analogía, por la predisposición de su contenido, por una parte, y por el carácter impositivo de la oferta que se efectúa al adherente, por otra, siendo más bien perspectivas diversas de un mismo fenómeno. De ahí que su tratamiento indistinto sea un rasgo común en el derecho comparado y es también la orientación que se sigue en este análisis. Por lo demás, la ausencia de negociación es el fenómeno jurídico determinante de la posición de las partes en este contrato, siendo más bien las condiciones generales una práctica comercial para imponer una oferta completa, y por ello es preferible referirse al “contrato por adhesión”, tal como hace la Ley. Existen dos teorías principales sobre la naturaleza jurídica del contrato por adhesión y de las condiciones generales: la primera sostiene que son declaraciones unilaterales de voluntad, cuyos efectos 1717
  15. 15. nacen de un supuesto carácter normativo, y la segunda afirma que son contratos y atribuye su eficacia al consentimiento. a) Teorías normativistas. Estas, que tienen su origen en Saleilles, afirman que el contrato por adhesión debe interpretarse como declaración unilateral de voluntad, por cuanto en él “existe más bien una íoperación reglamentariaí consistente en la ícreación de un estatuto al cual la voluntad de los demás debe someterse pura y simplementeí”; de modo que no se trataría de un contrato, sino de “dos actos jurídicos unilaterales y entre sí independientes”. Más aún, algunos creen que la eficacia de las condiciones generales se funda en su carácter de “usos vinculantes”. Para Joaquín Garrigues, por ejemplo, cuando estas condiciones alcanzan un amplio grado de difusión y objetividad se asimilan “al uso mercantil normativo”. De aceptar la teoría que los considera como actos unilaterales se entregaría a la jurisprudencia una amplísima atribución para interpretarlos y aplicarlos, no vinculándole las reglas del derecho de contratos. Por otra parte, según De Castro, admitir la segunda corriente importaría atribuir a ciertos grupos privados la facultad de imponer usos favorables a sus intereses, lo que es incompatible con la noción de estado de derecho. b) Teorías contractualistas. Para éstas, en el contrato por adhesión existe un verdadero acuerdo de voluntades. La adhesión a sus términos, que han sido redactados e impuestos por la otra parte, no difiere de la aceptación pura y simple de una oferta cualquiera. En una notable síntesis de esta posición, Ripert ha concluido que “poco importa que la voluntad esté sujeta si ella es consciente y libre... Para la formación del contrato la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el dinamómetro la fuerza de las voluntades”. En esencia, para Ripert, “quien da su adhesión sin discutir está decidido ante todo a contratar”. No debe desconocerse que, tal como ha advertido Jean Carbonnier, en todo contrato existe una cierta adhesión, un “acto de fe” o confianza en la oferta de la contraparte, y ello no afecta la validez del consentimiento. Aunque la voluntad del adherente sea “borrosa” y se limite a la mera aceptación del contrato por adhesión, es su consentimiento el que desencadena sus efectos. Por ello, el contrato por adhesión es un auténtico contrato, al que se aplican las reglas generales en materia de formación del consentimiento, capacidad, objeto, causa, interpretación y sanciones de ineficacia. No obstante, la oferta y la imposición a que se ha aludido justifican un tratamiento particular respecto de los requisitos de publicidad de sus cláusulas, el control de su contenido, la interpretación de la voluntad de las partes y el alcance de la nulidad, que no desnaturalizan sino confirman su carácter eminentemente contractual. Finalmente, desde una perspectiva pragmática, no puede desconocerse que el problema de los límites al contrato por adhesión se presenta sólo a propósito de su aceptación por el adherente. Unicamente cuando éste se obliga a ciertas prestaciones abusivas mediante su adhesión, surge la necesidad de proteger sus intereses. 7. Función económica. La función económica del contrato por adhesión es servir de instrumento de racionalización en la contratación masiva. El objeto de este análisis impide examinar el mérito sociológico e histórico de esta conclusión, aunque es fácilmente constatable que su empleo se ha expandido a todos los sectores de la economía, siendo usuales tanto en el comercio como en la prestación de servicios, efectuados por empresas de cualquier tamaño y posición relativa de mercado, y en acuerdos celebrados con consumidores como en aquellos suscritos entre empresarios. En particular, su utilización reduce los costos y fortalece la seguridad jurídica en la contratación masiva. a) Reducción de costos. El contrato por adhesión reduce los costos implícitos en la negociación del acuerdo, es decir, en su redacción y celebración. El empresario delega en dependientes calificados la redacción de las condiciones y, en quienes no lo son, su suscripción, pudiendo prever la totalidad de sus costos. El empleo del contrato por adhesión facilita al empresario el desplazamiento de los riesgos sobre el consumidor, lo que puede traducirse en una disminución de algunos costos. Aunque esto pareciera a primera vista deleznable, sólo lo es cuando se vulneran los límites que se exponen en el párrafo siguiente. 1818
  16. 16. b) Seguridad jurídica. Frente al arcaísmo de las reglas dispositivas del derecho privado, las condiciones generales constituyen “una reglamentación de las relaciones más analítica, exhaustiva y clara”, que permite al empresario disminuir las incertidumbres relativas a la interpretación y ejecución del contrato. De manera coincidente, el análisis económico del derecho ha afirmado que la justificación del empleo del contrato por adhesión en economías competitivas radica en su aptitud para reducir “costos de transacción”. El reconocimiento de su eficacia es consistente con las funciones que esta corriente asigna al derecho de contratos en mercados de competencia imperfecta: reducir esos costos y promover situaciones más cercanas a la óptima asignación de recursos. De lo anterior se concluye que resulta eficiente que el empresario redacte los términos del contrato. El adherente, por su parte, también actúa con racionalidad económica al aceptar pura y simplemente esos términos, porque el mercado de las condiciones generales presenta elevados costos de información y, atendido que usualmente las transacciones en que interviene son de escaso valor, es ineficiente comparar las condiciones de cada oferente, siendo incluso más conveniente contratar en términos poco favorables. Por la misma razón, tampoco es razonable que el adherente efectúe una comparación exhaustiva, en términos de costos y beneficios, entre la regulación de las condiciones generales y el estatuto del derecho dispositivo, y por ello, las eventuales ventajas de la regulación legal no son usualmente apreciadas por él. La Ley, reconociendo estas razones de eficiencia, ha validado la contratación por medio de condiciones generales, la facultad del empresario de extender los términos del contrato por adhesión y la posición del adherente de aceptarlos pura y simplemente. Por último, precisamente porque el mercado resulta con frecuencia incapaz en el corto plazo de controlar los excesos en la utilización del contrato por adhesión, la Ley, así como el derecho comparado, ha introducido reglas formales y controles a su contenido, que se inspiran en propósitos redistributivos. 8. Justicia formal y justicia material. Según lo indicado en el párrafo 6, la eficacia del contrato por adhesión se funda en el consentimiento de las partes. Por esto, Ripert y la mayor parte de la doctrina de primera mitad de siglo sostuvieron que en este contrato también se presume que el acuerdo de voluntades es cautela suficiente de la justicia del intercambio. Del mismo modo, el consentimiento es protegido a través de la sanción de los vicios que pueden afectarlo y de las normas de orden público de protección de incapaces, que resultan inequívocamente aplicables a este contrato. Sin perjuicio de lo anterior, el derecho comparado y la Ley han establecido requisitos formales que deben cumplirse en la suscripción del contrato por adhesión, como la exigencia de “legibilidad” en su redacción. La doctrina mayoritaria afirma que estas reglas persiguen fortalecer su naturaleza contractual, garantizando el conocimiento de las condiciones generales y permitiendo al adherente decidir de manera consciente, y por esta razón, según algunos, serían contradictorias con las que imponen límites a la libertad de configurar el contenido del contrato. Esta interpretación del propósito de estas reglas descansa en una presunción de que las cláusulas deben originarse en la negociación de las partes, como si el “regateo” fuera el modelo único de contrato eficaz. La teoría económica ha afirmado que sólo la existencia de mercados competitivos garantiza la “libre determinación”, es decir, que sólo se ha consentido en el contrato en la medida que se haya elegido una opción entre varias. Aun existiendo alternativas, un comportamiento irreflexivo del adherente resulta consistente con la racionalidad económica, y no puede sostenerse que sea negligente si no lee o compara las condiciones generales que se le proponen, como se ha expuesto en el párrafo anterior. Por esto, aunque no puede desconocerse que para el derecho clásico estas reglas se inspiran en la protección del consentimiento, la experiencia comparada y la teoría económica han mostrado que sólo otorgan al adherente la posibilidad de aprehenderlas, debiendo concluirse que es perfectamente válido el contrato si, a pesar de su cumplimiento, no llega a comprender su alcance. Su función es de publicidad y su relevancia surge con motivo de la ejecución del contrato, permitiendo juzgar si el empresario efectuó los actos necesarios para que el adherente conociera las condiciones generales. La pretensión de que en virtud de estos requisitos formales el adherente conoce realmente estas condiciones, es económica y 1919
  17. 17. sociológicamente insostenible, y por esto resultan insuficientes para reprimir las conductas que han motivado la intervención legislativa de este contrato. Adicionalmente, también desde una perspectiva económica, estos requisitos formales no son gratuitos, sino que irrogan costos al empresario, que generalmente, como lo han demostrado estudios empíricos, son transferidos al consumidor en el precio. Es por ello que sus propósitos redistributivos son más bien utópicos. Estas reglas formales constituyen un límite a la autonomía de la voluntad fundado en intereses que el legislador estimó dignos de protección, compartiendo de esta forma la naturaleza de las reglas del orden público de protección. Estas reglas formales protegen los intereses de quien acepta pura y simplemente las condiciones del contrato, sancionando con nulidad su infracción. Tal naturaleza se muestra como un criterio funcional para discernir, por ejemplo, la titularidad de la acción de nulidad y el alcance de ésta, según se expone en el párrafo 10 y en el capítulo quinto. La misma insuficiencia de estas reglas formales a que se ha aludido, ha justificado en el derecho comparado que los límites al contrato por adhesión se hayan introducido preferentemente por medio de reglas que restringen su contenido y, por consiguiente, esta técnica de orden público de protección resulta pertinente tratarla a propósito del examen de esas reglas materiales. Desde el punto de vista de la justicia material, de manera análoga a lo expuesto en el párrafo 3 para el contrato libremente discutido, en el contrato por adhesión subyace la noción de equivalencia de las prestaciones, que ha sido estudiada por la antropología moderna y sustentada por diversas corrientes filosóficas. Como al empresario le asiste la facultad de redactar los términos del contrato por adhesión, a él se confía la distribución de los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos entre las partes. En esta distribución el derecho no exige el respeto de una equivalencia aritmética, cercana a la noción de justo precio, sino simplemente evitar la alteración desproporcionada e injustificada de la reciprocidad entre las partes. Por esto, tal como la legislación comparada, resulta preferible emplear la expresión “equilibrio” para definir esa reciprocidad en este contrato, que alude a un patrón normativo de conducta en que resultarán relevantes la razonabilidad, sensatez y mesura que debe inspirar el ejercicio de esa facultad, y que en ningún caso deberá conducir a una paridad aritmética ni menos a una liberalidad en favor del adherente. Esta noción de equilibrio es coincidente con los modestos fines del derecho a que se refirió Fuller, que están muy lejos de la búsqueda de “un mundo de perfección”, sino que se limitan a definir y perseguir el respeto de los deberes mínimos y recíprocos de las personas. En otros términos, la conservación de este equilibrio razonable hace referencia a un patrón de conducta y no a reglas materiales rígidas, y sólo puede determinarse con el auxilio de ciertos criterios, como se expone en este mismo párrafo. Es precisamente la conservación de este equilibrio razonable lo que ha motivado en este siglo la intervención del contenido del contrato por adhesión, con el objeto de reprimir aquellas conductas del redactor que lo violentan desproporcionada e injustificadamente. Originalmente, más que impulsar la intervención de este contrato, la doctrina del derecho civil, y en menor medida la jurisprudencia, resistieron su reconocimiento, considerándolo anómalo en relación al modelo de contrato libremente discutido de la codificación. La imputación corriente, y a veces poco reflexiva, que efectuó esa doctrina es que la eficiencia y seguridad en las operaciones que permite “se obtiene sometiendo el contratante débil al fuerte y desvirtuando los principios clásicos del contrato, que suponen la autonomía de la voluntad de cada contratante y una igualdad entre los que contratan”. Posteriormente, confirmadas por la práctica las imprescindibles funciones económicas de este contrato, la doctrina reconoció su eficacia, pero sometiéndolo a estrictos controles de contenido. Con este fin, y para legitimar ese control, se han elaborado diversas teorías que intentan construir el bien jurídico que debería protegerse en este contrato. En general, estas teorías aprovechan las ventajas de las instituciones del derecho vigente, pero resultan inadecuadas para proteger los intereses del adherente, al 2020
  18. 18. desconocer las particularidades de este contrato y el fundamento último de este control que descansa en la conservación de un equilibrio razonable entre las prestaciones, tal como ha afirmado la doctrina contemporánea y lo han ratificado las legislaciones comparadas relevantes. Esas teorías se analizan a continuación: a) Teorías del abuso monopólico. Los efectos negativos de la utilización del contrato por adhesión fueron tratados inicialmente como abusos monopólicos, en el entendido que atentaban contra la libre competencia. Esta perspectiva ha sido desvirtuada por la constatación de su uso en mercados altamente competitivos, utilizados incluso por empresas con escaso poder relativo. Si bien para Richard Posner el contrato por adhesión es reconducible a un principio de libre competencia, por cuanto sólo ésta garantizaría al adherente la elección de los términos del contrato, no debe olvidarse que éste usualmente no compara las condiciones generales y que su actuación racional en el mercado es, como se ha sostenido, frecuentemente irreflexiva. b) Teorías vinculadas al consentimiento. Paralelamente a esas teorías, la interdicción de ciertas condiciones generales también se justificó en la protección clásica de la autonomía de la voluntad. La tutela de la voluntad libre de los contratantes se manifestaría, según esta posición, en la sanción de ciertas cláusulas calificadas como “sorpresivas”, sobre las cuales, se supone, no pudo recaer la voluntad del adherente. Esta justificación no establece diferencias con aquel bien jurídico relativo a la libre expresión del consentimiento, y parte de la premisa errada de que la aceptación del adherente es siempre reflexiva. Más aún, la protección de la autonomía de la voluntad no es la diferencia específica de este control, sino que es una característica común a todas las reglas del derecho de contratos e incluso a todas las que garantizan “derechos de los consumidores”, tales como las que imponen deberes de información, las que se refieren a la responsabilidad por productos defectuosos o las que regulan las operaciones de crédito al consumidor. c) Teorías relativas al bienestar del consumidor. Una tercera definición del bien jurídico proviene de las teorías que han impulsado la dictación de leyes especiales que protegen “derechos de los consumidores”. Para éstas, el propósito del control sería conseguir una “seguridad en el consumo”, es decir, aquellas condiciones que permitan acceder a productos de menor precio y mejor calidad. A pesar de su indudable virtud demagógica, tampoco es ésta una definición adecuada, entre otras razones, porque de aceptarla no existiría ninguna diferencia con el bien protegido por la legislación antimonopolio, y porque su justificación política es inadmisible en un régimen de mercado. d) Teorías del orden público de protección. El bien jurídico protegido también ha sido reconducido a un estatuto de protección de orden público, cuyo fundamento se encontraría en la necesidad de remediar la situación de desigualdad entre los contratantes y en el imperativo de proteger a la parte considerada débil. De esta forma, los consumidores constituirían una categoría análoga a la de los incapaces, trabajadores o arrendatarios de inmuebles urbanos. Esta posición es mayoritaria en la dogmática, que entiende el problema del contrato por adhesión como un abuso de la inferioridad económica o, según algunos, intelectual de los consumidores, a quienes se considera la parte “débil” de la relación contractual. Ha sido fuertemente influida por movimientos que promueven un “derecho del consumo” como disciplina autónoma, vinculados también a las teorías expuestas en la letra anterior, que se han apoyado en argumentos económicos marxistas, populares en otra época, tales como la subordinación estructural del consumidor, la decadencia de su “soberanía” y las deficiencias de información en el mercado. Este análisis llevó a algunos autores a afirmar que en la economía moderna la libertad contractual tiende a desaparecer, siendo el contrato por adhesión la principal herramienta utilizada por los empresarios para imponer sus intereses al consumidor. Agregan que los postulados ideológicos de libertad e igualdad en que descansa el contrato en los códigos no se presentan en el tráfico actual, y por ello, los instrumentos clásicos del derecho civil serían insuficientes para remediar esta situación. Por consiguiente, según esta posición, es imprescindible la introducción de limitaciones que protejan a la 2121
  19. 19. parte que no es capaz de velar por sus intereses, y de ahí que tengan un claro sesgo paternalista. Esta doctrina en diversos países se ha traducido en algunas disposiciones legales, siendo su ventaja comparativa frente a la anterior el recurrir a una técnica de control cuya eficacia ha sido probada en el derecho moderno. De lo anterior se puede concluir que si bien existe desigualdad entre las partes no se debe a una debilidad constitutiva del adherente, sino que se explica por la circunstancial posición en que se encuentra en el contrato. Como se ha expuesto, la racionalidad económica conduce a reconocer esa posición, en que el empresario extiende los términos del contrato y el adherente los acepta pura y simplemente. En esa posición el empresario deberá respetar un equilibrio razonable entre las prestaciones, cuya conservación, como ha concluido la doctrina contemporánea y ratificado la legislación comparada relevante, es inequívocamente el bien jurídico protegido por las normas de control del contenido del contrato por adhesión. Aun siendo éste el bien jurídico protegido, la técnica que utilizan esas últimas teorías es pertinente. La alteración irrazonable del equilibrio del contrato debe ser reprimida por normas de orden público de protección, como hacen la legislación comparada y las normas de la Ley. Estas normas de control del contenido responden a una técnica análoga a las normas de orden público de protección de incapaces, trabajadores y arrendatarios de inmuebles urbanos, aunque, evidentemente, el fundamento de su protección es diverso. En efecto, responden a la misma técnica porque limitan la libertad del empresario en la redacción del contrato por adhesión, en atención a intereses que el legislador ha estimado dignos de protección, sancionando con nulidad su vulneración. Los incapaces son protegidos por razones físicas, mentales, de madurez o de imprudencia constitutiva, impidiéndoles celebrar contratos o estableciendo formalidades habilitantes para su suscripción. Los trabajadores y los arrendatarios de inmuebles urbanos son protegidos, no en consideración a su persona, sino al objeto del contrato que celebran. El contrato de trabajo y el de arrendamiento tienen una importancia relativa sustancialmente mayor para el trabajador y el arrendatario. El empleador y el arrendador no se verán seriamente afectados si, por ejemplo, el contrato termina intempestivamente, circunstancia que para la contraparte puede ser gravísima. Las normas de orden público de protección de consumidores se fundamentan no en su pretendida “debilidad constitutiva”, sino en la diversa posición relativa de las partes en el contrato por adhesión. El empresario redacta sus términos y al adherente sólo corresponde aceptarlos o rechazarlos como una oferta completa, sin tener posibilidad de alterarlos. Ello no se vincula necesariamente a la diferencia económica de las partes (la parte “débil” puede ser en determinados casos un empresario), aunque usualmente esta diferencia económica será un antecedente decisivo del poder negociador del empresario. Al definir de este modo la técnica de estas normas de control no se pretende crear un estatuto personal, sino tan sólo se emplea para proteger los intereses de quien acepta pura y simplemente sus términos, es decir, de quien no puede negociar sus cláusulas; resultando útil para identificar la parte que podrá demandar su nulidad y para determinar su extensión. Definido que el bien jurídico protegido es la conservación del equilibrio razonable entre las prestaciones, y que la técnica a que se recurre para cautelarlo es el orden público de protección, corresponde precisar cuáles son las vulneraciones a este bien jurídico que el derecho, con sus modestos propósitos, debe reprimir. Desde luego, en una economía de mercado es insostenible que cualquier ventaja perseguida por el empresario, mediante el empleo del contrato por adhesión, sea ilegítima. Evidentemente en la redacción que efectúa, por la propia naturaleza de las cosas, tratará de imponer las condiciones que le sean más ventajosas. El derecho moderno, tal como hacía el derecho romano, no desconoce que la parte responsable de la redacción estipulará en su favor, y de ahí que reconociendo esta realidad, la sancione atribuyéndole los riesgos de su mala redacción. Por esto, el límite, como se concluyó, sólo puede estar dado por un patrón normativo de conducta que discrimine las alteraciones desproporcionadas e injustificadas del equilibrio que deben ser sancionadas. No siendo éste un parámetro rígido, deben 2222
  20. 20. determinarse algunos criterios para su aplicación, para lo cual habrá de tenerse en cuenta el poder negociador que subyace a la aludida posición de las partes en este contrato, y que puede conducir a abusos, por una parte, y las expectativas legítimas del adherente, por otra, criterios que son analizados detalladamente en el párrafo 23. En primer lugar, el redactor, en atención a su nivel de información, usualmente tiene una posición de poder que le permite ofrecer e imponer los términos del contrato. Tal posición no es intrínsecamente ilícita, sino que el derecho la sanciona sólo cuando abusa de ella, persiguiendo una ventaja excesiva. En segundo lugar, es útil como criterio para determinar las alteraciones irrazonables del equilibrio de este contrato la defraudación de las expectativas del adherente, quien confía que sus términos responderán al menos a los usuales del comercio. Este criterio se traduce en restricciones tales como la prohibición de desvirtuar la esencialidad del contrato por medio de cláusulas accidentales, de modificar arbitrariamente el derecho dispositivo, y de negar ventajas concedidas por usos comerciales. La buena fe, pero también el concepto de abuso, fundamenta la sanción de las cláusulas abusivas contempladas en la Ley, que constituyen una enumeración no exhaustiva de hipótesis de desequilibrio irrazonable y, por ello, su análisis en el párrafo 24 se efectúa sobre esos criterios. A pesar de que estos conceptos de buena fe y abuso, mediante la noción moderna de buenas costumbres, se encuentran en el Código Civil, la Ley los ha eludido adoptando una posición restrictiva del control del contrato por adhesión. Si bien tal omisión puede interpretarse como un intento de restricción, de todas formas son aplicables supletoriamente las disposiciones del derecho privado. Por esto, una adecuada formulación de los conceptos de buena fe y buenas costumbres por la jurisprudencia permitiría extender el control a cualquier cláusula contractual que altere irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones. Sin perjuicio de ello, la decisión del legislador de omitir estos criterios y una definición general de “cláusula abusiva” puede ser atribuida más que a un descuido a la finalidad de reducir las incertidumbres que podrían provocar en ausencia de una jurisprudencia uniforme, y de este modo no incrementar los costos que involucra para el empresario la enumeración legal que, como se expuso, tienen una alta probabilidad de ser transferidos al adherente. Este propósito del legislador, sin embargo, corre el riesgo de verse frustrado por las imprecisiones que se introdujeron en la enumeración legal y que son analizadas en los párrafos correspondientes. Determinar la aptitud del sistema de control de la Ley es una conclusión que la proporcionará su aplicación práctica. No obstante, la tutela más efectiva se ha logrado en aquellos regímenes en los cuales el control no se ha desvinculado de los conceptos clásicos de buena fe y buenas costumbres, a pesar de la enumeración de cláusulas abusivas que prevén leyes especiales. 9. Interpretación. La jurisprudencia en este siglo ha tendido a efectuar un control del contenido del contrato por adhesión excusándose en la búsqueda de su sentido. Implícitamente, la doctrina que atribuyó carácter normativo al contrato por adhesión tuvo un propósito análogo, por cuanto esa naturaleza permitiría eludir la sujeción de la interpretación incluso a la voluntad del redactor, quedando subordinada únicamente a la ley. Una primera objeción a este control subrepticio proviene del derecho clásico, que negó a la jurisprudencia poder para suplir la voluntad de las partes, reduciendo su función a la simple constatación de su sentido. Es así que en los códigos se incluyeron normas de interpretación del contrato que, según la mayor parte de la doctrina, vinculan estrictamente a los jueces. Además, desde una perspectiva pragmática, no puede desconocerse que al utilizar la interpretación para intervenir el contenido del contrato, omitiendo de esta forma la elaboración de criterios para su control, se elude la revisión de las decisiones judiciales al amparo de la intangibilidad de un supuesto examen de hecho. Desde un punto de vista económico, también es objetable esta forma simulada de control, por cuanto introduce crecientes incertidumbres que pueden frustrar la previsión de costos que efectúa el empresario, contradiciendo las funciones del contrato por adhesión a que se ha hecho referencia. La solidez de estas objeciones conduce a concluir que la interpretación del contrato por adhesión debe limitarse a la determinación del alcance de las obligaciones de las partes, siendo absolutamente 2323
  21. 21. inadmisible que se pretenda por este medio sustituir su voluntad, ni aun bajo la excusa de restablecer un equilibrio razonable. Como se expuso en el párrafo 6, a pesar de sus matices el contrato por adhesión es un verdadero contrato, al que son aplicables las reglas generales de interpretación contractual, que persiguen preferentemente la búsqueda de la voluntad común. Aun cuando podría sostenerse la irrealidad de una voluntad común en un contrato cuyas cláusulas han sido redactadas e impuestas por una parte, siempre será posible reconducir esa voluntad a aquellas estipulaciones que definen la esencialidad del contrato, tal como sostuvo Dereux. El resto de las estipulaciones deberán interpretarse en función de esa voluntad común o, si ello no es posible, recurriendo a la naturaleza del contrato, según las normas legales. Esta naturaleza es particularmente relevante porque la voluntad común se reduce a esas cláusulas de la esencia, pero también porque las expectativas del adherente descansan precisamente en los efectos usuales que provienen del tipo contractual. Por otra parte, la doctrina especializada también ha tratado la interpretación con el propósito de examinar ciertas reglas que serían particularmente aplicables a este contrato. Estas se refieren esencialmente a la interpretación contra el redactor de la cláusula ambigua y a la prevalencia de la estipulación negociada sobre las condiciones generales. Desde luego, ninguna de ellas permite estructurar un sistema autónomo de interpretación del contrato por adhesión, sino que son auxiliares a las previstas en el derecho privado. La interpretación contra el redactor, como se ha entendido en este siglo, es en gran medida coincidente con la tradición proveniente del derecho romano que atribuyó los riesgos de la ambigüedad precisamente al estipulante. No obstante, en esa tradición se vinculaba al principio de que las obligaciones son excepcionales y que en la duda debía optarse por su inexistencia en perjuicio del acreedor, tal como lo entendió Pothier. En la actualidad se ha diluido esta identidad entre acreedor y redactor, por lo que esta regla se ha orientado al castigo de este último, e incluso en legislaciones comparadas ha adquirido una formulación positiva, prefiriéndose el sentido más favorable al adherente y no el más perjudicial al redactor. La justificación de esta regla se encuentra en el principio de la autorresponsabilidad, que obligaría, según Betti, a hablar claramente cuando el redactor estipula en su favor, y en el imperativo de la buena fe que impide aprovecharse de la propia torpeza para conseguir una ventaja. Desde una perspectiva económica, se sustenta también en las ventajas comparativas del empresario para redactar condiciones generales claras y en la proliferación de incertidumbres que implica el empleo de condiciones ambiguas. A su vez, la preferencia de la condición particular sobre las generales, que tiene su origen en las prácticas comerciales del contrato de seguro, se vincula a la protección clásica del consentimiento de las partes. Al introducir una cláusula que modifica las condiciones generales es presumible que la voluntad de las partes se encuentra de mejor forma reflejada en ella y que la inconsistencia puede deberse a que usualmente estas últimas se reproducen en el texto por una mera formalidad, sin detenerse en su examen. Por esta razón, resultan cuestionables las normas comparadas que limitan el empleo de esta regla a los casos en que la condición particular beneficie al adherente, porque desatienden esa voluntad común al extremo de insinuar una intervención oculta del contenido del contrato. Por último, de no existir esta regla se obligaría implícitamente al empresario a revisar las condiciones generales de cada contrato en el que se negocien modificaciones, pues de lo contrario se sometería a las incertidumbres de una interpretación judicial de las cláusulas contradictorias, lo que podría traducirse en mayores costos y en un entorpecimiento en las transacciones. 10. Nulidad. Las reglas formales y de control del contenido constituyen requisitos de validez del contrato por adhesión, y por ello, de acuerdo a la Ley y a las reglas del derecho civil, su incumplimiento está sancionado con nulidad de la estipulación respectiva. En efecto, estas reglas constituyen condiciones de validez porque deben cumplirse de manera ineludible para que las estipulaciones del contrato por adhesión produzcan efectos jurídicos. En atención a que limitan la libertad de configurar la forma y el contenido del contrato por adhesión, 2424
  22. 22. fundado en el respeto de intereses que el legislador ha considerado dignos de protección, responden a la misma naturaleza y finalidad que la doctrina ha atribuido a las normas de orden público. Tal como se indicó, estas normas de orden público de la Ley son establecidas en función de la naturaleza del contrato por adhesión, atendiendo a la posición relativa de las partes en él. Por ello, no se ha consagrado un estatuto personal en favor de los consumidores, sino simples requisitos que deben cumplirse en consideración a esa naturaleza y posición de las partes, tal como han reconocido Ripert y Boulanger. Esta posición de las partes ha conducido en el derecho comparado a reconocer a estas normas de orden público un carácter protector de los intereses del adherente, que no se fundamenta en su debilidad constitutiva, sino precisamente en la naturaleza de este contrato. Los intereses que estas normas de orden público protegen se refieren esencialmente al respeto de las expectativas de quien acepta pura y simplemente las condiciones generales. Como la Ley no establece reglas particulares para la nulidad por incumplimiento de los mencionados requisitos de validez, resultan aplicables las reglas generales del derecho civil, contenidas en los artículos 1681 y siguientes del Código Civil. Según esas reglas, el incumplimiento de estas normas de orden público de protección, al estar establecidas en consideración a la naturaleza del contrato, es sancionado con nulidad absoluta. Aun siendo ésta una nulidad absoluta, el derecho comparado ha asignado la titularidad de la acción exclusivamente al adherente, por el interés que protege este orden público. Según Ripert, este carácter especial de la nulidad advierte al empresario que la elección entre validez e ineficacia corresponderá privativamente al adherente, quien se transformará en “dueño” del contrato. Por esto, su carácter de orden público de protección establece en gran medida incentivos adecuados para que el empresario cumpla las reglas formales y respete el razonable equilibrio entre las prestaciones. Esta técnica de orden público de protección permite, además, discernir la extensión de la ineficacia del contrato por adhesión, siendo regla general que sólo afecte a la estipulación viciada, salvo en cuanto el interés cautelado conduzca a afirmar la invalidez completa del contrato. La nulidad parcial presenta, por tanto, ese mismo fin disuasivo que cumple la titularidad, en atención a que el empresario al introducir estipulaciones objetables deberá ponderar los costos que puede suponer la subsistencia del contrato sin la cláusula viciada o su nulidad completa, respectivamente. C. CONTRATO POR ADHESIÓN EN LA LEYC. CONTRATO POR ADHESIÓN EN LA LEY 11. Concepto. El artículo 1º Nº 6 define al contrato por adhesión como “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”. Esta norma legitima la contratación por medio de condiciones generales, la facultad del empresario de ofrecerlas e imponerlas y la posición del adherente de aceptarlas pura y simplemente, sin mediar negociación. Las funciones de racionalización de costos y de seguridad jurídica que cumple el contrato por adhesión han llevado a desatender aquellas posiciones que lo repudian por su peligrosidad intrínseca y a reconocerlo como una modalidad válida de manifestación del consentimiento. Esta definición, que no preveía la Ley 26/84 de España, le atribuye un inequívoco carácter contractual, por cuanto reconoce que su eficacia descansa en el consentimiento de las partes, como se infiere de su texto expreso. Como se expone a continuación, en ella están presentes los elementos esenciales con que la doctrina ha conceptualizado a este contrato, al exigir que las cláusulas sean ofrecidas e impuestas por una parte a la otra, la que no puede alterar su contenido. a) Oferta. Según la definición legal, las cláusulas que integran el contrato por adhesión son “propuestas unilateralmente” por el proveedor. Aun cuando la expresión es redundante, pues la oferta es por esencia un acto unilateral, insinúa correctamente que debe contener un proyecto completo de contrato, en cuya elaboración el adherente no participa. A pesar de que la Ley no ha reconocido explícitamente a las “condiciones generales”, en el concepto de contrato por adhesión se alude a las 2525
  23. 23. “cláusulas” que lo integran, expresión que además es relevante en la interpretación de su sentido y alcance de la nulidad. b) Imposición. Si bien no está recogido literalmente en la definición, se infiere de la posición del consumidor, quien para celebrar el contrato no puede “alterar” su contenido, es decir, se encuentra en imposibilidad de negociarlo. Es precisamente su naturaleza impositiva el factor determinante para la aplicación de las reglas formales y de control de contenido del contrato por adhesión. Aunque la protección de la Ley sólo es aplicable cuando existe tal imposición, algunas cláusulas del contrato pueden negociarse individualmente, porque es irrazonable sostener que desnaturalicen el carácter impositivo de las restantes. Esta conclusión es confirmada por el artículo 17 inciso 2º de la Ley, que reconoce la negociación de algunas estipulaciones del contrato por adhesión, dando prevalencia a éstas sobre las condiciones generales. Sin embargo, debe aplicarse con prudencia, pues al otorgar al adherente la facultad de alterar cláusulas de menor relevancia se corre el riesgo de introducir una peligrosa excusa para eludir estas normas imperativas. Así, Peter Ulmer ha sostenido que al aceptar la negociación de ciertas cláusulas existiría el riesgo de que el proveedor imponga la modificación de estipulaciones consideradas abusivas por la Ley, con el propósito de evitar su aplicación; situación que podría estimarse como fraude a la ley para declarar su nulidad. La aparente amplitud de los términos de esta definición está restringida por otras normas de la Ley que exigen una determinada naturaleza del acto y califican a los sujetos que lo suscriben, que son analizadas en los párrafos siguientes. Estas restricciones deben ser entendidas como criterios que discriminan los intereses protegidos por la Ley, y resultan útiles para delimitar el alcance de las normas de orden público de protección que han sido descritas. Su propósito es, en esencia, excluir de la protección legal al empresario, que en algunas legislaciones comparadas es sujeto de protección. En realidad no parecieran existir razones jurídicas ni económicas para excluir de la protección a empresarios que acepten condiciones generales redactadas e impuestas por otro sin posibilidad de negociarlas, es decir, en situaciones de desigualdad del poder negociador entre ellos (como por ejemplo, el caso del pequeño fabricante que adquiere una compleja máquina para incorporarla a su proceso productivo). La protección de estos empresarios tiene, eventualmente, mayor trascendencia económica que la de los consumidores, como ha concluido Ulmer, y su exclusión se debe más bien a razones políticas propiciadas por quienes sostienen el supuesto “derecho del consumo”. 12. Primera restricción. Según el artículo 2º de la Ley, sus disposiciones sólo son aplicables a los actos jurídicos mixtos definidos en el Código de Comercio, en los que la calificación mercantil es, evidentemente, unilateral. Para el proveedor debe tratarse de un acto de comercio, es decir, perseguir la incorporación del bien o servicio en el giro de sus negocios; en cambio, para el consumidor debe ser un acto civil, es decir, su adquisición persigue utilizarlos, disfrutarlos o extinguirlos económicamente. La cuestión acerca del derecho aplicable a estos actos mixtos ha sido tratada extensamente por la doctrina especializada, siendo relativamente aceptada la conclusión de que regirá el derecho civil o el derecho comercial, dependiendo de la parte de que se trate. En todo caso, lo relevante es que en ambas hipótesis se aplicarán las normas de protección de la Ley, y de manera supletoria las del derecho privado, especialmente los límites impuestos por la buena fe y las buenas costumbres. Finalmente, y a pesar de la pretensión política mencionada en el párrafo anterior, esta limitación no reduce la aplicación de la Ley a los actos enumerados taxativamente en el artículo 3º del Código de Comercio, pues la generalidad con que son tratados en el derecho mercantil extiende el control a todas las actividades de intermediación de la empresa (salvo, naturalmente, las relaciones laborales, reguladas por otras normas de orden público de protección). 13. Segunda restricción. El contrato por adhesión que la Ley reconoce se suscribe entre un “proveedor” y un “consumidor”, de modo que si falta alguno de los requisitos que conforman esas calidades el contrato podrá en teoría ser por adhesión, pero no estará sujeto a las normas imperativas de la Ley. La calificación de las partes intervinientes en un contrato es usual en la legislación, aunque, como se concluyó, la Ley no ha establecido con ello un estatuto personal, ya que sus normas de orden público 2626
  24. 24. de protección se fundamentan en la posición de las partes en el contrato por adhesión y no en la calidad de las personas que intervienen en él. a) Proveedor. Se definen como “las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa” (artículo 1º Nº 2). Según esta norma, son considerados proveedores tanto personas naturales como jurídicas, públicas o privadas, aunque, como es obvio, carecer de “personalidad” no constituirá una excusa admisible para eludir la aplicación de la Ley. El requisito de “habitualidad” proviene del Mensaje y sobre él no existió discusión. En el derecho privado alude a la continuidad de la actividad y se vincula al concepto de “empresario profesional” utilizado por el derecho comparado y por el Código de Comercio (artículo 9º). También se relaciona con la disposición del artículo 3º de ese código, en el sentido que las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios, deben efectuarse con un afán profesional. En consecuencia, no puede ser considerado proveedor quien efectúe tales actividades en forma esporádica, aun cuando la falta de habitualidad será cuestión de apreciación jurisprudencial, en que serán relevantes factores tales como la periodicidad de la actividad, las actividades conexas y los usos comerciales. Las actividades comprendidas dentro del concepto de proveedor son las de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, concepto extensivo a cualquier actividad productiva o comercial, con las restricciones de que deben ser “habituales” y estar destinadas a “consumidores”. Finalmente, tal como se expone a propósito del concepto de consumidor, hubiera sido conveniente utilizar términos de mayor precisión, como es el de “pago”, en lugar de recurrir a las expresiones “precio” o “tarifa”. Existen contratos, como el de arrendamiento o permuta, en los cuales la retribución patrimonial tiene otra denominación, que habría quedado conceptualmente cubierta por este término. En todo caso, todas estas expresiones son redundantes en atención a que la definición de consumidor exige la “onerosidad” del acto para la aplicación de las normas de la Ley. b) Consumidor. Se define como “las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios” (artículo 1º Nº 1). Sus términos aluden esencialmente a quienes adquieren bienes o servicios no con el propósito de incorporarlos a una actividad productiva, sino con el fin de satisfacer una necesidad individual. La Ley recurre a esta definición, al igual que la anterior, para la aplicación de normas tan disímiles como los deberes de información en la venta al público, las normas imperativas en las operaciones de crédito o la responsabilidad por productos peligrosos. La necesidad de comprender supuestos tan diversos le resta precisión, por ello parecen más acertadas las definiciones previstas exclusivamente para la aplicación de normas de protección del adherente, tal como la contenida en la Directiva 93/13. Según la Ley, tanto las personas naturales como las jurídicas pueden ser consumidores. Resulta discutible de su texto que los entes que carecen de personalidad, como las comunidades hereditarias o sociedades de hecho, puedan ser consumidores, aunque tomando en consideración que el derecho moderno reconoce a estos grupos es posible extenderles la protección (tal como ha ocurrido en la aplicación jurisprudencial del recurso de protección). A diferencia de la definición de proveedor, en el concepto de consumidor no se hace referencia explícita a si puede ser tal una persona jurídica de derecho público. En oposición a lo sostenido por alguna jurisprudencia administrativa, y en atención a la finalidad de estas normas imperativas, los organismos públicos pueden ser estimados como consumidores si cumplen los demás requisitos legales. El concepto exige que se adquiera el bien o servicio en virtud de un acto jurídico “oneroso”, requisito que no se encontraba en el Mensaje y que fue introducido por la Comisión de Economía del 2727
  25. 25. Senado sin mayores argumentos. A pesar de que constituye, en cierta medida, una exigencia más estricta que la restricción analizada en el párrafo anterior, si el acto gratuito está estrechamente relacionado con un contrato oneroso que le sirve de antecedente, o se inserta en una política comercial del proveedor, existen fuertes razones para afirmar que se sujeta al control legal. Por otra parte, como la norma no distingue entre las categorías de actos onerosos, debe entenderse que comprende tanto a los contratos conmutativos como a los aleatorios, quedando de esta forma sometido a las disposiciones de la Ley, por ejemplo, el contrato de seguro, en lo no previsto por su legislación especial. Así como lo expuesto a propósito del concepto de proveedor, en la regulación de tipos contractuales especiales, respecto de los cuales el derecho privado mantiene una aplicación supletoria, es esperable que se atienda de forma más rigurosa a aquellas instituciones con alguna tradición. Por ello, hubiera sido conveniente que el legislador empleara los conceptos “usar” y “gozar”, cuyo significado ha sido tempranamente delimitado por el derecho civil patrimonial, en lugar de recurrir a los imprecisos y hedonistas términos “utilizar” y “disfrutar”. La vaguedad se debe exclusivamente a que estas expresiones fueron transcritas de la Ley 26/84 de España en el Mensaje, sin detenerse en su sentido. La expresión “destinatarios finales” también fue copiada irreflexivamente de la Ley 26/84 de España, que no contemplaba la restricción indicada en el párrafo anterior, cumpliendo la función de limitar la protección a los actos que para el consumidor tuvieran carácter civil. Por último, debe tenerse presente que el derecho comparado reconoce la posibilidad de que el consumidor sea un profesional, siempre que en la contratación actúe fuera de esa actividad, lo que es extensible a la definición de la Ley, pues en este caso actúa como un mero consumidor y no en su calidad de empresario. 2828
  26. 26. II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESIÓNII. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESIÓN A. JUSTICIA FORMAL Y REGLAS FORMALESA. JUSTICIA FORMAL Y REGLAS FORMALES 14. Concepto y origen histórico. Según lo indicado en el párrafo 3, la justicia formal del contrato libremente discutido se garantiza mediante la sanción de los vicios que puedan afectar al consentimiento y por el reconocimiento de las incapacidades que protegen la libre expresión de la voluntad, que resultan indiscutiblemente aplicables al contrato por adhesión. No obstante, en atención a que la Ley reconoce la diversa posición de las partes en este contrato, establece normas imperativas que obligan al redactor a cumplir ciertas formalidades. En efecto, la Ley, en los artículos 16 letra f) y 17, siguiendo la tendencia general en el derecho comparado, estableció reglas formales que se fundamentan en una antigua doctrina que sostuvo que la mejor manera de proteger al adherente es asegurar el conocimiento de los términos del contrato, con el propósito de que su consentimiento sea real y efectivo. Esta doctrina, a su vez, tiene origen en las ideas de Rudolf von Ihering, para quien las formalidades son la mejor cautela de la libertad. Desde un punto de vista lógico, tal como señala Jesús Alfaro, resulta incoherente sumar a estos resguardos formales el control del contenido del contrato, pues si la función de estas normas “fuese la de garantizar la realidad del consentimiento, sería contradictorio que pudiera, posteriormente, declararse la nulidad ñpor vía de control del contenidoñ de cláusulas auténticamente consentidas”. La existencia de ambos controles en la mayor parte de la legislación comparada deja en evidencia la pobreza de estos resguardos formales para asegurar la efectividad del consentimiento y una protección adecuada de los intereses del adherente, siendo el control del contenido de todos modos necesario. Tal como se indicó, la justificación original de las reglas formales se encuentra en una doctrina del contrato por adhesión que ha sido superada. Históricamente, desestimadas las tesis normativistas que concebían a las condiciones generales como fuentes autónomas del derecho oponibles a los adherentes aun sin su conocimiento, se arraigó la convicción contraria de que toda su eficacia reside en el consentimiento de las partes. Según esta última doctrina, asegurada la inteligibilidad y conocimiento de las condiciones generales del contrato por adhesión, el adherente podría otorgar un auténtico consentimiento. El papel de la jurisprudencia fue crucial en la determinación de criterios para apreciar la cognoscibilidad e inteligibilidad del contrato por adhesión. Así, en Francia, los jueces se reservaban “el derecho de verificar si las cláusulas del acto han sido conocidas por el adherente; si no, ellas no le son oponibles”. En Alemania, en cambio, se requería acreditar la “sumisión” del adherente a las condiciones generales del contrato, aun cuando ésta fuese tácita. La legislación italiana fue precursora en la regulación formal del contrato por adhesión, inspirada en esa misma doctrina clásica que la justifica en la protección del consentimiento. El artículo 1341 del Código Civil de 1942 estableció por primera vez normas que pretendieron resguardar la efectividad del consentimiento del adherente. Según este artículo, para que las condiciones generales vinculen al adherente es necesario que éste las hubiera conocido o debido conocer usando una diligencia ordinaria; además, tratándose de ciertas cláusulas “vejatorias”, exige su aprobación específica por escrito. Comentando estas normas, Francesco Messineo afirmó que su propósito “ha sido asegurar en la medida más amplia posible... la posibilidad ñpara el contratante débilñ de apreciar, mediante el conocimiento del contenido del contrato, la conveniencia de estipular o no”. Las posiciones críticas frente a estas normas 2929
  27. 27. les han imputado que, más que proteger al adherente, aseguran la eficacia del contrato por adhesión, por cuanto, de acuerdo a lo concluido por el propio Messineo, la ley “se conforma... con una especie de presunción de conocimiento; presunción que debe considerarse absoluta cuando la parte interesada haya aprobado por escrito las cláusulas”, circunstancia que revela la feble protección que otorgan estas reglas a la “parte débil”. 15. Justificación. La experiencia comparada, aludida en el párrafo anterior, ha mostrado que la exigencia de la efectividad del consentimiento esconde una confianza desmedida en la capacidad de los remedios clásicos del derecho de contratos para proteger los intereses del adherente, cuya insuficiencia fue expuesta originalmente por Ludwig Raiser, y en la que han insistido latamente quienes apoyan el supuesto “derecho del consumo” con el fin de expandir la intervención material de este contrato. En efecto, los resguardos formales son insuficientes porque no aseguran efectivamente el consentimiento del adherente, sino que descansan en una falacia, pues éste, en la generalidad de los casos, no analiza las condiciones generales, circunstancia que no puede atribuirse a su descuido sino a la diversa posición de las partes en el contrato por adhesión. Como se indicó en el párrafo 7, atendidos los altos costos que representa para el adherente analizar las condiciones generales, es eficiente que las acepte de manera irreflexiva. Por otra parte, el consentimiento que estas reglas pretenden proteger tiene un alcance diverso al del contrato libremente discutido, pues si bien el adherente omite el examen detallado de las condiciones generales, puede afirmarse que existe consentimiento reducido a la aceptación consciente de las cláusulas de la esencia, según la doctrina formulada inicialmente por Dereux. Aunque esta posición no es unánimemente aceptada, su mérito ha sido refrendado por la práctica, mediante el uso generalizado de la nulidad parcial como sanción de ineficacia del contrato por adhesión, que conduce a conservar su validez eliminando únicamente las cláusulas viciadas. Esto reconoce como fundamento el respeto a la voluntad común de las partes, pero una voluntad reducida al núcleo del contrato. Por esta razón, sólo podría con algún fundamento sostenerse que estas reglas garantizan el consentimiento sobre esa esencialidad, no alcanzando a las estipulaciones accidentales que son precisamente el medio usual de inserción de abusos en este contrato. Además de estas críticas de fondo, la proliferación de requisitos formales conduce a un incremento de la litigación, atenta contra la rapidez de las transacciones, y contradice el fundamento práctico del empleo del contrato por adhesión. Adicionalmente, estos requisitos formales implican costos para el empresario, que con frecuencia son transferidos al adherente en el precio, y por esto sus ocultos propósitos redistributivos se ven frustrados. Teniendo en cuenta estas críticas, el derecho comparado de la segunda mitad de este siglo ha denominado a estas reglas “requisitos de inclusión”, porque con ellos el redactor simplemente asegura que las condiciones generales quedarán incorporadas al contrato, sin juzgar el consentimiento prestado por el adherente. Sólo de esta forma resultarían coherentes estas reglas formales con el control del contenido que puede recaer adicionalmente sobre esas cláusulas. La función que cumplen los requisitos de inclusión de las condiciones generales, de acuerdo a esta doctrina, no es asegurar la falacia del consentimiento efectivo del adherente, sino ponerlas a disposición de éste antes de la celebración del contrato, independientemente de si, usando la diligencia debida, llega a conocerlas o no. Por ello, los requisitos formales tienen especial relevancia cuando se suscitan divergencias sobre la ejecución del contrato, pues en esa situación el proveedor deberá probar su cumplimiento. Confirmando esta conclusión, Díez-Picazo afirma que cumplidos tales requisitos de inclusión, la ley legitima al contrato por adhesión y sus condiciones pasan a integrarlo, sin detenerse en el examen de la realidad del consentimiento. La conclusión que estas reglas formales otorgan al adherente la posibilidad de conocer las condiciones generales, pero no garantizan su conocimiento efectivo, no fue siquiera considerada en la discusión de la Ley, sino que su establecimiento se fundó exclusivamente en razones de protección de la 3030

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