Ramón Meza Barros
Fuentes
de las
Obligaciones
Tomo II
LEX
Biblioteca Jurídica Virtual
Capítulo I
CONTRATOS REALES
1. El préstamo en general.- En general, el préstamo es un contrato en que una de las partes en...
El art. 2174, inc. 2°, dispone expresamente: "Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de
la cosa"2
.
5. El c...
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10. Prueba del comodato.- El comodato constituye una calificada excepción a las reglas...
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14. Obligación de usar de la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario.- El
comodatario d...
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17. A quién debe hacerse la restitución.- La restitución de la cosa prestada debe hace...
Ramón Meza Barros
La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se daban al
comodante por...
Fuentes de las Obligaciones Tomo II
Incumbirá al demandado acreditar, por su parte, que tiene un título que justifique la ...
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Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo género
y...
Fuentes de las Obligaciones Tomo II
a) En conformidad a esta última ley, toda suma de dinero que se adeude, salvo pacto en...
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N.° 18.0 10). Jurídicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada. El art. 647 reputa fru...
Fuentes de las Obligaciones Tomo II
tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional. Más a...
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45. Anatocismo.- El anatocismo es el interés de los intereses. En otros términos, los intereses se
capit...
Fuentes de las Obligaciones Tomo II
Se ha sostenido que la exigencia de pagar los intereses hasta el vencimiento estipulad...
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c) El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en el mutuo a interés el riesgo
...
Fuentes de las Obligaciones Tomo II
55. Clasificaciones del depósito.- El art. 2214 dispone que "el depósito es de dos man...
Ramón Meza Barros
60. Prueba en el depósito voluntario.- La prueba del depósito está sometida a reglas peculiarísimas
Debe...
Fuentes de las Obligaciones Tomo II
63. Obligación de restituir el depósito.- Pesa sobre el depositario la obligación de r...
Ramón Meza Barros
67. Depósito irregular y mutuo.- La semejanza entre el mutuo y el depósito irregular puede llegar
al pun...
Fuentes de las Obligaciones Tomo II
Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depósito influyen decisivamente en...
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3. El secuestro
76. Concepto.- El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de una cos...
Fuentes de las Obligaciones Tomo II
81. El secuestro judicial.- El secuestro judicial, como se dijo, se constituye por dec...
Capítulo I
CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA
1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL
82. El derecho de prenda general d...
La acción oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio
de derechos suyos, q...
Fuentes de las Obligaciones Tomo II
b) Pero más eficaces son las garantías reales. Se caracterizan porque afectan determin...
Ramón Meza Barros
Puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligación de procurarse un fiador. El deudor
p...
Fuentes de las Obligaciones Tomo II
Aunque gratuita, la fianza no importa una donación. El art. 1397 dispone que "no hace ...
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  1. 1. Ramón Meza Barros Fuentes de las Obligaciones Tomo II LEX Biblioteca Jurídica Virtual
  2. 2. Capítulo I CONTRATOS REALES 1. El préstamo en general.- En general, el préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra, confiriéndole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitución. Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el viso destruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia. Si quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho de servirse de la cosa, de modo que no altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibió, el contrato es un préstamo de viso o comodato. El prestamista conserva el dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una especie o cuerpo cierto. Al contrario, si el que recibe el préstamo puede hacer de la cosa un uso que no es susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino otra semejante, el contrato es de mutuo o préstamo de consumo. El prestamista transfiere el dominio al prestatario y éste se convierte en deudor de una obligación de género. Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el préstamo de uso o comodato, que impone la obligación de restituir la cosa misma, y el préstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas análogas a las recibidas. I. EL COMODATO 2. Definición del comodato.- El art. 2174 define el comodato: "El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente tina especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el Uso". Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y comodatario. 1. Caracteres y requisitos del contrato 3. Enunciación.- Señala la definición legal los caracteres más salientes del comodato o préstamo de uso: es un contrato real, gratuito y unilateral. Añadamos que el comodato es un título de mera tenencia. El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato. Interesa solamente insistir en la cosa prestada. 4. El comodato es un contrato real.- El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de la cosa prestada (art. 1443). Este carácter del contrato resulta, en la concepción clásica de los contratos reales, de la naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligación de restituir y no se puede estar obligado a la restitución sino de lo que se ha recibido previamente1 . 1 Véase el t. 1, N° 13. LEX Biblioteca Jurídica Virtual 3
  3. 3. El art. 2174, inc. 2°, dispone expresamente: "Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa"2 . 5. El comodato es un contrato gratuito.- Pertenece el comodato a la clase de los contratos gratuitos, carácter que destaca la definición del art. 2174. Solamente se grava el comodante en favor del comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario suministrará al comodante una contraprestación en recompensa del servicio que le brinda, la convención degenera en un contrato diverso., En caso que la contraprestación consista en dinero o en una parte o cuota de los frutos de la cosa, el contrato podrá ser de arriendo. 6. El comodato es un contrato unilateral.- El comodato genera obligaciones para una de las partes contratantes: el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada. El comodante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa no es una obligación sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez que se efectúa, el comodatario se encuentra obligado a restituir. 7. El comodato es un título de mera tenencia.- El comodato es un título de mera tenencia y el comodatario es un mero tenedor. El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella, compatibles con la facultad de gozar la el comodatario. El art. 2176 expresa: "El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario". El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la posesión. El art. 725 previene que el poseedor conserva la posesión, "aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo, o a cualquiera otro título no translaticio de dominio". 8. Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso. Las cosas que pueden darse en comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibió. La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las circunstancias que servirán para colegir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en forma expresa, la más importante es, sin duda, la naturaleza no consumible de la cosa prestada. Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible. Pothier señala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un déficit en su caja y que solicita de un amigo una suma de dinero necesaria para cubrirlo, mientras se verifica una inspección, y con cargo de devolver el mismo dinero. La cosa prestada puede ser mueble o raíz. 9. Comodato de la cosa ajena.- No es menester que el comodante sea dueño de la cosa prestada; puede darse en .comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo. La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es oponible al dueño y éste podrá reclamar la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción contra el comodante. La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos. El art. 2188 previene: "Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario". 2 El término tradición no es correcto porque la entrega no se verifica con la intención de transferir el dominio, por una parte, ni de adquirirlo, por la otra. LEX Biblioteca Jurídica Virtual4
  4. 4. Fuentes de las Obligaciones Tomo II 10. Prueba del comodato.- El comodato constituye una calificada excepción a las reglas generales que presiden la prueba testimonial. No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art. 2175 dispone: "El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada". 2. Efectos del comodato 11. Obligaciones del comodatario.- El comodato genera obligaciones sólo para el comodatario. Estas obligaciones son, sustancialmente, tres: a) Conservar la cosa. b) Usar de ella en los términos convenidos o según su uso ordinario. c) Restituir la cosa. 12. Obligación de conservar la cosa.- El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma, ha de conservarla y emplear en su conservación el cuidado debido. Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es responsable de la culpa levísima. Tal es la regla general del art. 1547 y que el art. 2178 corrobora: "El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima". Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de culpa: "Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata". El comodato beneficia, por regla general, únicamente al comodatario; pero puede ceder en beneficio mutuo de las partes o sólo del comodante, circunstancia que alteran las reglas de la prestación de la culpa. Por ejemplo, beneficia a ambas partes el contrato en que el comodante presta al comodatario un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; cederá en exclusivo beneficio del comodante el contrato en que éste presta al comodatario su automóvil para que realice una gestión que le ha encomendado. 13. Deterioros de la cosa.- Es responsable el comodatario de la pérdida o deterioro de la cosa que provenga de su culpa, aunque levísima. El art. 2178, inc. 2° previene que "si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario". En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen: a) de la naturaleza de la cosa; b) del uso legítimo de la misma; y c) de un caso fortuito, salvas las excepciones legales. a) No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la naturaleza de la cosa o del que provenga del uso legítimo. Por de pronto, tales deterioros no son imputables al comodatario; por otra parte, el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita su derecho mientras las usa legítimamente. b) Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las siguientes excepciones, aplicaciones varias de ellas de los principios generales: 1) Responde el comodatario "cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos" (art. 2178, N.° 4°); 2) Es responsable, asimismo, "cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima" (art. 2178, N.°2°); 3) El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constituido en mora de restituir, "a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora" (art. 2178, N.° 1°); 4) En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, "cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya" (art. 2178, N.° 3°)3 . 3 Las excepciones señaladas son, casi todas, aplicación de normas generales. Véanse los arts. 1547 inc. 2° y 1673. LEX Biblioteca Jurídica Virtual 5
  5. 5. Ramón Meza Barros 14. Obligación de usar de la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario.- El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo expreso o tácito de las partes. A falta de una expresa estipulación, debe el comodatario dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podrá el comodatario uncirlo a un carruaje El art. 2177 consigna estas reglas: "El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase". La disposición establece, asimismo, la sanción que la infracción trae consigo: "podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo" (art. 2177, inc. 2°). 15. Obligación de restituir la cosa prestada.- El comodatario debe restituir en la época estipulada o, en defecto de estipulación, después de haber hecho el uso convenido. Tal es la regla que consigna el art. 2180: "El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada". Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitución: a) "Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse" (art. 2180, N.° 1°); b) "Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa" (art. 2180, N.° 2°); c) "Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa" (art. 2180, N.° 3°); y, d) Si el comodatario hace un, uso indebido de la cosa (art. 2177, inc. 2°). 16. Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.- No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene "para seguridad de lo que deba el comodante" (art. 2182), ni de que la cosa prestada "no pertenece al comodante" (art. 2183, inc. 1°). Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitución en ciertos casos. a) Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para la seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193). En otros términos, el comodatario puede negarse a restituir cuando la ley le autoriza para ejercitar el derecho legal de retención. b) Debe suspender la restitución el comodatario cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial (art. 2183, inc. 1°). Con arreglo al precepto general del art. 1578, N.°2°, no es válido el pago "si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago". c) En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, debe el comodatario denunciarlo al propietario, dándole un plazo razonable para reclamarla, y suspender la restitución entre tanto. La falta de aviso hará responsable al comodatario "de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño" (art. 2183, inc. 2°). Si el dueño no reclamare la cosa oportunamente, podrá el comodatario restituirla al comodante. En todo caso, el dueño no puede exigir la restitución sino con autorización del comodante o con orden judicial. d) El art. 2184 dispone: "El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez". e) Debe el comodatario suspender la restitución "cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de cuidado" (art. 2184, inc. 2°). f) Por último, cesa la obligación de restituir cuando el comodatario "descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada" (art. 2185, inc. 1°). Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá efectuar la restitución, a menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece. 6
  6. 6. Fuentes de las Obligaciones Tomo II 17. A quién debe hacerse la restitución.- La restitución de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, según las regla comunes. El art. 2181 dispone: "La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales". Establece la misma disposición una importante derogación a la regla general del art. 1578, N.° 1°: "Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz" (art. 2181, inc. 2°). Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su representante, la restitución puede hacérsele para que siga usándola como antes. 18. Acciones para pedir la restitución.- Para pedir la restitución el comodante dispone de la acción personal nacida del comodato. La acción sólo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos. Pero el comodante, dueño de la cosa, puede ejercitar, además, la acción reivindicatoria. Y ésta será la única acción de que dispondrá cuando la cosa haya salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros. 19. Obligación del comodante de pagar expensas y perjuicios.- Aunque el comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente obligaciones para el comodatario, puede el comodante, por su, parte, resultar obligado. Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las expensas de conservación de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado. Tales obligaciones no son contemporáneas del contrato; provienen de hechos posteriores a su celebración. 20. Obligación de pagar las expensas de conservación de la cosa.- Estará obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la conservación de la cosa aun efectuadas sin su previa noticia. a) Las expensas deben tener un carácter extraordinario: "Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo" (art. 2191, N.° 12), debe indemnizarlas el comodante. b) Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, "de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas" (art. 2191, N.° 2°). 21. Obligación de indemnizar perjuicios.- Asimismo debe el comodante indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya causado la mala calidad o condición de la cosa prestada. Para ello es menester que la condición o mala calidad reúna las condiciones siguientes: a) "que haya sido conocida y no declarada por el comodante" (art. 2192, N.° 2°); b) que sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese de ocasionar perjuicios (art. 2192, N.° 1°); y c) que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios (art. 2192, N.° 3°). 22. Derecho de retención del comodatario.- Con el objeto de garantizar al comodatario el cumplimiento de las obligaciones que para con él contraiga el comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el derecho legal de retención. El art. 2193 dispone: "El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare". 23. Caso en que sean varios los comodatarios.- El art. 2189 prescribe que "si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables". LEX Biblioteca Jurídica Virtual 7
  7. 7. Ramón Meza Barros La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se daban al comodante por los daños causados en la cosa o a la obligación de pagar su valor. La obligación de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo prevenido en el art. 1526, N.° 29, y puede reclamarse de aquel de los comodatarios que la detente. 24. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.- Las obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos. El art. 2186 establece que "las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes". a) Fallecido el comodante, el comodatario podrá continuar usando de la cosa; la restitución se verificará a los herederos y contra ellos podrá el comodatario entablar las acciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios. El art. 2190 resume estas ideas: "El comodato no se extingue por la muerte del comodante". b) No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. Los herederos del comodatario, por regla general, "no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada" (art. 2186) y deben, consiguientemente, restituirla. El comodato, para esta parte, es un contrato intuito personae. Sin embargo, podrán continuar usando de la cosa, en, el caso del N.° 1 del art. 2180, esto es, cuando ha sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse. Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y tienen todos los demás derechos que derivan del comodato. Como consecuencia, el art. 2187 dispone: "Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle". Y añade el inc. 2°: "Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio y aun podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del hecho". Cometerían, en tal caso, el delito de estafa (art. 470, N.° 1, del C. Penal). 3. El comodato precario 25. Concepto.- El comodante no puede pedir la restitución antes del tiempo convenido o terminado el uso para que fue prestada la cosa. El comodato recibe la denominación de precario cuando el comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar la cosa. El art. 2194 expresa: "El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo". Pero no solamente se reputa precario el comodato -en que se formula la reserva indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitución. Se considera tal, igualmente, "cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucióN.° (art. 2195, inc. 1°). Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podría aplicarse la regla en cuya virtud la cosa debe restituirse "después del uso para que ha sido prestada" (art. 2180). La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la restitución. 26. Tenencia de una cosa ajena sin título.- La ley asimila al comodato precario una situación de hecho que, en la práctica, reviste considerable importancia. El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que lo legitime, tolerado por el dueño o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario. El art. 2195, inc. 2°, dispone: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño". El dueño de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitución y recobrarla. a) El dueño de la cosa debe acreditar su dominio; b) Deberá acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de que se trata. 8
  8. 8. Fuentes de las Obligaciones Tomo II Incumbirá al demandado acreditar, por su parte, que tiene un título que justifique la detentación de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del dueño. Entre los títulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene, cualquiera que sea la calidad de su título, no hay precario. La discusión acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento. El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (art. 680, N.° 6°, del C. de P. Civil). 2. EL MUTUO 27. Definición.- El art. 2196 define el mutuo: "El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad". Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario. 28. Características del contrato de mutuo.- El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, unilateral, naturalmente oneroso. Agreguemos que el mutuo es un título translaticio de dominio. 1. Caracteres y requisitos del contrato 29. El mutuo es un contrato real.- El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por la tradición de la cosa. El art. 2197 le atribuye expresamente este carácter: "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio". La tradición puede verificarse de cualquiera de los modos que señala el art. 684. 30. El mutuo es un contrato unilateral.- El mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y es, por consiguiente, un contrato unilateral. El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo. El mutuante no contrae ninguna obligación. 31. El mutuo es un contrato naturalmente oneroso.- Para el Código Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La obligación de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulación. Actualmente se ha alterado la fisonomía del contrato. En primer lugar, el Decreto Ley N.° 455 de mayo de 1974, sobre operaciones de crédito de dinero, dispuso que la gratuidad no se presumía en las operaciones de crédito de dinero. Este Decreto Ley fue derogado íntegramente por la Ley N.° 18.010 da que fue a su vez modificada por la Ley N.° 18.840), sobre operaciones de crédito de dinero. El art. 12 de ésta dispone: "La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital reajustado, en su caso". 32. El mutuo es un título translaticio de dominio.- El mutuo es un título translaticio de dominio porque naturalmente sirve para transferirlo. El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueño de la cosa prestada. La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso del mutuo, una verdadera tradición, “y la tradición transfiere el dominio" (art. 2197). 33. Cosas que pueden ser objeto del mutuo.- Las cosas que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, carácter que destaca la definición legal. LEX Biblioteca Jurídica Virtual 9
  9. 9. Ramón Meza Barros Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo género y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reemplazarse mutuamente. Las cosas fungibles permiten una restitución en equivalente. La fungibilidad es una relación de equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la misma función liberatoria que la otra. 34. Calidades de las partes en el mutuo.- El mutuante y el mutuario deben reunir calidades diversas porque distinto es, también, su rol en el contrato. a) El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo. Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de nulidad. En caso de que el mutuante no sea dueño de la cosa, ciertamente no adquirirá el dominio el mutuario y conservará el propietario su derecho. El art. 2202 dispone que "si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad". Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la acción reivindicatoria. El mutuario que recibió de mala fe, o sea, a sabiendas de que la cosa prestada era ajena, "será obligado al pago inmediato con el máximum de los intereses que la ley permite estipular". Si está de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados diez días desde la entrega (art. 2202, inc. 2°). b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de mutuo. Pero el mutuante no podrá repetir la suma prestada sino en cuanto se probare haberse hecho más rica la persona incapaz, en los términos que señala el art. 1688. 2. Efectos del contrato de mutuo 35. Obligaciones del mutuario.- El mutuario tiene la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo, Para determinar la forma cómo debe efectuarse la restitución, es menester distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles. 36. Restitución en el préstamo de dinero.- El hoy derogado art. 21994 establecía el nominalismo, esto es, el deudor, sólo debía la suma numérica expresada en el contrato. Por lo tanto, para la restitución de la suma prestada, había que estarse al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por la depreciación monetaria, al tiempo del pago, representara en la realidad una suma de valor adquisitivo menor. Esta norma presuponía una relativa estabilidad monetaria, lo que derivó en injusticias, especialmente en períodos de alta inflación como los que ha vivido el país. El Decreto Ley N.° 455, del año 1974, que derogó el art. 2199 del Código Civil, abordó por primera vez, en una legislación especial pero con caracteres generales, este tema, en las que denominó "operaciones de crédito de dinero"5 . Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley N.° 18. 010. En conformidad al art. 1° de esa ley, son operaciones de crédito ole dinero aquellas por las cuales tina de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. El Decreto Ley N.° 455, hoy derogado por la Ley N.° 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, resolvió expresamente este tema para aquella clase de operaciones:6 4 Derogado por el art. 25 del D.L. 455. Dicho D.L. 455 está a su vez derogado por la Ley N° 18.010 do que no altera el hecho que el art. 2199 esté derogado). 5 Sebastián Babra Lyon, "Orientaciones del Derecho chileno", t. II, págs. 11 y sgtes. 6 Para el concepto de "operaciones de crédito", véase De las Obligaciones, N°, 535 y 536. 10
  10. 10. Fuentes de las Obligaciones Tomo II a) En conformidad a esta última ley, toda suma de dinero que se adeude, salvo pacto en contrario, devenga reajustes. En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley N.° 18.010, la gratuidad no se presume en las obligaciones de dinero, y todas ellas devengan intereses, distinguiendo la ley la forma en que se ha pactado el crédito. b) El art. 6° de la misma entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la determinación de las tasas de interés corriente, distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo son. El cálculo se hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza en cada período. c) En el cálculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la tasa de desvalorización de nuestra moneda (ocupando diversos índices, especialmente el Indice de Precios al Consumidor que fija el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos). De esta manera, aun en las operaciones de dinero en que no se han pactado reajustes, éstos se devengan igualmente, por cuanto, en la tasa de interés aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada. Finalmente, en conformidad al art. 32, en las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en qué no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podrá convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe señalar que en las operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en sí mismas, conllevan reajustabilidad (art. 24 de la Ley N.° 18.010). 37. Restitución de cosas fungibles que no sean dinero.- Cuando el préstamo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, "se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad" (art. 2198). No altera la obligación del mutuario la circunstancia de que el precio de las cosas haya subido o bajado en el tiempo que medie entre el préstamo y la restitución. Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mismo género y calidad o el acreedor no lo exigiere, "podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago" (art. 2198) En otros términos, el mutuario puede pagar el equivalente en dinero. 38. Época de la restitución.- La obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo; siempre ha de mediar un tiempo entre la entrega y la restitución. El tiempo de la restitución puede fijarlo la convención de las partes o la ley. a) La época de la restitución la señala, en primer término, el acuerdo de las partes. El plazo, en tal caso, será convencional. b) A falta de estipulación, la ley suple el silencio de los contratantes y dispone que sólo puede exigirse la restitución transcurrido el plazo de diez días desde la entrega (arts. 2200 y 13 de la Ley N.° 18.010). La misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado. El art. 2201 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha convenido, en cambio, que el mutuario restituirá "cuando le sea posible", el juez señalará un plazo, atendidas las circunstancias. La disposición debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley N.° 18.010, que establece que podrá exigirse el pago después de 10 días, contados desde la entrega, si no existiere plazo estipulado". 39. Los intereses.- Se define el interés como: "toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. En las operaciones de crédito de dinero reajustable, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. En ningún caso constituyen intereses las costas personales ni las procesales" (art. 22 de la Ley LEX Biblioteca Jurídica Virtual 11
  11. 11. Ramón Meza Barros N.° 18.0 10). Jurídicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada. El art. 647 reputa frutos civiles "los intereses de capitales exigibles". 40. Tipos de interés.- La ley distingue claramente en la actualidad, reajustes e intereses, definiendo que sólo son intereses aquellos que se devengan por sobre el capital reajustado. Esta distinción tiene enorme importancia, según lo veremos a continuación, puesto que la ley limita el monto de los intereses. Igualmente, en materia tributaria, en general, sólo constituye renta y, por lo tanto, da lugar a cobro de impuesto, lo percibido a título de intereses, con prescindencia de lo recibido por reajustes, que no constituye ingreso afecto a impuesto a la renta. En conformidad al art. 11 de la Ley N.° 18.0 10, los intereses para operaciones de crédito de dinero sólo pueden estipularse en dinero. En nuestro país el cobro de intereses está sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos límites. Para establecer tales límites, la Ley N.° 18.010 consagra el "interés corriente" que es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país. La ley entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o según los plazos pactados en tales operaciones. Hoy día, atendiendo al tipo de operaciones bancarias autorizadas, se determinan tres tipos de interés: a) intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional a menos de 90 días; b) intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 días o más; y c) intereses para operaciones reajustables en moneda nacional. La Superintendencia fija también el interés promedio para operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas. Los promedios se establecen en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario por los bancos y sociedades financieras que operan en el país. Las tasas resultantes se publican en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación. Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia puede omitir las operaciones sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado. Interés máximo convencional. No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al interés corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional. El Código de Comercio consagró una solución coincidente con esta posición. El art. 798 establece: "La gratuidad no se presume en los préstamos mercantiles, y éstos ganarán intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario". La Ley N.° 18.010 adoptó este último criterio. La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero; salvo disposición de la ley o pacto en contrario, devengarán intereses legales (art. 12). El mutuo, por ende, es naturalmente oneroso. Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago deberán constar por escrito (art. 14 de la Ley N.° 18.010). 41. Los intereses se deben sin necesidad de estipulación.- En el Código Civil el contrato de mutuo es gratuito. Sin embargo, el mutuo de dinero queda regido hoy en día por la Ley N.° 18.010. En conformidad a la Ley N.° 18.010, art. 12: "la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso". La misma solución consagra el Código de Comercio. El artículo 758 establece que "la gratuidad no se presume en los préstamos mercantiles, y éstos ganan intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario". 42. Pago de intereses no estipulados.- Si se pagan intereses, aunque no se hayan estipulado, éstos no podrán repetirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el art. 8° de la ley, esto es, que se 12
  12. 12. Fuentes de las Obligaciones Tomo II tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional. Más adelante trataremos este punto con más detalle. 43. Límite de los intereses.- Como ya vimos, la ley ni) permite estipular intereses que excedan el interés máximo convencional, esto es, el interés corriente vigente a la época de la convención, recargado en un 50% conforme la fijación hecha por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Dentro de tales límites, en todo caso, las partes tienen plena libertad para pactar intereses, con la limitación de que éstos deben ser sólo en dinero. 44. Sanción por el cobro de intereses excesivos. a) En el ámbito civil: El art. 8° de la Ley N.° 18.010 dispone que "se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención". Esta norma tiene hoy día, además, aplicación general, por cuanto el art. 19 dispone que "se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario". En conformidad al art. 1559 del Código Civil, si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3. Los intereses atrasados no producen interés. 4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas. En conformidad al art. 2206 del Código Civil "el interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente". Conviene precisar que el llamado interés legal ha sido sustituido por el "interés corriente" (art. 19 de la Ley N.° 18.010). Finalmente, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3°, inciso primero, esto es, a la tasa pactada por las partes. b) En el ámbito penal: El cobro de intereses por sobre lo que la ley permite, configura además el delito de usura. El art. 472 del Código Penal dispone que el que suministrare valores, de cualquiera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país y, condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se le expulsará del país. En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena. En la sustanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos delitos, los tribunales apreciarán la prueba en conciencia. Cabe destacar que las voces "suministrar" y "valores" usadas por el legislador, significan que el delito no sólo puede cometerse al percibir intereses excesivos. Se puede configurar el delito en toda clase de contratos, y cualquiera que sea la denominación que se dé al monto que se cobra, como podría ser la d e, agregar presuntas "comisiones" o similares. LEX Biblioteca Jurídica Virtual 13
  13. 13. Ramón Meza Barros 45. Anatocismo.- El anatocismo es el interés de los intereses. En otros términos, los intereses se capitalizan o agregan al capital para producir nuevos intereses. Hasta la dictación de la Ley N.° 18.010, el art. 2210 del Código Civil prohibía el anatocismo. En verdad, ya desde antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones de crédito de dinero, el anatocismo era una situación común. El art. 92 de la Ley N.° 18.010 dispone que "podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación consagrándose de este modo, legalmente, el anatocismo. Limitaciones al anatocismo: a) La ley determina que en ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días. b) Del mismo modo, en conformidad al inciso final, los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. De esta forma, el anatocismo constituye hoy día un elemento de la naturaleza de las operaciones de crédito de dinero, pero dicho anatocismo se refiere sólo a los intereses devengados entre el otorgamiento de la operación y su vencimiento, y no a los intereses que se devenguen durante la mora. Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las "operaciones de crédito de dinero". No se aplica, como elemento de la naturaleza, a otros contratos, como el de compraventa, a menos, claro está, que se haya pactado. 46. Presunciones de pago de intereses y reajustes.- En conformidad al art. 17 de la Ley N.° 18.010, "si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste, en su caso". Esta norma reproduce la disposición del artículo 2209 del Código Civil, en virtud de la cual "si; se han estipulado intereses y el mutuante Ira dado carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados". La presunción es simplemente legal y, por lo que toca a los intereses, una consecuencia de las normas que regirían la imputación al pago. La imputación debe hacerse primeramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedor se ha dado por recibido, pura y simplemente del capital, debe racionalmente suponerse que los intereses han sido pagados con anterioridad. El artículo 18 de la Ley N.° 18.010 dispone que "el recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos". Esta norma se aplica también "a los recibos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas". Estas mismas reglas se contemplan en el art. 803 del Código de Comercio. 47. Pago anticipado de la deuda.- Puede el mutuante pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al beneficio de] plazo, establecido en su favor, pero con algunas limitaciones especiales, puesto que, según lo veremos a confirmación, el prepago no lo libera de la obligación de pagar los intereses hasta el final del período; obviamente, los reajustes, como es natural, se devengan sólo hasta la fecha del pago efectivo. Esta facultad de anticipar el pago requiere que las partes no hayan convenido lo contrario, pacto que se presume si se deben intereses. Además estas normas rigen sin perjuicio dc1 derecho de las partes de convenir otra cosa. El art. 10 de la Ley N.° 18.010 dispone que "el deudor de una operación de crédito de dinero puede anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que: a) Tratándose de operaciones no reajustables, pague el capital y los intereses estipulados, que correrían hasta la fecha del vencimiento pactado; b) Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital reajustado hasta el día del pago efectivo y los intereses estipulados calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligación". El inciso final establece que este "derecho a pagar anticipadamente que establece este artículo es irrenunciable". 14
  14. 14. Fuentes de las Obligaciones Tomo II Se ha sostenido que la exigencia de pagar los intereses hasta el vencimiento estipulado, daría lugar a una obligación sin causa, ya que ella corresponde al tiempo que transcurre entre la entrega del dinero y su extinción por el pago De lo dicho se sigue que esta obligación es un presupuesto impuesto por la ley para permitir el pago anticipado, sin lesionar los derechos del acreedor, que podría no tener interés en recibir tal pago anticipado. 48. Obligación eventual del mutuante de indemnizar perjuicios.- Si bien el contrato de mutuo genera obligaciones sólo para el mutuario, el mutuante puede resultar obligado, por su parte, a consecuencia de circunstancias posteriores a su celebración. La obligación del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que experimente "por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el art. 2192" (art. 2203). Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las causas apuntadas, con los requisitos siguientes: a) que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar perjuicios b) que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por éste; y c) que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios. El art. 2203 concluye: "Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda" (inc. 2). 3. El mutuo y otras instituciones afines 49. Instituciones que tienen afinidad con el mutuo.- Tiene el mutuo o préstamo de consumo semejanzas con otra, instituciones e importa destacar los caracteres jurídicos que de ellas lo separan. El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y con el cuasiusufructo. 50. Paralelo entre el mutuo y el comodato.- Las diferencias que median entre ambos contratos se resumen como sigue: a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles. b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendrá este último carácter cuando medie una remuneración por el ser vicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce en el pago de intereses. El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito; si el comodatario se obliga a una prestación cualquiera, en retribución del servicio que recibe, el contrato degenera en un arrendamiento o un contrato innominado. c) El mutuo es un título translaticio de dominio; el mutuario se hace dueño de la cosa prestada. El comodato es un título de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y debe soportar los riesgos. d) En el mutuo, el mutuario, se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió; en el comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosa misma recibida. En otros términos, el mutuario es deudor de una obligación de género, mientras que el comodatario lo es de una obligación de especie o cuerpo cierto. 51. El mutuo y el arrendamiento.- El mutuo, cuando reviste los caracteres de un contrato oneroso, se asemeja al arrendamiento. El que presta dinero a interés puede decirse que arrienda su capital por un cierto tiempo y por determinado precio. Pero entre el mutuo y el arrendamiento pueden anotarse algunas importantes diferencias. a) En el mutuo, el mutuario se hace dueño de la cosa; como se dijo, el mutuo es un título translaticio de dominio. En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en dueño, sino en mero tenedor; el arriendo es un título de mera tenencia. b) La obligación del mutuario es, de género, porque debe restituir cosas de la misma clase y calidad. El arrendatario debe restituir la misma cosa al término del contrato. LEX Biblioteca Jurídica Virtual 15
  15. 15. Ramón Meza Barros c) El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en el mutuo a interés el riesgo es de cargo del mutuario. d) Por último, el mutuo es un contrato real, mientras que el arrendamiento es un contrato consensual. 52. El mutuo y el cuasiusufructo.- Se asemeja el mutuo con el cuasiusufructo Arribos recaen sobre cosas fungibles; el cuasiusufructuario también se hace dueño y la restitución se verifica en condiciones análogas. Sin embargo, entre ambas instituciones pueden señalarse algunas importantes diferencias a) El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un testamento. b) El usufructuario debe rendir caución, a menos que se le exonere por el acto constitutivo o por la ley. El mutuario no debe rendir caución, a menos que se obligue a ello expresamente. c) Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario; el derecho del cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos. 3. EL DEPOSITO Y EL SECUESTRO 1. El depósito en general y sus diversas clases 53. Definición.- Define el art. 2211 el depósito: "Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie"7 . La expresión depósito designa tanto el acto o contrato 'como la cosa misma depositada (art. 2211, inc. 2°). La persona que hace el depósito se llama generalmente depositante; la que lo recibe se denomina, en general, depositario. 54. Caracteres del depósito.- El depósito, a lo menos cuando tiene un origen contractual, presenta los siguientes caracteres: es un contrato real y unilateral. a) El art. 2212 consagra expresamente el carácter real del depósito: "El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario". La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la tenencia de la cosa (art. 2213, inc. 1°). Puede aun verificarse en forma simbólica, mediante una traditio brevis manus. Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulación que atribuye a una persona el carácter de depositario de tina cosa que tiene en su poder a cualquier otro título. Por ejemplo, Á da a B en comodato un automóvil y convienen en que este último retenga la cosa en calidad de depositario, mientras dure la ausencia del primero. Resulta claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo propuesto, restituya al comodante la cosa que ha de recibir, luego, en calidad de depósito. Por este motivo, el art. 2213, inc. 2, dispone: "Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra causa". b) El depósito, como sus congéneres el comodato y el mutuo, engendra obligaciones sólo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el contrato únicamente se obliga el depositario a restituir el depósito. Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar las expensas de conservación de la cosa a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depositario. Pertenece, pues, a la categoría de los contratos que la doctrina denomina sinalagmáticos imperfectos, que el Código desconoce. 7 El art. 1915 del Código francés define el depósito, en general, como un “acto", para comprender ciertos casos en que no tiene carácter contractual. 16
  16. 16. Fuentes de las Obligaciones Tomo II 55. Clasificaciones del depósito.- El art. 2214 dispone que "el depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho, y secuestro". a) El depósito propiamente tal puede ser voluntario o necesario. En el primero, la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante; en el segundo, la elección del depositario es impuesta por las circunstancias. b) El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, según se constituya por acuerdo de las partes o por decreto de juez. 2. El depósito propiamente dicho 1) Depósito voluntario 56. Concepto.- El depósito voluntario se encuentra definido en el art. 2215: "El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante". 57. Objeto del depósito.- La cosa objeto del contrato, denominada asimismo depósito, ha de ser corporal y mueble. El depósito propiamente tal no recae sobre bienes raíces, a la inversa del secuestro que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles. El depósito de bienes raíces es un contrato innominado; no cabría aplicarle, sin embargo, otras reglas que las que rigen el depósito. 58. Capacidad en el depósito voluntario.- No requiere la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de depósito; es suficiente la capacidad general para celebrar cualquier contrato. El art. 2218 consigna este principio: "Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar". Prevé la disposición legal citada el caso en que el depositante o el depositario sean incapaces. a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad; pero, conforme a la regla del art. 2218, inc. 2°, la nulidad aprovecha sólo, al incapaz. El depositario contrae válidamente las obligaciones derivadas del depósito. A pesar de la declaración de nulidad, el depositario contraerá "todas las obligaciones de tal" (art. 2218, inc. 2). b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversa manera, según las circunstancias. 1. Tendrá acción para reclamar la cosa depositada, pero únicamente "mientras esté en poder del depositario". 2. En caso de haberla enajenado el depositario, sólo tendrá acción en su contra "hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico", concepto, que precisa el art. 1688. 3. Todavía queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra terceros poseedores. Así, podrá el depositante, dueño de la cosa, reivindicarla contra los terceros a quienes el depositario la hubiere enajenado. Las acciones indicadas corresponden al depositante "sin perjuicio de la pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo". 59. Error en el depósito.- Consigna el art. 2216 una regla particular relativa a los efectos del error en el contrato de depósito. El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, "no invalida el contrato" (art. 2216, inc. 1). El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada le acarrea peligro, produce consecuencias jurídicas: "podrá restituir inmediatamente el depósito" (art. 2216, inc. 2). LEX Biblioteca Jurídica Virtual 17
  17. 17. Ramón Meza Barros 60. Prueba en el depósito voluntario.- La prueba del depósito está sometida a reglas peculiarísimas Deberá constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos unidades tributarias. La omisión del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial., Pero, y en ello consiste la particularidad de este contrato, a falta de acto escrito, "será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución (art. 2217). 61. Obligaciones del depositario.- El depositario tiene dos obligaciones fundamentales, una consecuencial de la otra: a) guardar la cosa con la debida fidelidad; y b) restituirla a requerimiento del depositante. 62. Obligación de guardar la cosa.- Tiene el depositario, en primer término, la obligación de "guardar" la cosa. Se siguen de esta obligación una serie de importantes consecuencias. a) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Cede el contrato en provecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con las normas generales, el depositario es responsable de la culpa grave o lata. El art. 2222 establece que tal es la responsabilidad que, en principio, incumbe al depositario. Con todo, será el depositario responsable de la culpa leve: 1.- Sí se ha ofrecido espontáneamente y pretendido que se le prefiera a otra persona (art. 2222, N.° 1°); y 2.- Si tiene interés personal en el depósito, sea que se le permita usar de él en ciertos casos, sea que se le conceda remuneración (art. 2222, N.° 2°). Aun puede el depositario ser responsable de la culpa levísima; para ello es menester una estipulación expresa. El art. 2222 previene que "las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa". b) Se sigue como una segunda consecuencia de la obligación de guardar la cosa que el depositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del depositante. El art. 2220, en su primer inciso, consagra esta consecuencia: "Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante". El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifican la presunción. Con todo, con el propósito de orientar al magistrado, la ley Ira señalado algunas de estas circunstancias, como "las relaciones de amistad y confianza entre las partes" (art. 2220, inc. 2°) y establecido que se presume más fácilmente el permiso del depositante en el depósito de "las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso" (art. 2220, inc. 3). Tal sería igualmente la circunstancia de que la cosa depositada haya sido dada en préstamo de uso al depositario, en diversas ocasiones8 . c) Una tercera consecuencia consagra el art. 2223: "La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene". En términos más generales, el depositario no debe intentar conocer las cosas, cuando el depositante Ira pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva. Prevé el art. 2224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la cerradura por culpa del depositario o sin ella. Si ha habido culpa del depositario, "se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las especies depositadas". Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento (art. 2224, inc. 2). Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del depositario, en caso de desacuerdo, será necesaria la prueba de la calidad y número de las cosas objeto del depósito. d) Por fin, el art. 2225 señala una última consecuencia de la obligación de guardar la cosa: "El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo". 8 Ejemplo propuesto por Pothier. 18
  18. 18. Fuentes de las Obligaciones Tomo II 63. Obligación de restituir el depósito.- Pesa sobre el depositario la obligación de restituir el depósito. Tal es su obligación fundamental. Interesa sustancialmente examinar cómo y cuándo debe efectuarse la restitución. La definición del art. 2215 establece, en síntesis, que la restitución debe verificarse "en especie a voluntad del depositante". 64. Cómo debe hacerse la restitución.- Interesa examinar, en primer término qué debe restituir el depositario. a) La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad, esto es, en especie. De este modo debe efectuarse la restitución aunque el depósito verse sobre cosas genéricas o fungibles. El depositario e cien sacos de trigo, por ejemplo, debe restituir exactamente el trigo que recibió y no otro, aunque fuere de la misma calidad. El art. 2228 dispone: "El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles; salvo el caso del art. 2221". b) La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, "con todas sus accesiones y frutos'' (art. 2229). c) No responde el depositario del caso fortuito; "pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado" (art. 2230). d) De acuerdo con el art. 2231, la obligación de restituir pasa a los herederos. En el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyéndola de su causante, tiene el depositante acción para reclamarles el precio, si lo hubieren recibido; si no lo hubieren recibido, podrá exigir a los herederos a que le cedan sus acciones contra el tercero. Resta aún al depositante el ejercicio directo contra los terceros de su acción de dominio' El art. 2231 dispone: "Si los herederos, no teniendo noticia del depósito, han vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta ineficaz), podrá exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que te restituyan cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan". e) Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le restituye. El art. 2232 previene: "Los costos de transporte que sean necesarios para la restitución del depósito serán de cargo del depositante". Los gastos del pago incumben, por regla general, al deudor (art. 1571). 65. Cuándo debe efectuarse la restitución.- La restitución debe hacerse "a voluntad del depositante", o sea, cuando éste la reclame (arts. 2215 y 2226, inc. 1). La estipulación de un plazo para la restitución obliga sólo al depositario; en virtud de ella "no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado" (art. 2226). La regla no rige "en los casos determinados que las leyes expresan". Vencido el plazo pactado para la restitución del depósito, o cuando, sin cumplirse aún el término, peligre el depósito en poder del depositario o le cause perjuicios, podrá éste exigir del depositante que disponga de la cosa. "Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales" (art. 2227, inc. 2°). 66. Depósito irregular.- Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto sino de una cosa genérica. Al igual que el mutuario, se hace dueño de la cosa y el depósito irregular, por tanto, es un título translaticio de dominio. Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en los bancos e instituciones de ahorro. En verdad, esta forma del depósito, que a través del texto de la ley se presenta como una excepción, es la forma más común del contrato y su importancia supera con creces, al depósito ordinario. El art. 2221 prescribe que en el depósito de dinero, si no se hace en arca cerrada cuya llave tenga el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, "se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda". LEX Biblioteca Jurídica Virtual 19
  19. 19. Ramón Meza Barros 67. Depósito irregular y mutuo.- La semejanza entre el mutuo y el depósito irregular puede llegar al punto de una cabal identidad. El banco o la institución de ahorro que recibe depósitos de dinero se encuentra prácticamente en la misma situación que si los hubiera recibido en préstamo, máxime si por dicho dinero paga un interés. Tanto es así que la Ley N.° 18.010, en su art. 12, define como "operaciones de crédito de dinero" aquellas en que una de las partes entrega una cantidad de dinero (cliente del banco en este caso) y la otra, se obliga a pagarla en un momento distinto de aquél en que se celebra la convención (banco en este caso). La diferencia teóricamente estriba en que el préstamo supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la restitución, en tanto que en el depósito debe efectuarse cuando el depositante lo requiera. Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha establecido que el depositante no podrá exigir la restitución sino al cabo de cierto plazo, como sucede con los depósitos de ahorro. 68. Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 21.85.- El art. 2233 hace aplicables al depósito las normas de los arts. 2181 a 2185 que rigen el comodato. a) La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en su nombre. Si el depósito lo efectuó un incapaz que visaba de la cosa con autorización de su representante legal, la restitución podrá efectuarse válidamente al incapaz mismo. b) Cesa la obligación de restituir si el depositario descubre que la cosa le pertenece; pero, si el depositante le disputa el dominio, deberá restituir, a menos de probar breve y sumariamente su derecho de propiedad. c) No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los créditos que tenga contra el depositante, salvo en el caso del art. 2235. d) No es lícito al depositario suspender la restitución, a pretexto de que la cosa no pertenece al depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, o haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador. 69. Obligaciones del depositante.- El depositante no contrae inicialmente ninguna obligación. Puede resultar obligado, sin embargo, a pagar los gastos de conservación de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que haya ocasionado su tenencia. El art. 2235 dispone: "El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo, teniéndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito". 70. Derecho de retención del depositario.- Para garantía de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de conservación efectuados y por los perjuicios sufridos, el depositario goza del derecho legal de retención. Ningún otro crédito del depositario justifica la retención. Puede hacer valer este derecho "sólo en razón, de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo" (art. 2234). 2) Depósito necesario 71. Concepto.- El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias. El art. 2236 dispone: "El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo ti otra calamidad semejante. No se piense, sin embargo, que en el depósito necesario no sea indispensable la voluntad concurrente de las partes; el depósito porque es necesario no deja de ser un contrato. Solamente las circunstancias determinan que el depositante se vea obligado a confiar el depósito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo. 20
  20. 20. Fuentes de las Obligaciones Tomo II Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depósito influyen decisivamente en sus efectos. 72. Peculiaridades del depósito necesario.- El depósito necesario, en general, "está sujeto a las mismas reglas que el voluntario" (art. 2240). Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la responsabilidad que cabe al depositario. a) La premura con que se hace el depósito imposibilita al depositante para procurarse tina prueba escrita del contrato; como consecuencia, no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depósito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas. El art. 2237 establece: ''Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba". b) La responsabilidad del depositario, que en el depósito voluntario alcanza sólo hasta la culpa grave, salvas las excepciones legales, en el depósito necesario "se extiende hasta la culpa leve" (art. 2239). 73. Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz.- La precipitación que imprimen las circunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad del depositario. La aplicación de la regla general del art. 2218 dejaría al depositante en una situación desmedrada ante el depositario incapaz. Por este motivo el art. 2238 dispone: "El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en su sana razón ir, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal". El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente de su voluntad, porque la ley se las impone. 74. Depósito de efectos en hoteles y posadas.- El art. 2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus efectos en poder del posadero o sus dependientes9 . Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los arts. 2237 y siguientes". Las mismas reglas se aplican "a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes" (art. 2248). 75. Modalidades de esta clase de depósito.- Someramente he aquí las modalidades de esta clase de depósito: a) El posadero o administrador de fondas, cafés, etc., es responsable de todo daño que se cause al cliente en los efectos entregados, por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visiten la posada, y hasta de los hurtos y robos (art. 2242). b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí. Responde del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado (art. 2243). c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por su pérdida, hurto o robo (art. 2245). d) El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número, calidad y valor de los efectos desaparecidos. Como son aplicables las reglas del depósito necesario, no rigen las limitaciones a la prueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una importante excepción: "El juez estará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando éste no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas" (art. 2244, inc. 2). e) Si el daño, hurto o robo fueren en algún modo imputables al pasajero o alojado, "será absuelto el posadero" (art. 2246). 1) Cesa toda responsabilidad del posadero, "cuando se ha convenido exonerarle de ella" (art. 2247), o el daño proviene de caso fortuito, "salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo" (art. 2242). 9 Es el "dépot d'hotellerie" del derecho francés. LEX Biblioteca Jurídica Virtual 21
  21. 21. Ramón Meza Barros 3. El secuestro 76. Concepto.- El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaución. Ha definido esta variedad de depósito el art. 2249: "El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga tina decisión a su favor". El depositario recibe la denominación especial, de secuestre (art. 2249, inc. 2°). 77. Clases de secuestro.- El secuestro puede ser convencional o judicial. Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de las persona que se disputan el objeto litigioso (art. 2252, inc. 2). Secuestro judicial es aquel que se constituye por decreto de juez (art. 2252, inc. 3). 78. Reglas a que está sometido el secuestro.- El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del Código de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial. El art. 2250 dispone: "Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvo las disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y, en el Código de Enjuiciamiento”. El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el depósito propiamente dicho, "por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el secuestro" (art. 2253). 79. Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho.- Median entre el secuestro y el depósito propiamente dicho algunas diferencias notables. a) "Pueden ponerse en secuestro no sólo cosa muebles, sino bienes raíces" (art. 2251). El depósito puede tener por objeto únicamente bienes muebles. b) En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa "a voluntad del depositante" (art. 2226); dura el depósito de la cosa "hasta que el depositante la pida" (art. 2227). El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, "mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada" (art. 2256). En otros términos, la restitución no es posible sino una vez terminada definitivamente la contienda. Antes de la sentencia puede cesar el secuestro "por voluntad unánime de las partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario" (art. 2256, inc. 2). Podrá, asimismo, exonerarse al secuestre del cargo "por una necesidad imperiosa de que debe dar cuenta a los depositantes o al juez "para que dispongan su relevo". c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). El art. 2257 dispone que, dictada y ejecutoriada la sentencia, "debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario". 80. Derechos y facultades del secuestre.- Los arts. 2254 y 2255 consignan dos importantes reglas relativas a los derechos del secuestre y a las facultades que le confiere esta calidad. a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, "podrá el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere" (art. 2254). b) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, "las facultades y deberes de mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario" (art. 2255). 22
  22. 22. Fuentes de las Obligaciones Tomo II 81. El secuestro judicial.- El secuestro judicial, como se dijo, se constituye por decreto de juez y se sujeta, además, a las reglas del Código de Procedimiento Civil. Reglamenta el Código de Procedimiento Civil, por de pronto, las circunstancias que hacen procedente el secuestro judicial al ocuparse de las medidas precautorias. El art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante, en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, solicitar, entre otras medidas de seguridad, "el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda". Procede el secuestro en los siguientes casos: a) cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (arts. 901 del C. Civil y 291 del P. Civil). b) cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art. 291 del C. de P. Civil). De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art. 2251, el secuestro judicial recae sólo sobre bienes muebles, Solamente el secuestre convencional puede recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o raíces. Se aplican al secuestro judicial las reglas del Código de Procedimiento Civil relativas al depositario de bienes embargados (art. 292 del C. de P. Civil). El secuestre, en consecuencia, tiene la administración de los bienes secuestrados (art. 479 del C. de P. Civil). Podrá vender, con autorización judicial, los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de un próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa (art. 483 del C. de P. Civil). Luego que cese en el cargo, deberá rendir cuenta de su gestión, en la forma establecida para los guardadores, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales (art. 514 del C. de P. Civil). Tiene el secuestre derecho a una remuneración que fijará el juez, teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (art. 516 del C. de P. Civil). LEX Biblioteca Jurídica Virtual 23
  23. 23. Capítulo I CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA 1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL 82. El derecho de prenda general de los acreedores.- El deudor que se obliga compromete la integridad de su patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecución de sus créditos sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros, raíces o muebles, exceptuados los inembargables (art. 2465)10 . La ejecución recae sobre los bienes presentes, esto es, los que pertenecen al deudor al tiempo de obligarse. Pero tales bienes no quedan definitivamente comprometidos; responden de las obligaciones contraídas mientras permanezcan en el patrimonio del deudor. Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la persecución de los acreedores, salvo que éstos, por medio del ejercicio de la acción adecuada, logren reintegrarlos al patrimonio del enajenante. En compensación, la ejecución recae también sobre los bienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera después de que contrajo la obligación. En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de sus créditos en el patrimonio todo del deudor, tal como está constituido al tiempo de la ejecución. 83. Imperfecciones del derecho de prenda general.- Resulta de lo expuesto que el derecho de prenda general no brinda a los acreedores sino una garantía relativa; "vale exactamente lo que vale el patrimonio del deudor"11 . El deudor que se obliga no abdica de la facultad de disponer de sus bienes, ni de contraer nuevas obligaciones. En principio, los acreedores no tienen derecho para intervenir en la gestión patrimonial del deudor. El acreedor -de credere, creditum- cree en la buena fe del deudor, confía en su lealtad para cumplir los compromisos que contrae en su favor. De este modo, el patrimonio del deudor puede experimentar alternativas, sea por la enajenación de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas obligaciones. El derecho de prenda general, en resumen, constituye una garantía para los acreedores en la medida de la solvencia del deudor. 84. Derechos auxiliares del acreedor.- Tienen los acreedores vital interés en que no se menoscabe el patrimonio del deudor, en términos que hagan ilusoria la garantía de la prenda general. Como lógica consecuencia de este interés, la ley dota a los acreedores de un conjunto de recursos para velar por la integridad del patrimonio del deudor con miras a la realización ulterior de los bienes que lo integren. Tal es la razón de ser y la finalidad que persigue el conjunto de derechos denominados derechos auxiliares del acreedor12 . Con las medidas conservativas o de precaución pretenden los acreedores impedir que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen. 10 Véase "De las obligaciones", N° 279 y sgtes. 11 Josserand, "Cours de droit positif francais", t. 11, N° 650. 12 Véase "De las obligaciones", N' 444 y sgtes. LEX Biblioteca Jurídica Virtual 25
  24. 24. La acción oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio de derechos suyos, que éste negligentemente deja de ejercitar. Por medio de la acción pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bienes que éste hizo salir fraudulentamente, provocando su insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior. 85. Las garantías.- Los riesgos que para el acreedor significa la insolvencia del deudor se aminoran cuando ha tenido la precaución de obtener adecuadas garantías. Las garantías encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones pueden revestir variadas formas. Las más importantes garantías obedecen a la denominación genérica de cauciones. El art. 46 las define y expresa que caución es "cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena". La disposición señala como ejemplos la fianza, la prenda y la hipoteca. Pero las garantías pueden adoptar muchas otras formas. a) Constituye una importantísima garantía la solidaridad pasiva, puesto que permite al acreedor reclamar el pago íntegro de su crédito de cada uno de los varios deudores. b) La cláusula penal es otra importante garantía y corresponde estrictamente al concepto de caución que señala la definición del art. 46. Por la cláusula penal se estipula que el deudor o un tercero pagarán una pena en caso de no cumplirse la obligación principal o de retardarse el cumplimiento. El razonable temor de incurrir en la pena inducirá al deudor a cumplir fielmente la obligación; si la pena se la impone un tercero, cuenta el acreedor, además, con los bienes de éste para hacerla efectiva. c) La anticresis "es otra garantía por la que se entrega al acreedor un bien raíz para que se pague con sus frutos. d) Especial mención merece el derecho legal de retención que, como indica su nombre, autoriza a una persona para conservar en su poder un bien que debe restituir, mientras no se efectúen determinadas prestaciones en su favor. Esta enumeración no comprende todas las garantías, todavía se pueden señalar las siguientes: a) La indivisibilidad de pago de que trata el N' 3° del art. 1526 es una eficaz garantía para el acreedor. El causante y su acreedor convienen que la obligación pueda reclamarse íntegramente a los herederos; a falta de tal estipulación, cada heredero deberá pagar la deuda a prorrata de su cuota hereditaria. b) Las arras dadas en prenda de la celebración del contrato, que otorgan a las partes la facultad de retractarse, perdiendo las arras el contratante que las dio, y el que las recibió, restituyéndolas dobladas, constituyen igualmente una garantía. 86. Garantías personales y reales.- Las garantías pueden dividirse en dos grandes grupos: personales y reales. a) Las garantías personales se caracterizan porque el acreedor dispone de otro patrimonio, además del patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la obligación. En la fianza, típica garantía de esta índole, el acreedor puede ejecutar su crédito en el patrimonio del deudor principal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos derechos de prenda general. El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio de excusión para exigir que el acreedor persiga primeramente al principal deudor. Por esto, más eficaz como garantía que la fianza es la solidaridad pasiva. Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor directo; no goza del beneficio de excusión y el acreedor, por lo tanto, puede demandar el pago total de su crédito a cualquiera de los deudores solidarios, indistintamente. La cláusula penal es, también, una garantía personal. Si se constituye por el propio deudor, inducirá a éste a cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena se le impone a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza. Las garantías personales alejan la posibilidad de que el acreedor quede impago; no le perjudica la insolvencia del deudor mientras permanezcan solventes los demás obligados. LEX Biblioteca Jurídica Virtual26
  25. 25. Fuentes de las Obligaciones Tomo II b) Pero más eficaces son las garantías reales. Se caracterizan porque afectan determinados bienes al cumplimiento de la obligación. Las garantías reales más importantes y típicas son la prenda y la hipoteca. Estas garantías (la prenda y la hipoteca) otorgan al acreedor dos inestimables ventajas: el derecho de persecución y el de pago preferente. Los bienes hipotecados y empeñados no escapan a la persecución del acreedor por el hecho de que salgan del patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en manos de quienquiera que los posea y a cualquier título que los haya adquirido (arts. 2393 y 2428). Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero, el acreedor prendario o hipotecario goza de la ventaja de pagarse con tales bienes con preferencia a otros acreedores. También constituye una garantía real el derecho legal de retención, asimilado a la prenda o la hipoteca, según la naturaleza de los bienes sobre que recae. La anticresis es una garantía real sui géneris porque no otorga al acreedor los derechos de persecución y de preferencia. 87. Las preferencias.- Las preferencias, en el amplio sentido de la palabra, constituyen evidentemente una garantía para el acreedor. Es una clara ventaja para el acreedor la facultad de pagarse de su crédito con anterioridad a otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son insuficientes para satisfacerlos a todos. Es necesario observar que las preferencias, en nuestro derecho, en principio, tienen un carácter personal; no pasan contra terceros (arts. 2473 y 2486). Se exceptúan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan conserva su vigor aunque los bienes salgan del patrimonio del deudor. Pero ésta es una consecuencia del carácter real de los derechos de prenda e hipoteca. Los privilegios pasan excepcionalmente contra terceros. a) Pasa contra terceros el privilegio de cuarta clase contra el propietario de un piso o departamento por expensas comunes porque "sigue siempre al dominio de su piso 0 departamento" (art. 5° de la Ley N.° 6.071). b) Pasa igualmente contra terceros el privilegio de primera clase del Fisco en contra del deudor de impuesto a la renta que cesa en sus actividades por venta, cesión o traspaso de sus bienes, negocio o industria. El adquirente es obligado a pagar los impuestos y a su respecto el crédito es también privilegiado (art. 71 del Código Tributario, D.F.L. 190 de 25 de marzo de 1960). 2. LA FIANZA 88. Concepto.- Define el art. 2335 el contrato de fianza: "La fianza es tina obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple". La fianza no es una "obligación sino que un "contrato" accesorio que se celebra entre acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligación, total o parcialmente en subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de este contrato13 . El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siempre un contrato y justificar cine el Código haya preferido calificarla de "obligación accesoria”. Dispone el art. 2336 que "la fianza puede ser convencional, legal o judicial" y añade que "la primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez"; sería un contrato solamente la fianza convencional. Pero no existe tal contradicción; la fianza es siempre un contrato. 13 Merece notarse que no se incurriría en este error en el Proyecto de 1853. El art. 2499 de dicho Proyecto expresaba que la fianza es "un contrato accesorio". LEX Biblioteca Jurídica Virtual 27
  26. 26. Ramón Meza Barros Puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligación de procurarse un fiador. El deudor puede resultar obligado a proporcionar un fiador corno consecuencia de tina convención, de un mandato de la ley o de tina orden judicial. 1. Caracteres del contrato de fianza 89. Enunciación.- El contrato de fianza, dentro de la clasificación de los contratos, presenta los caracteres siguientes: es generalmente consensual, unilateral, gratuito y accesorio. 90. La fianza es un contrato consensual.- La fianza es un contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes14 . Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne. a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el cargo debe constituirse por escritura pública (art. 855 del CPC). b) La fianza mercantil "deberá otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia será de ningún valor ni efecto" (art. 820 del C. de Comercio). C) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga solidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagaré. La sola firma en el inverso de la letra o pagaré, o de su hoja de prolongación, en su caso, constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el que emite la letra) o del librado (el obligado al pago). Artículo 46 de la Ley N°18.092. d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional de los procesados debe constituirse por escritura pública, o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el fiador (art. 369 del CPP). 91. La fianza es un contrato unilateral.- La fianza es un contrato unilateral porque sólo una parte se obliga para con la otra que no contrae ninguna obligación. De la propia definición del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador para con el acreedor a cumplir la obligación, en todo o parte, si no la cumple el principal deudor. El deudor es extraño al contrato. Así se explica la regla del art. 2345: "Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor". No se da en la práctica el caso que una persona afiance a otra sin su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino a petición del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crédito que no obtendría sin esta caución. Pero, no obstante que al deudor quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece extraño al contrato de fianza. La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneración al fiador por el servicio que le presta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato: un contrato de seguro. 92. La fianza es un contrato gratuito.- Tiene el contrato por objeto sólo la utilidad de una de las partes, sufriendo el gravamen únicamente el fiador. Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza; nada impide que el fiador estipule una equitativa remuneración por el riesgo a que se expone de tener que satisfacer la obligación en lugar del deudor El art. 2341 dispone: "El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el servicio que le presta"15 . 14 Códigos modernos, corno el alemán (art. 766) y el suizo (art. 493), exigen para la validez de la fianza que conste por escrito. Es curioso notar que el mismo criterio adoptaba el Proyecto de 1853 (art. 1504). 15 El fiador puede recibir remuneración del acreedor o del deudor; si es remunerado por el acreedor, el contrato prescrita los caracteres del seguro; remunerado por el deudor, el contrato conserva su carácter de fianza. Otro ejemplo de fiador remunerado, lo encontramos en las operaciones bancarias. Los bancos, en conformidad a las normas sobre intermediación financiera (por ejemplo, en la apertura de una carta crédito stand by), afianzan a un deudor, cobrándole lo que se llama una "comisión", que no es otra cosa que la remuneración del fiador. 28
  27. 27. Fuentes de las Obligaciones Tomo II Aunque gratuita, la fianza no importa una donación. El art. 1397 dispone que "no hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador"; tampoco dona "el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor". Pese a su carácter gratuito y de que no reporta ningún beneficio, el fiador responde de la culpa leve. El art. 2351 le impone esta responsabilidad: "El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado". 93. La fianza es un contrato accesorio.- Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la característica más saliente de la fianza. Su finalidad es procurar al acreedor una garantía y supone necesariamente una obligación principal a que acceda. La suerte de la fianza está íntimamente ligada a la suerte de la obligación principal. Se siguen de este carácter accesorio de la fianza numerosas e importantes consecuencias. a) Extinguida la obligación principal se extingue igualmente la fianza (art. 2381). Así, la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la fianza; si la obligación principal sucumbe por una acción de nulidad, la fianza se desplomará con ella "como la yedra con el muro que la sostiene”16 . La regla sufre excepción cuando la nulidad proviene de la relativa incapacidad del deudor principal. Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad (art. 2354). Tampoco podrá, a mentido, aprovecharse del pronunciamiento de la nulidad, declarada a instancias del incapaz. El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del deudor. Parece un contrasentido que, anulada la obligación principal, pueda subsistir la fianza. Recuérdese que la declaración de nulidad, en razón de la incapacidad del obligado, suele dejar subsistente una obligación natural. Cada vez que esto ocurra, la obligación natural servirá de sostén a la fianza. b) Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación principal. c) Una tercera consecuencia del carácter accesorio de la fianza es que la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal. Esta consecuencia merece un mayor comentario. 94. El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal.- No puede el fiador obligarse a más y en términos más gravosos que el principal deudor. El art. 2343 previene que "el fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos". Y el art. 2344 añade que "el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor"; "pero puede obligarse en términos menos gravosos". Se comprende que el factor pueda obligarse a menos que, el deudor, Puede el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto límite y exigirle un fiador si la obligación excede de dicho límite. Pero en cuanto la obligación del fiador excediera de la del principal deudor, ella misma se convierte en una obligación principal y el fiador dejaría de ser un deudor subsidiario en el exceso. La obligación del fiador puede ser mayor o más gravosa en cuanto a la cantidad o cuantía, al tiempo, al lugar, a la condición, al modo, a la pena impuesta para el caso de incumplimiento. a) La obligación del fiador excederá relativamente a la cuantía si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor; si la obligación principal no produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses más elevados que el deudor. b) En cuanto al tiempo, la obligación del fiador será más gravosa si se obliga pura y simplemente y la obligación del deudor es a plazo o si el plazo para la obligación del fiador es menor. c) En lo tocante al lugar, la obligación del fiador será más gravosa si, mientras el deudor se obligó a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del acreedor. d) Será más gravosa en cuanto a la condición, si la obligación del deudor es condicional y pura y simple la obligación del fiador. 16 Baudry-Lacaritinerie, "Traité theoriqué et pratique de droit civil", t. IX, N° 950. LEX Biblioteca Jurídica Virtual 29

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