Ricardo S. - Derecho comercial tomo i

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Ricardo S. - Derecho comercial tomo i

  1. 1. RICARDO SANDOVAL LOPEZ Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974 Doctor de Estado en Derecho Privado, República de Francia, 1979 Profesor de Derecho Comercial, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción Profesor de Derecho Comercial, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago Profesor Catedrático Visitante, Universidad Carlos III, Madrid, España Miembro de “International Academy of Commercial and Consumer Law” (USA) DERECHO COMERCIAL TOMO I Volumen 1 ACTOS DE COMERCIO NOCIÓN GENERAL DE EMPRESA INDIVIDUAL Y COLECTIVA 5a edición actualizada EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
  2. 2. PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN El moderno derecho comercial es hoy el derecho de la actividad comercial e industrial. La actividad comercial requiere una reglamentación especial en razón de las necesidades particulares inherentes a sus operaciones, como son rapidez, seguridad y crédito. Así ha nacido un derecho distinto, el derecho comercial, que ha sido conocido como la parte del derecho privado relativa a operaciones jurídicas objetivas calificadas como comerciales por la ley, u operaciones jurídicas realizadas por los comerciantes, sea entre ellos, sea con sus clientes. Este derecho comercial es expansivo por su naturaleza y, hoy día, extiende su esfera de acción al crédito, al seguro, a prestaciones de servicio e inclusive a ciertas operaciones inmobiliarias. El comercio, desde el punto de vista jurídico, no se reduce hoy al “cambio” que la economía política opone a la industria, sino que engloba las actividades industrial y comercial propiamente dichas, y sólo excluye las actividades agrícola, artesanal, liberal y las actividades subordinadas. El derecho comercial cubre hoy un dominio más vasto que aquel por el cual siempre ha sido conocido. Sin embargo, a pesar de su particularismo, sus normas son de derecho privado y se mantienen dentro de la esfera del derecho común o derecho civil. Pero este derecho comercial clásico se ha ido ajustando a las necesidades que se presentan, y, dentro de una tendencia política económica determinada, constituyó un orden jurídico nuevo prevalentemente economicista, sobre la base de una planificación estatal. Ciertamente ello correspondió a una época que coincidió con las nuevas funciones que se le atribuyeron al Estado. Después de dos guerras, bajo la influencia de diversos factores, como la eclosión de ideas socialistas, las crisis económicas, el progreso de la ciencia económica, se reconoció que los agentes económicos no se movían por el solo interés privado y que éste no era el mejor motor de la actividad económica. Junto con ello aparece una reglamentación pública de la actividad comercial: la empresa, la concurrencia reglamentada, el comercio exterior, el cambio, la intervención de los servicios públicos en la industria y el comercio. Son las instituciones administrativas públicas y su actividad sobre el comercio las que permiten orientar y controlar el comportamiento de los agentes económicos dirigidos hacia el interés general o colectivo. Sin embargo, paralelamente, la realidad fue más fuerte que lo jurídico y surgen múltiples asuntos que se superponen a las puras relaciones de cambio, ahora no entre individuos, sino entre unidades económicas con intereses superiores y abstractos, organizaciones de estructuras de colaboración entre empresas nacionales e internacionales (mercado común), en donde las actividades que realizan suponen libertad de cambio y el rechazo a la intervención de los poderes públicos. Así, el derecho comercial es y ha sido siempre la expresión de ciertas necesidades y de ciertas ideas económicas y sociales de la época. Su estructura y desarrollo en un momento dado se explican por la política económica y el régimen económico imperantes. Nuestro régimen actual es el régimen de libre empresa y no podemos desconocer que la identificación con esa filosofía ha ejercido una influencia decisiva sobre el derecho comercial. El Manual de Derecho Comercial del Profesor y Doctor en Derecho Privado don Ricardo Sandoval López, especialmente esta segunda edición, tiene, entre otros méritos –como es su aspecto didáctico, tan necesario para nuestros alumnos de Derecho–, el de incorporar a su texto la nueva filosofía del derecho comercial y la nueva normativa que se moviliza dentro de esa línea de acción. Muy pocas veces antes se ha entregado a nuestros alumnos de Derecho una visión tan completa de principios y de la razón de las cosas, que es lo único que en definitiva hace la verdadera especialidad de nuestros estudiantes y los distingue del mero repetidor de normas que pronto se olvidan o cambian. Asimismo, don Ricardo Sandoval no ha olvidado su obligación de transmitir también técnicas y conocimientos específicos, y lo hace con la acuciosidad y responsabilidad que lo han caracterizado como Profesor del ramo durante años, de modo que nada queda fuera de la necesidad de información de sus alumnos. Junto con compartir la satisfacción del Profesor Sandoval al editarse esta segunda edición, tenemos la certeza de que no sólo lo mueve su interés por el perfeccionamiento personal, que de suyo sería suficiente, sino, además, su inquietud por el avance y progreso del derecho comercial en nuestro medio, sea en la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción, sea en el país. GABRIEL RIOSECO ENRIQUEZ Profesor de Derecho Comercial PREFACIO DE LA TERCERA EDICION Cada edición de un texto de estudio y de consulta requiere una frecuente actualización de sus contenidos, tarea que cumplimos con agrado para esta tercera edición.
  3. 3. La obra vuelve a publicarse en tres tomos. El tomo primero concierne a la parte general del derecho mercantil y la organización jurídica de la empresa bajo diversas formas societarias, con la actualización de algunas reformas introducidas por la Ley Nº 18.660, de 1987. El tomo segundo se complementa con un análisis de las reglas generales de los contratos mercantiles, con un estudio particular de los principales de ellos (compraventa, transporte y seguro). Ponemos al día la materia de transporte marítimo, según las normas del nuevo Libro III del Código de Comercio, fijado por la Ley Nº 18.680, de 1988, con un análisis de las diversas clases de fletamento y del contrato de transporte de mercaderías por mar sujeto a conocimiento de embarque. La parte más novedosa del tomo segundo está representada por el estudio de diversas “operaciones mercantiles”, tales como el leasing, el factoring, la tarjeta de crédito y otras, de frecuente aplicación práctica y que hasta ahora no habían sido incluidas en manuales de estudio. Profundizamos y actualizamos asimismo algunos aspectos de la teoría de los títulos de crédito y el estudio particular de algunos de ellos. Nuevamente el tomo tercero está destinado al tratamiento de la quiebra, con complementaciones relativas a los principios clásicos y modernos que la informan. Se ha puesto al día el derecho positivo concursal con las reformas introducidas por la Ley Nº 18.598, de 1987, sobre efectos de las proposiciones de convenio judicial preventivo y continuación efectiva del giro del quebrado. En los tres tomos de esta tercera edición se mantienen la bibliografía y los temas de investigación y casos prácticos. EL AUTOR Concepción, julio 1989. PREFACIO DE LA QUINTA EDICION En las postrimerías del siglo XX y en la perspectiva del siglo XXI, se han producido una serie de cambios en los contenidos del Derecho Comercial, tanto en el plano legislativo como en el doctrinario y jurisprudencial. Nuestra obra por estar destinada básicamente a la consulta y estudio, debe recoger las reformas e incorporarlas en los diversos tomos que la componen. Al igual que la edición anterior el texto se presenta dividido en cuatro tomos. En el Tomo I –dividido en dos volúmenes– destinado a tratar de la organización jurídica de la empresa mercantil, hemos puesto al día el tema de la protección del consumidor de acuerdo con la Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, haciendo un análisis sistemático de la nueva normativa, su ámbito de aplicación, los conceptos esenciales
  4. 4. definidos por ella, los derechos y deberes de los consumidores, las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, las organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores, los procedimientos administrativos y judiciales, las sanciones aplicables y el Servicio Nacional del Consumidor. Asimismo, en el Tomo I, se actualiza el régimen sancionatorio de las sociedades solemnes, como son todas las comerciales, de acuerdo con la Ley Nº 19.499, de 11 de abril de 1997, distinguiendo entre nulidad de pleno derecho y nulidad saneable, las causas que la producen y los efectos jurídicos que ellas originan, los vicios de fondo, los vicios que no requieren de saneamiento, el procedimiento para sanear una sociedad viciada y, en general, las otras reformas que esta misma ley introduce respecto de las sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas. En lo relativo a las sociedades anónimas, que están tratadas en el Tomo I, se hace un nuevo análisis de los derechos de los accionistas y del interés social. Fundamentalmente se desarrolla el tema del conflicto de interés en el seno de las sociedades anónimas, materia que no había sido desarrollada en ediciones anteriores de la obra y que ha cobrado actualidad en estos últimos tiempos en nuestro país, donde se ventila un caso de gran relevancia, en el que hemos dado nuestra opinión a modo de informe en derecho. Tratándose también de las sociedades anónimas, hemos desarrollado el tema del uso de información privilegiada y sus consecuencias, tanto en el aspecto civil como penal, que no ha sido analizado hasta ahora en obras de consulta y estudio sino en monografías y publicaciones periódicas de difícil acceso. Por último, en lo que concierne al Tomo I, se incorpora una nueva sección, dentro del capítulo de las sociedades anónimas, relativa a la concentración y colaboración empresarial. En ella analizamos las formas jurídicas que reviste el fenómeno de concentración, las fusiones y divisiones de sociedades, como así también las principales figuras de colaboración entre empresas, tanto del derecho angloamericano como europeo continental, es decir, los contratos de joint venture y les groupements d’intérêt économique, respectivamente. En el Tomo II, relativo a los títulos de crédito y los contratos mercantiles, incorporamos nuevos estudios acerca de la desmaterialización de los títulos valores y de la contratación electrónica, aprovechando nuestra experiencia como delegado de Chile ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, donde participamos en la elaboración de leyes modelo y de convenciones internacionales sobre la materia. En especial comentaremos la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Transferencias Internacionales de Crédito y la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Comercio Electrónico, con el propósito de dar a conocer los avances que en el plano internacional se han producido en el derecho que regula el comercio entre los estados. En el Tomo III, relativo al Derecho de Quiebras, incluimos nuevos desarrollos acerca de los aspectos doctrinarios de la quiebra y en especial nuestras reflexiones en torno a la quiebra transfronteriza (Cross Border Bankruptcy), incluyendo el análisis de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Quiebra Transfronteriza, aprobada en Viena en 1997. Finalmente, en el Tomo IV, relativo a las operaciones mercantiles modernas, incorporamos otras formas de operar que han aparecido en el contexto de la economía globalizada. EL AUTOR Concepción, enero de 1999.
  5. 5. Sección I Nociones preliminares Párrafo I La producción y el consumo de bienes 1. Introducción. El derecho comercial es la disciplina jurídica que rige una parte de la actividad económica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es preciso en consecuencia comenzar por el análisis del origen del comercio y su evolución, para continuar con la formación histórica de las normas que lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento. A partir del momento en que la economía cerrada, en la cual cada grupo humano satisface totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la organización de la sociedad, surge el fenómeno del intercambio de bienes o trueque, que si bien es cierto no puede calificarse aisladamente como actividad mercantil, no es menos cierto que constituye su origen. En efecto, si un grupo humano tiene carencia de determinados bienes, pero al mismo tiempo produce en exceso otras cosas, buscará otro grupo con el cual iniciar un trueque que permita a ambos complementarse en la satisfacción de sus respectivas necesidades. Así, de un modo embrionario, se ha manifestado una forma de división del trabajo y la formación de una economía en la cual no sólo se producirá para satisfacer necesidades grupales, sino para realizar nuevos intercambios. De esta suerte nace el comercio, mediante la ejecución de actos que consistieron primero en el simple cambio de valores reales por otros de igual naturaleza, para luego perfeccionarse mediante cambio de valores reales por representativos, cuando se inventa la moneda como medida común, dándose origen a la compraventa. Más tarde aún se logrará el cambio de valores representativos por otros de igual naturaleza, y en la actualidad los intercambios tienden a efectuarse a través de mensajes electrónicos y de anotaciones en cuentas. Párrafo II El cambio, la intermediación y el lucro 2. La noción de comercio. Además de los actos de cambio, la actividad comercial supone una interposición entre productores y consumidores. Esta intermediación no es otra cosa que el acercamiento de los bienes del productor al consumidor. Es el comerciante quien pone a disposición de los consumidores los bienes producidos; es él quien realiza los actos de intermediación, contribuyendo de esta suerte a acelerar el proceso de la producción. El comerciante, al ejecutar su misión de intermediario entre quienes producen los bienes y quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que normalmente debe ser retribuido mediante la obtención de una ganancia o lucro. El ánimo de lucro es, en consecuencia, un elemento de la actividad comercial, pero que por sí solo no basta para caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la intermediación en el proceso productivo. Así, ciertas actividades profesionales suponen la persecución de bienes lucrativos, pero por no contar con el otro elemento no pueden ser consideradas como actividades mercantiles. El comercio puede definirse señalando que se trata de una actividad de intermediación entre productores y consumidores realizada con propósito lucrativo. Vale la pena tener presente que el comercio, en sentido económico, comprende solamente la circulación o distribución de las riquezas, excluyendo el proceso de la producción, en tanto que, en sentido jurídico, la actividad comercial comprende no sólo la distribución o circulación de los productos, sino también su producción misma. En este sentido, Ripert ha dicho: “El industrial en sentido jurídico del término es un comerciante”. Sin embargo, la agricultura, la actividad extractiva en general (minería), los servicios prestados por los profesionales liberales, si bien son parte de la actividad económica, no quedan comprendidos dentro de la esfera de aplicación de esta disciplina jurídica. Pero en la legislación nacional de quiebras, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, queda sujeto a un régimen más riguroso, en el cual resulta más fácil la declaratoria y las consecuencias de la quiebra son más vastas. 3. El tráfico mercantil moderno. La actividad mercantil de nuestros días, caracterizada por su complejidad creciente y por las exigencias derivadas del tráfico masivo, debe desarrollarse en forma eficaz y competitiva, lo que se consigue solamente adoptando una determinada forma de organización. Esta organización no es otra que la empresa. La misión del derecho regulador del tráfico mercantil moderno no sólo consiste en proporcionar la estructura para la organización jurídica de la gran empresa que asegure su adecuado funcionamiento, sino en crear toda clase de instrumentos, mecanismos e instituciones que faciliten la circulación masiva de bienes, valores y servicios. Destinado a regir fenómenos económicos más que a hacer triunfar principios de derecho natural, como lo señala Claude J. Berr, el derecho comercial se acerca al derecho económico como derecho regulador de toda la actividad económica, pero a diferencia de este último, no se ocupa preferentemente de los intereses colectivos y públicos, sino que se limita a regular las relaciones privadas que se originan en el ejercicio de la actividad mercantil. Mediante estos conceptos generales hemos proporcionado las nociones básicas de comercio y su evolución, pero como la aparición del comercio no coincide con el surgimiento del derecho que lo regula, nos ocuparemos ahora de la formación histórica de este último. Sección II Formación histórica y noción del derecho comercial Párrafo I La formación histórica del derecho comercial 4. Nacimiento y evolución del derecho comercial. El nacimiento del derecho mercantil está íntimamente ligado a la actividad de los gremios y corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales, para la mejor defensa de
  6. 6. los intereses comunes de clase. Las corporaciones perfectamente organizadas no sólo estaban regidas por estatutos escritos que en su mayor parte recogían prácticas mercantiles tradicionales, sino que además instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción consular), que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados administrando justicia según usos o costumbres del comercio. Ello contribuyó de modo notable tanto a la conservación de los antiguos usos como a la formación de otros nuevos y a la evolución y perfeccionamiento de las instituciones jurídico-mercantiles; y como no transcurrió mucho tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de los tribunales consulares, nacieron así, merced a esa doble práctica estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones, las primeras normas de derecho mercantil, en las que está el origen de este sistema autónomo y separado del derecho civil. 5. El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido eficazmente al desarrollo del derecho comercial en esa época los estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o municipios, que recogían frecuentemente los preceptos reguladores del comercio al lado de otras muchas materias. La manifestación más acusada de ese proceso histórico medieval creador del derecho mercantil se encuentra acaso en el llamado Derecho Estatutario Italiano. Las ciudades italianas (Génova, Pisa, Florencia, Amalfi, Milán, Venecia), centros mercantiles de primer orden, pronto sintieron la necesidad de un derecho adecuado al floreciente tráfico comercial que realizaban. Mas, como esas ciudades no tenían el monopolio del comercio, el movimiento creador del derecho mercantil se extendió también a otros países. No es sólo en Italia donde surgieron las corporaciones y la jurisdicción consular. Las ciudades francesas del Mediodía (Marsella, Arles y Montpellier) principalmente, algunas flamencas (como Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades hanseáticas alemanas (Lübeck, Hamburgo, Bremen), contribuyeron notablemente a la formación del derecho mercantil medieval. 6. El aporte de España. La aportación española ha sido igualmente muy importante. Barcelona y Valencia, especialmente, compitieron en auge comercial con las ciudades italianas y pronto tuvieron, como aquéllas, sus corporaciones o cofradías de mercaderes con jurisdicción propia. El hecho de haber producido España el famoso Libro del Consulado del Mar (redactado con toda probabilidad por los magistrados de Barcelona hacia el siglo XII), que fue la más completa colección medieval de usos marítimos y alcanzó vigencia durante varios siglos en todos los puertos, españoles o no españoles, del Mediterráneo, dice bien claramente la forma en que este país contribuyó al nacimiento y desarrollo del derecho mercantil. En el Código de las Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y en la obra legislativa medieval: Fuero Real, Código de las Siete Partidas, Ordenamiento de Alcalá, se encuentran numerosas disposiciones reguladoras del comercio. Las Ordenanzas de Bilbao (1737) constituyeron, por su excelencia y difusión, una de las más valiosas aportaciones al acervo del derecho mercantil. En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido integrando de acuerdo con las necesidades del comercio, distinguiéndose perfectamente frente al derecho civil; de lo cual resulta –dice Castillo– que cuando una situación determinada no está regida por preceptos expresos de la ley mercantil, corresponde atenerse a los principios fundamentales que gobiernan cada institución, si es que no se quiere correr los riesgos de la aplicación de otro derecho que no ha evolucionado como el derecho comercial. 7. Los antecedentes de la codificación. Ya en los siglos XVII y XVIII, con la formación de los grandes Estados monárquicos, Francia y España se destacan por sus intentos de legislar sobre el derecho comercial en forma orgánica. En Francia, bajo el reinado de Luis XIV y por iniciativa de Colbert, se dictan dos ordenanzas, una en 1673 y otra en 1681, relativas al comercio terrestre y marítimo respectivamente, que serán conocidas con el nombre de su autor: Ordenanzas de Colbert. En España, Felipe V en 1737 dio carácter de ley general a unas ordenanzas de los comerciantes de Bilbao, que llegaron a constituir la legislación comercial española y que se conocen con el nombre de Ordenanzas de Bilbao. En Prusia, Federico el Grande intentó insertar el derecho comercial como un capítulo del derecho territorial prusiano, lo que se logró solamente mucho después. En Gran Bretaña regían los usos y costumbres de los comerciantes, incorporados al common law o derecho común, admitiéndose, por consiguiente, la prevalecencia de los usos y costumbres conforme a los precedentes judiciales. Párrafo II Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido 8. Noción de derecho comercial. Por derecho comercial entendemos el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y los sujetos que se dedican a ella. En términos más amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los sujetos activos del mismo, la organización jurídica que adoptan, las personas e instituciones que los auxilian, instrumentos de que se valen para la circulación de los bienes, valores y servicios, lo que se logra a través de las múltiples normas de carácter nacional e internacional. El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y evolución se está produciendo casi a la par de los progresos del mundo contemporáneo, gracias a la agilidad con que han reaccionado los legisladores frente a los requerimientos que plantea la realidad económica, como asimismo a la importante labor que a nivel internacional realizan organismos expertos en la materia, con la finalidad de facilitar los intercambios comerciales y unificar la legislación mercantil existente. 9. Características del derecho comercial. Esta rama jurídica se caracteriza por ser progresiva, uniforme e internacional. Su carácter progresivo se debe a que la especulación y el espíritu del lucro que guía todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades, que esta rama del derecho de continuo exige reglas jurídicas nuevas, en armonía con los progresos experimentados. De ahí que el derecho comercial tenga una evolución siempre rápida y constante, porque la costumbre es la primera manifestación externa de la necesidad de nuevas instituciones jurídicas adecuadas al progreso experimentado. La uniformidad se debe al hecho que las prácticas mercantiles se repiten y se desarrollan en forma similar en los diversos países, y cuando no es así, la uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y convenciones. Esto último le da el carácter
  7. 7. internacional, pues el comercio se desarrolla con prescindencia de las fronteras. En la elaboración de normas mercantiles internacionales uniformes, destaca la labor efectuada por la COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya sigla en español es CNUDMI, aunque es más conocida por la sigla de su denominación en inglés UNCITRAL. 10. El Derecho Comercial Internacional. Para encauzar jurídicamente al comercio internacional se requiere de un derecho especial que lo regule, éste es el derecho comercial internacional, donde se ve reafirmado el principio de la autonomía de la voluntad, hasta el punto de ser ella uno de los factores que más han contribuido a la uniformidad que este derecho presenta en la actualidad. Ha sido el reconocimiento de este principio lo que ha permitido la formación progresiva de un derecho uniforme, nacido a impulsos de las exigencias de la práctica mercantil internacional y asentado, aparte de los convenios internacionales, en las condiciones generales y contratos tipo elaborados por las empresas interesadas en el comercio exterior, así como en las prácticas y costumbres mercantiles. La afirmación progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho comercial es un fenómeno importante que está superando la diversidad de sistemas económicos y sociales y la tradicional distinción de sistemas jurídicos. Para el logro de esta deseada uniformidad, dedican sus mejores esfuerzos organismos internacionales de carácter privado, como la Cámara de Comercio Internacional y la International Law Association y organismos de carácter intergubernamental, como el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, y el Consejo para la Ayuda Económica Mutua. Para la coordinación de las tareas de esos diferentes organismos se ha creado en el seno de las Naciones Unidas una comisión especial, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que tiene por misión específica promover la uniformidad de este derecho. Junto a ella trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado. Los métodos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su principal objetivo son variados, destacando: –la elaboración de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen como modelo a los Estados de la comunidad internacional, y que al ser adoptados por algunos de ellos, logran, a lo menos parcialmente, identidad de regímenes jurídicos; –la elaboración de un texto de ley, destinado a regir en los países que al efecto suscriban un tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo territorio. La ley así formada puede delimitar su campo de aplicación, exclusivamente, a las relaciones internacionales, o puede regir tanto éstas como las que surjan en el interior del país. El ejemplo más interesante de esta última solución lo constituye la llamada Ley Uniforme de Ginebra o Convención de Ginebra, adoptada por muchos países, entre ellos Chile, constituyendo el núcleo del derecho cambiario, en materia de cheques y letras de cambio; y –la incorporación del texto de una ley a una convención internacional, que al ser ratificada por un estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley. 11. La labor de la CNUDMI. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional fue creada por la Asamblea General en 1966, a fin de dotar a las Naciones Unidas de un órgano que le permitiese desempeñar una función más activa en la reducción o eliminación de los obstáculos jurídicos que entorpecían el comercio internacional. Con su establecimiento, la Asamblea General reconoció las controversias y divergencias que derivan de la aplicación de las leyes de diversos Estados a asuntos relacionados con el comercio mundial. La Asamblea General consideró, por ello, conveniente que se coordinase, sistematizase y acelerase sustancialmente el proceso de armonización y unificación del derecho mercantil internacional y que se procurase obtener a este fin una participación más generalizada de los Estados. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en su calidad de principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en la esfera del Derecho Mercantil Internacional, recibió de la Asamblea General el mandato de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional, para lo cual debería: –Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y estimular la colaboración entre ellas; –Fomentar una mayor participación en los convenios internacionales existentes y una aceptación más generalizada de las leyes modelos y uniformes existentes; –Preparar o promocionar la aprobación de nuevos convenios, leyes modelos y leyes uniformes internacionales, así como la codificación y una aceptación más amplia de los términos, disposiciones, costumbres y prácticas comerciales internacionales, en colaboración, cuando correspondiese, con las organizaciones que ya trabajasen en esta esfera; –Buscar y favorecer la adopción de métodos y procedimientos que contribuyan a uniformar la interpretación y aplicación de los convenios y leyes uniformes internacionales en el campo del derecho mercantil; –Reunir y difundir información sobre leyes nacionales y sobre la evolución jurídica moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil internacional; –Establecer y mantener una estrecha colaboración con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo; –Mantenerse en contacto con otros órganos de las Naciones Unidas y con los organismos especializados que se ocupan del comercio internacional; y –Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar útil para desempeñar sus funciones. La Comisión estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en 1973 se amplió a 36 el número de sus miembros. Su composición ha sido estructurada con miras a que sea representativa de las diversas regiones geográficas y de los principales sistemas jurídicos y económicos del mundo. Nueve de sus miembros son Estados de Africa, seis son Estados de América Latina, siete son Estados de Asia, cinco de Europa Oriental y nueve de Europa Occidental. Sus miembros son elegidos por la Asamblea General por períodos de seis años, expirando cada tres años el mandato de la mitad de los miembros de la Comisión. A este
  8. 8. respecto, Chile ha participado como Estado elegido desde 1970 en adelante y en 1992 fue reelegido para un nuevo período de seis años más. La Comisión ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones, todas las cuales han sido aprobadas en Conferencias Internacionales convocadas por las Naciones Unidas, y en todas participó Chile. Estas son: –Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías (Nueva York, 1974); –Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, celebrada en Viena el año 1980, suscrita y ratificada por Chile, que entró en vigor en 1988; –Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías, suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978, ratificada por nuestro país, que entró en vigencia el 1º de noviembre de 1992; el Libro III de nuestro Código de Comercio se inspira en ella; –Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y sobre Pagarés Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile, pero aún no ha entrado en vigencia ni ha sido ratificada por nuestro país; –Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por la Comisión en su 18º período de sesiones de 1985 y aprobada por resolución 40/72 de 11 de diciembre de 1985 por la Asamblea General; –Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito, aprobada en el 25º período de reuniones de la Comisión, el 15 de mayo de 1992;- y –Ley Modelo sobre Contratación Pública Internacional, aprobada por la Comisión en su 26º período de reuniones en 1992. 12. Objeto del derecho comercial. Esta disciplina jurídica tiene por objeto regular un sector de la actividad económica, el comercio, las personas naturales o jurídicas que lo ejercen organizadas como empresa, los sujetos e instituciones que los auxilian y los actos, contratos y operaciones que ejecutan o celebran para llevar a cabo el tráfico de bienes, valores y servicios. No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta forma; pasó por diversas etapas en su generación. Antes de constituir una rama especial estuvo confundido con el derecho común, nació como el derecho profesional de los comerciantes, para convertirse más tarde en el derecho de los actos de comercio, llegando a ser en nuestros días un conjunto de normas que rigen la empresa comercial y los empresarios individuales o colectivos de comercio. Párrafo III El derecho comercial confundido con el derecho común 13. Análisis. Las reglas jurídicas relativas a la actividad comercial tienen su origen muy remoto. Las más antiguas aparecen en el Código de Hammurabi, de origen babilónico-persa, año 2000 a. de C., que contiene disposiciones sobre el contrato de depósito, comisión, mutuo, navegación interior. Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos sobre todo en lo relativo al derecho marítimo, que constituía su principal reglamentación. Sin embargo, los romanos, que alcanzaron un desarrollo jurídico notable, base del actual sistema de derecho romanista imperante en Europa y Latinoamérica, no consideraron el comercio como un derecho especial. Quedó comprendido o confundido dentro del derecho común jus gentium y en ninguna parte se distingue la actividad comercial de la actividad civil. El derecho comercial, en un comienzo, forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar las grandes instituciones de las relaciones privadas de los hombres, como la familia, la sucesión, la propiedad, los contratos, es decir, del derecho común o derecho civil. A partir del siglo XI, con la aparición de las corporaciones, asociaciones de comerciantes, el derecho comercial comienza a destacarse con caracteres propios, y la costumbre mercantil pasa a ser norma jurídica gracias a su observancia por las corporaciones y a su sanción por los cónsules. Estos últimos, junto con proteger a los miembros de las corporaciones, organizaban los mercados y ferias y administraban la justicia entre los comerciantes. El derecho comercial surge como una rama independiente cuando se hizo imposible reglamentar, por el derecho común, las relaciones nacidas del ejercicio del comercio, que requerían de formas propias, como letras de cambio, bolsas de comercio, bancos, etc. Párrafo IV El derecho comercial como derecho de los comerciantes 14. Concepción subjetiva. Nació el derecho comercial con un doble carácter: consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre ellos en razón de la actividad profesional que realizaban. Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y corporaciones. Estas últimas estaban facultadas para redactar sus propios estatutos, lo que permitía que las nuevas costumbres o prácticas comerciales se incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Las diferencias que se producían entre los miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas por una justicia especializada en esta materia, los cónsules. Fue la jurisdicción consular la que contribuyó en mayor medida a la autonomía del derecho comercial. Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las colecciones de fallos o sentencias consulares están en la base de las instituciones jurídico-comerciales conocidas en la actualidad: registro o matrícula de comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio marítimo, sociedades comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron más tarde el carácter objetivo de disposiciones de orden general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se agregaron a los estatutos de las corporaciones los estatutos de los municipios, algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de las ciudades comerciales italianas: Génova, Venecia, Florencia y Milán. El doble carácter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificación mercantil bajo la influencia de los principios proclamados por la Revolución Francesa.
  9. 9. Pero a pesar de la supresión de las corporaciones y de la proclamación del principio de la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los autores, un derecho profesional. Las personas que se dedican al comercio deben observar determinadas obligaciones, están expuestas al rigor de la quiebra y, en algunos países, sometidas a una jurisdicción especial. De acuerdo con esta concepción, el alcance de la aplicación de las reglas legales está determinado por la calidad de comerciante. La mayoría de los actos que realizan los comerciantes –apunta Ripert– son exactamente los mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carácter de actos de comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores. Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notables. Los comerciantes están hoy en día registrados y clasificados. Salvo en los casos en que el comercio se ejerce en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre el ejercicio de esta profesión o actividad. Cada comerciante posee un establecimiento mercantil y lo explota abiertamente, sometiéndose en dicha explotación a las reglas del derecho comercial. 15. Fundamentos actuales de la noción subjetiva en los derechos contemporáneos. Se ha dicho y escrito reiteradamente que la concepción subjetiva del derecho comercial, derecho de los comerciantes, corresponde a una época del pasado en la cual la sociedad estaba dividida en clases y categorías profesionales, en desprecio de la igualdad civil proclamada por la Revolución Francesa. Sin embargo, tal apreciación es de orden político y, en cierta medida, va contra la realidad social y económica. El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se formó al margen del derecho civil a partir del instante en que éste llegó a ser demasiado complejo, pesado y formalista, por lo que de aplicarse a la actividad comercial habría constituido una traba fatal para su desarrollo. Es ésta la razón por la cual el derecho comercial alemán ha vuelto a la concepción subjetiva, cuando el Estado quiso dar un gran impulso al comercio nacional e internacional, confiando en la habilidad y en la energía de los profesionales, dándoles los medios jurídicos aptos para su actividad creadora. Por su parte, los países anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido durante largo tiempo bajo un régimen de derecho único, el common law, que rige tanto la actividad de los comerciantes como la de los no comerciantes, por ser un derecho nacido del precedente judicial y la costumbre, que no obstaculiza la vida de los negocios ni el desarrollo del comercio por los profesionales. 16. El mantenimiento de la concepción subjetiva en el derecho alemán. El Código de Comercio alemán de 1861 había roto con la concepción subjetiva del antiguo derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo fundado en el acto de comercio definido en sí mismo con independencia de la persona que lo ejecutaba. Pero cuando Alemania llega a ser una nación económicamente poderosa, el Código de Comercio de 1897 vuelve a la concepción subjetiva del derecho comercial. Admitiendo que el verdadero comercio es el resultado de la actividad continua de comerciantes profesionales, el legislador alemán sólo considera acto de comercio los actos de los comerciantes, siempre que sean ejecutados por ellos en el ejercicio de su comercio y en la explotación de su empresa. El artículo 343 del Código de Comercio alemán dispone: “Se reputan actos de comercio todas las operaciones concluidas por un comerciante para la explotación de su empresa comercial” (zum Betriebe seines Handelsgewerbes). De conformidad con dicho precepto, deben concurrir dos requisitos para que el acto sea calificado de mercantil y para que, en consecuencia, su autor quede sometido a la jurisdicción consular. En primer término, el acto debe ser ejecutado por un comerciante. La noción de acto empleada por el legislador alemán recubre no sólo acto jurídico, contratos, operaciones bilaterales concluidas por el comerciante, sino también todos los hechos de éste susceptibles de producir efectos jurídicos, como por ejemplo la culpa cuasidelictual o la simple falta de diligencia, como asimismo las obligaciones generadas de una declaración unilateral de voluntad (ej.: una oferta de venta permanente retirada bruscamente). En segundo lugar, el acto debe ejecutarse por el comerciante con la mira (zum) de explotar su empresa comercial. Estos términos tienen también un alcance bastante amplio: “se trata de la actividad del comerciante tendiente al desarrollo de su empresa”. Pero, además, el artículo 344 del Código de Comercio alemán contiene una presunción de mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema. Este precepto presume que todo acto ejecutado por un comerciante lo es con la mira de explotar su negocio, como si su persona y los actos o hechos que a ella se ligan estuvieran estrechamente unidos. Tal presunción de mercantilidad se aplica a todos los actos del comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego que se admite una prueba en contra de tal presunción, pero el peso de la prueba se traslada a la contraparte, que debe demostrar que el acto litigioso ejecutado por el comerciante tiene un carácter estrictamente privado y que ningún vínculo lo une con la actividad mercantil de su adversario. Es más, el inciso 2º del mismo artículo 344 establece una presunción de derecho respecto del reconocimiento de deuda y de la fianza dada por un comerciante, que se consideran siempre como actos de comercio. En consecuencia, el sistema alemán se mantiene cercano al espíritu del antiguo derecho comercial, con una finalidad y fundamentos comunes. Prácticamente no se presentan dificultades para determinar la noción de acto de comercio, los que adquieren este carácter en razón de la persona del comerciante que los ejecuta o celebra. Todo acto ejecutado por un comerciante en el ejercicio o con ocasión de su comercio se reputa acto mercantil, y a este título queda sometido a la jurisdicción consular. 17. Manifestaciones de la concepción subjetiva. El derecho comercial debe adaptarse a las necesidades de la actividad comercial ejercida por profesionales. La actividad de los comerciantes puede entonces someterse a un “derecho funcional, perfectamente bien adaptado a las necesidades de su profesión, considerada como una parte de la suma de las actividades lucrativas que engendran la riqueza de una nación”. Es necesario que así sea, tanto más cuanto que la vida de los negocios, en manos de profesionales, reposa en el fortalecimiento del crédito, que facilita el desarrollo o la multiplicación de las operaciones comerciales. Los comerciantes
  10. 10. trabajan en descubierto, razón por la cual requieren, por tanto, que sus banqueros les concedan crédito. El derecho comercial debe, en consecuencia, crear los mecanismos jurídicos que le permitan obtener fácilmente el crédito necesario para su actividad profesional. En contrapartida, nuestra disciplina jurídica debe reforzar la severidad de ciertas reglas jurídicas aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses moratorios, la realización simplificada de la prenda industrial, etc. Es precisamente esta severidad lo que da confianza a los proveedores y a los banqueros para acordar créditos a los comerciantes. Con todo, la vuelta a la concepción subjetiva no se producirá, por lo menos en los países que tomaron como modelo el sistema francés, sino cuando ella sea replanteada o ampliada considerando el elemento empresa como fundamento armónico del derecho comercial con la economía del futuro. La noción subjetiva es objeto de críticas por la doctrina, sobre todo porque deja subsistir una doble dificultad. En primer término, para que ella pueda aplicarse es necesario que exista una determinación de las profesiones comerciales o, en su defecto, una clasificación legal de las profesiones. Ahora bien, tal determinación no se ha concretado en el texto de las leyes y sólo puede hacerse referencia a usos indeterminados. En segundo lugar, y es la crítica más dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil, e, inversamente, ciertas personas que no son comerciantes se valen de determinadas operaciones mercantiles. De esta suerte, no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina subjetiva, que atiende a la persona fundamentalmente. Párrafo V El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio 18. Concepción objetiva. La Revolución Francesa proclamó la libertad de ejercicio del comercio y terminó con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideología revolucionaria que preconizaba la igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo que el Código de Comercio francés de 1807 debilita la tradicional fisonomía profesional del derecho comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador de los “actos de comercio objetivos, mercantiles en sí, con independencia de la condición o profesión del sujeto que los realiza”. Es ésta la concepción objetiva del derecho comercial, que nace como reacción contra la noción subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se extiende por todos los países que, al codificar sus leyes mercantiles, tomaron como modelo el Código de Comercio francés de 1807. Ello explica también el hecho de que la doctrina de los autores se lanzase afanosa a buscar el concepto de acto de comercio, que habría de servir de fundamento al nuevo derecho de corte liberal. Pero la búsqueda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi insuperable de determinar la esencia del acto de comercio. Al no encontrar un concepto unitario del acto de comercio del sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una noción del derecho comercial como disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya naturaleza íntima se desconocía. Por esta razón se produce más tarde un retorno a la concepción subjetiva profesional del derecho comercial. El comercio ha sido siempre una actividad profesional y el derecho comercial nació para ordenar esa actividad. “Hoy día asistimos a un verdadero renacimiento del derecho profesional.” Sin embargo, una leve ojeada al panorama económico de la actualidad nos muestra a la actividad comercial dominada en sus diferentes campos por la empresa y el empresario. En el plano político, no puede criticarse al legislador revolucionario francés que creyó en el hombre y que quiso procurarle bienes materiales para lograr el progreso moral, individual y social, pero lamentablemente se equivocó respecto a las facultades de éste, que no respondió a la confianza depositada en él. La mística igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armonía sino con las aspiraciones de una parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular y por ende para enriquecerse. La libertad de comercio sólo benefició a ellos. La mayoría de los individuos no podían realizar actos de comercio por falta de medios financieros, por lo que el interés en el sistema objetivo se debilita. La especulación es la base de esta noción del derecho comercial y fue combatida tanto como lo fueron el liberalismo económico y las concepciones jurídicas que son la expresión de este espíritu y de esta finalidad, tanto por la doctrina socialista como por la Iglesia Católica en las encíclicas Rerum Novarum, de 1891, y Populorum Progressio, de 28 de marzo de 1967. 19. Manifestaciones jurídicas de la concepción objetiva. El autor más representativo de esta noción es Pardessus, en Francia, el cual en su Curso de Derecho Comercial, publicado en 1814 y reeditado hasta 1846, da una interpretación audaz del artículo 632 del Código de Comercio francés, que enumera los actos de comercio considerados por él como “los únicos objetos de la legislación comercial”. Los actos de comercio los ubica al comienzo de su texto, y al final, cuando se refiere a la competencia de los tribunales de comercio, se remite al desarrollo hecho al principio. El fundamento de la competencia de los tribunales consulares estaría en la enumeración de los actos que se reputan de comercio en el artículo 632, destacando que tal sería sólo real y no personal y real a la vez, como lo quisieron los autores del Código de Comercio. De acuerdo con el Código de Comercio francés de 1807, la jurisdicción debía conocer tanto las controversias entre comerciantes (competencia personal) como los litigios derivados de la ejecución de los actos de comercio objetivos realizados por los comerciantes o por los no comerciantes (competencia real). La doctrina elaborada por Pardessus fue más tarde seguida por Delamarre y Le Poitvin, que a su turno tuvieron como discípulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller y Percerou. La legislación francesa consagra la concepción objetiva del derecho comercial en la ley de 23 de mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad. De acuerdo con esta ley, que modificó el artículo 91 del Código de Comercio francés, las reglas
  11. 11. probatorias del derecho comercial se aplican a la prenda constituida por acto de comercio, sea por un comerciante o por un no comerciante. Párrafo VI El derecho comercial como rama jurídica que regula la empresa 20. Concepción moderna. En nuestros días las operaciones comerciales se realizan “en serie”, van encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas “operaciones masivas” es menester desarrollar una actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y para desplegar esa actividad se requiere una organización adecuada: la empresa. Por eso, teniendo en cuenta los supuestos concretos de la realidad actual, para algunos autores el derecho comercial “es aquel que regula y ordena la actividad económica constitutiva de empresa” y el derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios. Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas que rigen la actividad de la empresa, no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de comercio, esencialmente contractuales. Regula entonces los actos que integran la actividad profesional del empresario, el tráfico organizado en empresas. Cuando un acto pertenece a la categoría de la actividad empresarial, adquiere sin más el carácter de acto comercial y con ello se dispone de un criterio para determinar el dominio de aplicación de esta disciplina jurídica. Los conceptos de empresa y de empresario se han convertido en nociones básicas o centrales del derecho comercial contemporáneo. Dentro de la tendencia de quienes conceptúan así al derecho comercial, un autor italiano dice que “es el derecho de la economía organizada” y que “la empresa es la persona económica que el derecho comercial regula”. Se critica esta concepción diciendo que las actividades ocasionales quedarían excluidas y que no se trataría del derecho de la empresa, sino del derecho de determinadas empresas, lo que no corresponde a la realidad, porque los actos aislados no relacionados con empresa alguna quedan también dentro del dominio de la ley mercantil. Con todo, la noción de empresa constituye un fundamento adaptado al derecho comercial para armonizarlo con la realidad económica actual. 21. La noción de empresa en el derecho comparado. Para los comercialistas franceses se trata de otra forma de “subjetivizar” el derecho comercial y que reposa, en cierta medida, en las observaciones hechas por Ripert, para quien la vida de los negocios depende esencialmente de la actividad de “especialistas” que se dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la profesión comercial. Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano Vivante considera que la profesión comercial es un marco demasiado estrecho; la noción de empresa comercial debe reemplazarlo para poner el derecho en armonía con la nueva realidad económica. El jusmercantilista italiano estima con razón que la eficacia de una actividad comercial no depende solamente del hecho de que el individuo se encuentre ubicado dentro del marco institucional de una profesión comercial, sino sobre todo de la organización material que pueda ponerse en marcha para emprenderla. La conservación de la clientela exige locales apropiados, personal calificado, abundantes capitales para adquirir las mercaderías, renovación de stocks, todos los elementos constitutivos de la empresa comercial. La empresa que reúne estas exigencias se convierte en el centro de atracción y conservación de la clientela y, a la vez, en el centro de la actividad comercial e industrial. La noción de empresa lanzada por Vivante como fundamento del derecho comercial moderno es seguida en Francia por Escarra, quien considera que éste debe ser modificado en su fundamento para llegar a ser específicamente el derecho de las empresas comerciales. El acto de comercio no es sino un acto ejecutado por la empresa comercial considerada como la célula económica de la actividad comercial engendrada por la economía moderna. El revestimiento jurídico de la empresa sería el establecimiento de comercio, lo que admite igualmente Ripert, pero, en un estado más avanzado, el fondo de comercio se convierte en un simple elemento de la unidad económica, que reviste la forma de sociedad comercial. El criterio ideado por Vivante se afirma con las reflexiones de Escarra, a quien le corresponde el mérito de haber puesto el acento, por una parte, sobre las nuevas formas de la actividad comercial cuya rentabilidad exige la puesta en marcha de medios materiales considerables, y, por la otra, sobre el cambio de métodos y de espíritu de quienes se consagran a la vida de los negocios. El beneficio no se trata de obtener únicamente de la pura y simple especulación involucrada en el acto de comprar mercaderías para venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la organización formada con la empresa comercial. La empresa se encuentra sumida en el medio económico donde la competencia modifica constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad no puede esperarse sino a cambio de satisfacer sus necesidades. Tal satisfacción no puede procurarse sino cuando la empresa está bien adaptada a las condiciones del mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la lucha con sus competidoras. Por tal razón la noción de empresa tiende a dominar la vida económica, y la legislación de los países desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la jurisprudencia se refiere a ella como un criterio de distinción entre el comerciante y el no comerciante, estimando que los primeros son empresarios que no sólo proveen a los consumidores, sino que además prestan servicios, como es el caso de las empresas de limpieza, de mantenimiento, de colocación de personal temporal, etc. Esta concepción que expresa una realidad de la vida económica fue considerada desde hace tiempo por el derecho alemán, que divide a los comerciantes en dos categorías: los que disponen de una organización material suficiente para mantener relaciones permanentes con la clientela, que están obligados a matricularse en un registro de comercio (comerciantes principales), y los otros cuya actividad comercial es reducida y esporádica, carentes de medios suficientes, que están dispensados de matrícula (vendedores temporales, vendedores a domicilio). Párrafo VII El derecho de la empresa
  12. 12. 22. Tendencia actual. La evolución del derecho comercial demuestra que su fundamento es cambiante, por tratarse de una disciplina jurídica que se ocupa de reglamentar fenómenos económicos y que debe adaptarse a los requerimientos que estos últimos plantean a los juristas para que se les encauce dentro de los marcos del derecho. Aun cuando la noción del derecho mercantil, como conjunto de reglas que regulan la actividad constitutiva de empresa, sólo comienza a tener consagración legislativa, tendencia de la cual no es completamente ajeno el derecho chileno, puede decirse en doctrina que ya se encuentra superada por quienes postulan la creación de un derecho de la empresa. En efecto, estudiado el fenómeno empresa en su conjunto, se advierte que para una adecuada reglamentación del mismo se requiere de normas jurídicas pertenecientes a las diferentes disciplinas conocidas, porque en él se comprenden aspectos de derecho laboral (relaciones de la empresa con su personal), de derecho administrativo (concesiones, normas sanitarias, de instalación de industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto impositivo), de derecho penal (sanción de delitos cometidos con ocasión de la actividad empresarial), de derecho civil (responsabilidad extracontractual) y, naturalmente, de derecho comercial (organización jurídica y actos y contratos celebrados por la empresa). Al ser así, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulación de un derecho de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el nacimiento, organización y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o célula viva de la actividad económica de nuestros días. La tendencia que estamos señalando comporta el desaparecimiento del derecho comercial, que vendría a quedar comprendido, en gran parte, por el contenido de la nueva rama jurídica. Implicaría también cercenar de las otras disciplinas mencionadas los aspectos que hemos indicado, que pasarían a integrarse al derecho de la empresa. Si bien es cierto que en el plano del derecho positivo son lentos los avances para acoger esta nueva doctrina, no es menos verdadero que, en el campo académico, son numerosas las Facultades de Derecho, particularmente en Francia, que ya han instituido un Doctorado en Derecho de la Empresa, destinado a entregar al jurista los conocimientos suficientes para actuar como jurista o consultor de empresa. Existen además numerosas asociaciones o agrupaciones de juristas de empresa que han recibido formación superior para desempeñarse en ella. La tarea de formular y sistematizar los contenidos del nuevo derecho de la empresa es de suyo compleja, si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en él se pretende alcanzar. Sin embargo, insistimos que en el plano académico esto está prácticamente funcionando en Europa y en el orden legislativo los avances se advierten claramente en materia de derecho sobre sociedades, como técnica jurídica de organización de la empresa, y en el plano penal, en el que se sistematizaron las reglas que sancionan la conducta de quienes administran empresas, haciéndolas responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de esas funciones y de las consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la liquidación judicial de ellas. Puede decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias, que en Europa, particularmente en Francia, existe un derecho penal de la empresa. Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa demora en plasmar legislativamente en nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que nos hemos quedado en la etapa del derecho comercial como regulador de los actos objetivos de comercio; pero no podemos desconocer algunos avances en este sentido, como la definición de empresa que se contiene en el nuevo Código del Trabajo. También conviene recordar que la Ley Nº 18.046, al declarar mercantiles por la forma a las sociedades anónimas, aunque se dediquen a objetos civiles, está reconociendo que este tipo societario es la estructura jurídica de la gran empresa comercial y, por esa vía, se abre la puerta a la noción de empresa. Párrafo VIII El derecho comercial en Chile 23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiración de la legislación chilena mercantil son, sin duda, el Código de Comercio francés de 1807 y el Código de Comercio español de 1829. Antes de la emancipación política y durante una buena parte de la vida republicana, rigió en nuestro país la legislación comercial española, especialmente la Ordenanza de Bilbao. Después de la independencia surgen algunas leyes mercantiles nacionales, entre las cuales destacan las llamadas Leyes Marianas, que contienen disposiciones relativas a la policía marítima. Más tarde se intentó adoptar el Código español de 1829, sin que la iniciativa llegara a concretarse. Fue así como en la administración Bulnes se encomendó la redacción de un Código de Comercio a un jurista argentino, residente en el país, don Gabriel Ocampo, quien elaboró un proyecto después de siete años de trabajo. Al término de esta labor se nombró una Comisión Revisora, que introdujo algunas modificaciones, no del todo felices. El Código de Comercio chileno comenzó a regir desde el 1º de enero de 1867. Para un autor nacional, “es superior en el método al Código de Comercio francés, por cuanto éste se refiere a los actos de comercio, elemento sobre el cual construye toda la concepción del derecho comercial, sólo de manera incidental al tratar de la jurisdicción comercial”. Tiene el mérito de haber reglamentado por primera vez en el mundo el contrato de cuenta corriente mercantil, inspirado en las enseñanzas de Delamarre y Le Poitvin. El contrato de seguro terrestre fue también reglamentado, aun cuando su modelo, el Código francés, sólo trataba del seguro marítimo, lo que constituye otro aspecto innovador del Código chileno. Con posterioridad al Código de Comercio de 1867, se ha dictado una gran variedad de leyes que regulan la materia mercantil, dentro de las cuales podemos citar las siguientes: Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada; Ley Nº 4.287, de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Prenda de Valores Mobiliarios en favor de los Bancos; Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 22 de mayo de 1931, sobre Compañías de Seguros, por haber sido derogado respecto de las sociedades anónimas y bolsa de comercio por las leyes Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octubre de 1981; Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley General de Bancos; Ley Nº 4.702, de 6 de diciembre de
  13. 13. 1929, sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto con Fuerza de Ley Nº 707, de 7 de octubre de 1982, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Vale la pena destacar que en los últimos tiempos, ante la dificultad de promulgar un nuevo Código de Comercio y frente a la necesidad de adecuar algunas materias contenidas en él a los requerimientos que plantea la actividad mercantil de nuestros días, se han dictado leyes comerciales especiales que ya no forman parte de este cuerpo legal. Así ocurre con la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Nuevas Normas de Letra de Cambio y Pagaré. Lo mismo acontece con la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre Sociedades Anónimas, que deroga las normas contenidas en el Código de Comercio, en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, y en el Código Civil, relativas a las sociedades de este tipo, cuyo reglamento actual es el Decreto Supremo de Hacienda Nº 587, de 13 de noviembre de 1982. Otro tanto sucede con la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores. En fin, conviene precisar que la institución de la quiebra sigue regulándose fuera del Código de Comercio, en virtud de la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, que modifica la Ley de Quiebras y fija su nuevo texto. Mediante la Ley Nº 18.680, publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 1988, se sustituyó el Libro III del Código de Comercio, “Del Comercio Marítimo”, y se le reemplazó por el actual Libro III, “De la Navegación y el Comercio Marítimos”. 24. La estructura del Código de Comercio. Nuestro Código ha seguido un plan muy lógico. En primer lugar, consta de un Título Preliminar, que tiene seis artículos. Es muy importante, porque se refiere a materias que dominan todo el Código de Comercio. Tiene un doble objeto: establecer la base misma del derecho comercial, su objeto, y determinar cuáles son los actos de comercio. Tiene también por finalidad señalar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en materia mercantil. El texto del mismo Código esté dividido en cuatro Libros: Libro I: “De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio” (arts. 1º a 95); Libro II: “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General” (arts. 96 a 822); Libro III: “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (arts. 823 a 1250), y Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido por la Ley Nº 18.175. 25. Análisis del artículo 1º del Código de Comercio. “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.” La disposición del artículo 1º del Código de Comercio es curiosa, extraña para ser la primera de este cuerpo legal. Está mal ubicada y al parecer no tenía razón de existir. Sin embargo, hay en este precepto una idea que, como veremos al analizarlo, es de vital importancia. Por su ubicación y por la forma de su redacción, parece que el objeto del artículo 1º fue dar una idea de las materias de que trata el Código de Comercio, además de señalar su alcance. Al emplear la palabra “rige” está indicando “objeto” del Código. Sin embargo, el legislador no fue afortunado al redactarlo y presenta varias inexactitudes y deficiencias. En el Proyecto del Código de Comercio actual el artículo 1º estaba ubicado a continuación del artículo 8º, que enumeraba los actos de comercio. Durante la discusión del Proyecto se cambió la ubicación del artículo 8º, pasando a ser el actual artículo 3º del Código, que enumera los actos de comercio, y el entonces artículo 9º pasó a ser el primero de la codificación mercantil. Para analizar el artículo 1º del Código de Comercio, lo dividiremos en tres partes, según su contenido. a) Primera parte: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles…” Esta primera parte de la disposición citada es redundante e induce a error. Las obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles. En segundo término, induce a error porque parece dar a entender que sólo rige los actos de los comerciantes, quedando excluidas de sus normas las obligaciones de los no comerciantes que se refieran a actos mercantiles. Esto no es verdad, porque el derecho comercial chileno es real y objetivo, rige los actos de comercio por su naturaleza y con exclusión de la persona que los ejecuta. El artículo 8º del Código comprueba lo dicho anteriormente al expresar: “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”. Es evidente la contradicción entre este precepto y la primera parte del artículo 1º del Código de Comercio. b) Segunda parte: El Código de Comercio rige “…las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales…” Esta es la parte que justifica la existencia del artículo 1º. Aquí encontramos el fundamento de la teoría de lo accesorio. Desgraciadamente la norma es insuficiente, porque se refiere a obligaciones accesorias contraídas por personas no comerciantes para afianzar obligaciones mercantiles. Pero si se aplica a los no comerciantes, con mayor razón debe aplicarse a los comerciantes. En efecto, si una persona, comerciante o no comerciante, conviene una obligación accesoria (fianza o prenda), para asegurar el cumplimiento de una obligación principal mercantil, la garantía, que en sí misma es de carácter civil, se convierte en acto de comercio por aplicación del principio de lo accesorio contenido en el artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio. El principio o teoría de lo accesorio está consagrado también en el artículo 3º Nº 1 inciso 2º, en el sentido que todo aquello que auxilia, complementa o accede a una actividad, profesión o acto principal civil o comercial adquiere, en su caso, ese carácter. Así, por ejemplo, la compra de envases que efectúa un agricultor para vender los quesos o la mantequilla que produce, aun cuando se vendan con el producto mismo, es un acto civil, porque accede una actividad o profesión de esta naturaleza como es
  14. 14. la agricultura. En cambio, si un comerciante compra alfombras, cortinas, equipos de luces y sonido para engalanar su establecimiento, la adquisición de estas cosas muebles, que no están destinadas a volverlas a vender, se convierte en acto de comercio por aplicación del principio de lo accesorio. El artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio, contiene la teoría de lo accesorio, en el sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En cambio, el artículo 3º Nº 1 inciso 2º del mismo cuerpo legal consagra la accesoriedad en sentido más amplio de auxilio o complemento de una actividad, profesión o acto principal. c) Tercera parte: El Código de Comercio rige “…las (obligaciones) que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”. En esta última parte de la disposición que comentamos, tampoco el legislador ha sido afortunado en cuanto a la redacción de la misma. En verdad, parece olvidar la existencia de los actos mixtos o de doble carácter, que no son exclusivamente comerciales ni exclusivamente civiles, cuyo origen emana del enunciado del artículo 3º del Código de Comercio, cuando expresa que “son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos…” TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS 1)El desarrollo de la actividad comercial en Chile y su influencia en la formación del derecho comercial. 2)El monopolio comercial impuesto por España durante la Colonia y la libertad de comercio decretada después de la Independencia. 3)Influencia de las instituciones mercantiles contenidas en la legislación española en la formación del derecho mercantil chileno. 4)Instituciones mercantiles en el derecho romano. 5)Insuficiencia de la noción objetiva del derecho comercial. 6)Relaciones del derecho comercial con el derecho económico. 7)La noción de empresa como centro de la mercantilidad. 8)Bases para la formulación de un derecho de la empresa en Chile. 9)Hacia la unificación del derecho comercial internacional. 10)La labor de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. BIBLIOGRAFIA I. Tratados, manuales y obras generales ASCARELLI, TULIO: Introducción al Derecho Comercial, Edicar, Bs. As., 1974, pp. 14 a 20 y 45 a 75. AVILES C., GABRIEL: Derecho Mercantil, 6a ed., Barcelona, 1959, pp. 1 a 12. EYZAGUIRRE E., RAFAEL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1958, pp. 1 a 5 y 13 a 19. GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1956, pp. 3 a 8 y 11 a 24. GARRIGUES, JOAQUIN: Curso de Derecho Comercial, 5a ed., Madrid, 1968, pp. 4 a 8. GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed. Licet, París, 1970, pp. 11 a 20. HAMEL, JOSEPH: Traité de Droit Commercial, Dalloz, París, 1954. HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1967, pp. 3 a 8 y 21 a 23. LEMEUNIER, FRANCIS: Principes et Pratique de Droit Commercial, París, 1968, pp. 1 a 11. MALAGARRIGA, CARLOS S.: Tratado Elemental del Derecho Comercial, T.E.A., Bs. As., 1951, pp. 1 a 11. MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Comercial, 3a ed., Porrúa, México, 1956, pp. 3 a 20. MARRIAGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bogotá, 1961. MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1956, pp. 1 y 2 y 5 a 7. OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a ed., Barcelona, 1970, pp. 11 y 12 y 42 a 45. PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed. Nascimento, Santiago, 1941, pp. 7 a 13. RIPERT, GEORGES: Traité Elémentaire de Droit Commercial, 7a ed. por René Roblot, París, 1972, pp. 1 a 4 y 9 a 20. RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna, Bs. As., 1957, pp. 7 a 17. RODIERE, RENE Y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Précis Dalloz, 6a ed., París, 1970, pp. 1 a 9. ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1931. SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., 1957, pp. 116 a 147. TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As., 1955, pp. 1 a 7 y 112 a 120. VARELA VARELA, RAUL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1959, pp. 8 y 9 y 19 a 24. VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As., 1953, pp. 7 a 16, 30 a 49 y 126 a 132. VIVANTE, CESAR: Tratado de Derecho Mercantil, Reus, Madrid, 1932, pp. 17 y 18 y 21 a 46. URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, 19a ed., Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 3 a 5. II. Obras especializadas, artículos de doctrina y jurisprudencia ARANEDA D., HUGO: Curso de Economía Política, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1967, pp. 7 a 15. DAY, CLIVE: Historia del Comercio, Fondo de Cultura Económica, México, 1941, 2 volúmenes. MOSSA, LORENZO: Historia del Derecho Mercantil en los siglos XIX y XX. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948. GUYENOT, JEAN-PIERRE: Contribución al estudio del Derecho Comercial comparado. Ediciones Jurídicas Europa- América, Bs. As., 1971, pp. 11 a 46. BOCCARDO, JERONIMO: Historia del comercio, de la industria y de la economía política, Bs. As., 1942, pp. 1 a 439. Sección III
  15. 15. Fuentes del derecho comercial Párrafo I Aspectos generales 26. Noción de fuentes del derecho. Las fuentes del derecho son los modos o formas a través de los cuales éste se exterioriza. En el sistema de derecho romanista, al cual pertenece nuestro ordenamiento jurídico, la fuente por excelencia es la ley. Dentro de esta última se comprende la legislación interna representada por los códigos y leyes especiales y los tratados internacionales, que al ser ratificados por el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley. Junto con la ley se consideran asimismo fuentes del derecho la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en determinados casos, y la doctrina de los autores. Los contratos tipos pueden estimarse también como fuente generadora de normas, como lo indicaremos más adelante. En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Código de Comercio y las leyes comerciales que lo complementan, el Código Civil y las costumbres mercantiles. Sin embargo, en el derecho comercial contemporáneo, y en especial en el derecho comercial internacional, los tratados y convenciones internacionales ocupan un lugar destacado como fuente creadora de normas jurídicas mercantiles, lo que se advierte claramente respecto de otras disciplinas jurídicas cuyo carácter nacional se presta con menor facilidad al establecimiento de reglas internacionales comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio origen a las Comunidades Económicas Europeas, fue la base de la formación del derecho comunitario europeo, que en la actualidad se ha consagrado a través de Directivas de la Comisión y del Tratado de Maastricht, que crea la Unión Europea.- 27. Prelación de la fuente del derecho comercial chileno. De conformidad con lo previsto por los artículos 2º y 4º del Código de Comercio, puede establecerse un orden jerárquico o de prelación entre las diversas fuentes del derecho comercial chileno. En esta prelación de las fuentes ocupa el primer lugar la legislación mercantil, representada por el Código de Comercio y las demás leyes mercantiles que lo complementan o modifican; en segundo lugar se encuentra el Código Civil, según lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Comercio y, finalmente, las costumbres mercantiles, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del mismo cuerpo de leyes. Conviene precisar que cuando el Código de Comercio se remite a una costumbre comercial (costumbre según la ley), ella ocupa el segundo lugar en la prelación de las fuentes del derecho comercial y se aplica antes que el Código Civil. Párrafo II Las leyes mercantiles 28. Noción de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que regulan la materia comercial, por lo que dentro de ellas debemos considerar no sólo el Código de Comercio, sino, en general, todas las leyes que lo complementan o modifican, contenidas tanto en otros Códigos como en leyes especiales. Cuando exista una materia regida por el Código de Comercio y al mismo tiempo por una ley especial, sin duda debe aplicarse preferentemente esta última, siguiendo las reglas de hermenéutica contenidas en el Código Civil. Ahora bien, si se trata de un vacío en una ley mercantil especial, debe aplicarse en forma predominante el Código de Comercio y no el Código Civil, de acuerdo con la regla de interpretación que indica que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, “particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inc. 2º del Código Civil). Por disposición del artículo 2º del Código de Comercio, las normas contenidas en el Código Civil se aplican con antelación a la costumbre mercantil, contrariamente a lo que ocurre en otros países, en que esta última prevalece sobre el derecho común, como es el caso particular de Italia. Cuando una situación no está regida por la ley comercial ni por el derecho común, debe recurrirse a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales de esta disciplina jurídica, suplen el silencio del legislador cuando cumplen con determinadas exigencias que este mismo ha impuesto. Párrafo III La costumbre comercial 29. Concepto de costumbre. La costumbre es la repetición constante y uniforme de ciertas conductas realizada con la convicción de que con ella se satisface una necesidad jurídica que debe ser sancionada más tarde por el juez o por la ley. Tradicionalmente se distinguen en la costumbre dos elementos: uno objetivo, la repetición de ciertas prácticas, y otro subjetivo, la convicción que la repetición de esas prácticas se ajusta a las necesidades existentes y que debería ser sancionada como ley. 30. Concepto de costumbre comercial. Las costumbres mercantiles son normas de derecho objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Generalmente nacen en el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulación adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos. El Código de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho (art. 4º) y el carácter de elemento interpretativo (art. 6º). En efecto, según el art. 4º: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. Esta norma legal reconoce el valor histórico de la costumbre, por cuanto es sabido que en su origen, el derecho comercial fue esencialmente consuetudinario. La insuficiencia del derecho común obligó a los comerciantes a buscar una regulación adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley común, que sólo con el predominio del poder legislativo en el Estado moderno pasan a ocupar un rango inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito. El movimiento codificador ha establecido la jerarquía de las fuentes y la función supletoria de la costumbre. Pero, aun así, la imposibilidad de que los Códigos de Comercio contengan
  16. 16. todas las reglas, hace que la costumbre siga conservando un importante papel como fuente del derecho comercial moderno, por cuanto, al contrario de la ley, la costumbre no es una manifestación racional o reflexiva del derecho, sino una expresión espontánea. Aparece en los centros de actividad comercial tras un largo proceso de evolución, que comienza con la repetición en los contratos de una estipulación determinada, hasta que la cláusula en cuestión, a fuerza de repetirse, se sobreentiende aunque deje de establecerse, para terminar siendo al final una norma completamente objetiva que se impone a los contratantes, siempre que no exista pacto en contrario. Creada así la costumbre por la práctica individual de los comerciantes, termina descansando en la conciencia general del grupo social o en el territorio en que tenga vigencia. Así, la objetivización de la costumbre, que es lo que le da fuerza normativa, sólo se consigue cuando se practica de modo uniforme, general, duradero o constante, y con la convicción de su obligatoriedad o de la intención cuando menos de continuar un precedente. De esta suerte la costumbre se apoya en el consentimiento común, que constituye su fundamento. Será por lo demás legítimo, cuando no constituya una práctica contraria a la ley, a la moral o al orden público. Según el artículo 4º del Código de Comercio, la costumbre es una fuente del derecho comercial y rige en silencio de la ley, no sólo cuando el legislador se remite a ella, como ocurre en el derecho común. Es norma jurídica y no simplemente regla interpretativa. Gracias a la costumbre supletoria, la ley mercantil adquiere mayor flexibilidad adaptándose a los requerimientos que el comercio y la economía plantean en la actualidad.- 31. Requisitos de la costumbre comercial. En el derecho común, el Código Civil no se preocupó de señalar los requisitos que debe cumplir la costumbre para ser considerada como fuente generadora de normas jurídicas. Este silencio del legislador se debe tal vez al hecho que la costumbre adquiere valor sólo en los casos en que la ley se remite a ella. No sucede lo mismo en derecho comercial, tanto más cuanto que el artículo 4º del Código de Comercio se encarga de precisar las exigencias que la costumbre debe reunir para suplir el silencio del legislador. Estos requisitos son, a saber: a) Que los hechos sean uniformes; b) Que los hechos que la constituyen sean públicos; c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo. Debe agregarse, además, a estos requisitos materiales un requisito subjetivo, cual es la convicción o conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este comportamiento es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador; este elemento es el llamado opinio juris. Ejemplos de costumbres mercantiles: la operación de postergación bursátil que se halla reglamentada exclusivamente por la costumbre y el secreto de las operaciones bancarias. 32. Clasificación de la costumbre. Sin perjuicio de lo tratado en Introducción al Derecho, recordemos que la costumbre se clasifica en: a) Costumbre según la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite a ella; ejemplo: la costumbre en derecho civil. b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la costumbre según el Código de Comercio. c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico, que forma parte del sistema romanista de derecho, en el cual la ley escrita es la fuente por excelencia. La costumbre se clasifica además, atendiendo al ámbito de aplicación en el espacio, en: a) Costumbres generales y particulares: esta clasificación atiende a si la costumbre se aplica en toda la República o sólo en una localidad; v. gr., la arroba, que tiene distintas cantidades de litros según sea la zona. b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificación considera si la costumbre se ha generado en territorio nacional o en un Estado extranjero. 33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil. Los principales aspectos en los cuales difieren son los siguientes: a) La costumbre civil sólo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la costumbre comercial suple el silencio de la ley; b) El Código Civil no señala los requisitos de los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo indica en el artículo 4º; c) El Código Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo hace en los artículos 5º y 825. 34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal en los artículos 6º del Código de Comercio y 21 del Código Civil. De conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Código de Comercio: “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”. Se trata de una costumbre que no es fuente formal del derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que sirve de regla para determinar el sentido o alcance de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos de comercio. La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo siguiente: “La costumbre interpretativa bancaria da un mismo sentido a las expresiones renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar el plazo de vencimiento o renovar –y es el significado natural de este último– quiere decir reanudar una cosa interrumpida. Por ende, con el acto de renovar un documento no se crea una situación jurídica nueva, sino que se reanuda la existente, prorrogando el plazo de vigencia primitivo, sea que éste se encuentre vencido o pendiente”. 35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es cierto que la costumbre mercantil es una fuente formal del Derecho Comercial chileno, no es menos cierto que ella está constituida por hechos que deben acreditarse para invocarla ante los tribunales de justicia.
  17. 17. En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias judiciales, escrituras públicas, colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales de la Cámara de Comercio y por testigos. En el derecho nacional la costumbre debe acreditarse por la parte que la invoca como norma para pedir algo en justicia y debe hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al respecto, en los artículos 5º y 825 del Código de Comercio. Según lo previsto por el artículo 5º: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba”. El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que señala “No constando a los juzgados de comercio…”, ha dado lugar a dos tipos de interpretaciones. Hay quienes ateniéndose a la exégesis del texto legal, señalan que la prueba se requiere tan sólo cuando al juez no le conste la existencia de la costumbre que se invoque, por el conocimiento privado que éste pueda tener de la misma. Otra corriente de opinión, a la cual sumamos la nuestra, sostiene que el sentido que debe dársele a la frase citada es otro. En nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme al mérito del proceso, de manera que es preciso acreditar en la causa la existencia de la costumbre que se invoca, sin que sea suficiente el conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. Se trata de acreditar los hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma, según los medios de prueba legales para hacerla constar en el expediente y para que, en silencio de la ley, sirva de norma decisoria litis. El primer medio de comprobación de la costumbre, un testimonio fehaciente de dos sentencias judiciales, puede cumplirse tanto con fallos emanados de los tribunales ordinarios de justicia como de jueces árbitros. Durante la vigencia del D.F.L. Nº 251, de 1931, la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio desempeñó un rol arbitral muy destacado en los litigios entre la sociedad anónima y sus accionistas, cuando las partes los sometían al conocimiento de órgano estatal, generándose una interesante “Jurisprudencia Administrativa” que representaba “el derecho vivo” de sociedades anónimas. El Decreto Ley Nº 3.538, de 9 de diciembre de 1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, no le confiere expresamente facultades para actuar como árbitro. El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba, es riguroso en cuanto a que no permite preconstituir la prueba mediante el otorgamiento de las escrituras públicas. El tercer medio de prueba de la costumbre, además de los previstos en el artículo 5º, es el informe de peritos, tratándose de las costumbres propias de la navegación y el comercio marítimos, que el juez apreciará conforme a las reglas de la sana crítica. Párrafo IV Los tratados y convenciones internacionales 36. Los tratados como fuentes del derecho comercial. El derecho comercial en la actualidad debe responder a las exigencias que plantea el comercio internacional. Mientras se mantuvo como un derecho consuetudinario fue fácil su aplicación fuera de las fronteras de un determinado país. Pero en el mundo en que actualmente vivimos los derechos nacionales se han diversificado como consecuencia de las diferentes codificaciones, al mismo tiempo que los negocios se han internacionalizado gracias a los medios de comunicación más expeditos y debido al desarrollo de las comunidades económicas internacionales en el último tiempo. El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los factores que más han contribuido a la uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones económicas internacionales. Gracias a este principio se ha logrado la creación progresiva de un derecho uniforme, que surge de las exigencias de la práctica mercantil internacional y que está contenido en Tratados y Convenciones Internacionales, convirtiéndose estos instrumentos en una importante fuente del derecho comercial moderno, al mismo tiempo que constituyen la materia de una rama especializada del mismo, que es el Derecho Comercial Internacional, en el cual se está superando la diversidad de sistemas económicos y sociales y la tradicional distinción de sistemas jurídicos o de familias de derecho. La Cámara de Comercio Internacional y la International Law Association, organismos de carácter privado y entidades intergubernamentales como el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y el Consejo para la Ayuda Económica Mutua, junto con la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, han desarrollado una destacada misión en torno a la uniformidad del derecho regulador del comercio internacional, a través de la elaboración de leyes modelo, convenciones y tratados internacionales, como por ejemplo la Ley Uniforme de Ginebra sobre Letra de Cambio y Cheque, adoptada por muchos países, entre ellos Chile. En particular la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y convenciones internacionales sobre: compraventa internacional, letras de cambio y cheques internacionales, arbitraje comercial internacional, transporte marítimo, responsabilidad de los empresarios de terminales de carga, transferencias internacionales de crédito y contratación pública internacional. 37. Las condiciones generales de los contratos como fuentes del derecho comercial. Se discute en la actualidad si las condiciones generales de los contratos pueden considerarse fuentes del derecho, porque el contrato en sí es una fuente creadora de obligaciones, pero no de derecho objetivo. No obstante que el artículo 1545 del Código Civil dispone que las obligaciones
  18. 18. que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, este precepto sólo expresa la fuerza vinculante del contrato, pero no permite ver en el mismo una expresión de derecho positivo. Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones, no es fuente de derecho, no podemos olvidar que como consecuencia de la aparición de las grandes empresas y del tráfico en masa, la mayor parte de la contratación mercantil moderna (el seguro, el transporte, las operaciones bancarias, etc.) se hace sobre la base de contratos tipo, en pólizas o documentos impresos preestablecidos, que moldean el contenido de los futuros convenios en una serie de cláusulas o condiciones generales que rara vez sufren modificaciones, al menos importantes, al tiempo de ser firmados los singulares contratos. El principal efecto de la tipificación de los contratos mercantiles consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y uniforme incorporado de antemano a las condiciones generales, las cuales vienen a funcionar, prácticamente, a modo de preceptos de carácter abstracto que, dotados de una cierta coacción, se imponen con carácter general a quienes necesitan contratar con los empresarios. Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas condiciones generales constituyen o no verdadera manifestación de derecho objetivo, es decir, fuentes del derecho. Hoy en día, predomina en la doctrina una clara tendencia a concederles este carácter. Claro que para establecer tal calidad, habrá que tener en cuenta el modo en que las condiciones generales han sido formuladas. Cuando estén dictadas e impuestas a las partes por una autoridad pública, investida de poder normativo, esas condiciones adquieren el carácter de normas de observancia necesaria para quien decida contratar (tanto los empresarios como los clientes), y en consecuencia serán de derecho objetivo. A la misma conclusión se llega si se trata de condiciones impuestas indirectamente por esas autoridades, mediante delegación a los empresarios de su facultad normativa, con reserva de la subsiguiente aprobación, ya que entonces esa aprobación también les confiere fuerza vinculante y hace igualmente obligatorio para ambas partes el contenido del contrato. En cambio, no tendrán ese carácter aquéllas acordadas por el grupo o sindicato, porque esas condiciones, aunque sean de observancia obligatoria para aquéllos, no tienen esa fuerza frente a los clientes. Y tampoco podemos ver manifestaciones de derecho objetivo en las condiciones generales formuladas singularmente por cada empresario como fruto de su libre y autónoma voluntad, por grande que sea su predominio en el mercado y extenso el círculo de su clientela. La obligatoriedad de las condiciones generales formuladas de estas dos últimas maneras no puede tener más que un fundamento bilateral, es decir, contractual; obligará cuando se acepten, pero no porque tengan valor de norma de derecho que necesariamente haya de ser respetada al contratar. 38. Condiciones generales en el derecho nacional. En el derecho comercial chileno son conocidas las Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes Bancarias, que se uniformaron gracias a una circular de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y las Condiciones Generales de los Seguros, que también cuentan con el beneplácito de la Superintendencia de Valores y Seguros. Los convenios y contratos colectivos del trabajo representan asimismo una expresión de normas laborales cuyo efecto se limita tan sólo al sindicato u organización que los ha convenido con el empresario con el cual se pactan. TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS 1)Normas del Código de Comercio supletorias del Código Civil. 2)Las costumbres interpretativas. 3)El recurso de casación en el fondo fundado en infracción de la costumbre mercantil. 4)El derecho mercantil internacional como rama autónoma del derecho o como parte especializada del derecho comercial. 5)Labor unificadora de Derecho Comercial desarrollada por la Cámara de Comercio Internacional. BIBLIOGRAFIA I. Tratados, manuales y obras generales ASCARELLI, TULIO: Introducción al Derecho Comercial, Edicar, Bs. As., 1947, pp. 76 a 94. AVILES C., GABRIEL: Derecho mercantil, 3a ed., Barcelona, 1959, pp. 23 a 40. EYZAGUIRRE E., RAFAEL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1958, pp. 25 a 35. GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1956, pp. 47 a 50. GARRIGUES, JOAQUIN: Curso de Derecho Comercial, 5a ed., Madrid, 1968, pp. 93 a 114. GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed. Licet, París, 1970, pp. 21 a 31. HAMEL, JOSEPH: Traité de Droit Commercial, Dalloz, París, 1954. HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1967, pp. 25 a 30. MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Comercial, 3a ed., Porrúa, México, 1956, pp. 39 a 48. MARRIGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bogotá, 1961. MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1956, pp. 13 a 18. OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a ed., Barcelona, 1970, pp. 51 a 64. PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed. Nascimento, Santiago, 1941, pp. 12 y 13. RIPERT, GEORGES: Traité Elémentaire de Droit Commercial, 7a ed. por René Roblot, París, 1972, pp. 21 a 33. RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna, Bs. As., 1957, pp. 16 a 20. RODIERE, RENE, Y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Précis Dalloz, 6a ed., París, 1970, pp. 9 a 24. ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1931. SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., 1957, pp. 143 a 148. TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As., 1955, pp. 147 a 172.

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