RICARDO SANDOVAL LOPEZ
Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974
Doctor de Estado en Derecho Priva...
Capítulo I
REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
1. Plan. Nuestro propósito es el de analizar en primer término la...
3. Concepto de oferta. Es el acto jurídico unilateral por el cual una persona propone la celebración de
un negocio a otra....
el contrato, en principio, no debería quedar afecto a ninguna responsabilidad. El fundamento del
deber de indemnizar se en...
la aceptación, en estos casos, es una cuestión de hecho que debe quedar entregada a la apreciación de
los tribunales.
Párr...
nuestros días, se consideran contratos “entre presentes” aquellos en que, no obstante que las partes
no se encuentran físi...
lugar en que se produce el acuerdo de voluntades, porque se deja a la voluntad de las partes convenir
un domicilio para lo...
Ahora bien, si se pacta expresamente y por escrito que las arras se dan como parte del precio o como
señal de quedar conve...
En materia de operaciones de crédito de dinero, regida por la Ley Nº 18.010, el deudor puede
anticipar su pago, aun contra...
En los países subdesarrollados, como el nuestro, con un proceso de inflación endémica y secular, se
plantea el problema pa...
El deudor de obligaciones mercantiles que no imputa lo que paga, no puede oponerse a la
imputación que realice el acreedor...
Tratándose de la novación de obligaciones mercantiles, el Código de Comercio no contiene reglas
especiales, por lo que tie...
se produce novación. Este pago sólo puede anularse cuando queda comprendido en el artículo 76 Nº
1 de la Ley de Quiebras, ...
Prueba de los contratos y obligaciones mercantiles
25. Escrituras privadas. Hemos tenido oportunidad de señalar que en mat...
Si se les quiere dar a las condiciones generales el carácter de contenido contractual, es preciso
sustituir la noción de l...
individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe, causan un detrimento del consumidor, un
desequilibrio importante...
En nuestra Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores (en adelante LPC), se define el
contrato de adhesión como...
Con todo, el requisito del idioma puede ser renunciado por el consumidor al tenor del inciso 3º del
artículo 17 de la LPC,...
cuando constituye la parte adherente que ha celebrado un contrato de esta naturaleza con un
predisponente, que tenga la ca...
Un ejemplo de esta cláusula abusiva se presenta en el contrato de adhesión que impone multas o
suspensión de suministro al...
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Capítulo II
LA COMPRAVENTA MERCANTIL
Sección I
Aspectos generales
34. Definición legal. El Código Civil define en el artíc...
tercero no lo determina, puede hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convengan los
contratantes; en caso de no ...
También el envío de las mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a cualquier
otro lugar convenido, i...
43. Compraventa de cosas al gusto. Se celebran probando la cosa materia del contrato para que el
comprador pueda percatars...
46. Compraventa de cosas que no existen. Por regla general, la compraventa de cosas que no existen
carece de valor por fal...
El principio es que en estos casos el comprador soporta el riesgo (según las normas de los artículos
1820 del Código Civil...
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  1. 1. RICARDO SANDOVAL LOPEZ Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974 Doctor de Estado en Derecho Privado, República de Francia, 1979 Profesor de Derecho Comercial, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción Profesor de Derecho Comercial, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago Profesor Catedrático Visitante, Universidad Carlos III, Madrid, España Miembro de la International Academy of Commercial and Consumer Law, U.S.A. DERECHO COMERCIAL CONTRATOS MERCANTILES, REGLAS GENERALES, COMPRAVENTA, TRANSPORTE, SEGURO Y OPERACIONES BANCARIAS TOMO III, Volumen 1 5a edición actualizada EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 1
  2. 2. Capítulo I REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES 1. Plan. Nuestro propósito es el de analizar en primer término las reglas generales de los contratos mercantiles, contenidas en el Título I del Libro II del Código de Comercio, para ocuparnos en segundo lugar del estudio de las principales convenciones comerciales que se emplean en la actividad económica para la circulación de los bienes, valores y servicios, destacando sus particularismos frente al derecho común. Sección I El perfeccionamiento de los contratos mercantiles 2. La formación del consentimiento. En el derecho civil los contratos se clasifican en reales, solemnes y consensuales, atendiendo a la forma como se celebran o perfeccionan (art. 1443 del Código Civil). Los contratos reales fueron los primeros en aparecer en el tiempo, para dar paso luego a los solemnes y, por último, a los consensuales. El tráfico mercantil, caracterizado por la rapidez con que circulan los bienes, valores y servicios y por la cantidad de bienes en circulación, privilegia el empleo de los contratos consensuales, sin desconocer que asistimos a la imposición de cierto formalismo que se traduce en el carácter solemne de ciertas convenciones mercantiles, la sociedad, el seguro, etc. La formación del consentimiento no fue tratada en el Título Preliminar del Código Civil, donde debieron quedar establecidas las reglas sobre la materia. Fue el Código de Comercio en el Título I del Libro II, relativo a los contratos y obligaciones mercantiles en general, el que consagró las normas que regulan la formación del consentimiento. Por lo señalado, se estima en la doctrina nacional, mayoritariamente, que las normas de los artículos 96 a 107 del Código de Comercio no sólo se aplican a los contratos comerciales, sino que tienen vigencia para todo el derecho privado en general. No obstante, la jurisprudencia de nuestros tribunales no se ha uniformado en esta materia.- El consentimiento nace por la concurrencia de dos actos jurídicos unilaterales, sucesivos y copulativos, que son la oferta y la aceptación. Estas etapas de la formación del consentimiento suelen pasar inadvertidas para las partes contratantes. Es preciso distinguir los contratos entre presentes de aquellos que se celebran sin contar con la presencia de los contratantes. En los contratos entre presentes, la oferta es conocida por la persona a quien va dirigida en el momento mismo en que ella se formula. No transcurre ningún instante entre la oferta y la aceptación, porque esta última se da tan pronto se conoce la primera: el contrato se perfecciona de inmediato o simplemente no llega a celebrarse porque el aceptante rechaza la proposición en presencia del oferente. Tratándose de contratos entre ausentes, media un lapso entre la oferta y la aceptación, esta última no puede darse inmediatamente por la persona a quien va dirigida la oferta porque no se encuentra presente. En el tiempo que transcurre entre la proposición y la aceptación puede ocurrir que el proponente se retracte o que alguna de las partes deje de existir, le sobrevenga alguna incapacidad o sea declarada en quiebra. Todos estos hechos originan consecuencias jurídicas en la formación del consentimiento, que conviene analizar por separado. La aceptación debe darse en forma oportuna y sin modalidades, para que en definitiva surja el consentimiento que facilite el nacimiento del contrato. Trataremos por separado de la oferta y de la aceptación. Párrafo I La oferta, proposición o policitación 2
  3. 3. 3. Concepto de oferta. Es el acto jurídico unilateral por el cual una persona propone la celebración de un negocio a otra. Para la validez de la proposición se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: –Que verse sobre un contrato determinado; por ejemplo, compraventa, arrendamiento, mandato, mutuo, etcétera. –Que se indiquen todos los requisitos esenciales del contrato que se propone, y –Que se haga a persona determinada. Los dos primeros requisitos que debe reunir la oferta no requieren de mayor explicación para comprender su sentido y alcance. Sin embargo, la tercera exigencia, esto es, que la proposición se haga a persona determinada, resulta un tanto compleja, de donde surge la necesidad de un análisis más detallado. En conformidad con lo previsto en el artículo 105 del Código de Comercio, las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos o, en general, en cualquier otra especie de anuncios impresos, en principio no son obligatorias para quien las formula. No obstante cuando los anuncios se dirigen a personas determinadas, la oferta es válida, pero queda sujeta a la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio y de que existan en el dominio del oferente. La proposición de celebrar un contrato puede tener su origen en cualquiera de las partes; así, en la compraventa, tanto el comprador como el vendedor están facultados para hacerla. 4. Requisitos de la oferta. Para que la oferta conduzca a la formación del consentimiento, requisito de existencia de todo contrato, es preciso que se encuentre vigente al tiempo que se da la aceptación. En otros términos, se requiere que la policitación esté “viva”, “con toda su energía”, para que “al entrar en contacto” con la aceptación “salte la chispa” que encienda “la llama del contrato”. Dos circunstancias privan de vigencia a la oferta antes que se dé la aceptación: –La revocación o retractación, y –La caducidad. 5. Revocación de la oferta. La retractación es el acto por el cual el proponente revoca la oferta antes que haya sido aceptada por la persona a quien va dirigida. El retiro de la proposición debe ser tempestivo, mientras no intervenga la aceptación. Así, en el evento de que el oferente se hubiese comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato sino después de desechada la proposición, o de trascurrido un determinado plazo, no puede retractarse en tanto no se cumplan esas condiciones, y si lo hace antes que ello ocurra, la revocación tiene el carácter de intempestiva. En cualquier caso, la retractación de la oferta, al igual que la formulación de la misma, debe hacerse en términos formales y explícitos. El arrepentimiento no se presume (art. 99 inc. final del Código de Comercio). La consecuencia fundamental que origina la revocación oportuna de la oferta es quitarle su vigencia, lo cual obsta para que el consentimiento se forme y para que el contrato surja, por ende, a la vida jurídica. Por el contrario, el arrepentimiento inoportuno del proponente no impide la formación del consentimiento, porque el contrato se ha perfeccionado entre las partes y tiene para ellas el carácter de ley (art. 1545 del Código Civil). A pesar de que la retractación expresada en tiempo y forma produce como efecto que el contrato no surja con todos los derechos y obligaciones que le son propios, el proponente resulta, de todas maneras, responsable de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiese hecho y los daños y perjuicios que hubiera sufrido (art. 100 del Código de Comercio). Es curiosa la obligación que la norma citada impone al oferente, toda vez que, por no haberse generado 3
  4. 4. el contrato, en principio, no debería quedar afecto a ninguna responsabilidad. El fundamento del deber de indemnizar se encontraría en este caso en que si bien es cierto todavía no existe contrato porque no hay consentimiento, no es menos cierto que habría una especie de negociación en estado de gestación, etapa de pour parler, como se denomina en el derecho francés. En la doctrina nacional se ha entendido que en este caso no existe responsabilidad contractual ni extracontractual, sino una variante particularísima que podría denominarse “responsabilidad precontractual”. La responsabilidad del policitante que se retracta tempestivamente, se hace efectiva según las reglas de la responsabilidad extracontractual en juicio de lato conocimiento. Por último, el artículo 100 inciso final del Código de Comercio contempla la posibilidad para el oferente de exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto. 6. Caducidad de la oferta. Es otro motivo que determina la pérdida de su vigencia. Ella se produce, a su turno, por muerte del proponente, incapacidad sobreviniente del mismo, quiebra y expiración del plazo legal o convencional. Analizaremos separadamente cada una de estas situaciones: –Muerte del proponente. Puede suceder que el oferente fallezca antes que se acepte su proposición en orden a celebrar un determinado contrato. En este caso desaparece conjuntamente con él su voluntad, por lo que el consentimiento, que es esencialmente un acuerdo de voluntades, no llega a formarse. Cuando el policitante se ha obligado a esperar respuesta dentro de un determinado plazo y pendiente este último fallece antes que se haya dado la aceptación, se discute si esa obligación se transmite a los herederos y un sector de la doctrina se orienta por una respuesta positiva. –Incapacidad sobreviniente del oferente. Si en el tiempo que media entre la formulación de la oferta y la aceptación de la misma, el proponente sufre una incapacidad que le prive de la libre administración de sus bienes (por ejemplo, declaración de interdicción), la proposición de contrato caduca. Sabemos que los requisitos de validez deben concurrir al tiempo de formarse el consentimiento, y si así no sucede, éste no surge para dar vida al contrato. –Quiebra del policitante. En el evento de que el oferente sea declarado en quiebra antes que se haya aceptado su oferta de celebrar un determinado contrato, caduca asimismo la proposición y el consentimiento no llega a formarse. La quiebra produce como efecto inmediato, desde que se pronuncia, el desasimiento del deudor fallido, que queda inhibido de la administración de los bienes comprendidos en el concurso, por lo que no puede celebrar actos jurídicos válidos. El contrato que no alcanzó a perfeccionarse no puede celebrarlo el quebrado después de su declaratoria en falencia, a menos que se trate de algún bien no comprendido en el desasimiento. No puede perderse de vista que la naturaleza jurídica del desasimiento es la de una simple inhibición temporal de administrar los bienes de la quiebra, establecida en favor de los acreedores, y no una incapacidad. –Expiración del plazo legal o convencional. Si la proposición se sujeta a un término legal o convencional, la expiración del mismo sin que la aceptación se haya dado, origina la caducidad de la oferta. La aceptación dada una vez transcurrido el plazo carece de efectos jurídicos; el consentimiento no logra formarse, porque la proposición ya había caducado. El término al que la policitación puede quedar supeditada es, generalmente, de naturaleza convencional, acordado entre el proponente y la persona a quien va dirigida su oferta. El oferente debe respetar el plazo convenido y no puede retractarse válidamente antes de su vencimiento. La ley contempla, no obstante, una hipótesis de plazo legal, respecto de la propuesta hecha por escrito, que deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiera sido aceptada (art. 98 incs. 1º y 2º del Código de Comercio). La determinación de la época en que es dada 4
  5. 5. la aceptación, en estos casos, es una cuestión de hecho que debe quedar entregada a la apreciación de los tribunales. Párrafo II La aceptación 7. Concepto. Es el acto jurídico por el cual la parte a la cual se ha dirigido una proposición, la admite consintiendo en la celebración del negocio jurídico propuesto. Para que la aceptación tenga la virtud de originar consecuencias jurídicas en la formación del consentimiento, es preciso que cumpla con determinados presupuestos. 8. Requisitos de la aceptación. Son, a saber, los siguientes: –Que sea oportuna; –Que sea pura y simple, y –Que se exteriorice. –Oportuna. Vimos al tratar de la oferta que hay una serie de circunstancias que restan eficacia antes que se dé la aceptación. En términos generales, la aceptación debe darse en tanto la propuesta se mantenga vigente, produciéndose así la formación del consentimiento, requisito de existencia del acto o contrato (art. 101 del Código de Comercio). La aceptación que se otorga una vez caducada la oferta, carece de relevancia para el proceso formativo del consentimiento. Sin embargo, el inciso final del artículo 98 del Código de Comercio dispone que en caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación. –Aceptación pura y simple. La aceptación debe darse lisa y llanamente, sin modificar ningún aspecto de la propuesta. Para que se forme el consentimiento es menester que la voluntad del aceptante coincida en la oferta formulada en todo su contenido. En el evento de que se altere o modifique por el aceptante cualquier aspecto de la policitación, la aceptación deviene condicional, no origina la formación del consentimiento, sino que se le considera como una oferta (art. 102 del Código de Comercio). –Exteriorizada. Como en todo acto jurídico, la voluntad del aceptante tiene que exteriorizarse. La aceptación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se manifiesta en términos formales y explícitos. Tácita es la aceptación cuando el asentimiento de la persona a quien va dirigida la propuesta, resulta de la verificación de ciertos actos que involucran inequívocamente su propósito de admitirla, como sucede cuando da comienzo a la ejecución del contrato propuesto. La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas normas que la expresa (art. 103 del Código de Comercio). En caso de controversia, corresponde al juez determinar, en el caso concreto sometido a su decisión, si ha intervenido o no aceptación tácita. Se trata de una cuestión de hecho que debe ser acreditada en la causa por quien la invoque y decidida por los jueces del fondo. Párrafo III Momento en que se perfecciona el contrato 9. Distinción. Como hemos tenido ocasión de indicarlo, una distinción fundamental se impone para determinar en qué instante se entiende perfeccionado el contrato: “entre presentes” y “entre ausentes”. Tratándose de un contrato “entre presentes”, la aceptación deberá, desde luego, darse de inmediato y, en ese instante, el consentimiento queda formado. Conviene precisar, sin embargo, qué se entiende por contrato “entre presentes”. Para algunos autores son tales los que se verifican estando ambas partes, proponente y aceptante, en el mismo lugar y al mismo tiempo; en otros términos, “de cuerpo presente”. En una noción menos estricta y más acorde con las facilidades de comunicación de 5
  6. 6. nuestros días, se consideran contratos “entre presentes” aquellos en que, no obstante que las partes no se encuentran físicamente en el mismo lugar, pueden comunicarse sus decisiones de inmediato. Así, un contrato acordado mediante una comunicación telefónica o de otra forma semejante, es un contrato “entre presentes”. En consecuencia, en los negocios “entre presentes” basta que la emisión de la oferta pueda ser seguida de inmediato por la aceptación, aun cuando medie distancia física entre las partes. Cuando el contrato es “entre ausentes”, o existe acuerdo para que la persona a quien se dirigió la oferta tome un cierto tiempo de reflexión, comunicando después su decisión al policitante, se origina la dificultad de determinar en qué momento se forma el consentimiento. La precisión de ese instante puede ser fundamental para apreciar la concurrencia de los requisitos del contrato, toda vez que ellos deben existir al tiempo de formarse el negocio y, por tanto, de perfeccionarse el acuerdo de voluntades. En los contratos consensuales, el tiempo de la celebración será el de la formación del acuerdo de voluntades. En ellos la determinación del momento de perfeccionamiento es aun más relevante, porque al no exigirse formalidades en las que conste la declaración de voluntad, la prueba de la celebración del contrato dependerá de la existencia de la oferta y de la aceptación en términos legales. 10. Solución de la legislación nacional. En nuestro ordenamiento jurídico, el criterio seguido para determinar la formación del consentimiento es el instante de la aceptación. Tal solución se desprende del artículo 99 del Código de Comercio, al permitir la retractación hasta el instante de la aceptación. Se reafirma este criterio en la disposición del artículo 101 del mismo cuerpo legal, cuando señala: “Dada la contestación…, el contrato queda en el acto perfeccionado”. Sin embargo, tratándose de las donaciones entre vivos, en conformidad con el artículo 1412 del Código Civil, se admite la doctrina del conocimiento o información, porque requiere que la aceptación haya sido notificada al donante. Aparte de la teoría de la emisión que adopta nuestro Código de Comercio, existe, en el derecho comparado, el sistema de la información o del conocimiento. Según esta última doctrina, para que exista el consentimiento se exige que el oferente sepa que su propuesta ha sido aceptada. La formación del acuerdo de voluntades queda aplazada hasta el instante en que la aceptación llega a conocimiento del oferente. Los dos sistemas tienen variantes, porque en algunas legislaciones se adopta la doctrina de la emisión, con la modalidad que el consentimiento se forma en el momento de la expedición de la respuesta, con lo cual se facilita la prueba que haya de producir cualquiera de las partes en caso de controversia. La teoría de la información se complementa por algunos autores admitiendo que el consentimiento se forma en el instante en que el proponente ha hecho recepción de la aceptación, aunque tome conocimiento de ella más tarde. Párrafo IV Lugar de la formación del consentimiento 11. Importancia. Como vimos, no sólo es importante establecer el momento en que se forma el acuerdo de voluntades, sino también el lugar en que éste se produce, por cuanto origina asimismo consecuencias en derecho. En primer término, el lugar donde se entiende perfeccionado el contrato determina la competencia relativa de los tribunales que deban conocer de los litigios que se susciten entre las partes. En segundo lugar, tiene relevancia desde el punto de vista del derecho internacional privado, donde impera el principio lex locus regis actum, para determinar la legislación aplicable a la forma que debe asumir el acto o contrato. La ley del lugar rige la forma de los actos y contratos (art. 17 del Código Civil), de donde resulta imperativo saber en qué lugar se perfeccionó el contrato, por la frecuencia cada vez mayor de negocios de un país a otro. Sin embargo, no hay que exagerar la importancia del 6
  7. 7. lugar en que se produce el acuerdo de voluntades, porque se deja a la voluntad de las partes convenir un domicilio para los efectos del contrato que celebran (art. 69 del Código Civil) y, al ser de este modo, queda determinada la competencia de los tribunales para conocer de los litigios. Finalmente, el lugar en que el consentimiento se forma es importante para precisar los usos y costumbres que pueden aplicarse en el cumplimiento e interpretación del contrato. No puede perderse de vista que en derecho comercial, la costumbre es fuente formal del derecho, porque suple el silencio de la ley (art. 4º del Código de Comercio). Las costumbres según la ley (art. 2º del Código Civil) e interpretativa (art. 6º del Código de Comercio), también juegan un rol significativo. 12. Solución de la legislación nacional. En Chile, en conformidad a la norma del artículo 104 del Código de Comercio, en el caso de los contratos “entre ausentes” el consentimiento se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptante. Resulta más apropiado señalar que el acuerdo de voluntades que perfecciona el contrato se forma en el lugar en que se dio la aceptación. En el derecho comparado se admiten, además de la solución que adopta la legislación chilena, otros criterios, estimándose en algunos ordenamientos jurídicos extranjeros que el consentimiento se forma en el lugar donde se recibe la aceptación. Sección II La ejecución de los contratos mercantiles 13. Cuestión previa. En virtud de lo previsto por el artículo 96 del Código de Comercio, las normas del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece la codificación comercial. De conformidad a la regla citada, la ejecución de las obligaciones y contratos comerciales queda reglamentada por el Código Civil, de suerte que no es necesario incluir en este texto todo lo concerniente a los efectos de las obligaciones y contratos, ejecución forzada, excepción del contrato no cumplido, derechos auxiliares, etc. Nuestros desarrollos estarán, en esta parte, orientados fundamentalmente a aquellas reglas especiales de la legislación mercantil que modifican las normas del derecho común. Trataremos separadamente de la dación de arras, de los plazos mercantiles, de los pagos en materia comercial y de algunos modos de extinguir obligaciones, como la novación y la compensación. Párrafo I La dación de arras 14. Concepto de arras. Se entienden por arras aquellas cosas que las partes dan en prenda de la celebración o ejecución de un contrato. Según el artículo 1803 del Código Civil, si las partes dan arras, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas. La norma indicada constituye una notable excepción al principio de derecho común en virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1445 del Código Civil). Cuando se dan las arras las partes conservan la facultad de arrepentirse del contrato que ya está perfeccionado. Este derecho de retractarse debe hacerse efectivo dentro del plazo convenido en el contrato, y si éste no contiene estipulación al respecto, en el término de dos meses siguientes a su celebración. Una vez transcurridos los términos o después de otorgada la escritura de venta o de principiada la entrega de la cosa, ya no existe la posibilidad de arrepentirse (art. 1804 del Código Civil). 7
  8. 8. Ahora bien, si se pacta expresamente y por escrito que las arras se dan como parte del precio o como señal de quedar convenidos los contratantes, la venta se perfecciona. Pero si nada se estipuló en este sentido, se presume de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse. En el Código de Comercio, la reglamentación de las arras es diametralmente opuesta a la contenida en el Código Civil, que acabamos de analizar. En efecto, de acuerdo con la regla contenida en el artículo 107 del Código de Comercio, el contrato se perfecciona en el instante de su celebración y por el hecho de la dación de arras no se entiende reservado el derecho de arrepentirse del contrato celebrado, a menos que se hubiere estipulado expresamente lo contrario. Por otra parte, el artículo 108 de nuestra codificación comercial dispone que la oferta de abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la obligación de cumplir el contrato perfecto o de pagar los daños y perjuicios. Cumplido el contrato o pagada una indemnización, las arras deben devolverse, sea cual fuere la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del contrato. En las relaciones económico-mercantiles tipificadas en la actualidad por su carácter masivo y por la celeridad en la circulación de los bienes, valores y servicios, la dación de arras deviene cada vez menos frecuente. Ahora bien, cuando las partes de un negocio mercantil convienen en dar arras, para que se produzca el efecto de facultarlas a retractarse es preciso pactarlo expresamente. Este derecho de arrepentirse del contrato celebrado no se entiende incorporado por ley como elemento de la naturaleza de la convención, como ocurre en el derecho común. Por lo mismo, la propuesta de abandonar las arras o de restituirlas dobladas no releva a los contratantes de la obligación de cumplir el contrato perfecto o de pagar la indemnización de los daños y perjuicios. Concordante con lo anterior, cuando se cumple el contrato o se paga la indemnización, las arras deben ser devueltas. Párrafo II Los plazos mercantiles 15. Definición. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación. En el derecho civil, por regla general, los plazos están establecidos en favor del deudor. De ahí que el acreedor no está facultado para hacer efectivo su crédito antes que expire el término convenido (art. 1496 del Código Civil). De suerte que, por estar estipulado el plazo en beneficio del deudor, sólo éste puede renunciar a él y pagar anticipadamente la deuda. Por excepción, de conformidad con lo previsto en el artículo 2204 del Código Civil, tratándose del contrato de mutuo, en el cual se han pactado intereses, el mutuario no puede renunciar al plazo y pagar antes de la época convenida. En la situación excepcional que comentamos, el plazo está convenido en favor de ambos contratantes; en beneficio del deudor, porque no puede exigírsele que solucione la deuda antes del tiempo fijado, y en favor del acreedor, porque del transcurso del plazo depende que el capital prestado devengue intereses. En materia comercial, el plazo está establecido en beneficio de ambos contratantes y ninguno de ellos puede, unilateralmente, renunciar a él. La modificación que esto implica respecto de las normas del derecho común, se justifica si se tiene en consideración que los contratos comerciales constituyen el mecanismo de circulación de los bienes, que se celebran, generalmente, entre comerciantes que actúan motivados por el propósito lucrativo. Siendo así, las partes no pueden modificar los plazos unilateralmente, sin que ello implique causar un perjuicio al otro contratante. El criterio que venimos señalando está consagrado expresamente en el artículo 117 del Código de Comercio, que dispone que el acreedor no está obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligación. Concuerda lo anterior con el principio que la gratuidad no se presume en las operaciones mercantiles (art. 798 del Código de Comercio y art. 12 de la Ley Nº 18.010). 8
  9. 9. En materia de operaciones de crédito de dinero, regida por la Ley Nº 18.010, el deudor puede anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que: a) tratándose de operaciones no reajustables, pague el capital y los intereses estipulados que correrían hasta la fecha del vencimiento pactado; b) tratándose de operaciones reajustables, pague el capital reajustado hasta el día del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligación (art. 10 de la Ley Nº 18.010). El derecho de pagar anticipadamente, en esta clase de operaciones, es irrenunciable. En lo que concierne a letras de cambio y pagarés, la ley sobre la materia, Nº 18.092, establece que el pago de estos títulos de crédito antes de su vencimiento se rige por las normas sobre operaciones de crédito de dinero vigentes a la época de la emisión de la letra o suscripción del pagaré (art. 55 de la Ley Nº 18.092). 16. Formas de computar los plazos. La disposición del artículo 110 del Código de Comercio determina que en la computación de los plazos de días, meses y años, deben observarse las reglas de los artículos 48 y 49 del Código Civil, salvo que la ley o la convención dispongan otra cosa. De manera que, mientras no se convenga por las partes en el contrato o no se establezca por norma legal expresa, los términos en las obligaciones y contratos comerciales se cuentan de la misma forma que en el derecho común. Una excepción expresa se consagra en el artículo 111 del Código de Comercio, al prescribir que la obligación que vence en día domingo o en otro festivo, es pagadera al día siguiente. Igual norma se aplica a las obligaciones que venzan los días sábados de cada semana y el 31 de diciembre de cada año. Las reglas excepcionales sobre vencimiento de obligaciones fueron introducidas en el Código de Comercio por la Ley Nº 7.538, de 22 de septiembre de 1943; por la Ley Nº 16.324, de 28 de septiembre de 1965, sobre horario de trabajo en instituciones bancarias, y complementadas por los artículos 32 y 33 de la Ley General de Bancos. Por su parte, tratándose del vencimiento de letras de cambio y pagarés, la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre la materia, dispone que si éste cae en día feriado, en un día sábado o el 31 de diciembre, se entiende prorrogado para el primer día hábil siguiente. El día sábado no es un día hábil para los efectos de practicar las diligencias propias del protesto de letras de cambio y pagarés (arts. 61, 64 y 69 de la Ley Nº 18.092). La Ley Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, establece una regla excepcional para los efectos de computar los plazos de meses y años. En efecto, según el artículo 11 de la ley citada, los plazos de meses se entienden de 30 días, y los de años, de 360 días. 17. Los plazos de gracia o uso. En nuestra legislación comercial, a diferencia de lo que sucede en otros países, no se reconocen términos de gracia o uso que difieren el cumplimiento de las obligaciones más allá del plazo que señale la convención o la ley (art. 112 del Código de Comercio). Párrafo III Los pagos mercantiles 18. Pagos en relación a la moneda. Particular importancia revisten algunas normas concernientes a la moneda en que debe hacerse el pago. Tratándose de contratos celebrados en el extranjero y cumplideros en Chile, cuando se estipule que el pago debe hacerse en la moneda del lugar en que fueron celebrados, ésta debe ser reducida por convenio de las partes, o a juicio de peritos, a la moneda legal de Chile al tiempo del cumplimiento. Esta antigua regla del artículo 114 del Código de Comercio se mantiene todavía en vigencia, no obstante haberse promulgado numerosas leyes especiales sobre la materia, que por no constituir el objeto de este trabajo, no trataremos de ellas en particular. 9
  10. 10. En los países subdesarrollados, como el nuestro, con un proceso de inflación endémica y secular, se plantea el problema para los contratantes de ponerse a cubierto de las fluctuaciones que experimenta la moneda y su influencia en el pago de las obligaciones. Al tratar de las operaciones de crédito de dinero como recursos financieros de la empresa, tendremos ocasión de referirnos a los principios nominalista y valorista. Las operaciones de crédito de dinero, reglamentadas por la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, en las cuales puede pactarse reajustabilidad, acogen el sistema valorista. Aparte de esas operaciones, la ley citada autoriza expresamente convenir reajustabilidad respecto de otras obligaciones, como sucede con los saldos de precios de compraventa de muebles o inmuebles. Una expresión clara de la tendencia legislativa que venimos enunciando destinada a reconocer los efectos jurídicos de la inflación, se evidencia también en la emisión de letras de cambio y pagarés, en los cuales el objeto es una suma determinada o determinable de dinero, por cuanto mediante cláusulas accesorias pueden pactarse reajustabilidad e intereses (art. 1º Nº 3 y art. 13 Nos 2 y 3 de la Ley Nº 18.092). 19. Presunción sobre pago de cuentas mercantiles. Según la regla contenida en el artículo 120 del Código de Comercio, el finiquito de una cuenta hace presumir el de las anteriores cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos. La norma citada confirma el principio contenido en el artículo 1570 del Código Civil, a propósito del pago como modo de extinguir obligaciones. Similar criterio aplica el legislador en materia de operaciones de crédito de dinero (art. 18 de la Ley Nº 18.010). 20. Rectificación de errores en cuentas. En relación con los pagos en obligaciones comerciales, tiene importancia la norma contemplada en el artículo 122 del Código de Comercio, que permite, al comerciante que al recibir una cuenta paga o da finiquito, conservar el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios que aquella contenga. La fórmula que se acostumbra en el comercio se expresa con las letras “S.E. u O.”, que constituyen las iniciales de las palabras que componen la frase “salvo error u omisión”. De esta manera se deja a salvo el derecho a pedir rectificación contenido en el precepto legal antes citado. 21. Imputación del pago. Sabemos que esta operación consiste en determinar a cuál de varias obligaciones pendientes, entre unos mismos acreedor y deudor, se va a abonar lo pagado, cuando no se alcanzó a solucionarlas todas ellas. El Código Civil, en los artículos 1595 a 1597, reglamenta la imputación del pago, estableciendo, en primer término, que corresponde hacerla al deudor, quien goza de una libertad relativa para ello. En efecto, puede realizar la imputación sin el consentimiento del acreedor, sujeto a las siguientes limitaciones: –No puede preferir la deuda no devengada a la que lo está; –Si se deben capital e intereses, se imputará el pago primeramente a los intereses. En segundo lugar, a falta de la imputación hecha por el deudor, ésta corresponde al acreedor, quien tiene que efectuarla en el recibo o carta de pago. Ahora bien, en el evento de que el acreedor tampoco haga la imputación, la ley determina que se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y si no hay diferencia a este respecto, lo pagado se imputa a la deuda que elija el deudor (art. 1597 del Código Civil). Tratándose de obligaciones mercantiles, el Código de la materia mantiene el principio que el deudor es quien debe hacer, en primer lugar, la imputación del pago cuando tiene varias deudas con un mismo acreedor. La imputación deberá efectuarla el deudor al tiempo de realizar el pago. En el caso de que el deudor no realice la imputación al tiempo de efectuar el pago, la ley mercantil faculta al acreedor para llevarla a cabo, sin ninguna limitación (art. 1212 del Código de Comercio). 10
  11. 11. El deudor de obligaciones mercantiles que no imputa lo que paga, no puede oponerse a la imputación que realice el acreedor, cualquiera que sea la forma en que este último la efectúe. Esta es la diferencia más apreciable con el sistema de imputación al pago que contempla el derecho común. 22. Prueba de pago. En virtud del artículo 119 del Código de Comercio, el deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo y no está obligado a conformarse con la devolución o entrega del título de la deuda. El recibo acredita la liberación de la deuda. La disposición citada otorga facultad al deudor de procurarse un medio de prueba preconstituido emanado del acreedor: el recibo o carta de pago. Si bien es cierto que el legislador dispone que el deudor no tiene por qué contentarse con la simple devolución o entrega del título de la deuda, no es menos cierto que, tratándose de obligaciones conectadas indisolublemente a un documento, como ocurre en el caso de los títulos de crédito, la entrega del instrumento tiene gran significado jurídico, porque sin él no pueden ejercerse los derechos emergentes (la posesión del título es título de posesión). A falta de entrega del título de la deuda o de recibo de pago, la obligación del deudor puede acreditarse por otros medios de prueba, incluso por testigos. En la práctica, los comerciantes acostumbran pagar mediante cheques girados nominativamente al acreedor, lo que facilita acreditar la liberación de las obligaciones mercantiles solucionadas de esta manera. El librado que paga una letra de cambio puede exigir que ésta se le entregue con la constancia del pago (art. 54 inc. 1º de la Ley Nº 18.092). Otro tanto sucede con el suscriptor de un pagaré (art. 107 de la Ley Nº 18.092). Es importante la constancia de pago en la letra de cambio o en el pagaré mismo, por aplicación del principio de literalidad que impera en este campo; la extinción y las modalidades del derecho incorporado al título quedan determinadas, exclusivamente, por su tenor literal. Párrafo IV La novación y otros modos de extinguir obligaciones mercantiles 23. Concepto de novación. La novación es un modo de extinguir obligaciones que consiste en la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual por tanto queda extinguida (art. 1628 del Código Civil). La novación puede producirse por: –Cambio de objeto; –Cambio de acreedor; –Cambio de deudor; –Cambio de causa. Cualquiera de estas variantes que concurra entre la obligación antigua que se trata de extinguir y la nueva que se crea con ese propósito, da origen a la novación. Es requisito esencial de la convención novatoria el animus novandi, esto es, la intención de las partes de dar por extinguida la obligación anterior. A falta de este presupuesto, las dos obligaciones se mirarán como coexistentes y valdrá la obligación primitiva en todo aquello que no se oponga a la posterior, subsistiendo en esta parte los privilegios y garantías de la primera (art. 1634 del Código Civil). Verificada la novación, se extinguen los intereses, privilegios y garantías reales o personales de la primitiva obligación. El acreedor no tendrá otras acciones y seguridades que las que emanen de la nueva obligación (arts. 1640, 1641, 1642 y 1645 del Código Civil). 11
  12. 12. Tratándose de la novación de obligaciones mercantiles, el Código de Comercio no contiene reglas especiales, por lo que tienen plena aplicación las reglas del derecho común a que hemos venido haciendo referencia. Sin embargo, cuando se realizan pagos mediante el empleo de efectos de comercio, conviene precisar el alcance que ello tiene respecto del modo de extinguir obligaciones que estamos tratando. La Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, deroga los artículos 123 y 124 del Código de Comercio, que se referían a esta materia y que por su redacción poco feliz habían sido objeto de crítica por la doctrina nacional. La norma del artículo 12 de la Ley Nº 18.092 establece ahora un principio general claro y preciso. Dispone el precepto citado que el giro, aceptación o transferencia de una letra de cambio no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, ni producen novación. De esta suerte, cada vez que se emite una letra de cambio o se suscribe un pagaré, por este solo hecho no se extingue la relación jurídica fundamental que dio origen al libramiento del respectivo título de crédito, ni se causa novación. Subsisten en concurrencia las obligaciones emanadas del contrato o relación subyacente y las que provienen del efecto de comercio empleado para facilitar su pago, a menos que expresamente se convenga su extinción. Asimismo, no se produce novación sino cuando expresamente se acuerda que las obligaciones que tienen como fuente la relación fundamental quedarán sustituidas y, en consecuencia, extinguidas por las obligaciones emergentes del título de crédito. La regla que comentamos se aplica a la letra de cambio y al pagaré en virtud del artículo 107 de la Ley Nº 18.092. El principio en materia de cheques es el mismo, sólo que la norma expresa que lo contiene, artículo 37 de la ley del ramo, es ambigua. En efecto, dispone este precepto que el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novación de éstas cuando no es pagado, lo que puede interpretarse que cuando el documento se paga se producirá la novación. Sabemos que esto ocurre porque si el cheque es pagado la obligación se extingue hasta la concurrencia de lo pagado; la liberación del deudor se produce por haber solucionado total o parcialmente la obligación, pero no se genera una nueva obligación por la circunstancia de que el cheque haya sido efectivamente pagado. El verdadero sentido del artículo 37 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques puede establecerse con el artículo 12 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, en virtud de la norma de hermenéutica que permite ilustrar los pasajes oscuros o contradictorios de una ley con otra, particularmente si versa sobre el mismo asunto (art. 22 inc. 2º del Código Civil). Ahora bien, en el Código de Comercio mantiene plena vigencia la norma del artículo 125, según la cual si se dieren en pago documentos al portador, se causará novación si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagados. Este es el único caso en que la ley supone que se origina la novación a menos que el acreedor al recibir efectos de comercio emitidos al portador en pago de obligaciones mercantiles, haga formal reserva de las acciones provenientes de la relación fundamental, para el caso de no ser pagados esos documentos. Por último, señalemos que el artículo 76 Nº 2 de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras –el cual reglamenta las acciones de inoponibilidad concursal del deudor que ejerce actividad comercial, industrial, agrícola o minera–, permite dejar sin efecto, en relación a la masa, todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convención, y agrega que la dación en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero. De esta suerte, cuando el fallido había pagado, respetando las estipulaciones de la convención, en títulos de crédito representativos de dinero, dicho acto no puede declararse inoponible a la masa porque no constituye dación en pago, sino que equivale a pago en dinero. Luego, la obligación se extingue por el pago, no por dación en pago, y no 12
  13. 13. se produce novación. Este pago sólo puede anularse cuando queda comprendido en el artículo 76 Nº 1 de la Ley de Quiebras, esto es, como pago anticipado. 24. La compensación. Recordemos que se trata de un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando dos personas son deudoras una de otra de obligaciones de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas y actualmente exigibles. Ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores (arts. 1655 y 1656 del Código Civil). Se trata de una forma de extinguir obligaciones que opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores, que no tiene reglas especiales en el caso de las obligaciones y contratos mercantiles. Sin embargo, cuando un deudor es declarado en quiebra, la normativa concursal contempla algunas reglas particulares inspiradas en el principio de la igualdad de los acreedores (par conditio creditorum), que se trata de preservar en estos casos. En efecto, es preciso distinguir las siguientes situaciones: –Compensación que opera antes de la declaración en quiebra de uno de los deudores recíprocos; –Compensación que se produce después de la declaratoria de quiebra. En principio, la compensación que tiene lugar antes que se declare la falencia de uno de los deudores es plenamente válida porque, como dijimos, ella opera por el solo ministerio de la ley y aun sin el conocimiento de los deudores. No tiene nada de voluntario, sino que el legislador reconoce eficacia a este modo extintivo para evitar el pago doble y los gastos que ella implica. Con todo, las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pago hasta el día de la declaración de quiebra, pueden ser anuladas cuando se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso. La ley concede una acción de inoponibilidad para dejar sin efecto esta compensación que tiene lugar antes de la declaratoria de quiebra, porque la conducta del cesionario o endosatario es reprochable toda vez que adquiera créditos contra el deudor con conocimiento del estado de cesación de pagos, a muy bajo precio, para compensar con las deudas que debería pagarle. Después de declarada la quiebra no puede operar la compensación, porque significaría dejar al acreedor que puede compensar su crédito con el fallido en una situación de privilegio respecto de otros acreedores. La declaratoria de quiebra impide toda compensación que no hubiera operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recíprocas del fallido y acreedores (art. 69 de la Ley de Quiebras). Sin embargo, la ley admite una excepción tratándose de obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en plazos diferentes. Así ocurre, por ejemplo, con la obligación de indemnizar un siniestro que puede compensarse con la parte insoluta de la prima en un contrato de seguro, no obstante que el asegurado o beneficiario del seguro esté declarado en quiebra. Otro tanto sucede en el caso de la operación boleta bancaria de garantía, en la que puede compensarse la obligación del banco de devolver el depósito al tomador, con la obligación que éste tiene de pagarle el mutuo que la institución de crédito le hizo para tomar la boleta. Se trata en esta última hipótesis de obligaciones derivadas de una misma negociación. Por último, el acreedor que reúne, en virtud de la exigibilidad anticipada de las deudas que la quiebra genera, los requisitos para compensar su crédito con el fallido, no puede hacerlo porque dicha exigibilidad sólo se produce para los efectos que todos los acreedores queden en iguales condiciones y puedan verificar su crédito sin necesidad de esperar el vencimiento. Los presupuestos de la compensación, en este caso, no concurren antes de la declaratoria, sino como consecuencia de ella. Sección III 13
  14. 14. Prueba de los contratos y obligaciones mercantiles 25. Escrituras privadas. Hemos tenido oportunidad de señalar que en materia de valor probatorio de los instrumentos privados, el Código de Comercio consagra una notable excepción al derecho común, cuando permite que los libros de comercio, que tienen dicho carácter, puedan hacer prueba en favor de los comerciantes en las causas mercantiles que agiten entre sí (art. 35). Ahora bien, en virtud de la regla contenida en el artículo 127 de nuestra codificación comercial, las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil. Como el Código de Comercio, según lo expresa el Mensaje con que se acompañó el Proyecto al Congreso Nacional, considera la contabilidad como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena fe, resulta consecuente que confiera a las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros del comerciante, fecha cierta respecto de terceros, fuera de los casos indicados en el derecho común. Tales libros deben llevarse con la regularidad formal que emana del artículo 31 del Código de Comercio; de ahí que no haya inconveniente en admitir que las escrituras privadas que guarden uniformidad con ellos puedan dar fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos contemplados en el artículo 1703 del Código Civil, complementado por el artículo 419 del Código Orgánico de Tribunales. 26. Prueba testimonial. La prueba de testigos tiene importantes limitaciones en el derecho común, según lo previsto en los artículos 1708, 1709 y 1710 del Código Civil, que no son del caso analizar en detalle en el contexto de este trabajo. En términos generales, las limitaciones conciernen a las obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, en virtud de la ley o atendido el valor de la cosa que ha de entregarse o que se promete en el acto o contrato. Tratándose de acreditar los derechos y obligaciones provenientes de un acto o contrato mercantil, la prueba de testigos es admisible cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exige escritura pública (art. 128 del Código de Comercio). La admisibilidad de la prueba de testigos sin limitación al importe de la obligación que se trata de acreditar, se justifica en los negocios mercantiles, porque en la gran mayoría de ellos no se requieren formalidades para celebrarlos, perfeccionándose por el solo consentimiento de los contratantes; al ser así, la prueba testimonial es un medio del cual no puede privarse a las partes para justificar la existencia, el cumplimiento, el incumplimiento o la extinción de los derechos y obligaciones que nacen de los actos de comercio. Sección IV Contratos sujetos a condiciones generales y cláusulas abusivas 27. Nociones preliminares. Es preciso ahondar en torno a la noción de contrato y al rol que juega este instrumento jurídico en la actividad económica mercantil moderna, para evaluar la existencia de condiciones generales y de cláusulas abusivas que suelen formar parte de su contenido. Los contratos con cláusulas predispuestas por los empresarios o sujetos a condiciones generales, surgieron de las necesidades propias de la actividad económica, caracterizada por el volumen de las transacciones y la velocidad de circulación de los bienes y servicios durante la era industrial y sobre todo en la posindustrial. Con ello aparece el problema de dar una explicación acerca de esta nueva clase de contratación, en la que una de las partes propone o más bien impone ciertas condiciones generales que forman el contenido predispuesto del contrato, a las cuales la otra parte se limita simplemente a adherir. A esta figura, considerada como instrumento adecuado para la economía de masas, se la denomina contrato de adhesión o contrato celebrado por adhesión a condiciones generales. En la doctrina se han elaborado varias concepciones sobre esta forma de contratación, pero nos limitaremos a exponer lo esencial. 14
  15. 15. Si se les quiere dar a las condiciones generales el carácter de contenido contractual, es preciso sustituir la noción de la voluntad contractual como elemento químicamente puro, por la idea de que el contrato es un instrumento de autorregulación de intereses, que nace de la iniciativa privada (libre iniciativa privada) en la realización de las actividades económicas y que exige, también, una gran dosis de justicia de la regulación que de él resulte. Al respecto se requiere distinguir entre contratos en los que impera una voluntad contractual plena y contratos que se celebran mediante negociación. En los primeros no existen las condiciones generales porque todo su contenido se estipula entre las partes, que discuten una a una sus cláusulas, expresando su voluntad respecto de ellas; en los segundos, sí existen dichas condiciones porque se cierran por negociación y generalmente en forma masiva, por lo que una parte adhiere a las condiciones que fija la otra. Aunque el adherente no manifiesta una voluntad plena sobre el contenido de las cláusulas contractuales, porque está enfrentado al dilema de aceptar todo el contrato o rechazarlo, renunciando al bien o al servicio que pretendía obtener, de todas maneras existe voluntad contractual, por lo que hay que reconocer que estamos en presencia de un contrato de adhesión, sometido a condiciones generales, lo que permite resolver en mejor forma los problemas que se pueden plantear. Basados en esta concepción, los ordenamientos legales más recientes admiten las condiciones generales, pero las someten a controles especiales, como ocurre con la Ley alemana de 1976 y con la Ley General de Consumidores y Usuarios, de España, de 1984. En el mismo sentido se elaboró la Directiva 13/93, de 5 de abril de 1993, de la Comunidad Económica Europea. En la doctrina contemporánea predomina la idea de que el contrato es un instrumento de libre iniciativa privada y de autorregulación de intereses, poniendo en crisis el dogma de la plenitud de la voluntad y, sobre todo, la idea de que es necesaria una concurrencia perfecta de voluntades. Las nuevas tendencias legislativas y doctrinarias acerca del carácter contractual de las condiciones generales encuentran su origen en las reglas sobre formación del contrato contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Viena en 1990 y elaborada en el seno de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, suscrita en esa oportunidad por Chile y más tarde ratificada, por lo que constituye derecho interno aplicable en la materia. Estas normas a su vez son herederas de las que contenía la Ley Uniforme sobre Formación del Contrato de Venta Internacional de Mercaderías, aprobada por un Convenio celebrado en La Haya en el año 1964. Es precisamente en los contratos de adhesión sujetos a condiciones generales donde se incluyen las cláusulas abusivas que perjudican al consumidor y que las legislaciones modernas de protección del consumidor se proponen dejar sin efecto, como veremos más adelante. 28. Noción de cláusula abusiva. Resulta particularmente complejo dar una definición de cláusula abusiva, porque si se emplea una noción abstracta se suscitan problemas para su concreción posterior que pueden llevar a soluciones diversas, con lo cual se favorece la inseguridad jurídica. Por otra parte, el utilizar el criterio de una enumeración casuística de las cláusulas abusivas conduce al problema de determinar si dicha enumeración tiene o no un carácter taxativo y las posibilidades de aplicación de la analogía. En los textos legales promulgados recientemente se ha tratado de encontrar un equilibrio entre la abstracción y la enumeración casuística, conjugando una definición abstracta de las cláusulas abusivas con una enumeración denominada generalmente lista negra, de situaciones casuísticas que sin embargo no tienen un carácter taxativo y admiten otras concreciones, pero a partir de la fórmula abstracta. La legislación española se limita a exigir buena fe y justo equilibrio en las prestaciones, sin dar una definición de cláusula abusiva. El artículo 3º de la Directiva europea Nº 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la materia, considera abusivas las cláusulas contractuales que no se hayan negociado 15
  16. 16. individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe, causan un detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se deriven del contrato. Las cláusulas abusivas tienen como rasgos definitorios el de ser contrarias a la buena fe, entendida en este caso como fuente de integración del contenido del contrato, de los derechos, obligaciones y cargas de las partes y el hecho de originar un desequilibrio en detrimento del adherente y a favor del predisponente. En la práctica, analizando los derechos y facultades de una parte y las obligaciones y cargas de la otra, es posible descubrir el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Las cláusulas serán abusivas en la medida que confieren derechos y facultades exorbitantes a favor del proponente, o si contienen limitaciones o restricciones injustificadas respecto de los derechos y facultades del adherente. Asimismo, tendrán carácter de abusivas las cláusulas que supriman o reduzcan las obligaciones o responsabilidades del predisponente y cuando incrementen las obligaciones y cargas del adherente. Dentro de aquellas cláusulas abusivas que confieren derechos exorbitantes a favor del proponente, se encuentran las que le atribuyen la facultad de fijar o modificar los elementos del contrato, su régimen jurídico, como por ejemplo cambiar el tipo de producto o servicio, modificar los precios, ceder el contrato sin el consentimiento del adherente, la atribución de la facultad exclusiva de interpretación del contenido contractual, la sumisión de la ejecución de las prestaciones a condiciones de carácter potestativo cuya realización dependa únicamente de la voluntad del proponente, la atribución del derecho de libre rescisión del contrato al predisponente y, en general, cualquiera variación unilateral del contenido del contrato. Tratándose de cláusulas abusivas por contener la exclusión o limitación inadecuada de los derechos de los consumidores, pueden citarse aquellas que consisten en prohibir o limitar el ejercicio de acciones por parte del adherente en los casos de incumplimiento total o parcial o de cumplimiento defectuoso de las obligaciones del proponente. En este mismo orden de ideas son abusivas aquellas cláusulas que imponen renunciar al ejercicio de acciones judiciales y, en particular, establecen cláusulas de arbitraje; las que limitan indebidamente los medios de prueba o los pactos que modifican la carga de la prueba conforme al derecho aplicable. En cuanto a las cláusulas abusivas de limitación de las obligaciones del predisponente, el caso típico está constituido por la exoneración de su responsabilidad por incumplimiento o por cumplimiento defectuoso de sus obligaciones. Ellas contienen también la exclusión de los daños producidos por el incumplimiento o el cumplimiento tardío o incompleto de las obligaciones del proponente, por casos fortuitos originados por circunstancias que no merecen esa calificación. Por último, las cláusulas abusivas cuyo contenido es la imposición al adherente de obligaciones o cargas que resultan exorbitantes como, por ejemplo, obligarlo al pago de una indemnización desproporcionadamente alta por incumplimiento o establecer cargas para el ejercicio de sus derechos carentes de función real y con la finalidad de obstaculizar la reclamación de ellos o, finalmente, imponer plazos brevísimos para el ejercicio de los reclamos. 29. Sanción de las cláusulas abusivas. Por lo general, la sanción que se impone a las cláusulas abusivas es la nulidad parcial, dejando eficaz el resto del contrato. Sin embargo, tanto la Ley española de Consumidores y Usuarios como la Directiva europea Nº 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la materia, excepcionalmente admiten la nulidad total del contrato en aquellos casos en los cuales lo que resta no pueda subsistir sin las cláusulas abusivas, o en aquellos casos en que la nulidad conduzca a una inversión de la situación y haga inicua o gravemente onerosa la posición contractual del proponente. 30. Contrato de adhesión. En los contratos de adhesión es donde se insertan con frecuencia las cláusulas abusivas de que hemos tratado precedentemente. 16
  17. 17. En nuestra Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores (en adelante LPC), se define el contrato de adhesión como “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”. Lo característico del contrato de adhesión es que su contenido está formado por condiciones generales que ya han sido redactadas y escrituradas por el predisponente y a las cuales simplemente adhiere la otra parte, sin que tenga derecho a elaborarlas, negociarlas, estipularlas ni alterarlas, por lo que se le denomina adherente. En el hecho, en un contrato de adhesión no existe la etapa de discusión o negociación previa, sino se expresa la voluntad para convenirlo o no, pero no en relación con el contenido de sus estipulaciones. Así ocurre en los siguientes contratos que constituyen casos típicos de esta clase de contratos: transporte terrestre, marítimo y aéreo, contratos de pasaje, contratos de cuentas corrientes bancarias, contratos de apertura de crédito simple y para uso de tarjetas de crédito. Sin duda que las partes de un contrato de adhesión no tienen el mismo poder económico frente a la celebración del contrato. Aquella parte que es la dueña de los bienes o que cuenta con los medios para prestar un cierto servicio, llamada predisponente, proponente o estipulante, es la que elabora, redacta y escritura las reglas del contenido del contrato y las condiciones generales, que luego se imponen a la otra parte, que es la que carece de los bienes y quiere adquirirlos o requiere del servicio de que se trata, llamada adherente porque queda sustraída de toda negociación y se limita tan solo a adherir o no. Por ser esta la realidad, la normativa nacional que nos ocupa, junto con formular la definición de esta clase de contratos en el artículo 1º Nº 6, que hemos transcrito, enumera y sanciona las cláusulas abusivas en el Título IV, bajo el epígrafe Normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión. El legislador nacional no ha hecho otra cosa que seguir la tendencia imperante en la materia, que se encuentra recogida en la mayor parte de las legislaciones sobre protección del consumidor, como veremos más adelante. Al mismo tiempo vino a llenar un vacío existente en nuestro ordenamiento jurídico, en el cual no existían ni una definición de contrato de adhesión ni un tratamiento a cláusulas abusivas. Con todo, la solución no es completa si se considera que las normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión sólo se aplican en el dominio de la LPC, cuando el contrato se ha celebrado entre un predisponente que es jurídicamente un proveedor y un adherente que tenga la calidad legal de consumidor, conforme con el artículo 2º del aludido texto. De esta suerte, si la parte adherente en el contrato no es un consumidor, sino otro proveedor, empresario o comerciante, no podría invocar la normativa de protección de que estamos tratando. 31. Requisitos de los contratos de adhesión. Al igual que en toda clase de contratos, es posible distinguir en los contratos de adhesión condiciones formales y de fondo. Los requisitos de forma consisten en que el contrato, por lo general, es escrito, en el documento que lo contiene figuran condiciones generales o una referencia expresa a otro documento donde ellas están establecidas y las condiciones generales están redactadas en el idioma del país de que se trata, en forma legible y comprensible. La LPC chilena recoge los requisitos de forma de los contratos de adhesión que quedan sometidos a ella y particularmente las exigencias de legibilidad, de idioma y de firma. En efecto, el artículo 17 dispone que “Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor”. 17
  18. 18. Con todo, el requisito del idioma puede ser renunciado por el consumidor al tenor del inciso 3º del artículo 17 de la LPC, que dispone: “No obstante lo previsto en el inciso primero, tendrán validez los contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estará, en caso de dudas, para todos los efectos legales”. La exigencia de la firma fluye del inciso final del artículo 17 de la LPC, cuando señala que “Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá entregarle un ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregará de inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por éste. La copia así entregada se tendrá por texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales”. En la práctica no es frecuente que el predisponente tenga a su disposición al representante legal de la empresa que debe firmar el contrato, por lo que parece adecuada la solución contenida en la norma recién transcrita, de entregar una copia fidedigna que aunque no está firmada por dicha parte se la tiene por fiel y produce efectos para todos los fines legales pertinentes. La citada regla no deja de ser excepcional en cuanto a que en los actos celebrados por escrito, la firma de todas las partes es la expresión de la voluntad contractual necesaria para obligarse. Tratándose de los requisitos de fondo del contrato de adhesión, ellos conciernen al contenido de las estipulaciones de las condiciones generales y es allí donde aparecen las cláusulas abusivas que el legislador sanciona generalmente con nulidad parcial a total. Veremos a continuación las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en el contexto del derecho chileno y comparado. 32. Las cláusulas abusivas en la legislación nacional. Antes de la promulgación de la Ley Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, que establece normas sobre la protección de los derechos de los consumidores en Chile, el problema de la contratación bajo condiciones generales y cláusulas abusivas quedaba entregado a las normas contenidas en el Código de Comercio de 1865 y en el Código Civil de 1856, que no contemplaban reglas especiales de protección para los consumidores. Como señala Jorge López “es evidente que instituciones tradicionales y consolidadas, como la formación del consentimiento (arts. 97 y ss. del C. Com.), los vicios de la voluntad (arts. 1451 y ss. del CC), la ejecución de los contratos de buena fe y la interpretación de los mismos en contra del redactor (arts. 1546 y 1566 del CC) proporcionan un marco legal valioso que habría podido impedir que los productores de bienes y de servicios impusieran las cláusulas que ellos han redactado de antemano, en resguardo de sus intereses unilaterales. Sin embargo, los tribunales de justicia chilenos han aplicado exclusivamente en casos aislados las normas pertinentes, y sin considerar para nada la realidad de la contratación masiva, es decir, el fenómeno jurídico de la predisposición de las condiciones generales”. De manera que la normativa de protección del consumidor vino a llenar una sentida necesidad de protección y aunque no tiene general aplicación, al menos dentro del dominio de las relaciones entre proveedores y consumidores representa un gran adelanto. El hecho que el legislador chileno haya preferido una ley especial para regular las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, sin modificar en esta materia al Código Civil, no impide que los tribunales se inspiren en ella para dirimir problemas en principio regidos por el derecho común. “El impacto de la ley especial puede desbordar los contratos celebrados masivamente con los consumidores y manifestarse en los contratos individuales. Lo que sería muy saludable, desde luego, respecto a los contratos de adhesión no celebrados en serie.” La actual LPC declara en el artículo 16 que no tienen efecto alguno las cláusulas abusivas contenidas en los contratos de adhesión. Esta formulación representa una defensa efectiva del consumidor, 18
  19. 19. cuando constituye la parte adherente que ha celebrado un contrato de esta naturaleza con un predisponente, que tenga la calidad jurídica de proveedor. El derecho chileno establece una nómina cerrada de cláusulas abusivas, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones en las que se describe una situación abusiva en términos abstractos o se combina una definición general con situaciones casuísticas. 33. Análisis de las cláusulas abusivas. Según el artículo 16 de la LPC, las cláusulas abusivas son las siguientes: a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo que esta misma facultad se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen. La cláusula alude a dos situaciones muy claras, una relativa a la posibilidad para el predisponente de dejar sin efecto o modificar por sí solo el contrato y la otra concerniente a la alternativa de suspender unilateralmente su ejecución. Sea que contemple una u otra situación es una cláusula abusiva porque, en el primer caso, atenta contra la regla del derecho común contenida en el artículo 1545 del Código Civil, según la cual el contrato es una ley para ambos contratantes por lo que no puede modificarse o dejarse sin efecto sino por consentimiento mutuo o por causas legales. En el segundo caso, no parece justo dejar a una parte la facultad de suspender la ejecución del contrato, aunque existen algunas situaciones de excepción propias del contrato de compraventa, como cuando la venta se efectúa por correo, a domicilio, por mostrario, usando medios audiovisuales u otros análogos. Constituyen ejemplos de las cláusulas abusivas que analizamos los contratos de adhesión de suministro de telefonía móvil o celular, en los que se suele estipular que el proveedor podrá poner término al contrato mediante aviso dado con 30 días de anticipación. Sin embargo, el usuario no podrá poner término al contrato antes de dos años contados desde su celebración, a menos que pague una cuota de liberación de elevado monto. Otro ejemplo es el caso de los contratos de servicios turísticos, en los cuales la agencia de turismo queda autorizada para cancelar el viaje sin expresión de causa, lo que no puede hacer el cliente, so pena de perder lo que haya pagado por el viaje o por hacer la reserva; b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en casa caso y estén consignadas por separado en forma específica. Se trata de una norma mediante la cual se resta eficacia a una estipulación que pretende dejar en la voluntad del predisponente la facultad de modificar el precio del bien o del servicio objeto del contrato, porque a su fijación convienen ambas partes y no puede ser alterado por una sola de ellas. La regla legal alude a variaciones destinadas a incrementar el precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, que no tienen por fundamento prestaciones accesorias o complementarias susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso por el adherente y que estén consignadas por separado en forma específica en el contrato. Si el incremento de precio obedece a prestaciones accesorias aceptadas por el adherente, que están estipuladas en forma específica y separadamente del precio del bien o servicio objeto del contrato, la cláusula tiene plena eficacia. Un ejemplo de esta cláusula abusiva se presenta cuando el proveedor, actuando como predisponente, impone al consumidor adherente que el precio de la venta sea pagadero a plazo, por el recargo de los intereses del crédito; c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean imputables. 19
  20. 20. Un ejemplo de esta cláusula abusiva se presenta en el contrato de adhesión que impone multas o suspensión de suministro al adherente por el atraso en los pagos, aun cuando la responsabilidad por el retardo no provenga de dicha parte, sino del banco en el que ella efectuó el pago, institución que demoró la transferencia de fondos a la empresa que cobra el bien o servicio; d) Las que obligan al consumidor a probar un hecho cuando no le corresponde a él acreditarlo. La cláusula abusiva viola en este caso la regla del artículo 1698 del Código sobre el onus probandi, que hay que entender constituye una norma de orden público, en cuanto a que logra establecer el equilibrio entre las partes ante la prueba de la existencia de las obligaciones o la extinción de ellas. Por ejemplo, estamos frente a esta situación cuando el contrato obliga al consumidor adherente al suministro telefónico, a probar que él no ha hecho las llamadas de larga distancia que la compañía predisponente le cobra, lo que lo deja en notable desventaja. Según la disposición legal citada, incumbe a la empresa telefónica acreditar que se hizo la llamada, porque ella alega la existencia de la obligación al pago; e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio. Un ejemplo de este tipo de cláusula es la que imponen las lavanderías o tintorerías, cuando advierten que no responderán por los deterioros que sufran las prendas durante el lavado o el teñido. Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable cuando imponen al consumidor la renuncia de acciones por cualquier daño que sufra el inmueble por la instalación del servicio. Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la falta de aplicación del régimen de responsabilidad y sólo tienen cabida cuando la ley, excepcionalmente, las admite. Pues bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al consumidor sin derecho a indemnización por defectos que afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un servicio, y f) Las que consistan en dejar espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de la firma del contrato. En verdad, más que una cláusula abusiva en este caso se trata de un requisito de forma, que debió sumarse a los de escrituración, idioma y firma, a que alude el artículo 17 de la LPC. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 16 de la LPC, el nombramiento de un árbitro en un contrato de adhesión constituye cláusula abusiva, por lo que el consumidor adherente puede recusarlo sin expresión de causa. En el caso en que se haya nombrado a más de un árbitro para que uno actúe en subsidio de otro, el adherente puede recusarlos a todos o a alguno de ellos, según las normas establecidas en el Código Orgánico de Tribunales. La enumeración de cláusulas abusivas debió haberse acompañado de una noción abstracta o fórmula general, que permitiera al juez declarar abusivas y, por ende, ineficaces, las cláusulas que no hayan sido individualmente negociadas por las partes, si producen en contra del consumidor un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones emanados del acto o contrato, al punto que este último pase a ser injusto. La circunstancia de que algunas cláusulas hayan sido negociadas individualmente por los contratantes, no obsta para que otras que forman parte del mismo contrato puedan ser declaradas abusivas, si cumplen con los rasgos definitorios señalados precedentemente. Por último, pudo haberse señalado expresamente que cuando una o más estipulaciones del contrato se declaren nulas por su carácter abusivo, el resto del contrato producirá plenos efectos, debiendo el juez de oficio integrar los vacíos que pudieren originarse. En todo caso, del enunciado del artículo 16 de la LPC, se colige que la falta de eficacia afecta tan sólo a las cláusulas o estipulaciones que, de acuerdo con dicho precepto, tengan el carácter de abusivas: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que…”. 20
  21. 21. 21
  22. 22. Capítulo II LA COMPRAVENTA MERCANTIL Sección I Aspectos generales 34. Definición legal. El Código Civil define en el artículo 1793 la compraventa en los siguientes términos: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”. Este contrato cumple una función económica fundamental porque facilita la circulación de los bienes, toda vez que sirve de instrumento para efectuar un acto de cambio de cosas por dinero y aparece precisamente cuando se empieza a utilizar una medida común de valores que es la moneda, puesto que antes se realizaban actos de trueque o cambio de bienes por otros bienes. La compraventa mercantil se encuentra regulada por el Código de Comercio y por el Código Civil, en cuanto a que en lo que no está previsto en el primer cuerpo legal citado, debe aplicarse lo establecido en el segundo mencionado (art. 2º C. de C.) y porque, como ya indicamos, las normas del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en general se aplican a los negocios comerciales. Esta doble reglamentación es un factor que complica y a veces hace litigiosa la compraventa comercial. Como si esto fuera poco, tratándose de compraventas internacionales se aplica la Convención de Viena de 1980, sobre la materia, que fue suscrita y ratificada por Chile, como así también por numerosos otros países. Atendida la circunstancia que la economía chilena se basa fundamentalmente en la exportación, para lo cual nuestras empresas han realizado un proceso de internacionalización y de multinacionalización, es muy frecuente que una compraventa adquiera el carácter de internacional, caso en el cual ha de aplicarse el estatuto previsto en la Convención de Viena de 1980, cuyo análisis hacemos más adelante. 35. Mercantilidad de la compraventa. A propósito de los actos de comercio señalamos que nuestra legislación distingue entre la compra y la venta para determinar su comerciabilidad. Tratándose de la compra, el carácter comercial se determina con la concurrencia de tres requisitos copulativos: –Que verse sobre cosa mueble; –Que sea hecha con el ánimo de venderla, permutarla o arrendarla en la misma forma o en otra distinta, y –Que exista un propósito lucrativo. En el caso de la venta, ella adquiere el carácter comercial cuando está precedida de una compra de esta naturaleza. Debe tenerse en cuenta que la compraventa puede convertirse en comercial por aplicación del principio de lo accesorio en su efecto expansivo o que puede perder dicha tipificación cuando accede, complementa o auxilia operaciones principales de una industria no comercial. Asimismo conviene recordar que el carácter mercantil de la compraventa puede determinarse respecto de ambos contratantes o sólo en relación con uno de ellos. 36. Diferencias entre la compraventa civil y comercial. Existen numerosas diferencias entre ambos tipos de compraventa; sin embargo, nos referiremos a las más esenciales, esto es, las relativas al precio, a los riesgos de la cosa vendida, a las formas de tradición, a la resolución del contrato y a la obligación de extender factura. 37. Respecto del precio. El precio es un elemento esencial en la compraventa tanto civil como comercial. En efecto, según el artículo 1808 del Código Civil, el precio de la compraventa debe ser determinado por los contratantes. Puede asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero, y si el 22
  23. 23. tercero no lo determina, puede hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convengan los contratantes; en caso de no convenirse las partes, no hay venta. El precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1809 del Código Civil). El Código de Comercio reitera en su artículo 139 el principio de que no hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Sin embargo, establece un matiz que hace la diferencia entre la compraventa comercial y la de naturaleza civil. Según la codificación mercantil, si la cosa vendida fuere entregada, se presumirá que las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato. Agrega que en el caso de haber diversidad de precios en el mismo día y lugar, el comprador pagará el precio medio. Esta misma regla se aplica en el evento de que los contratantes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar diversos del tiempo y lugar del contrato. Asimismo, en la situación en la que las partes han confiado el señalamiento del precio a un tercero y éste no lo determina por cualquier motivo y el objeto vendido ha sido entregado, el contrato de compraventa se lleva a cabo por el precio que la cosa tuviere el día de su celebración, y en caso de variación de precio, por el precio medio. Esto sólo tiene lugar tratándose de la compraventa comercial, porque en la de carácter civil, como ya señalamos, puede dejarse la fijación del precio al arbitrio de un tercero, pero si éste no lo determina puede hacerlo otra persona en la que convienen los contratantes y en caso de no convenirse, no habrá compraventa. Por último, el Código de Comercio contempla el caso de compra de mercaderías por el precio que otro ofrezca. En esa situación el comprador, en el acto de ser requerido por el vendedor, puede llevarla a efecto o desistir de ella. Pasados tres días sin que el vendedor requiera al comprador, el contrato queda sin efecto. Sin embargo, cuando el vendedor hubiere entregado las mercaderías, el comprador deberá pagar el precio que aquellas tuvieren el día de la entrega (art. 141 del Código de Comercio). 38. En cuanto a los efectos. Tratándose de los riesgos de la cosa vendida en la compraventa comercial, están reglamentados detalladamente en el Párrafo 3 del Título II del Libro II del Código de Comercio. En cambio, en la compraventa civil el riesgo de la cosa vendida sólo está reglamentado en el artículo 1820 del Código Civil, que mantiene el principio enunciado en el artículo 1550 del mismo cuerpo legal. No obstante que en cuanto a los riesgos de la cosa vendida las reglas de la venta civil y comercial son esencialmente las mismas, existe una diferencia tratándose de obligaciones alternativas. Aunque la pérdida o deterioro sobrevinientes a la perfección del contrato provengan de caso fortuito, serán de cargo del vendedor si en las obligaciones alternativas pereciere fortuitamente una de las cosas vendidas. Pereciendo las dos y una de ellas por hecho del vendedor, éste deberá el precio corriente de la última que pereció, siempre que le corresponda la elección (art. 143 Nº 6º del Código de Comercio). En lo concerniente a las formas de tradición. Del contrato de compraventa nace la obligación de hacer la tradición de la cosa vendida. En el derecho común, el Código Civil establece que la tradición de la cosa vendida se sujeta a las reglas dadas en el Título VI del Libro II. Es decir, que la tradición se hace mediante la entrega real de la cosa o en forma simbólica por alguno de los medios indicados en el artículo 684 del Código Civil. En la compraventa mercantil, el Código de Comercio ha establecido otras formas simbólicas de realizar la entrega de la cosa vendida: transmisión del conocimiento, de la carta de porte o la factura, tratándose de las mercaderías que vienen en tránsito por mar o por tierra; el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, y cualquier otro medio autorizado por la costumbre (art. 149 del Código de Comercio). 23
  24. 24. También el envío de las mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a cualquier otro lugar convenido, importa la tradición efectiva de ellas (art. 148 del Código de Comercio). 39. En lo relativo a la resolución del contrato. Al igual que en la compraventa civil, tratándose de la compraventa comercial el vendedor está obligado al saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios. Sin embargo, la diferencia radica en el plazo de prescripción de las acciones, pues en el uso de la compraventa mercantil, éste es sólo de seis meses contados desde el día de la entrega real de la cosa (art. 154 inc. 2º del Código de Comercio). La acción de saneamiento de la evicción en la compraventa civil prescribe en el plazo de cuatro años y, en lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales. El tiempo se cuenta desde la fecha de la sentencia de evicción, o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa (art. 1856 del Código Civil). La acción redhibitoria, en la compraventa civil, se extingue en el plazo de seis meses respecto de las cosas muebles y de un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o la estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se cuenta desde la entrega real de la cosa vendida (art. 1866 del Código Civil). Además, habiendo prescrito la acción redhibitoria, el comprador en la compraventa civil tiene derecho a pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según las normas contempladas en el Párrafo 8 del Título XXIII del Libro IV del Código Civil. 40. En cuanto a la obligación de extender factura. En la compraventa comercial, el comprador tiene derecho a exigir que el vendedor forme y le entregue una factura de las mercaderías vendidas y que ponga al pie de ella el recibo del precio total o de la parte que le hubiere entregado. Si el comprador no reclama contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a la entrega de ella, se tiene este documento por irrevocablemente aceptado. Tal exigencia no pesa respecto del vendedor en la compraventa civil. El artículo 88 del Código Tributario y la Ley sobre Impuesto al Valor Agregado, Decreto Ley Nº 825, reglamentan, desde el punto de vista tributario, la obligación de extender factura. Por último, la Ley Nº 18.528, de fecha 23 de julio de 1986, establece que la factura tiene carácter de título ejecutivo. 41. Diferentes tipos de compraventa mercantil. El Código de Comercio, en el Párrafo 1 del Título II de Libro II, “De la compraventa”, a propósito de la cosa vendida, reglamenta diversas clases de compraventa comercial, que trataremos a continuación. 42. Compraventa de cosas que están a la vista. Tiene lugar este tipo de compraventa cuando las partes están viendo la cosa objeto del contrato al momento de celebrarlo y ella es designada sólo por su especie. Cumplidos estos presupuestos de la compraventa de cosas que están a la vista, el contrato es puro y simple, perfeccionándose por el solo consentimiento de las partes, como es la regla general en materia de compraventa. Por el hecho de que las partes estén viendo la cosa objeto del contrato es que no se entiende que el comprador se reserve la facultad de probarla (art. 130 del Código de Comercio), a menos que expresamente haga reserva de tal prerrogativa, en cuyo caso, si no se ha establecido plazo para la prueba, la compra se presenta verificada bajo la condición suspensiva potestativa de que le agrade la prueba, debiendo manifestarlo así dentro de tres días contados desde el requerimiento que para ello se le haga al comprador. Pasado este término se le tendrá por desistido del contrato (art. 131 del Código de Comercio). Cuando en el contrato se determinan simultáneamente la especie y la calidad de la cosa que se vende a la vista, se entiende que la compra se hace bajo la condición suspensiva casual de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas. Si al momento de la entrega de la cosa el comprador pretende que su especie y calidad no son conformes con la especie y calidad convenidas, la cosa objeto del contrato debe ser reconocida por peritos (art. 133 inc. 2º del Código de Comercio). 24
  25. 25. 43. Compraventa de cosas al gusto. Se celebran probando la cosa materia del contrato para que el comprador pueda percatarse del gusto que ella tiene. Es necesario estipularlo expresamente para que la compraventa se entienda celebrada bajo esta modalidad. No obstante, se entiende estipulada la reserva de probar la cosa en aquellos casos en que se acostumbra comprar al gusto (art. 132 del Código de Comercio). La jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado al respecto: “La venta de vino se reputa celebrada a prueba por tratarse de una cosa que es costumbre vender al gusto”. En el Código Civil, según lo previsto en el artículo 1823, la reserva es si la cosa agrada o no al comprador, en tanto que en el Código de Comercio, en conformidad a lo previsto en el artículo 132, la condición suspensiva casual consiste en que la cosa sea sana y de regular calidad. El fundamento de esta diferencia entre la compraventa civil y la comercial radica en que en esta última la cosa se compra para venderla posteriormente al público, por lo que se presume que el gusto medio del consumidor coincide con una cosa sana y de regular calidad. El reconocimiento de la cosa vendida debe hacerse por el comprador al tiempo de la entrega, a requerimiento del vendedor; si no lo hace, se entiende que renuncia a todo reclamo posterior sobre la calidad de la cosa comprada (art. 146 inc. 2º del Código de Comercio). Acerca de la oportunidad en que debe formular el reclamo, nuestra jurisprudencia ha señalado: “Del contexto del artículo 146 se derivan situaciones diferentes, que pueden enunciarse así: Si el vendedor, en el acto de entregar las mercaderías, exige al comprador que las reconozca íntegramente con respecto a su calidad y cantidad, debe éste reclamar del defecto en el momento mismo de practicar el reconocimiento; y si no lo practica o practicándolo no reclama en el mismo acto, se entiende renunciado el derecho a reclamar ulteriormente por defectos de calidad o cantidad; de lo que se sigue que no es necesario que el reclamo se haga en el acto de la entrega sino que se formule a raíz de practicar el reconocimiento que exige el vendedor; de suerte que si no lo solicita o el comprador no lo verifica, conserva éste su derecho, siempre que el reclamo lo haga al examinar la mercadería o, en otros términos, lo que quiere ese precepto es que el reclamo sea simultáneo con el reconocimiento” (Corte Suprema, 14 de octubre de 1940, G. 1940, 2º sem., Nº 23, p. 127; R., t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 356). 44. Compraventa de cosas por orden. Tiene lugar esta clase de compraventa cuando la cosa es designada sólo por su especie y el vendedor la remite al comprador porque ella no se encuentra en el lugar donde se celebra el contrato. La compraventa es perfecta, pero el comprador tiene la facultad de resolverla si la cosa no fuere sana y de regular calidad. Cuando la cosa que se compra por orden es designada a la vez por su especie y calidad, el comprador tiene también la facultad de resolver la compraventa si la cosa no fuere de la calidad estipulada (art. 134 del Código de Comercio). Por último, cuando la cosa comprada por orden se celebra bajo la condición de entregarla en un lugar determinado, se entiende convenido el contrato bajo la condición suspensiva casual de que la cosa llegue a su destino (art. 137 del Código de Comercio). 45. Compraventa por orden y según muestras. En este caso existe la condición resolutoria de que las cosas no sean iguales o conformes al muestrario. Puede asimismo resolverse el contrato de compraventa de cosas por orden que han sido expedidas de un lugar a otro cuando las cosas no fueren de recibo de la especie y calidad convenidas. Se entiende por cosas de recibo aquellas que son sanas y de regular calidad, para que sean admitidas por el público al cual serán posteriormente vendidas. Si no hay acuerdo entre las partes sobre la calidad de la cosa, ella debe ser reconocida por peritos, para que informen al tribunal. 25
  26. 26. 46. Compraventa de cosas que no existen. Por regla general, la compraventa de cosas que no existen carece de valor por falta de objeto. Sin embargo, es preciso distinguir tres situaciones. –Si las partes creen que la cosa existe y celebran el contrato en circunstancias que ello no es efectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 1814 del Código Civil esta venta no produce efecto alguno. Reafirma esta misma solución el artículo 138 inciso 1º del Código de Comercio, cuando expresa: “La compra de un buque o de cualquier otro objeto que no existe y se supone existente, no vale”. Tal es la regla general en esta materia. –Si la cosa no existe, pero se espera que exista, estamos en presencia de compraventa de cosa futura, que es válida pero se entiende hecha bajo la condición de existir. –Si la compra se hace tomando en cuenta los riesgos que corre el objeto vendido, el contrato se reputa puro y simple si al celebrarlo ignoraba el vendedor la pérdida de la cosa. Es evidente que en este caso el vendedor debe estar de buena fe, pues de lo contrario consumaría un fraude y estaría obligado a resarcir los perjuicios, conforme al artículo 1814 del Código Civil, que dispone en su inciso final: “El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe”. Además, el vendedor será castigado con las penas asignadas en el artículo 470 Nº 6º del Código Penal, que sanciona “a los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos, celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes”. 47. Normas especiales sobre el precio. El legislador mercantil toma en cuenta la rapidez de las transacciones comerciales, sobre todo en el caso de la compraventa, estableciendo reglas que faciliten su perfeccionamiento, y contribuyendo a eliminar discusiones y reclamos sobre algunos aspectos que pudieran haber sido omitidos al momento de celebrar el contrato. Tal ocurre precisamente con la fijación del precio, que es, como sabemos, un elemento esencial de la compraventa, “si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo…” (art. 139 del Código de Comercio). Sin embargo, la rigidez de este principio ha debido ser atenuada por el legislador comercial, en mérito del propósito antedicho y siempre que la cosa vendida haya sido entregada al comprador. En esa situación, como de ordinario el contrato se celebra entre comerciantes que conocen las condiciones generales del mercado y lo concluyen con el propósito de revender las cosas compradas, la disposición citada agrega: “…se presumirá que las partes han aceptado el precio corriente que tenga (la cosa) en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato. Habiendo diversidad de precios en el mismo día y lugar, el comprador deberá pagar el precio medio. Esta regla es también aplicable al caso en que las partes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar diversos del tiempo y lugar del contrato”. Se trata de una presunción simplemente legal que admite prueba en contrario y el precio corriente a que ella se refiere no es el del día y lugar de la entrega de la cosa, sino el de la celebración del contrato. Puede también convenirse, de acuerdo con las normas generales, que el precio sea fijado por un tercero. Según la legislación civil, si el tercero no lo señalare no hay contrato (art. 1809 del Código Civil). Sin embargo, la legislación mercantil establece que en tal caso si el objeto vendido hubiere sido entregado, el contrato se llevará a efecto por el precio que tuviere la cosa el día de su celebración, y en caso de variedad de precio, por el precio medio (art. 140 del Código de Comercio). Sección II Los efectos del contrato de compraventa 48. Riesgos de la cosa. El legislador comercial dedica un párrafo especial para los riesgos de la cosa vendida, desde el momento en que se celebra el contrato hasta que se completa la tradición de ella. 26
  27. 27. El principio es que en estos casos el comprador soporta el riesgo (según las normas de los artículos 1820 del Código Civil y 142 del Código de Comercio), porque el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor (art. 1550 del Código Civil). El vendedor civil como deudor tiene la obligación de custodiar la cosa y en conformidad al artículo 1547 del Código Civil responde de pérdidas o deterioros si se debieron a su culpa o a un caso fortuito ocurrido cuando se hallaba en mora de entregar la cosa, salvo que este caso fortuito también hubiere dañado la cosa de haber estado en manos del comprador. El acreedor, es decir, el comprador, no responde del riesgo si el contrato fue celebrado bajo condición suspensiva (arts. 1820 del Código Civil y 131 y 132 del Código de Comercio). La regla está en el Código Civil, pero los ejemplos están citados en el Código de Comercio. El riesgo de la cosa debida a plazo se asimila al riesgo de la cosa vendida bajo condición suspensiva. Las reglas del artículo 143 del Código de Comercio determinan los casos de excepción en que el riesgo es de cargo del vendedor o dueño de la cosa, aunque la pérdida o deterioro provengan de caso fortuito. Las normas aludidas, que son prácticamente las mismas que contempla la legislación común, son diferentes tratándose de obligaciones alternativas, en el caso de que la elección no pertenezca al vendedor. En principio, si una de las cosas ha perecido por caso fortuito, el comprador deberá contentarse con la que exista, pero si hubiere perecido por culpa del vendedor, podrá exigir la entrega de la existente o el precio de la perdida. 49. Obligaciones del vendedor. Nos referiremos a las principales obligaciones que el contrato impone al vendedor, destacando las particularidades que la compraventa mercantil tiene al respecto. 50. Obligación de entregar la cosa vendida. Conviene dilucidar qué cosa debe entregar el vendedor para cumplir con esta obligación. Cuando el contrato concierne a una especie o cuerpo cierto determinado, deberá entregarse la cosa sobre la cual éste recayó. En cambio, si la determinación de la cosa es sólo de género, el vendedor satisface su compromiso entregando una cosa sana y de regular calidad (art. 145 del Código de Comercio). Para ello el vendedor debe requerir al tiempo de la entrega del reconocimiento de la calidad de la cosa vendida, y si el comprador no lo hace, pierde el derecho a reclamo por falta de cantidad o defecto de calidad (art. 146 inc. 2º del Código de Comercio). En cuanto a la forma de efectuar la entrega real o simbólica que contempla el artículo 684 del Código Civil, nuestra codificación mercantil contempla otras formas de cumplirla simbólicamente, a saber: –Entrega o transmisión del conocimiento, carta de porte o factura, cuando se trata de mercaderías transportadas por mar o por tierra; –Por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, en las mercaderías compradas. –Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio (art. 149 del Código de Comercio). Constituye forma usual de entregar las mercaderías, por ejemplo, la transferencia de las pólizas o documentos de aduana. Tratándose del momento y lugar de entrega de la cosa vendida, debe verificarse en el plazo y lugar convenidos en el contrato (art. 144 inc. 1º del Código de Comercio). No estando estipulado el plazo, el vendedor debe tener las mercaderías vendidas a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la celebración del contrato. Cuando no se ha señalado el lugar para la entrega, ella tiene que hacerse en el lugar donde existían las mercaderías al tiempo de perfeccionarse la compraventa (art. 144 inc. final del Código de Comercio). 51. Obligación de sanear la evicción y los vicios redhibitorios. Al igual que la legislación común, el artículo 154 del Código de Comercio impone al vendedor la obligación de saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios de la cosa vendida. Sin embargo, el plazo de prescripción de las acciones redhibitorias es de seis meses contados desde el día de la entrega real de la cosa. Se trata de la acción 27

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