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Ricardo Herbozo Colque las principales facultades del inspector en la ley general de inspección del trabajo

  1. 1. Las principales facultades del Inspector en la Ley General de Inspección del Trabajo Ricardo Herbozo Colque Director de Inspección del Trabajo de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Lima Metropolitana I. Introducción La próxima implementación de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL)1 que se encargará de la supervisión y control del cumplimiento de la normatividad en materia laboral, de seguridad social y de seguridad y salud en el trabajo, es motivo de preocupación de los empleadores que siempre ven en el desarrollo de entidades con capacidad de fiscalización una amenaza al adecuado desarrollo de sus actividades, una intromisión en su esfera empresarial, una traba burocrática más o un desincentivo a su voluntad emprendedora y de creación del empleo en nuestro país. En ese sentido, reconociendo que aún existe un nivel de precariedad importante en las relaciones laborales en nuestro país, no podemos, desde la óptica estatal, y desde la óptica de protección de los derechos de la persona, como manda nuestra Constitución Política, admitir que el desarrollo económico del país, a través de sus empresas, que se sustentan en el uso de trabajadores que son sujetos de derechos, siga desconociendo o limitando los que en materia laboral les corresponden; debe recordarse que el empresario es el que arriesga, quien lleva adelante los emprendimientos y por lo tanto soporta los riesgos de su actividad, los que de ninguna manera deben ser trasladados a los trabajadores. Para ayudarlo y permitir un crecimiento ordenado y adecuado, la propia normativa en materia laboral brinda a los empleadores alternativas como la existencia de contratación modal (contratos a plazo fijo), régimen especial de micro empresa, el uso de trabajo por horas o trabajo no subordinado, el uso de tercerización válida con o sin desplazamiento al centro de trabajo y la intermediación laboral. 1 La Ley N° 29981 que crea la Superintendencia de Fiscalización Laboral fue publicada el 15 de enero del 2013 y tiene plena vigencia al aprobarse el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) de la indicada entidad. Mediante Decreto Supremo N° 003-2013-TR, se precisan aspectos de la transferencia de competencias y los plazos de vigencia contenidos en la citada Ley Nº 29981.
  2. 2. En ese desarrollo de la actividad productiva, deben respetarse los derechos de los trabajadores, para lo cual se cuenta con la inspección del trabajo como el sistema de control estatal que protege la adecuada aplicación de la normativa, integrado por funcionarios con un poder especial como son los inspectores de trabajo, los que, por mandato del sistema, deben efectuar las fiscalizaciones en los centros de trabajo a nivel nacional sin importar donde sea que se desarrolle la actividad laboral. Sin embargo, como su actividad es poco comprendida o no tan conocida, hablaremos de las principales facultades que tienen, y que permiten que cumplan su función adecuadamente. II. Las facultades del inspector de trabajo en el Convenio 81 de la OIT La Organización Internacional del Trabajo (OIT) considera como uno de sus convenios prioritarios al Convenio 81, el cual regula la Inspección del Trabajo, estimando que, luego de los convenios fundamentales que reconocen derechos básicos e inalienables para el desarrollo de la actividad de los trabajadores a nivel mundial, se hace necesario que determinados convenios, como el 81, instrumentalicen de forma adecuada los mismos. Este Convenio ha sido ratificado por el Perú en el año 1962 mediante Resolución Legislativa N° 13281; por y desde la vigencia de la Constitución de 1979 forma parte del derecho interno con rango de Ley, aplicándose del mismo modo en todos los países que lo han ratificado, los que con más o menos matices, otorgan a sus inspectores las principales facultades:  Derecho de entrada libre y sin notificación previa  Posibilidad de realizar cualquier prueba, investigación o examen que consideren necesario para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales.  Derecho de adoptar medidas para eliminar peligros a la salud de los trabajadores.2 2 Convenio 81 OIT. Artículo 12: 1. Los inspectores del trabajo que acrediten debidamente su identidad estarán autorizados: (a) para entrar libremente y sin previa notificación, a cualquier hora del día o de la noche, en todo establecimiento sujeto a inspección; (b) para entrar de día en cualquier lugar, cuando tengan un motivo razonable para suponer que está sujeto a inspección; y (c) para proceder a cualquier prueba, investigación o examen que consideren necesario para cerciorarse de que las disposiciones legales se observan estrictamente y, en particular:
  3. 3. La OIT señala respecto del derecho de libre entrada en el Estudio General sobre la Inspección del Trabajo del año 20063 : “(. . .) tienen la ventaja de permitir al inspector entrar en el lugar de control sin notificarlo previamente al empleador o a su representante, siempre que se tema la práctica de maniobras que puedan disimular una infracción, modificar con esta intención las condiciones habituales de trabajo, alejar a un testigo o hacer imposible el control (. . .)”. Se indica, a continuación, que de esta forma se puede ejercer mejor el principio de confidencialidad en las visitas de inspección por los inspectores de trabajo, en los casos de denuncia o quejas. Aun cuando la legislación comparada establece en algunos países la limitación en ciertos casos de esta libertad, como en los casos de las restricciones a determinadas horas del día, se considera contrario a los fines del convenio cualquier tipo de limitación a esta facultad del inspector, por lo que se ha instado a los países a modificar las prácticas y normas que recogían estos límites. De otro lado, la realización de pruebas de cualquier tipo por la Inspección del Trabajo, en la que se incluyen los interrogatorios, con o sin presencia del empleador, a través de la verificación de documentos, y el control de productos materias y sustancias, considera también en esta categoría la revisión de los avisos que deben colocarse como un medio de información a los empleadores y trabajadores para el mejor conocimiento de sus derechos, son obligaciones que el citado Estudio estipula como un desarrollo de la actividad inspectiva que le permite el cumplimiento de sus finalidades. Al respecto, el Estudio sobre la Inspección del Trabajo del año 19854 consigna la importancia de esas facultades a fin de (i) para interrogar, solos o ante testigos, al empleador o al personal de la empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones legales; (ii) para exigir la presentación de libros, registros u otros documentos que la legislación nacional relativa a las condiciones de trabajo ordene llevar, a fin de comprobar que están de conformidad con las disposiciones legales, y para obtener copias o extractos de los mismos; (iii) para requerir la colocación de los avisos que exijan las disposiciones legales; (iv) para tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, con el propósito de analizarlos, siempre que se notifique al empleador o a su representante que las substancias o los materiales han sido tomados o sacados con dicho propósito. 2. Al efectuar una visita de inspección, el inspector deberá notificar su presencia al empleador o a su representante, a menos que considere que dicha notificación pueda perjudicar el éxito de sus funciones. 3 Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones 2006: Informe III (Parte 1B), página 91. Estudio general relativo al Convenio sobre la inspección del trabajo. Oficina Internacional del Trabajo, 95ª reunión, 2006. 4 Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones 1985: Informe III (Parte 4 B), página 92. Estudio general de las memorias relativas al Convenio y a la Recomendación sobre la inspección del trabajo. Conferencia Internacional del Trabajo, 71ª reunión, 1985.
  4. 4. verificar que no se usen sustancias prohibidas en el proceso productivo de las empresas y que éstas no sean nocivas para los trabajadores que las utilizan o tienen contacto con las mismas. En lo que se refiere a la protección de la seguridad y salud en el trabajo, la OIT reconoce expresamente la necesidad de que el inspector adopte medidas de carácter inmediato, tal como se plasma en el artículo 13 del Convenio 81, señalándose en el Estudio del año 2006 que el objetivo es eliminar o reducir los riesgos en el trabajo, aun cuando este riesgo no provenga exclusivamente de un incumplimiento de la normativa respectiva; asimismo, se reconoce una amplitud de mecanismos de la aplicación de esta facultad, como la necesidad o no de notificación al empleador, si se efectúa el mismo de manera verbal o escrita, el alcance de la medida que en algunas legislaciones puede llegar al cierre de la empresa, su ejecución inmediata cuando el riesgo es inminente, de lo que podemos advertir que la facultad inspectiva tiene como objeto privilegiar la protección de la seguridad o salud de los trabajadores, evitando la prosecución de los daños que se hubieran producido o previniendo que los mismos se lleven a cabo. Debemos recordar que el Convenio 81 de la OIT, siendo un instrumento normativo de carácter tripartito, contiene disposiciones de carácter amplio que son en muchos casos desarrolladas con amplitud por las legislaciones nacionales, considerando las realidades económicas, sociales o políticas de cada nación, por lo que, en ese margen, países como el nuestro enfocan con mayor énfasis y detalle las facultades que los inspectores tienen en su rol de vigilar el cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social que le es encomendada. III. Las facultades del Inspector de Trabajo en la Ley General de Inspección de Trabajo Las facultades antes desarrolladas, son parte del conjunto de potestades que tienen los inspectores de trabajo en nuestro país, por lo que no incidiremos en ellas, siendo en todo caso nuestro interés, analizar las facultades contenidas en el artículo 5° de la Ley General de Inspección del Trabajo, que deben ser ejercitadas al culminar la inspección de trabajo:
  5. 5. Artículo 5.- Facultades inspectivas En el desarrollo de las funciones de inspección, los inspectores del trabajo que estén debidamente acreditados, están investidos de autoridad y facultados para: (…) 5. Adoptar, en su caso, una vez finalizadas las diligencias inspectivas, cualesquiera de las siguientes medidas: 5.1 Aconsejar y recomendar la adopción de medidas para promover el mejor y más adecuado cumplimiento de las normas sociolaborales. 5.2 Advertir al sujeto responsable, en vez de extender acta de infracción, cuando las circunstancias del caso así lo ameriten, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores. 5.3 Requerir al sujeto responsable para que, en un plazo determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la normativa del orden sociolaboral, incluso con su justificación ante el inspector que ha realizado el requerimiento. (…) Estas facultades expresas de los inspectores de trabajo son expresiones más desarrolladas de las facultades contenidas en el Convenio 81, así como de su objetivo: promover el cumplimiento de la normativa laboral, de manera sistemática, siendo necesarias las novedosas facultades que otorga la Ley N° 28806. Al respecto, Toyama y Eguiguren5 , establecen que las medidas (en general, todas las previstas en el numeral 5 del artículo 5° de la Ley N° 28806) que los inspectores pueden adoptar, no son excluyentes, y que pueden acumularse, comentario con el que coincidimos, debiéndose tener en cuenta lo puntual que puede ser cada caso que sea materia de la fiscalización de la inspección del trabajo. Los autores antes mencionados indican que en el caso de la medida de consejo y recomendación (numeral 5.1 de la Ley N° 28806) son una expresión de la labor pedagógica, promotora y de difusión de la norma laboral, debiendo ser parte de las visitas de orientación, pero debe ser también regla en todos los procesos inspectivos. En lo que se refiere a la advertencia (numeral 5.2 de la Ley N° 28806) se entiende que ha acaecido un incumplimiento de obligaciones, el cual fue subsanado antes de la visita inspectiva, o en el desarrollo del proceso inspectivo, siendo el objeto de la advertencia evitar los futuros incumplimientos. 5 Toyama Miyagusuku, Jorge y Augusto Eguiguren Praeli. La Jurisprudencia Administrativa Laboral en la Inspección del Trabajo, Lima: Gaceta Jurídica, 2012, pp. 15-16.
  6. 6. El requerimiento (numeral 5.3 de la Ley N° 28806), es la medida que por excelencia es aplicada por los inspectores del trabajo a la conclusión de un procedimiento de investigación; en nuestra opinión, tiene dos requisitos sustanciales y dos de forma:  Determina la conclusión de la investigación que ha sido materia del trabajo inspectivo seguido a la empresa.  El contenido de su emplazamiento debe ajustarse a las investigaciones efectuadas, tanto en la materia, hechos, así como en el ámbito territorial subjetivo de lo investigado.  En el punto de vista formal, el requerimiento debe ser elaborado y por ende suscrito por el inspector o inspectores a cargo de la investigación, puesto que es un acto que determina la conclusión de las diligencias de investigación que dicho inspector o equipo han efectuado en las anteriores etapas del proceso investigatorio y en cada una de las actuaciones; el equipo puede haberse alternado o efectuado diversos encargos en las diferentes actuaciones realizadas en el plazo de la investigación, pero es en este acto que se hace necesaria la conjugación de voluntades de los inspectores de trabajo.  Otro aspecto formal, ligado al derecho de defensa del administrado, es la aplicación del principio de razonabilidad6 previsto en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual también obliga a los inspectores de trabajo7 . Al respecto, Toyama y Eguiguren8 reseñan que con el requerimiento se exige dentro de un plazo el cumplimiento de una obligación, individualizando al responsable, siendo además facultad del inspector, al incumplirse el requerimiento, el iniciar o no un procedimiento sancionador. Esta facultad además debemos ligarla con la aplicación del debido proceso 6 Ley 27444. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 7 El artículo 10° de la Ley N° 28806 sólo excluye de su aplicación en el procedimiento inspectivo al Título II (Del Procedimiento Administrativo) de la Ley del Procedimiento Administrativo General, y esta norma contiene una disposición general (Tercera Disposición Complementaria y Final) por la que la Ley N° 27444 es supletoria a todas las normas administrativas, como en este caso, a la Ley General de Inspección del Trabajo, por lo que resultan aplicables a la inspección del trabajo las disposiciones del Título Preliminar de la Ley N° 27444. 8 Toyama Miyagusuku, Jorge y Augusto Eguiguren Praeli. Op. cit., p.16.
  7. 7. administrativo que tiene sustento constitucional ya ratificado por el Tribunal Constitucional9 como una expresión de las garantías que deben otorgarse en todo procedimiento sancionador, cuyos actos preparatorios deben también responder a criterios que brinden seguridad jurídica a los administrados, con la fundamentación de las decisiones administrativas, algo que no puede dejar de advertirse en una decisión como es la que plasma el requerimiento. No obstante, debemos de recordar que estas son facultades otorgadas a un inspector de trabajo para un procedimiento de investigación, en cuya etapa –haciendo un símil con un proceso penal- efectúa las labores concurrentes de la policía y un fiscal al, primero, acopiar los elementos que justifican una propuesta de sanción, y luego, formular dicha propuesta; por ello, en la etapa posterior, cuando se instaura ya el procedimiento administrativo sancionador, es recién que se aprecia la máxima expresión del poder sancionador del Estado y por lo tanto el administrado debe allí concentrar sus esfuerzos de defensa. Es por esto, que las formalidades antes mencionadas en el presente, respecto del requerimiento, son, en nuestro entender, las máximas exigibles por el ordenamiento administrativo, considerando además que la norma legal, y en la actualidad, ni siquiera una disposición interna de la Autoridad de Trabajo, han establecido una estructura o requisitos específicos para ese acto, pero si no tuviera alguno de los cuatro elementos enunciados, su eficacia como elemento de determinación del fin de la investigación y expresión del debido procedimiento, quedará disminuido y sería muy pertinente que en el procedimiento administrativo sancionador se analice el Acta de Infracción que generó dicho requerimiento para ver si se acoge la propuesta de multa que contiene esta Acta. Debe además recordarse que estos requerimientos pueden tener contenidos trascendentales como expresión de la actividad inspectora del Estado, tal como se determinan en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR y sus sucesivas modificaciones: 9 Resolución del 11 de octubre del 2004 expedida en el expediente Nº 2192-2004-AA/TC, publicada el 08 de febrero del 2005, en los seguidos por Gonzalo Antonio Costa Gómez y otra contra la Municipalidad Provincial de Tumbes. Página web: www.tc.gob.pe.
  8. 8. Artículo 20.- Medidas de advertencia y requerimiento 20.1 Las medidas de advertencia, requerimiento y otras que se establezcan, se regulan según lo establecido por la Autoridad Central del Sistema de Inspección del Trabajo, y deben ser notificadas al sujeto inspeccionado y a las organizaciones sindicales que los representen o a los representantes de los trabajadores a la finalización de las actuaciones inspectivas de investigación o con posterioridad a las mismas. El acto que las disponga determinará el plazo otorgado para acreditar su subsanación ante la Inspección del Trabajo. 20.2 Sin perjuicio del derecho de defensa de los interesados en el marco del procedimiento administrativo sancionador sociolaboral, las medidas inspectivas de advertencia y de requerimiento no serán susceptibles de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206.2 de la Ley Nº 27444, de Procedimiento Administrativo General. 20.3 Las medidas de requerimiento son órdenes dispuestas por la inspección del trabajo para el cumplimiento de las normas socio-laborales y de seguridad y salud en el trabajo. Pueden consistir en ordenar al empleador, que en relación con un trabajador, siempre que se fundamente en el incumplimiento de la normatividad legal vigente, se le registre en planillas, se abonen las remuneraciones y beneficios laborales pendientes de pago, se establezca que el contrato de trabajo sujeto a modalidad es a plazo indeterminado y la continuidad del trabajador cuando corresponda, la paralización o prohibición inmediata de trabajo o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, entre otras. Asimismo, la inspección del trabajo podrá requerir se garantice el pago de las obligaciones de los trabajadores, si verifica que la empresa no cuenta con recursos financieros suficientes para hacerse cargo de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores. Las medidas de requerimiento se disponen y ejecutan, sin perjuicio de las multas que le corresponda imponer a la Autoridad Inspectiva a cargo del procedimiento administrativo sancionador. El párrafo subrayado contiene una relación no cerrada de las actividades que la inspección puede efectuar en las medidas de requerimiento, debiendo en tal caso considerarse que su objetivo central es el cumplimiento de las normas socio laborales y de seguridad y salud del trabajador, motivo por el cual, entendemos que los inspectores pueden requerir el cumplimiento de cualquier norma legal bajo su competencia, considerando que cada una de las conductas que puedan advertirse tiene, en la generalidad de casos, una sola forma de reparar el efecto dañoso del incumplimiento. Por ejemplo, si un inspector de trabajo advierte que el empleador visitado no ha acreditado el pago de la compensación por tiempo de servicios del periodo mayo 2013 a un grupo de 10 trabajadores de la empresa, debe señalar que la empresa debe reparar ese incumplimiento, precisar los trabajadores afectados y el periodo objeto de cumplimiento (que debe ser el periodo objeto de revisión) y la mención legal de la norma a cumplirse, todo lo cual tiene una sola consecuencia: efectuar el depósito respectivo en la entidad bancaria por el monto que corresponda al
  9. 9. periodo objeto de depósito con el interés respectivo. Sería innecesario que el inspector tenga que detallar ello o que después se considere que el requerimiento es insuficiente por no haber señalado que debió depositar la compensación por tiempo de servicios con los intereses y por no decirlo, se admita que el empleador que no paga los intereses –al no ser advertido por la inspección- no puede ser objeto de sanción alguna. Debe considerarse además que el procedimiento de inspección se efectúa sobre un marco legal vigente, que reposa en el principio constitucional de la publicidad de las normas, por lo que entendemos que la mención legal es suficiente cuando el inspector debe efectuar un requerimiento sobre el contenido de la acción a efectuar por el empleador, siendo sí, lo repetimos, necesario que se precise el periodo investigado (limitación temporal) cuando corresponda y sí como requisito de validez, los trabajadores afectados. IV. Conclusión La descripción detallada de las facultades inspectivas efectuadas, nos lleva a reconocer que las mismas tienen requisitos, condiciones y una funcionalidad específica dentro del Sistema de Inspección del Trabajo, pero además debemos considerar que el desarrollo de estas facultades debe tener un seguimiento y regulación especial cuando se encuentre en funcionamiento la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral, la cual sustentará parte de su eficacia en el adecuado uso de estas facultades, como en cada una de las acciones que los diversos actores del sistema realizan dentro de éste y que en unos meses responderán a una lógica única y, esperamos, mejor.

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