CLE presentation (in French) on the essential elements of a shareholder agreement (2009)

1. LES ÉLÉMENTS ESSENTIELS DE LA
CONVENTION DES ACTIONNAIRES
Présentée par
Me Sharon G. Druker
Novembre 2009

2. POURQUOI AVOIR UNE CONVENTION?
• La nécessité d’une convention
• Mieux vaut prévenir que guérir!
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3. POURQUOI AVOIR UNE CONVENTION?
• La convention des actionnaires doit
être rédigée de concert avec les
articles et règlements de la société ou
compagnie en question, ainsi que les
contrats de mariage, testaments et
mandats en anticipation d’inaptitude.
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4. QUELS SONT LES CHAMPS COUVERTS
PAR LA CONVENTION?
• les opérations
• la façon de rentrer et de sortir de la société ou
compagnie
• la gouvernance
• la composition du conseil d’administration et
nomination des dirigeants
• la prise de décisions (ex., majorité, majorité
spéciale, unanimité)
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5. GOUVERNANCE
La composition du conseil d’administration,
soit par tête ou par pourcentage d’actions
détenues par chaque actionnaire – attention
aux devoirs fiduciaires des administrateurs
en faveur de la société ou compagnie et
sans égard à qui les a nominés
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6. GOUVERNANCE
La nomination de dirigeants – généralement
par le conseil d’administration; souvent les
postes de la haute direction (ex., président,
directeur général) sont établis d’avance
avec un mécanisme pour leur remplacement
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7. GOUVERNANCE
La prise de décisions – selon l’importance de la
question, soit par majorité (50%), soit par majorité
spéciale (généralement 67% ou 75%), soit à
l’unanimité (généralement réservé pour les
décisions les plus importantes, telles que la fusion
de la société ou compagnie, la vente de tous ses
actifs, le financement des montants importants,
l’hypothécation de tous ses biens, etc.)
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8. LES CONDITIONS POUR CONSTITUER UNE
CONVENTION UNANIME DES ACTIONNAIRES
(art. 146(1) LSCA / art. 123.91 LCQ) :
• Elle doit être écrite et signée par tous et
chacun des actionnaires, ainsi que des
personnes qui ne sont pas actionnaires,
selon le cas.
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9. LES CONDITIONS POUR CONSTITUER UNE
CONVENTION UNANIME DES ACTIONNAIRES
(art. 146(1) LSCA / art. 123.91 LCQ) :
• Elle doit restreindre, en tout ou en partie,
les pouvoirs des administrateurs de gérer
ou surveiller la gestion des affaires de la
société ou compagnie.
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10. LES CONDITIONS POUR CONSTITUER UNE
CONVENTION UNANIME DES ACTIONNAIRES
(art. 146(1) LSCA / art. 123.91 LCQ) :
• Les responsabilités y associées, ainsi
que les défenses disponibles aux
administrateurs selon la loi (diligence
raisonnable, bonne foi, droits
d’indemnisation), sont assignées aux
personnes exerçant ces pouvoirs.
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11. LA CONVENTION UNANIME DES
ACTIONNAIRES
• La déclaration par l’actionnaire unique
(art. 146(2) LSCA / art. 123.91 LCQ) est
réputée être une convention unanime des
actionnaires
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12. LA CONVENTION UNANIME DES
ACTIONNAIRES
• La convention d’exercice de votes (« pooling
agreement ») = convention écrite entre deux ou
plusieurs actionnaires stipulant que les votes
rattachées aux actions qu’ils détiennent seront
exercés d’une façon prédéterminée, soit de
concert, soit à l’appui de certaines propositions
(art. 145.1 LSCA / art. 123.92 LCQ)
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13. LA CONVENTION UNANIME DES
ACTIONNAIRES
• L’acheteur ou le cessionnaire des actions est
réputé être partie à toute convention unanime
des actionnaires en vigueur.
• Si aucun avis d’une telle convention n’a été
donné avant la vente ou le transfert, il peut
demander la rescision de la transaction, dans
les 30 jours dans le cas d'une société ou 6 mois
dans le cas d'une compagnie, à partir de sa
prise de connaissance de l’existence d’une telle
convention (art. 146(3) et (4) LCSA / art. 123.93 LCQ).
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14. LA CONVENTION UNANIME DES
ACTIONNAIRES
• Contrairement aux administrateurs, les
actionnaires peuvent limiter leur discrétion dans
l’exercice des pouvoirs des administrateurs
selon la convention unanime entre actionnaires
(art. 146(6) LCSA).
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15. INTRODUCTION DE NOUVEAUX
ACTIONNAIRES
• 3 possibilités:
– Ajout d’un nouvel actionnaire par la vente
d’un morceau de leur part par les
actionnaires actuels;
– Remplacement des actionnaires courants
par de nouveaux actionnaires.
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16. INTRODUCTION DE NOUVEAUX
ACTIONNAIRES
– Par la souscription et l’émission de nouvelles
actions par la société ou compagnie – ceci
soulève des questions quant à la dilution de
la participation des actionnaires actuels
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17. MÉCANISMES D’APPROBATION
• Nécessité d’avoir un mécanisme
d’approbation par les autres actionnaires
dans tous ces cas :
– Droit de premier refus dans le cas d’une
vente - le vendeur doit offrir en premier les
actions à vendre aux autres actionnaires et
(ou) à la société ou compagnie sur les
mêmes termes et conditions avant de les
vendre à une tierce partie
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18. MÉCANISMES D’APPROBATION
– Droit de premier refus dans le cas d’une
nouvelle souscription - la société ou
compagnie doit offrir en premier les actions à
souscrire aux autres actionnaires sur les
mêmes termes et conditions avant
d'accepter la souscription d'une tierce partie
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19. DROITS DE PREMIER REFUS
• Règles de rédaction de ces actes :
– Les droits de premier refus peuvent être
rédigés d’une façon assez élaborée,
avec plusieurs niveaux.
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20. DROITS DE PREMIER REFUS
– Si tous les actionnaires ne participent
pas dans le premier rond, ceux qui
participent auront l’option de prendre les
actions supplémentaires qui demeurent
disponibles, généralement au pro rata
de leur détention actuelle d’actions.
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21. DROITS DE PREMIER REFUS
– On pourrait même prévoir un troisième
rond afin de s’assurer que toutes les
actions disponibles soient prises.
– Les coactionnaires qui participent auront
donc l’opportunité d’augmenter leur part
pro rata de la société ou compagnie.
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22. LES AUTRES STIPULATIONS D’USAGE
• Les mises (« puts »)
• Les appels (« calls »)
• Les autres droits d’achat de gré à gré
• Le droit d’entraînement (« drag along »)
• Le droit de suite (« tag along »)
• La pénalité de non-participation (« pay to play »)
• La vente à fusil (« shot gun »)
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23. LES MISES (« PUTS »)
• Les droits contractuels de l’actionnaire de
forcer la société ou compagnie de racheter
ses actions selon certaines conditions ou
après l’expiration d’un certain délai
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24. LES MISES (« PUTS »)
• L’actionnaire met la société ou compagnie
en demeure d’acheter ses actions - il
dépose ou « put » ses actions à la société
ou compagnie.
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25. LES MISES (« PUTS »)
• Le tout demeure cependant assujetti aux
tests statutaires financiers applicables au
rachat des actions.
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26. LES APPELS (« CALLS »)
• Les droits contractuels de la société ou
compagnie de forcer l’actionnaire de
vendre ses actions selon certaines
conditions ou après l’expiration d’un
certain délai
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27. LES APPELS (« CALLS »)
• La société ou compagnie met l’actionnaire
en demeure de lui vendre ses actions –
ses actions sont « appelées » ou
« called » par la société ou compagnie.
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28. LES APPELS (« CALLS »)
• Tout comme les mises, l’exercice des
appels demeure cependant assujetti aux
tests statutaires financiers applicables au
rachat des actions
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29. DROITS DE RACHAT DE GRÉ À GRÉ
• D’autres droits de rachat au gré de
l’actionnaire ou de la société ou
compagnie peuvent être prévus par la
convention et (ou) dans le capital-actions
de la société ou compagnie
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30. DROITS DE RACHAT DE GRÉ À GRÉ
• Dans le 2e cas, ces droits peuvent donc
lier non seulement la société ou
compagnie, mais également les
coactionnaires à titre d’acheteurs
potentiels
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31. DROIT D’ENTRAÎNEMENT
(« DRAG ALONG »)
• Le droit d’un coactionnaire qui désire
vendre ses actions à une tierce partie de
forcer ses coactionnaires de vendre leurs
actions à cette tierce partie selon les
mêmes termes et conditions, lorsque
l’acheteur désire acquérir toutes les
actions de la société ou compagnie
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32. DROIT D’ENTRAÎNEMENT
(« DRAG ALONG »)
• Ceci augmente la liquidité de la société ou
compagnie ainsi que les positions
majoritaires car un acheteur potentiel veut
généralement acquérir la société ou
compagnie dans son entier et ne veut pas
se faire ramasser avec des actionnaires
minoritaires
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33. DROIT DE SUITE (« TAG ALONG »)
• Le droit miroir des coactionnaires de
participer dans une vente d’actions par
leur coactionnaire à une tierce partie
selon les mêmes termes et conditions.
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34. DROIT DE SUITE (« TAG ALONG »)
• Si un coactionnaire réussit à liquider
son investissement, ses
coactionnaires peuvent profiter de la
même opportunité pour ne pas être
laissés derrière avec un nouvel
actionnaire majoritaire.
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35. PÉNALITÉ DE NON-PARTICIPATION
(« PAY TO PLAY »)
• La conséquence contractuelle de ne pas
participer dans un rond subséquent de
souscription d’actions
• Généralement par voie de la perte d’un
droit actuel (ex., représentation de
l’actionnaire au conseil d’administration ou
des droits anti-dilution, etc.)
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36. PÉNALITÉ DE NON-PARTICIPATION
(« PAY TO PLAY »)
• Pour que tous les actionnaires continuent
à financer et appuyer la société ou
compagnie, celle-ci peut:
– les encourager de ce faire;
– offrir une compensation aux actionnaires qui
réinvestissent lorsque certains de ses
coactionnaires ne font pas leur part.
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37. VENTE FORCÉE (« SHOT GUN »)
• Mécanisme de résolution de disputes
selon lequel un actionnaire offre à l’autre
de soit acheter ses actions, soit lui vendre
ses propres actions, selon certains termes
et conditions.
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38. VENTE FORCÉE (« SHOT GUN »)
• L’autre actionnaire peut accepter l’offre, ou
peut « tirer le fusil » contre l’offrant, qui
sera donc tenu de vendre ou d’acheter
selon les termes et conditions qu’il a lui-
même proposés.
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39. VENTE FORCÉE (« SHOT GUN »)
• Le but est de forcer l’offrant à être
raisonnable, car au moins en théorie, il
n’offre pas les conditions qu’il ne trouve
lui-même raisonnables.
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40. LIMITATIONS
• Ce mécanisme ne marche que si les
parties ont des moyens et des capacités
plus ou moins égaux d’acheter la part de
l’autre actionnaire.
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41. LIMITATIONS
• Cette clause est très exigeant à rédiger
lorsqu’il y a plus de deux actionnaires, à
moins qu’on puisse les traiter séparément
en groupes.
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42. LES AUTRES STIPULATIONS D’USAGE
• Nécessité de regarder tous les droits et
recours possibles dans leur ensemble
• Nécessité d’établir dans la convention
une hiérarchie entre les diverses
stipulations dans le cas où les faits
donnent ouverture à plusieurs possibilités
en même temps.
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43. LE DÉPART INVOLONTAIRE D’UN
ACTIONNAIRE
• Que fait-on si un actionnaire (soit un
individu qui détient ses actions
directement ou l’actionnaire principal d’une
société ou compagnie de portefeuille)
tombe malade, devient incapable ou
meurt?
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44. LE DÉPART INVOLONTAIRE D’UN
ACTIONNAIRE
• Dans le cas de maladie ou décès,
comment continuer l’appui financier de la
personne et (ou) sa famille?
• Comment financer le coût de son
remplacement, est-il temporaire ou
permanent?
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45. LE DÉPART INVOLONTAIRE D’UN
ACTIONNAIRE
• Dans le cas de décès, comment procéder
à l’achat ou rachat des actions du défunt
de sa succession?
• La succession n’est pas tenue de vendre,
et les autres actionnaires et (ou) la société
ou compagnie ne sont pas tenus d’acheter
si ceci n’est pas prévu dans la convention.
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46. LE DÉPART INVOLONTAIRE D’UN
ACTIONNAIRE
• Comment établir la valeur de la société ou
compagnie (valeur aux livres, valeur
marchande, évaluation par experts, prime
pour une détention majoritaire, escompte
pour une détention minoritaire)?
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47. LE DÉPART INVOLONTAIRE D’UN
ACTIONNAIRE
• Comment régler la question de l’évaluation
des actions, qui peuvent valoir beaucoup
plus que l’investissement original selon la
croissance de l’entreprise?
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48. ASSURANCES
• L’assurance invalidité peut fournir un appui
financier à l’actionnaire malade durant son
absence.
• L’assurance invalidité peut aussi fournir un
appui financier à la société ou compagnie
pour payer les coûts de lui remplacer
pendant son absence.
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49. ASSURANCES
• L’assurance vie peut financer le coût de
rachat par la société ou la compagnie des
actions de l’actionnaire inapte ou décédé.
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50. ASPECTS FISCAUX
• Les conséquences fiscales pour les
actionnaires survivants
• Les conséquences fiscales pour la
succession du défunt actionnaire
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51. ASPECTS FISCAUX
• Les conséquences fiscales pour
l’actionnaire devenu incapable
• Les conséquences fiscales pour la société
ou compagnie
• Les questions d’évaluation (le calcul de la
juste valeur marchande)
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52. COURTIER D’ASSURANCE
• Impliquer un courtier d’assurance pour
analyser les divers produits offerts par le
marché d’assurance afin de répondre aux
besoins identifiés :
– Incapacité à court terme
– Incapacité de longue durée
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53. COURTIER D’ASSURANCE
– Couverture pour maladies graves (ex., crise
cardiaque, cancer);
– Achat / rachat en cas d’inaptitude ou décès.
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54. DÉSIGNATION D’UN REPRÉSENTANT
• Considérer les impacts de la désignation
d’un membre de la famille de l’actionnaire
(ex., le conjoint) qui n’est pas impliqué
dans l’entreprise à titre de mandant en cas
d’inaptitude
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55. DÉSIGNATION D’UN REPRÉSENTANT
• Alternatives :
– Nommer un représentant de l’actionnaire
incapable ou décédé dans la convention
des actionnaires
– Diviser le mandat afin de nommer un
professionnel (ex., avocat, comptable, etc.)
pour prendre les décisions d’affaire et un
proche pour les décisions personnelles
(ex., traitements médicaux)
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56. LE CONTEXTE SPÉCIFIQUE D’UNE
ENTREPRISE FAMILIALE
• L’impact de la dynamique familiale sur la
convention des actionnaires dans le
contexte d’une entreprise familiale
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57. LE CONTEXTE SPÉCIFIQUE D’UNE
ENTREPRISE FAMILIALE
• Cohérence entre la convention des
actionnaires, le contrat de mariage et le
testament
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58. LE CONTEXTE SPÉCIFIQUE D’UNE
ENTREPRISE FAMILIALE
• Questions de succession – comment
convaincre les fondateurs de passer le
pouvoir à la deuxième génération?
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59. LE CONTEXTE SPÉCIFIQUE D’UNE
ENTREPRISE FAMILIALE
• Contraintes sur le transfert libre des
actions de la société ou compagnie,
surtout en faveur d’autres membres de la
famille
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60. LE CONTEXTE SPÉCIFIQUE D’UNE
ENTREPRISE FAMILIALE
• Vente ou rachat automatique en cas de
dissolution de mariage ainsi que dans les
cas usuels du décès ou d’invalidité
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61. LE CONTEXTE SPÉCIFIQUE D’UNE
ENTREPRISE FAMILIALE
• Limitation des outils de résolution de
disputes standards (ex., vente forcée ou
« shot gun ») dans le contexte familial
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62. CONCLUSIONS
• Les conventions des actionnaires doivent
être adaptées à chaque situation.
• Il faut chercher l’équilibre entre la flexibilité
(afin de permettre l’évolution au sein de la
société ou compagnie) et la prévisibilité.
• Une rédaction soigneuse est essentielle
afin d’éviter des mauvaises surprises.
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63. CONCLUSIONS
• On devrait idéalement les revoir chaque
fois qu’un actionnaire entre ou sort, car
ses exigences et circonstances peuvent
être très différentes de celles de son
prédécesseur.
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64. Cette présentation vise à attirer votre attention sur des sujets légaux
d’actualité qui, nous le croyons, peuvent vous intéresser. En aucun
cas, il ne doit être considéré comme une opinion juridique. Son seul
objectif est d’attirer l’attention des lecteurs sur des questions d’intérêt
et/ou de nouveaux développements en matière de droit des affaires.
Tous droits réservés. Il est interdit de reproduire, de mémoriser sur un
système d'extraction de données ou de transmettre, sous quelque
forme ou par quelque moyen que ce soit, électronique ou mécanique,
photocopie, enregistrement ou autre, tout ou partie de la présente
publication, à moins que le nom de l’auteur de la publication ne soit
clairement identifié par écrit sur la publication elle-même.
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