A análise foi feita à luz das recomendações feitas pela OCDE a partir do Action Plan 14 do BEPS, em especial quanto à constitucionalidade da adoção da arbitragem internacional no Brasil.
Apresentação proferida por Donovan Mazza Lessa, em novembro de 2015, no seminário: "Aspectos dos Action Plans do Beps - UERJ/VALE".
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Métodos de Solução de Conflitos de Interpretação e Aplicação dos Tratados contra Dupla Tributação
2. ASPECTOS DOS ACTION PLANS
DOS BEPS
§ Métodos de Solução de Conflitos de Interpretação
e Aplicação dos Tratados contra Dupla Tributação
• Procedimento Amigável (art. 25, §§ 1º a 4º - Convenção Modelo).
• Arbitragem (art. 25, § 5º - Convenção Modelo)
3. Procedimento Amigável (MAP)
• Negociação Direta (método diplomático): não contencioso.
• Três tipos:
§ a) Em sentido estrito – solução de conflito de caso individual a pedido do
contribuinte (§§ 1º e 2º);
§ b) Interpretativo – iniciado de ofício para superação de dúvidas
interpretativas (§ 3º);
§ c) Integrativo – iniciado de ofício para casos de dupla tributação não
previstos no tratado (§ 3º).
• Autoaplicabilidade: a inexistência de normas internas do Estado
sobre o procedimento não deve impedir sua solicitação pelo
contribuinte.
4. Procedimento Amigável (MAP)
• Solicitado pelo contribuinte ao Estado de Residência:
existência efetiva ou iminente de tributação em desacordo com a
Convenção (e não apenas em caso de dupla tributação, jurídica ou
econômica).
• Pode haver fixação de prazo para solicitação (a contar do
conhecimento da possibilidade da tributação não conforme pelo
contribuinte).
• Esclarecimento sobre a interpretação das normas da
Convenção e dos fatos concretos praticados pelo
contribuinte.
• Demonstração de legitimidade: o contribuinte deve
demonstrar a existência da dupla tributação (efetiva ou potencial) e
o seu prejuízo.
5. Procedimento Amigável (MAP)
• O Estado não é obrigado a iniciar o MAP: recebida a
solicitação, o Fisco fará uma análise preliminar das alegações do
contribuinte, podendo recusá-la por insuficiência de dados,
divergência quanto à interpretação dada pelo contribuinte, etc.
• Caso concorde com as alegações, deverá: a) solucionar diretamente
o caso, se a legislação interna permitir; b) instaurar o MAP perante
o outro Estado contratante.
• Negociação direta pelos Estados: o contribuinte não é parte,
de modo que, embora recomendável, não lhe é garantida
participação efetiva.
• Subordinação prévia aos remédios internos: na falta de
regra expressa neste sentido, não há necessidade.
6. Críticas ao Procedimento Amigável
(MAP)
• Inexistência de obrigação de instauração do MAP:
possibilidade de existência de conflito entre os interesses do Estado
de Residência e do contribuinte, especialmente quando o tributo já
estiver lançado.
• Obrigação de Meio: não há o dever de se atingir um acordo.
• Limitações à participação do contribuinte.
• Descompromisso com a aplicação do direito (soluções
eminentemente políticas) e a possibilidade de negociações
globais (package deals).
7. Arbitragem
• Método Jurídico: contencioso.
• Previsto no §5º do art. 25 da atual Convenção Modelo da
OCDE: aplicação subsidiária, em caso de fracasso do MAP.
• Não é automática: deve ser requerida pelo contribuinte no prazo
estabelecido na Convenção (OCDE sugere dois anos a contar do
início do MAP).
• Aplicável em caso de dupla tributação jurídica ou
econômica.
• Procedimento: a Convenção não estabelece o procedimento, que
deverá ficar a cargo dos Estados (indicação e número de árbitros,
documentação necessária, rito procedimental, etc.).
8. Arbitragem
• OCDE sugere participação mais ativa do contribuinte:
apresentação de razões, sustentação oral, etc.
• Modelo OCDE: cláusula arbitral (as partes, de antemão,
comprometem-se à arbitragem em caso de controvérsias).
• No modelo OCDE: decisão vinculante para os Estados,
mas facultativa para os contribuintes (todavia, os Estados
podem condicionar o início da arbitragem à declaração do
contribuinte de vinculação à decisão arbitral).
• Obrigação de Resultado e compromisso com a aplicação
do direito: proibição de non liquet, com decisão técnica e
conforme o texto da Convenção.
9. Arbitragem Internacional e o
Ordenamento Brasileiro
• O princípio da legalidade vedaria a adoção da arbitragem:
sendo o tributo cobrado mediante atividade plenamente vinculada
(arts. 3º e 142 do CTN), o Fisco jamais poderia se submeter à
decisão arbitral, pois o crédito tributário é direito indisponível ao
Fisco.
• Falta de legitimidade da decisão arbitral (e também do
acordo obtido no MAP): a Constituição exige que os acordos
internacionais sejam firmados pelo Presidente e confirmados pelo
Congresso, o que não ocorre na decisão arbitral e no acordo do
MAP; logo, as decisões dos árbitros e os acordos obtidos no MAP
são proferidos por terceiros não legitimados pela Constituição.
10. Arbitragem Internacional e o
Ordenamento Brasileiro
• Não há violação à legalidade - 1: as Convenções (e o direito como um
todo) adotam cláusulas gerais e normas com conceitos indeterminados
que precisam ser interpretadas; logo, a interpretação dada pelo Fisco local
pode não ser a correta e pode inexistir tributo devido;
• Não há violação à legalidade – 2: a arbitragem (ou o MAP) interpreta
o conteúdo da norma convencional, para possibilitar sua aplicação ao
caso concreto (semelhança ao que acontece no processo judicial).
• Não há violação à legalidade - 3: se não há certeza se o tributo é
devido, acatar uma decisão arbitral ou um acordo obtido no MAP não
representa renúncia ao crédito tributário; pelo contrário, aceitar a decisão
é submeter a atividade estatal à correta interpretação do Tratado.
• Não há violação à legalidade - 4: é a própria lei (in casu, tratado),
que prevê sua interpretação por arbitragem.
11. Arbitragem Internacional e o
Ordenamento Brasileiro
• Inexistência de Renúncia à Direito Indisponível por parte
do Fisco: na arbitragem, não há negociação de concessões mútuas
pelos Fiscos envolvidos; apenas se define qual o Fisco competente
para a exigência do tributo à luz da Convenção.
• Reserva do Judiciário - 1: a CF não veda a arbitragem, sendo
que o STF já reconheceu a constitucionalidade da Lei de
Arbitragem - Lei nº 9.307/96 (RE 5.206).
• Reserva do Judiciário – 2: ao firmar Tratado com cláusula
arbitral, o Estado soberanamente afasta sua jurisdição e se submete
à arbitragem; também afasta sua jurisdição ao firmar Tratados
Multilaterais com previsão de julgamento de questões por Cortes
Internacionais.
12. Arbitragem Internacional e o
ordenamento Brasileiro
• Se a lei pode autorizar a remissão do crédito tributário, a
lei, assim como os tratados, poderá autorizar a arbitragem, desde
que feita de acordo com os critérios nela estabelecidos (ineditismo
da matéria, valor envolvido, etc.).
• Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional – 1: garantia do
cidadão (e não do Estado); para o contribuinte, a submissão à
arbitragem não é compulsória; ao contrário, ela só acontecerá se for
por ele solicitada.
• Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional – 2: para o
contribuinte, a obrigação tributária é direito disponível, de modo
que não há nada que o impeça de abrir mão do Poder Judiciário
para submeter voluntariamente a questão ao julgamento arbitral.
13. Arbitragem Internacional e o
ordenamento Brasileiro
• Necessidade de Adequação das Normas Internas: a)
inclusão da arbitragem como modalidade de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário no art. 151 do CTN; b) inclusão
da decisão arbitral como meio de extinção do crédito tributário no
art. 156 do CTN.
14. Arbitragem Internacional e o
Ordenamento Brasileiro
• Reflexão: a decisão arbitral tomada no caso concreto de um
tratado forma jurisprudência a ser repetida em casos de outros
contribuintes, e, ainda, em casos de outros tratados com redação
semelhante? a solução pela arbitragem é compatível com a
segurança jurídica que se espera a partir da consolidação
jurisprudencial? a formação de painéis de arbitragem com árbitros
distintos a cada novo caso favorece a insegurança e a
imprevisibilidade das relações jurídicas decorrentes de normas
convencionais?