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Métodos de Solução de Conflitos de Interpretação e Aplicação dos Tratados contra Dupla Tributação
ASPECTOS DOS ACTION PLANS
DOS BEPS
§  Métodos de Solução de Conflitos de Interpretação
e Aplicação dos Tratados contra Dupla Tributação
•  Procedimento Amigável (art. 25, §§ 1º a 4º - Convenção Modelo).
•  Arbitragem (art. 25, § 5º - Convenção Modelo)
Procedimento Amigável (MAP)
•  Negociação Direta (método diplomático): não contencioso.
•  Três tipos:
§  a) Em sentido estrito – solução de conflito de caso individual a pedido do
contribuinte (§§ 1º e 2º);
§  b) Interpretativo – iniciado de ofício para superação de dúvidas
interpretativas (§ 3º);
§  c) Integrativo – iniciado de ofício para casos de dupla tributação não
previstos no tratado (§ 3º).
•  Autoaplicabilidade: a inexistência de normas internas do Estado
sobre o procedimento não deve impedir sua solicitação pelo
contribuinte.
Procedimento Amigável (MAP)
•  Solicitado pelo contribuinte ao Estado de Residência:
existência efetiva ou iminente de tributação em desacordo com a
Convenção (e não apenas em caso de dupla tributação, jurídica ou
econômica).
•  Pode haver fixação de prazo para solicitação (a contar do
conhecimento da possibilidade da tributação não conforme pelo
contribuinte).
•  Esclarecimento sobre a interpretação das normas da
Convenção e dos fatos concretos praticados pelo
contribuinte.
•  Demonstração de legitimidade: o contribuinte deve
demonstrar a existência da dupla tributação (efetiva ou potencial) e
o seu prejuízo.
Procedimento Amigável (MAP)
•  O Estado não é obrigado a iniciar o MAP: recebida a
solicitação, o Fisco fará uma análise preliminar das alegações do
contribuinte, podendo recusá-la por insuficiência de dados,
divergência quanto à interpretação dada pelo contribuinte, etc.
•  Caso concorde com as alegações, deverá: a) solucionar diretamente
o caso, se a legislação interna permitir; b) instaurar o MAP perante
o outro Estado contratante.
•  Negociação direta pelos Estados: o contribuinte não é parte,
de modo que, embora recomendável, não lhe é garantida
participação efetiva.
•  Subordinação prévia aos remédios internos: na falta de
regra expressa neste sentido, não há necessidade.
Críticas ao Procedimento Amigável
(MAP)
•  Inexistência de obrigação de instauração do MAP:
possibilidade de existência de conflito entre os interesses do Estado
de Residência e do contribuinte, especialmente quando o tributo já
estiver lançado.
•  Obrigação de Meio: não há o dever de se atingir um acordo.
•  Limitações à participação do contribuinte.
•  Descompromisso com a aplicação do direito (soluções
eminentemente políticas) e a possibilidade de negociações
globais (package deals).
Arbitragem
•  Método Jurídico: contencioso.
•  Previsto no §5º do art. 25 da atual Convenção Modelo da
OCDE: aplicação subsidiária, em caso de fracasso do MAP.
•  Não é automática: deve ser requerida pelo contribuinte no prazo
estabelecido na Convenção (OCDE sugere dois anos a contar do
início do MAP).
•  Aplicável em caso de dupla tributação jurídica ou
econômica.
•  Procedimento: a Convenção não estabelece o procedimento, que
deverá ficar a cargo dos Estados (indicação e número de árbitros,
documentação necessária, rito procedimental, etc.).
Arbitragem
•  OCDE sugere participação mais ativa do contribuinte:
apresentação de razões, sustentação oral, etc.
•  Modelo OCDE: cláusula arbitral (as partes, de antemão,
comprometem-se à arbitragem em caso de controvérsias).
•  No modelo OCDE: decisão vinculante para os Estados,
mas facultativa para os contribuintes (todavia, os Estados
podem condicionar o início da arbitragem à declaração do
contribuinte de vinculação à decisão arbitral).
•  Obrigação de Resultado e compromisso com a aplicação
do direito: proibição de non liquet, com decisão técnica e
conforme o texto da Convenção.
Arbitragem Internacional e o
Ordenamento Brasileiro
•  O princípio da legalidade vedaria a adoção da arbitragem:
sendo o tributo cobrado mediante atividade plenamente vinculada
(arts. 3º e 142 do CTN), o Fisco jamais poderia se submeter à
decisão arbitral, pois o crédito tributário é direito indisponível ao
Fisco.
•  Falta de legitimidade da decisão arbitral (e também do
acordo obtido no MAP): a Constituição exige que os acordos
internacionais sejam firmados pelo Presidente e confirmados pelo
Congresso, o que não ocorre na decisão arbitral e no acordo do
MAP; logo, as decisões dos árbitros e os acordos obtidos no MAP
são proferidos por terceiros não legitimados pela Constituição.
Arbitragem Internacional e o
Ordenamento Brasileiro
•  Não há violação à legalidade - 1: as Convenções (e o direito como um
todo) adotam cláusulas gerais e normas com conceitos indeterminados
que precisam ser interpretadas; logo, a interpretação dada pelo Fisco local
pode não ser a correta e pode inexistir tributo devido;
•  Não há violação à legalidade – 2: a arbitragem (ou o MAP) interpreta
o conteúdo da norma convencional, para possibilitar sua aplicação ao
caso concreto (semelhança ao que acontece no processo judicial).
•  Não há violação à legalidade - 3: se não há certeza se o tributo é
devido, acatar uma decisão arbitral ou um acordo obtido no MAP não
representa renúncia ao crédito tributário; pelo contrário, aceitar a decisão
é submeter a atividade estatal à correta interpretação do Tratado.
•  Não há violação à legalidade - 4: é a própria lei (in casu, tratado),
que prevê sua interpretação por arbitragem.
Arbitragem Internacional e o
Ordenamento Brasileiro
•  Inexistência de Renúncia à Direito Indisponível por parte
do Fisco: na arbitragem, não há negociação de concessões mútuas
pelos Fiscos envolvidos; apenas se define qual o Fisco competente
para a exigência do tributo à luz da Convenção.
•  Reserva do Judiciário - 1: a CF não veda a arbitragem, sendo
que o STF já reconheceu a constitucionalidade da Lei de
Arbitragem - Lei nº 9.307/96 (RE 5.206).
•  Reserva do Judiciário – 2: ao firmar Tratado com cláusula
arbitral, o Estado soberanamente afasta sua jurisdição e se submete
à arbitragem; também afasta sua jurisdição ao firmar Tratados
Multilaterais com previsão de julgamento de questões por Cortes
Internacionais.
Arbitragem Internacional e o
ordenamento Brasileiro
•  Se a lei pode autorizar a remissão do crédito tributário, a
lei, assim como os tratados, poderá autorizar a arbitragem, desde
que feita de acordo com os critérios nela estabelecidos (ineditismo
da matéria, valor envolvido, etc.).
•  Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional – 1: garantia do
cidadão (e não do Estado); para o contribuinte, a submissão à
arbitragem não é compulsória; ao contrário, ela só acontecerá se for
por ele solicitada.
•  Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional – 2: para o
contribuinte, a obrigação tributária é direito disponível, de modo
que não há nada que o impeça de abrir mão do Poder Judiciário
para submeter voluntariamente a questão ao julgamento arbitral.
Arbitragem Internacional e o
ordenamento Brasileiro
•  Necessidade de Adequação das Normas Internas: a)
inclusão da arbitragem como modalidade de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário no art. 151 do CTN; b) inclusão
da decisão arbitral como meio de extinção do crédito tributário no
art. 156 do CTN.
Arbitragem Internacional e o
Ordenamento Brasileiro
•  Reflexão: a decisão arbitral tomada no caso concreto de um
tratado forma jurisprudência a ser repetida em casos de outros
contribuintes, e, ainda, em casos de outros tratados com redação
semelhante? a solução pela arbitragem é compatível com a
segurança jurídica que se espera a partir da consolidação
jurisprudencial? a formação de painéis de arbitragem com árbitros
distintos a cada novo caso favorece a insegurança e a
imprevisibilidade das relações jurídicas decorrentes de normas
convencionais?

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  • 2. ASPECTOS DOS ACTION PLANS DOS BEPS §  Métodos de Solução de Conflitos de Interpretação e Aplicação dos Tratados contra Dupla Tributação •  Procedimento Amigável (art. 25, §§ 1º a 4º - Convenção Modelo). •  Arbitragem (art. 25, § 5º - Convenção Modelo)
  • 3. Procedimento Amigável (MAP) •  Negociação Direta (método diplomático): não contencioso. •  Três tipos: §  a) Em sentido estrito – solução de conflito de caso individual a pedido do contribuinte (§§ 1º e 2º); §  b) Interpretativo – iniciado de ofício para superação de dúvidas interpretativas (§ 3º); §  c) Integrativo – iniciado de ofício para casos de dupla tributação não previstos no tratado (§ 3º). •  Autoaplicabilidade: a inexistência de normas internas do Estado sobre o procedimento não deve impedir sua solicitação pelo contribuinte.
  • 4. Procedimento Amigável (MAP) •  Solicitado pelo contribuinte ao Estado de Residência: existência efetiva ou iminente de tributação em desacordo com a Convenção (e não apenas em caso de dupla tributação, jurídica ou econômica). •  Pode haver fixação de prazo para solicitação (a contar do conhecimento da possibilidade da tributação não conforme pelo contribuinte). •  Esclarecimento sobre a interpretação das normas da Convenção e dos fatos concretos praticados pelo contribuinte. •  Demonstração de legitimidade: o contribuinte deve demonstrar a existência da dupla tributação (efetiva ou potencial) e o seu prejuízo.
  • 5. Procedimento Amigável (MAP) •  O Estado não é obrigado a iniciar o MAP: recebida a solicitação, o Fisco fará uma análise preliminar das alegações do contribuinte, podendo recusá-la por insuficiência de dados, divergência quanto à interpretação dada pelo contribuinte, etc. •  Caso concorde com as alegações, deverá: a) solucionar diretamente o caso, se a legislação interna permitir; b) instaurar o MAP perante o outro Estado contratante. •  Negociação direta pelos Estados: o contribuinte não é parte, de modo que, embora recomendável, não lhe é garantida participação efetiva. •  Subordinação prévia aos remédios internos: na falta de regra expressa neste sentido, não há necessidade.
  • 6. Críticas ao Procedimento Amigável (MAP) •  Inexistência de obrigação de instauração do MAP: possibilidade de existência de conflito entre os interesses do Estado de Residência e do contribuinte, especialmente quando o tributo já estiver lançado. •  Obrigação de Meio: não há o dever de se atingir um acordo. •  Limitações à participação do contribuinte. •  Descompromisso com a aplicação do direito (soluções eminentemente políticas) e a possibilidade de negociações globais (package deals).
  • 7. Arbitragem •  Método Jurídico: contencioso. •  Previsto no §5º do art. 25 da atual Convenção Modelo da OCDE: aplicação subsidiária, em caso de fracasso do MAP. •  Não é automática: deve ser requerida pelo contribuinte no prazo estabelecido na Convenção (OCDE sugere dois anos a contar do início do MAP). •  Aplicável em caso de dupla tributação jurídica ou econômica. •  Procedimento: a Convenção não estabelece o procedimento, que deverá ficar a cargo dos Estados (indicação e número de árbitros, documentação necessária, rito procedimental, etc.).
  • 8. Arbitragem •  OCDE sugere participação mais ativa do contribuinte: apresentação de razões, sustentação oral, etc. •  Modelo OCDE: cláusula arbitral (as partes, de antemão, comprometem-se à arbitragem em caso de controvérsias). •  No modelo OCDE: decisão vinculante para os Estados, mas facultativa para os contribuintes (todavia, os Estados podem condicionar o início da arbitragem à declaração do contribuinte de vinculação à decisão arbitral). •  Obrigação de Resultado e compromisso com a aplicação do direito: proibição de non liquet, com decisão técnica e conforme o texto da Convenção.
  • 9. Arbitragem Internacional e o Ordenamento Brasileiro •  O princípio da legalidade vedaria a adoção da arbitragem: sendo o tributo cobrado mediante atividade plenamente vinculada (arts. 3º e 142 do CTN), o Fisco jamais poderia se submeter à decisão arbitral, pois o crédito tributário é direito indisponível ao Fisco. •  Falta de legitimidade da decisão arbitral (e também do acordo obtido no MAP): a Constituição exige que os acordos internacionais sejam firmados pelo Presidente e confirmados pelo Congresso, o que não ocorre na decisão arbitral e no acordo do MAP; logo, as decisões dos árbitros e os acordos obtidos no MAP são proferidos por terceiros não legitimados pela Constituição.
  • 10. Arbitragem Internacional e o Ordenamento Brasileiro •  Não há violação à legalidade - 1: as Convenções (e o direito como um todo) adotam cláusulas gerais e normas com conceitos indeterminados que precisam ser interpretadas; logo, a interpretação dada pelo Fisco local pode não ser a correta e pode inexistir tributo devido; •  Não há violação à legalidade – 2: a arbitragem (ou o MAP) interpreta o conteúdo da norma convencional, para possibilitar sua aplicação ao caso concreto (semelhança ao que acontece no processo judicial). •  Não há violação à legalidade - 3: se não há certeza se o tributo é devido, acatar uma decisão arbitral ou um acordo obtido no MAP não representa renúncia ao crédito tributário; pelo contrário, aceitar a decisão é submeter a atividade estatal à correta interpretação do Tratado. •  Não há violação à legalidade - 4: é a própria lei (in casu, tratado), que prevê sua interpretação por arbitragem.
  • 11. Arbitragem Internacional e o Ordenamento Brasileiro •  Inexistência de Renúncia à Direito Indisponível por parte do Fisco: na arbitragem, não há negociação de concessões mútuas pelos Fiscos envolvidos; apenas se define qual o Fisco competente para a exigência do tributo à luz da Convenção. •  Reserva do Judiciário - 1: a CF não veda a arbitragem, sendo que o STF já reconheceu a constitucionalidade da Lei de Arbitragem - Lei nº 9.307/96 (RE 5.206). •  Reserva do Judiciário – 2: ao firmar Tratado com cláusula arbitral, o Estado soberanamente afasta sua jurisdição e se submete à arbitragem; também afasta sua jurisdição ao firmar Tratados Multilaterais com previsão de julgamento de questões por Cortes Internacionais.
  • 12. Arbitragem Internacional e o ordenamento Brasileiro •  Se a lei pode autorizar a remissão do crédito tributário, a lei, assim como os tratados, poderá autorizar a arbitragem, desde que feita de acordo com os critérios nela estabelecidos (ineditismo da matéria, valor envolvido, etc.). •  Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional – 1: garantia do cidadão (e não do Estado); para o contribuinte, a submissão à arbitragem não é compulsória; ao contrário, ela só acontecerá se for por ele solicitada. •  Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional – 2: para o contribuinte, a obrigação tributária é direito disponível, de modo que não há nada que o impeça de abrir mão do Poder Judiciário para submeter voluntariamente a questão ao julgamento arbitral.
  • 13. Arbitragem Internacional e o ordenamento Brasileiro •  Necessidade de Adequação das Normas Internas: a) inclusão da arbitragem como modalidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário no art. 151 do CTN; b) inclusão da decisão arbitral como meio de extinção do crédito tributário no art. 156 do CTN.
  • 14. Arbitragem Internacional e o Ordenamento Brasileiro •  Reflexão: a decisão arbitral tomada no caso concreto de um tratado forma jurisprudência a ser repetida em casos de outros contribuintes, e, ainda, em casos de outros tratados com redação semelhante? a solução pela arbitragem é compatível com a segurança jurídica que se espera a partir da consolidação jurisprudencial? a formação de painéis de arbitragem com árbitros distintos a cada novo caso favorece a insegurança e a imprevisibilidade das relações jurídicas decorrentes de normas convencionais?