Livro proprietário – direito constitucional i

autora do original
RENATA FURTADO DE BARROS
1ª edição
SESES
rio de janeiro 2016
DIREITO
CONSTITUCIONAL I

Conselho editorial rafael m.iório filho, camille guimarães, roberto paes, gladis
linhares
Autora do original renata furtado de barros
Projeto editorial roberto paes
Coordenação de produção gladis linhares
Projeto gráfico paulo vitor bastos
Diagramação bfs media
Revisão linguística bfs media
Revisão de conteúdo rafael m.iório filho
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Sumário
Prefácio 7
1. Teoria da Constituição 9
1.1 Direito Constitucional: conceito, objeto e conteúdo 11
1.2 Constitucionalismo 13
1.3 Conceito de Constituição 18
1.4 Classificação das Constituições 22
1.4.1 Quanto à origem 22
1.4.2 Quanto à forma 23
1.4.3 Quanto ao modo de elaboração 23
1.4.4 Quanto à extensão 24
1.4.5 Quanto à finalidade 24
1.4.6 Quanto à estabilidade 24
1.4.7 Quanto ao conteúdo 26
1.4.8 Quanto à sistemática 26
1.5 Elementos das Constituições 26
1.6 Normas Constitucionais: aplicabilidade e eficácia 27
1.6.1 Normas Constitucionais de eficácia plena 27
1.6.2 Normas Constitucionais de eficácia contida 28
1.6.3 Normas Constitucionais de eficácia limitada 28
1.7 Hermenêutica das Normas Constitucionais 29
1.8 Preâmbulo e Ato das Disposições Constitucionais Transitórias 33
1.8.1 Preâmbulo da Constituição 33
1.8.2 Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) 35
2. Poder Constituinte 37
2.1 Conceito 39
2.2 Espécies de poder constituinte 42
2.2.1 Poder constituinte originário 42

2.2.1.1 Espécies de poder constituinte originário 44
2.2.2 Poder constituinte derivado 44
2.3 Espécies de poder constituinte derivado 44
2.3.1 Poder constituinte derivado revisional 45
2.3.2 Poder constituinte derivado reformador 46
2.3.2.1 Poder constituinte derivado reformador: limitações formais 48
2.3.3 Poder constituinte derivado decorrente 51
2.4 Poder constituinte difuso 53
2.5 Poder constituinte supranacional 54
2.6 Nova constituição e a ordem jurídica anterior 54
2.6.1 Teoria da constitucionalidade superveniente 56
2.6.2 Teoria da repristinação 56
3. Direitos e Garantias Fundamentais 59
3.1 Teoria dos direitos fundamentais 61
3.2 Direitos e garantias fundamentais 67
3.2.1 Características dos direitos fundamentais 68
3.2.2 Eficácia dos direitos fundamentais 69
3.2.3 Destinatários dos direitos fundamentais 70
3.2.4 Aplicação e aplicabilidade dos direitos fundamentais 71
3.3 Direitos e deveres individuais e coletivos – art. 5o
72
3.3.1 Direito à vida 73
3.3.2 Direito à igualdade 74
3.3.3 Princípio da legalidade 75
3.3.4 Vedação da prática de tortura e ao tratamento
desumano ou degradante 76
3.3.5 Direito à liberdade de manifestação de pensamento 77
3.3.6 Direito à liberdade de credo 77
3.3.7 Direito à liberdade intelectual, artística, científica e
de comunicação 79
3.3.8 Direito à inviolabilidade domiciliar 80
3.3.9 Direito à intimidade e sigilo bancário 80
3.3.10 Sigilo de correspondência e de comunicação 80
3.3.11 Liberdade de profissão 81

3.3.12 Liberdade de informação 82
3.3.13 Liberdade de locomoção 83
3.3.14 Liberdade de reunião 83
3.3.15 Liberdade de associação 84
3.3.16 Direito de propriedade 85
3.3.17 Direito de petição e obtenção de certidões 86
3.3.18 Limites à retroatividade da lei 87
3.3.19 Tribunal do Júri 88
3.3.20 Segurança jurídica em matéria penal 88
3.4 Direitos Sociais – Arts. 6o
a 11 89
3.5 Direitos de nacionalidade – Arts. 12 e 13 92
3.6 Direitos políticos – arts. 14 a 17 97
3.7 Remédios Constitucionais 103
3.7.1 Habeas Corpus 103
3.7.2 Habeas Data 104
3.7.3 Mandado de Segurança 105
3.7.4 Mandado de segurança coletivo 106
3.7.5 Mandado de injunção 107
3.7.6 Ação Popular 109
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 109
4. História das Constituições Brasileiras 111
4.1 Constituição imperial de 1824 113
4.2 Constituição republicana de 1891 116
4.3 Constituição de 1934 118
4.6 Constituição de 1967 e a EC no
1 de 1969 120

capítulo • 7
Prefácio
Prezados(as) alunos(as),
O estudo do Direito Constitucional ocupa um papel central na formação de
qualquer estudante de Direito e na própria sociedade. O Direito Constitucional
trata do regramento basilar do Estado e tem como premissa a organização dos
Estados e a defesa dos direitos fundamentais. A constituição de um Estado goza
de superioridade diante das outras normas jurídicas, e é a partir das normas
constitucionais que se estabelecem todos os outros ramos jurídicos, sejam eles
públicos ou privados.
A importância do estudo dessa disciplina está na estruturação constitucio-
nal do raciocínio jurídico no Estado Democrático de Direito. A constituição do
Estado é o elemento jurídico de instituição do Estado e modificação da realida-
de jurídico- social. Diante disso, adota-o como eixo central do Projeto Pedagó-
gico do Curso de Direito a hermenêutica constitucional, ou seja, a interpreta-
ção de todos os ramos do Direito à luz da constituição.
A disciplina de Direito Constitucional I é interdisciplinar, pois conta com
elementos de Sociologia, Antropologia, História, Política e Ciência Política para
discutir a Teoria da Constituição e o Constitucionalismo brasileiro.
Aborda-se, nessa obra, noções introdutórias de Direito Constitucional, a
fim de que o aluno tenha a habilidade de compreender a evolução do Consti-
tucionalismo como um movimento social, jurídico e político de transformação
da sociedade. Objetiva-se entender que no Constitucionalismo defende-se que
todos os Estados devem ter uma constituição que proteja os direitos funda-
mentais dos homens, diante do arbítrio do Estado.
No primeiro capítulo, trata-se da Teoria da Constituição, dos conceitos de
constituição, do objeto do Direito Constitucional, da classificação, dos seus ele-
mentos, da aplicabilidade, da eficácia das normas constitucionais, da herme-
nêutica constitucional, do preâmbulo e do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias. No segundo capítulo, aborda-se o Poder Constituinte e suas vari-
áveis, e no terceiro capítulo, os direitos e garantias fundamentais. No quarto e
último capítulo, faz-se um estudo da história das constituições brasileiras.

O Direito Constitucional é a base para o entendimento dos valores mais
profundos de uma sociedade e do ordenamento jurídico. A presente obra tem
o objetivo de introduzir didaticamente o Direito Constitucional, além de ser
um convite à reflexão sobre a defesa de direitos fundamentais no Estado Demo-
crático de Direito brasileiro.
Bons estudos!

10 • capítulo 1
O estudo do Direito constitucional é desafiador e instigante para o aluno de
Direito por várias razões. O Direito Constitucional é a base para a compreensão
de todas as outras disciplinas do Direito; sem ele, o ordenamento jurídico não
encontraria respaldo para sua sistematização democrática. O aluno deve dedi-
car-se ao estudo do Direito Constitucional, pois todo estudo jurídico se dá sob
a ótica da constituição dos Estados. Além disso, é importante e fundamental
para a compreensão do desenvolvimento histórico da defesa de direitos pela
humanidade e para o entendimento da história do Estado Brasileiro.
A constituição é a manifestação jurídica basilar que organiza e efetiva a exis-
tência jurídica dos Estados, uma vez que representa a norma básica que organi-
za as relações entre governantes e governados nos diferentes Estados. Estudar
a constituição brasileira é entender a norma fundamental na qual se baseiam
todos os outros ramos jurídicos. Na atualidade, a busca constante da defesa do
texto constitucional no dia a dia faz com que, cada vez mais, as prescrições po-
sitivadas, no texto da constituição, sejam efetivadas. Além disso, o povo clama
pelo cumprimento real dos paradigmas do Estado Democrático de Direito.
No primeiro capítulo desta obra, a temática abordada é a Teoria da Constitui-
ção, que é uma área do Direito Constitucional que trata dos fundamentos de
um Estado com governo constitucional. A Teoria da Constituição utiliza-se
das diferentes concepções e teorias jurídicas para buscar uma explicação so-
bre o que é a constituição, qual o motivo de sua elaboração, quais os tipos de
constituições existentes nos diferentes Estados e qual é a abordagem da teoria
democrática.
A Teoria da Constituição no Brasil é uma disciplina acadêmica que incide
sobre o significado e importância da Constituição da República Federativa do
Brasil e seus antecedentes históricos.

capítulo 1 • 11
1.1 Direito Constitucional: conceito, objeto e
conteúdo
CONCEITO
O Direito Constitucional é o ramo do Direito Público, didaticamente autônomo, que estuda a
organização e o funcionamento do Estado e a defesa dos direitos e garantias fundamentais.
É importante lembrar que o direito só se divide em ramos com objetivos di-
dáticos, ou seja, o direito é uma única árvore, pertencente a um único sistema,
mas divide-se em ramos para facilitar seu estudo em disciplinas acadêmicas.
Segundo a teoria clássica, dual, o direito se divide em Direito Público e Direito
Privado. O Direito Constitucional está inserido no Direito Público e pode ser
chamado de Direito Público fundamental, pois se ocupa da lei fundamental e
principal do Estado, ou seja, a Constituição.
Segundo Alexandre de Moraes:
O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental
à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do
mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política.
Tem, pois, por objeto a constituição política do Estado, no sentido amplo de estabelecer
sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limita-
ção do poder, através, inclusive, da previsão de diversos direitos e garantias fundamen-
tais. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, p. 36.
O Direito Público se caracteriza pela existência de normas cogentes, impo-
sitivas ou de ordem pública. Essas normas não admitem disposição em con-
trário, ainda que haja acordo entre as partes. A máxima do Direito Público é a
de que ‘só se pode fazer aquilo que está autorizado no texto da lei’. No Direito
Privado a regra é a presença de normas dispositivas, ou seja, que admitem dis-
posição em contrário. No âmbito privado prevalece o acordo de vontades, ou
seja, as leis são uma opção e as partes podem estabelecer-se de forma diversa,
desde que haja um consenso. A máxima do Direito Privado é a da liberdade,

12 • capítulo 1
ou seja, ‘os entes privados podem fazer tudo aquilo que a lei não proíbe’. No
Direito Público, a norma impositiva não permite desobediência ou disposição
em contrário. A constituição, por exemplo, prevê a proteção dos direitos fun-
damentais do homem e o Estado não tem liberdade de desobedecer ou violar
esses direitos, uma vez que o Estado deve obedecer a norma constitucional de
forma cogente (obrigatória).
Entretanto, destaca-se que a divisão dicotômica entre o Direito Público e
o Privado tem se demonstrado como uma metodologia ultrapassada, pois as
relações jurídicas estão cada vez mais constitucionalizadas e o Direito Privado
passa por um fenômeno de constitucionalização, que leva ao questionamento
dessa divisão acadêmica.
O Direito Constitucional aborda os princípios fundamentais por meio dos
quais o governo organiza as relações estatais, sem se olvidar da defesa dos di-
reitos e garantias fundamentais dos indivíduos. Em alguns casos, estes princí-
pios concedem competências e obrigações específicas para o governo, como o
poder de tributar e de gastar recursos públicos, em prol da efetivação do bem
-estar social. Outras vezes, os princípios constitucionais agem para determinar
limites sobre o exercício das atribuições do governo, objetivando a proteção do
povo contra possíveis abusos no exercício do poder pelo Estado.
Nas palavras de Luís Roberto Barroso:
Como domínio científico, o direito constitucional procura ordenar elementos e saberes
diversos, relacionados a aspectos normativos do poder político e dos direitos funda-
mentais, que incluem: as reflexões advindas da filosofia jurídica, política e moral – fi-
losofia constitucional e teoria da Constituição; a produção doutrinária acerca das nor-
mas e dos institutos jurídicos – dogmática jurídica; e a atividade de juízes e tribunais
na aplicação prática do Direito – jurisprudência. Embora o conceito de ciência, quando
aplicado às ciências sociais, e em particular ao Direito, exija qualificações e delimi-
tações de sentido, a ciência do direito constitucional desempenha papel análogo ao
das ciências em geral. Nele se inclui a identificação ou elaboração de determinados
princípios específicos, a consolidação e sistematização dos conhecimentos acumula-
dos e, muito importante, o oferecimento de material teórico que permita a formulação
de novas hipóteses, a especulação criativa e o desenvolvimento de ideias e categorias
conceituais inovadoras que serão testadas na vida prática. BARROSO, Luís Roberto.
Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2013.

capítulo 1 • 13
O Direito Constitucional claramente baseia-se na constituição para de-
linear a sua aplicação eficaz. O objeto de estudo do Direito Constitucional é
a constituição e as normas constitucionais, diante da sistemática do ordena-
mento jurídico dos Estados e de discussões sobre os valores estatais, a eficácia
das normas constitucionais, técnicas e interpretação do texto constitucional
(Hermenêutica Constitucional), costumes e defesa de direitos fundamentais.
A constituição promove um encontro entre a política e o Direito, uma vez
que a constituição organiza politicamente a sociedade. A partir dessa organi-
zação surge o conceito de Estado, que é a sociedade politicamente organizada.
O papel da constituição é de estabelecer a organização do Estado, definir
os direitos fundamentais e estabelecer metas e programas para o futuro do
Estado.
Os principais conteúdos tratados pelo Direito Constitucional e pelas cons-
tituições dos Estados são: os direitos e garantias fundamentais; a estrutura e
organização do Estado e de seus órgãos; o modo de aquisição e a forma de exer-
cício do poder; a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democrá-
ticas e os objetivos socioeconômicos do Estado.
1.2 Constitucionalismo
CONCEITO
O Constitucionalismo é o movimento social, jurídico e político que tem como principal carac-
terística a limitação do exercício do poder do Estado por meio do texto constitucional, com o
objetivo de preservar os direitos fundamentais do povo.
NosensinamentosdeJoséJoaquimGomesCanotilho,oConstitucionalismo
é uma:
Teoria que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos
em dimensão estruturante da organização política-social de uma comunidade.

14 • capítulo 1
Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de
limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo trans-
porta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal
como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. CANOTILHO, José Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5ª tiragem. Coimbra:
Almedina, 2003, p.51 e 218.
OsantecedenteshistóricosdoConstitucionalismosãobastanteremotos.Na
Antiguidade(atéoséculoVIII)observava-seaexistênciadoConstitucionalismo.
Kal Lowesnstein, citado por Pedro Lenza1
, afirma que o Constitucionalismo
demonstrava suas raízes, nesse período, em dois momentos distintos. No
Estado Teocrático Hebreu os profetas tinham a atribuição de fiscalizar os atos
do poder público para verificar se esses atos eram compatíveis com o texto
bíblico, limitando, portanto, a atuação do Estado, principal característica do
Constitucionalismo. Na Grécia Antiga, em especial em Atenas e Esparta, era
possível que o cidadão grego ajuizasse ações para controlar os atos do poder
público2
.
Na Idade Média, o grande marco do Constitucionalismo foi a Magna Carta
de 1215, assinada pelo rei inglês João I, mais conhecido como João sem terra.
O nome é peculiar, mas o rei ficou assim apelidado por não ter recebido ne-
nhuma herança territorial de seu pai. Em 1215, João I outorgou a Magna Carta,
documento no qual reconhecia uma série de direitos do povo inglês, tais como
o direito à propriedade e liberdade. Diante do documento, pode-se cair no equí-
voco de concluir que João I era um rei garantidor de direitos, mas, na verdade,
era um grande tirano, que foi obrigado a assinar a Magna Carta, pressionado
pelos barões ingleses. A Magna Carta tem sua importância histórica, mas pou-
ca importância prática, pois nunca foi verdadeiramente cumprida3
.
Foi somente no século XVII que os direitos previstos na Magna Carta come-
çaram a ser respeitados, quando alguns documentos elaborados na Inglaterra
começaramareafirmarosdireitosprevistosanteriormente.Osprincipaisdocu-
mentos criados para a efetivação dos direitos foram o Petition of Rights (1628),
o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689) e o Act of Settlement (1701)4
.
1 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 67.

capítulo 1 • 15
No século XVIII, dois documentos mudaram a história do
Constitucionalismo: a Constituição Norte Americana de 1787 e a Constituição
Francesa de 1791. No meio dessas duas constituições, a Revolução Francesa
em 1789 reforçou o movimento constitucionalista. Por influência dessas duas
constituições e dos ideais da Revolução Francesa, o Constitucionalismo se es-
palhou por toda a Europa e cada monarquia foi caindo por terra. Em decorrên-
cia dessa influência, foram elaboradas várias constituições, como a Primeira
Constituição Espanhola de 1812 e a Primeira Constituição de Portugal de 1822.
No Brasil, em 1824, foi elaborada a Primeira Constituição brasileira, outorgada
por Dom Pedro I. Dom Pedro I sabia que a única forma de se legitimar no poder
era por meio de uma constituição.
O Constitucionalismo na contemporaneidade recebe o nome de
Neoconstitucionalismo,sendofrutodeumasériedeprincípiosconstitucionais
doséculoXX.AntesdeseabordardeformaespecíficaoNeoconstitucionalismo,
é importante tratar de alguns constitucionalismos que o precedem.
O Constitucionalismo Social é o movimento que passou a prever na cons-
tituição os direitos sociais, como por exemplo, o direito à saúde, à educação,
à moradia, à alimentação, dentre outros. O Constitucionalismo Social sur-
ge na Constituição de México de 1917, mas se torna mais conhecido com a
Constituição de Weimar (alemã) de 1919. Antes do Constitucionalismo Social,
tinha-se a previsão somente de direitos individuais, em uma perspectiva liberal
de defesa de direitos. No Estado Liberal, o indivíduo tinha seus direitos indi-
viduais e o Estado não interferia nas relações privadas, ou seja, as pessoas se
viravam na luta pela sobrevivência. No Estado Social, a constituição prevê a ne-
cessidade de se defender os direitos sociais, o que exige uma postura mais ativa
do Estado. No Brasil, a Constituição de 1934 (terceira constituição brasileira)
foi a primeira a prever a defesa de direitos sociais5
.
O Transconstitucionalismo é outro movimento de observação do
Constitucionalismo que trata da relação que há entre o direito interno e o
Direito Internacional para a melhor tutela dos direitos fundamentais. Segundo
o autor Marcelo Neves, nem sempre as constituições conseguem prever todos
os fatos que desafiarão os direitos fundamentais e, por esse motivo, os dispo-
sitivos internacionais que tratam de direitos humanos podem complementar a
defesa dos direitos fundamentais6
.
5 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 68-69.

16 • capítulo 1
[...] o transconstitucionalismo implica o reconhecimento de que as diversas ordens
jurídicas entrelaçadas na solução de um problema-caso constitucional – a saber, de
direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima do poder – que lhes são
concomitantemente relevantes, devem buscar formas transversais de articulação para
solução do problema, cada uma delas observando a outra, para compreender os seus
próprios limites e possibilidades de contribuir para solução do problema. Sua identi-
dade é reconstruída, dessa maneira, enquanto leva a sério a alteridade, a observação
do outro. Isso parace-me frutífero e enriquecedor da própria identidade porque todo
observador tem um limite de visão no “ponto cego”, aquele que o observador não
pode ver em virtude da sua posição ou perspectiva de observação. NEVES, Marcelo.
Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 265.
Outro movimento contemporâneo é o chamado “Constitucionalismo do
Futuro”, ou “Constitucionalismo do por vir”, desenhado pelo jurista argentino
José Roberto Dromi, que afirma que as constituições no futuro serão baseadas
nos valores da solidariedade e da veracidade. Com a solidariedade se buscará
promover a cooperação recíproca. A Constituição Brasileira de certa forma já
faz essa previsão quando afirma que “construir uma sociedade solidária” é um
dos objetivos da República Federativa do Brasil. O valor constitucional da vera-
cidade estabelece que as constituições do futuro não podem fazer promessas
vaziasededifícilrealização,umavezqueasconstituiçõesdevemserefetivadas7
.
Há, ainda, o Constitucionalismo Transnacional, que difere-se do
Transconstitucionalismo, pois defende a possibilidade de se elaborar uma
única constituição para mais de um Estado. Na União Europeia, por exem-
plo, depois de anos de esforços para conferir a toda a Europa uma única
constituição, em 2008, foi acordado o Tratado de Lisboa, que baseia-se na
ideia de Constitucionalismo Transnacional, mas que não substituiu as cons-
tituições originárias dos Estados membros do bloco, mantendo-as de forma
concomitante8
.
O Neoconstitucionalismo surgiu após a Segunda Guerra Mundial,
como fruto do movimento do Pós-positivismo, tendo como marco teóri-
co a Teoria da Força Normativa da constituição. O principal objetivo do
Neoconstitucionalismo é buscar uma maior eficácia da constituição, em
8 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 267.

capítulo 1 • 17
especial dos direitos fundamentais. Após a Segunda Guerra Mundial, verificou-
sequeosregimesditatoriaismaisautoritáriosbaseavam-senoPós-positivismo.
Na Alemanha nazista, por exemplo, leis estabeleciam a autorização de esterili-
zação dos deficiente físicos, ou seja, as leis eram utilizadas como argumento
para a violação dos direitos humanos e fundamentais. A experiência vivida na
Segunda Guerra levou à elaboração de novas formas de se abordar o direito,
que fossem menos preocupadas com o positivismo jurídico e mais preocupa-
das com a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, não se pode confundir
o Direito Constitucional com apenas o que está escrito no texto da constituição
dos Estados. O Direito Constitucional é muito mais do que a norma positivada
nas constituições.
O ideal neoconstitucional afirma, ainda, nos ensinamentos de Konrad
Hesse, que toda constituição possui força normativa e deve, portanto, ser efe-
tivada. A noção é a de que a constituição é uma lei, um documento com força
normativa para modificar a realidade social, em prol da defesa dos direitos fun-
damentais. O objetivo dessa visão é buscar uma maior eficácia de todo o texto
constitucional e, em especial, dos direitos fundamentais9
. O Supremo Tribunal
Federal tem corroborado esse pensamento, em especial quando afirma que as
normas programáticas não podem se converter em promessas constitucionais
inconsequentes, “sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumpri-
mento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade
governamental”10
.
Em resumo, o Neoconstitucionalismo objetiva assegurar uma maior eficá-
cia dos direitos fundamentais, limitando o poder do Estado e exigindo dele o
cumprimento integral do que está prescrito no texto constitucional.
Importante consequência desse movimento é uma maior eficácia dos prin-
cípios constitucionais, que também são vistos como obrigatórios nessa ideolo-
gia. Exemplo dessa afirmativa se deu na decisão do Supremo Tribunal Federal
(STF), que examinou a questão da união homoafetiva, a união entre pessoas
do mesmo sexo. O STF não se baseou apenas no texto constitucional, ou seja,
no artigo 226 da Constituição, que define a união estável apenas como a união
9 HESSE, Conrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antônio
Fabris Editor, 1991.
10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. RE 393175/RS. Relator: Celso de Mello. Diário
de Justiça Eletrônico, Brasília, 1 fev. 2006. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/
informativo414.htm>. Acesso em: 27 set. 2015.

18 • capítulo 1
entre homem e mulher. O STF baseou-se no princípio constitucional da digni-
dade da pessoa humana para dizer que a união homoafetiva também é consi-
derada como entidade familiar, equiparando-se à união estável. A importância
dessa decisão na efetivação do ideal neoconstitucionalista, pós-positivista, é
fundamental, pois ao invés de se aplicar a regra do texto da constituição, apli-
cou-se o princípio constitucional11
.
Outra consequência foi o alargamento da jurisdição constitucional no
Brasil, ou seja, o surgimento de novas ações constitucionais defensoras do
Direito Constitucional e dos direitos fundamentais. Como, por exemplo, a cria-
ção da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), assim
como outras ações que surgiram nos últimos vinte anos. O Judiciário recebe,
portanto, uma enorme responsabilidade de fiscalizar o cumprimento das nor-
mas e princípios constitucionais.
1.3 Conceito de Constituição
A “Constituição” é o objeto de estudos dos mais variados teóricos do Direito
Constitucional.
CONCEITO
Na concepção de Niklas Luhmann, a constituição é um acoplamento estrutural entre o direito
e a política, considerada como a lei máxima da sociedade. Portanto, o que viabiliza a conexão
entre o direito e a política, como ciência da organização, administração e estruturação das
vontades populares nos Estados Democráticos, é a constituição.12
O direito dá legitimidade à atividade política e a política confere coercibili-
dade ao direito. A noção de que a constituição é a lei suprema do Estado estabe-
lece que todas as leis e atos normativos devem se fundar na constituição.
11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADI 4277 DF. Relator: Ayres Brito.
Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 05 mai. 2011. Disponível em:<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em: 27 set. 2015.
12 LUHMANN, Niklas. EI derecho de la sociedad. Trad. Javier Nafarrate Torres. México: Universidad Iberoamericana,
2002.

capítulo 1 • 19
Apesar de se desejar estabelecer um conceito de constituição mais objetivo,
diante da pluralidade de autores que já se debruçaram sobre a questão, é im-
prescindível discutir os principais conceitos existentes sobre a constituição na
doutrina. Essa discussão não é meramente teórica, pois permite uma reflexão
apurada sobre o papel da constituição na contemporaneidade.
A primeira concepção de constituição importante de ser abordada é a
Constituição em Sentido Sociológico, cujo principal responsável foi o autor
Ferdinand Lassale, considerado como o precursor da social democracia alemã
no século XIX. Para Lassale, a constituição é a soma dos fatores reais de poder
que emanam do povo, uma vez que a constituição não é somente uma folha
de papel. Assim, todo agrupamento humano tem uma constituição. No pen-
samento de Lassale percebe-se a existência de duas constituições: uma consti-
tuição real, que corresponde à soma dos fatores de poder que regem o Estado,
e uma constituição escrita, que, quando não cumprida, apresenta-se apenas
como uma folha de papel13
.
Ao conceito sociológico associa-se o alemão Ferdinand Lassalle que, em sua obra "A
essência da Constituição", sustentou que esta seria o produto da soma dos fatores
reais de poder que regem a sociedade.
Segundo esta concepção, a Constituição é um reflexo das relações de poder vigentes
em determinada comunidade política. Assemelhada a um sistema de poder, seus
contornos são definidos pelas forças políticas, econômicas e sociais atuantes e pela
maneira como o poder está distribuído entre os diferentes atores do processo político.
Isso significa que Constituição real (ou efetiva) é, para o autor, o resultado desse
embate de forças vigentes no tecido social. MASSON, Nathalia. Manual de direito
constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 23.
Cal Schmitt define a Constituição no Sentido Político e afirma que ela é
“uma decisão política fundamental do povo”14
. A posição decisionista é apon-
tada por Schmitt, pois entende a constituição como um reflexo das escolhas,
decisões, tomadas para a gestão do Estado. O ponto de encontro entre as duas
teorias é o entendimento de Schmitt de que a constituição também não é só
uma lei escrita em uma folha de papel. Diante dessa preocupação, Schmitt
13 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2015, p.42.

20 • capítulo 1
divide sua classificação da constituição em duas partes: a “constituição” e as
“leis constitucionais”. A Constituição” trata somente de normas que são es-
senciais, no âmbito constitucional, para a proteção das decisões políticas do
Estado. As “leis constitucionais" são as demais normas presentes no texto cons-
titucional, mas que poderiam estar previstas em matéria infraconstitucional.
Na teoria de Carl Schmitt, “constituição” é fundamento de existência política
do Estado, ao passo que “lei constitucional” é escolha de se defender regras no
texto constitucional15
.
Schmitt é muito criticado, em especial porque foi o autor que embasou o
constitucionalismo da Alemanha nazista. A preocupação em se aplicar essa
teoria está na noção de que a validade de uma constituição não se apoia nos va-
lores da justiça e na defesa dos direitos fundamentais, mas na decisão política
que a origina.
A mais importante concepção de constituição é a Constituição no Sentido
Jurídico. Nessa concepção, Hans Kelsen afirma que a constituição é a lei mais
importante de todo ordenamento jurídico. Diante dessa afirmativa, ele conclui
que o ordenamento jurídico é um sistema hierárquico de normas, no qual a
norma principal é a constituição. Kelsen representa o ordenamento jurídico de
forma piramidal, colocando no topo da pirâmide a constituição, como norma
que valida a existência de todo o ordenamento jurídico brasileiro16
.
CONSTITUIÇÃO
A constituição existe em dois planos para Kelsen: no plano lógico-jurídico
e no plano jurídico-positivo. A visão lógico-jurídica refere-se ao ideal da norma
hipotética fundamental presente nos Estados, ou seja, trata do fundamento ló-
gico, valorativo, no qual o legislador constituinte irá se basear para a elaboração
da norma constitucional positiva. No plano jurídico-positivo trata da constitui-
ção como norma suprema positivada.

capítulo 1 • 21
Kelsen estruturou o ordenamento de forma estritamente jurídica, baseando-se na
constatação de que toda norma retira sua validade de outra que lhe é imediatamen-
te superior.
Segundo o autor, no mundo das normas jurídicas uma norma só pode receber valida-
de de outra, de modo que a ordem jurídica sempre se apresente estruturada em nor-
mas superiores fundantes – que regulam a criação das normas inferiores – e normas
inferiores fundadas – aquelas que tiveram a criação regulada por uma norma superior.
Essa relação de validade culmina em um escalonamento hierárquico do sistema
jurídico, uma vez que as normas nunca estarão lado a lado, ao contrário, apresentarão
posicionamentos diferenciados em graus inferiores e superiores. MASSON, Nathalia.
Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 25.
Conclui-se que Kelsen cria o ideal da Concepção Jurídica hoje adotado no
ordenamento jurídico brasileiro. A constituição é, portanto, o pressuposto de
validade de todas as leis e atos normativos, ou seja, para que uma lei seja válida
ela precisa estar de acordo com a constituição.
Há, ainda, a Concepção Culturalista de constituição que afirma que toda
constituição possui um forte elemento cultural, por ser fruto da cultura ou das
culturas presentes em um Estado. Essa teoria leva em consideração os aspec-
tos sociológico, político e jurídico de constituição de forma complementar e
não antagônica. A relação é complexa, pois ao mesmo tendo que a constituição
é fruto da cultura de um povo ela é também um elemento condicionante des-
sa cultura.
Por fim, é importante abordar a teoria da Constitucionalização Simbólica
desenvolvida pelo jurista Marcelo Neves. A visão de Neves é crítica em relação à
importância simbólica e de dominação ideológica que a constituição possui no
Estado. O autor afirma que a partir do momento que as constituições asseguram
direitos que não são cumpridos, percebe-se a intenção de utilizar-se do texto da
constituição como uma forma de defesa democrática simbólica, que não tem o
objetivo de sair do papel. A elaboração de leis e atos normativos, que não pos-
suem a intenção de serem cumpridos, faz com que a constituição assuma um ca-
ráter simbólico e não efetivo no Estado. Marcelo Neves define a constituição sim-
bólica como aquela em que há o predomínio de sua função político ideológica,
sem se preocupar com a sua efetividade normativa. A principal crítica trazida é
no sentido de se observar a intenção de dominação ideológica que há por trás da

22 • capítulo 1
elaboração de normas que não são aplicadas de forma cogente, mas que servem
para abrandar, ideologicamente, o clamor social que reivindica soluções para
as necessidades sociais de efetivação de direitos fundamentais. Marcelo Neves
chama essas normas de legislação-álibi do Estado17
. Exemplo dessa questão é a
atual e recorrente discussão sobre a redução da maioridade penal, uma vez que a
mudançadalegislaçãonãoiráabrandarosproblemasdesegurançapública,mas
funcionará como um símbolo para satisfazer os grupos populares que buscam e
exigem uma maior segurança pública efetivada pelo Estado.
1.4 Classificação das Constituições
A classificação das constituições pode se dar de diversas formas distintas, de-
pendendo dos critérios utilizados para distinguir as constituições.
1.4.1 Quanto à origem
Quanto à origem observar-se-á a forma de colocação da constituição no Estado,
se será imposta ou democrática.
A constituição é chamada de “promulgada”, “democrática” ou “popular”
quando é elaborada com a participação do povo que irá ordenar, por meio
da democracia direta ou da democracia representativa (eleição direta de uma
Assembleia Nacional Constituinte). No Brasil, foram instituídas de forma de-
mocrática as constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988.18
As constituições nomeadas como “outorgadas” ou “impostas” são aquelas
elaboradas sem a participação popular, impostas pelos governantes ao povo.
Elas são o resultado de uma manifestação unilateral daqueles que exercem a
gestão do Estado. No Brasil, foram instituídas de forma outorgadas as consti-
tuições de 1824, 1937, 1967 e a emenda constitucional de 1969. 19
Há, ainda, na classificação de José Afonso da Silva, as constituições no-
meadas como “cesaristas”. Elas são fruto de uma elaboração autoritária pelo
Estado, mas passam por aprovação popular posterior por meio de plebiscito.
17 NEVES, Marcelo. Constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 197-198.

capítulo 1 • 23
Ex.: Constituição do Chile, elaborada durante a ditadura de Augusto Pinochet
(1973-1990) e promulgada em 1980. 20
Paulo Bonavides cita, também, a classificação de “constituições Pactuadas”,
comoaquelasqueseefetivampormeiodeumpactorealizadoentreorei(Executivo)
e o Legislativo, determinando que o monarca tenha que se sujeitar a limites cons-
titucionais. Ex.: Magna Carta de 1215, na qual os barões ingleses obrigaram o rei
João I (João sem terra) a assinar e conceder direitos de liberdade e propriedade21
.
1.4.2 Quanto à forma
Quanto à forma pode-se classificar as constituições como constituições “escri-
tas” e “não escritas”.
As constituições escritas são aquelas materializadas em um documento es-
crito a fim de se buscar instrumentalizar e garantir a obediência de suas deter-
minações. Todas as constituições brasileiras são escritas22
.
As constituições não escritas não são codificadas e, portanto, não se mate-
rializam de forma específica como constituição. Essas constituições baseiam-
se nos costumes e, por isso, são utilizadas em Estados com consuetudinárias.
Ex.: Constituição Inglesa em que parte das normas são costumeiras23
.
No caso das constituições não escritas é importante salientar que nada im-
pede que essas constituições sejam compostas, em parte, por costumes e em
parte por normas escritas. Na Inglaterra, por exemplo, parte da constituição
são os costumes, mas a jurisprudência e as normas basilares que fazem parte
da constituição são escritas.
1.4.3 Quanto ao modo de elaboração
As constituições poderão ser elaboradas de formas diferentes e em momentos
diferentes e esparsos. A constituição nomeada como “dogmática” é aquela ela-
borada em um único período, de uma só vez, sofrendo influências da época e
do momento em que foi elaborada. A constituição “histórica” é elaborada “aos
poucos”, pois surge com o passar do tempo e com a evolução da sociedade24
.
21 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2006, p. 49.

24 • capítulo 1
1.4.4 Quanto à extensão
As constituições extensas são classificadas como “prolixas” ou “analíticas”
e são aquelas que, além de versar sobre os conteúdos básicos de uma consti-
tuição, optam por abordar outros assuntos no texto constitucional, e por isso
ficam bastante estendidas. No Brasil, a Constituição da República de 1988 é
extremamente extensa, pois o regime anterior à constituição era ditatorial e
o constituinte entendeu ser mais seguro defender e determinar como seriam
as relações estatais no Estado Democrático, por meio do texto constitucional,
norma suprema do Estado. Essas constituições prolixas tendem a ser menos
estáveis, pois como tratam de assuntos diversos acabam precisando com mais
frequência de uma adaptação legislativa do texto à evolução humana25
.
As constituições “concisas” ou “sintéticas” possuem um conteúdo res-
trito ao que é estritamente necessário de ser tratado pela constituição. Ex.: a
Constituição dos Estados Unidos da América é composta de apenas sete artigos
originais e vinte e sete emendas26
.
1.4.5 Quanto à finalidade
As constituições podem ser classificadas ao se analisar a finalidade da elabora-
ção do texto constitucional. É nomeada como “constituição garantia” aquela que
pretende garantir os direitos fundamentais frente ao Estado, determinando limi-
tes para a atuação do Estado. A constituição será “dirigente” ou “programática”
quando os seus artigos definirem objetivos para o futuro e para a atuação estatal.
O legislador constituinte “dirige” a atuação futura dos órgãos governamentais.
As constituições dirigentes possuem, portanto, as chamadas “normas programá-
ticas”, que requerem uma atuação futura do governo para serem efetivadas.
1.4.6 Quanto à estabilidade
O nível de estabilidade de uma constituição leva em conta o grau de facilidade
que se encontra para modificar o texto da constituição de um Estado. Entende-
se que a colocação da constituição como norma suprema de um Estado exige
uma proteção especial para que esse texto seja modificado.

capítulo 1 • 25
São classificadas como “constituições imutáveis” aquelas que não aditem
qualquer tipo de modificação. Esse tipo de constituição não é popular, devido
à dificuldade que ela coloca para a atualização do texto constitucional às novas
demandas sempre trazidas pela evolução da sociedade27
.
As “constituições rígidas” são aquelas que admitem a modificação de seus
textos, mas que exigem que a alteração ocorra somente após um processo legis-
lativo mais dificultoso do que o utilizado para a elaboração de leis ordinárias.
As constituições “semi-rígidas” estabelecem um processo legislativo mais
complexo para a modificação da constituição somente para parte de seu texto
constitucional, sendo o restante modificado nos mesmos critérios de modifica-
ção de lei ordinária. Ex.: Constituição Brasileira de 1824. 28
As “constituições flexíveis” são aquelas que permitem a mudança do texto
constitucional, por meio do mesmo processo ordinário de elaboração e modi-
ficações de leis29
.
A rigidez constitucional decorre do princípio de supremacia do texto cons-
titucional, que coloca a constituição como norma suprema do Estado. Essa ob-
servação leva à conclusão de que a constituição é a “norma de validade” que
“filtra” todos as leis e atos normativos, para conferir validade a eles, no Estado
constitucional. Além disso, todas as atuações do Executivo e Judiciário também
devem passar pelo crivo da constituição. O Estado deixou de ser somente um
Estado legislativo de Direito, no qual somente as normas e atos normativos
passavam por uma “filtragem constitucional” e se efetivou como um Estado
Democrático e Constitucional de Direito, a partir do momento que se exige a
obediência à constituição também daqueles que aplicam e executam a legisla-
ção no caso concreto (Executivo e Judiciário).
A constituição brasileira de 1988 é classificada como uma constituição rí-
gida pela maioria dos autores, pois possui um processo legislativo dificulta-
do para a modificação do texto constitucional. Entretanto, para Alexandre de
Moraes ela se classifica como um a constituição super rígida, pois além de pos-
suir essa rigidez, possui artigos que são imutáveis, conhecidos como Cláusulas
Pétreas (Art. 60, § 4º, Constituição)30
.

26 • capítulo 1
1.4.7 Quanto ao conteúdo
A constituição, quanto ao conteúdo, é classificada como ‘material’ ou ‘formal’.
As constituições que possuem apenas conteúdos essencialmente constitucio-
nais são chamadas de ‘materiais’, pois cuidam somente de matérias, assuntos
constitucionais, e reservam à legislação infraconstitucional os outros conteú-
dos. As constituições formais, além do conteúdo material, tratam de assuntos
extras, colocados na constituição por escolha do legislador constituinte, mas
que poderiam estar previstos em outras normas. A constituição da República
de 1988 é uma constituição formal, pois por ser prolixa, além de possuir o con-
teúdo materialmente constitucional também trata de assuntos que poderiam
ser tratados por leis infraconstitucionais31
.
1.4.8 Quanto à sistemática
As constituições, em relação à sua sistemática, são classificadas como ‘codifi-
cadas’ quando estão contidas em um só texto, em um só código.
As constituições variadas são as que são compostas por mais de um texto
normativo, sendo formadas por um conjunto de leis32
.
Inicialmente, a Constituição de 1988 classifica-se como codificada, mas os
autores estão questionando essa classificação devido à possibilidade de trata-
dos internacionais de direitos humanos poderem ser recepcionados com sta-
tus de emenda constitucional, após a aprovação da Emenda Constitucional 45
de 2004. Nesse sentido, a constituição brasileira não seria somente o código
escrito em 1988, mas englobaria também os tratados internacionais de direitos
humanos ratificados pelo Brasil após referendo do Legislativo com o quórum
de 3/5 em dois turnos.
1.5 Elementos das Constituições
A doutrina encontra 5 (cinco) elementos que fazem parte das constituições. O
primeiro elemento que toda constituição possui recebe o nome de ‘elemento
31 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 100. LENZA, Pedro.
Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 100.

capítulo 1 • 27
orgânico’, que organiza a estrutura do Estado. Ex.: Art. 2o, 18 e 92 da Constitui-
ção da República de 1988.
O segundo elemento é conhecido como ‘elemento limitativo’, que obje-
tiva restringir o exercício do poder do Estado, ao determinar a obrigação do
Estado de respeitar os direitos fundamentais dos indivíduos. Ex.: Art. 5o da
Constituição da República de 1988.33
Há, também, os ‘elementos sócio-ideológicos’, que tratam das diferentes
ideologias previstas no texto constitucional de um Estado. Ex.: Art. 3o e 170 da
Constituição da República de 1988. 34
Em quarto lugar, as constituições possuem também ‘elementos de estabi-
lização constitucional’, que estabelecem formas de se estabilizar a segurança
constitucional em casos de tumulto institucional do Estado. Ex.: Art. 34 (inter-
venção federal), art. 137 (estado de sítio) e art. 136 (estado de defesa)35
.
Por fim, os ‘elementos formais de aplicabilidade’ estabelecem regras
e orientam na própria aplicação do texto constitucional. Ex.: preâmbulo
da Constituição, disposições constitucionais transitórias e Art. 5o, §1o da
Constituição36
.
1.6 Normas Constitucionais: aplicabilidade e
eficácia
As normas constitucionais, apesar de serem dotadas de obrigatoriedade, po-
dem possuir diferentes graus de eficácia. Assim, as normas constitucionais,
quanto ao grau de eficácia, são classificadas em:
1.6.1 Normas Constitucionais de eficácia plena
As normas constitucionais de eficácia plena têm a possibilidade de produzir
efeitos desde o momento em que são editadas e entram em vigor, pois não de-
pendem de outras normas para serem efetivadas. Elas já são completas e estão
aptas a serem seguidas de imediato.

28 • capítulo 1
1.6.2 Normas Constitucionais de eficácia contida
As normas constitucionais de eficácia contida tiveram sua abrangência restrita
após a sua entrada em vigor, pois eram de eficácia plena e foram restritas em
sua aplicabilidade.
As normas de eficácia contida poderão ser restritas:
• pelo legislador infraconstitucional. (Ex.: art. 5º, VIII; art. 5º, XIII; art. 37, I
da Constituição de 1988);
• por outras normas constitucionais. (Ex.: arts. 136 a 141 da Constituição
de 1988);
• por conceitos jurídicos consagrados na doutrina e na jurisprudência.
(Ex.: conceito de ordem pública na aplicação do art. 5º, XXV da Constituição
de 1988).
1.6.3 Normas Constitucionais de eficácia limitada
As normas constitucionais de eficácia limitada são o oposto das normas de efi-
cácia plena, pois, no momento de entrada em vigor do texto constitucional, não
possuem a possibilidade de serem aplicadas, por dependerem de regulação es-
pecífica do legislador ordinário para serem regulamentadas.
José Afonso da Silva divide as normas de eficácia limitada em dois tipos:
NORMAS DE PRINCÍPIO
INSTITUTIVO (ORGANIZACIONAIS)
Nas quais o legislador constituinte
indica que é necessária a estruturação
posterior do órgão estatal, previsto na
constituição, por atuação do legislador
ordinário. As normas de princípio institu-
tivo podem ser impositivas (obrigatórias)
ou facultativas. Ex.: Art. 33: “a lei disporá
sobre a organização administrativa e
judiciária dos Territórios” (art. 33).

capítulo 1 • 29
NORMAS DE PRINCÍPIO
PROGRAMÁTICO
Tratam de programas institucionais a
serem cumpridos pelo governo em prol
do interesse social. Ex.: Art. 6o (direito
à alimentação, art. 196 (direito à saúde)
etc.
1.7 Hermenêutica das Normas
Constitucionais
‘Hermenêutica’ é uma palavra que vem de ‘Hermes’, o deus grego que era res-
ponsável pela interpretação das palavras dos deuses, traduzindo-as para os ho-
mens. A palavra “hermenêutica” trata de uma tentativa de explicar, traduzir,
a norma jurídica para que seja compreendida e aplicada na sociedade. A her-
menêutica é a ciência da interpretação, e por meio dela interpreta-se melhor e
entende-se quais princípios podem ser utilizados para a compreensão das nor-
mas jurídicas37
.
A Hermenêutica Jurídica possui uma subespécie conhecida como
HermenêuticaConstitucional,consagradapeloidealdoNeoconstitucionalismo.
Pela importância suprema da constituição é importante que ela seja aborda-
da por técnicas de interpretação específicas. Além disso, a constituição é do-
tada de uma série de princípios e normas de caráter político que desafiam a
compreensão e exigem abordagens específicas de interpretação, por meio da
Hermenêutica Constitucional. Conclui-se que interpretar a constituição é dife-
rente de interpretar as leis infraconstitucionais38
.
A primeira posição da Hermenêutica Constitucional é o chamado
“Interpretativismo”, que determina que o intérprete se limita pelo texto e pelos
princípios explícitos na constituição39
.
39 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5ª tiragem. Coimbra:
Almedina, 2003, p.120.

30 • capítulo 1
A segunda abordagem é a do “Não Interpretativismo”, na qual o intérpre-
te vai além da norma e defende a aplicação dos valores constitucionais para a
compreensão da constituição40
.
A Hermenêutica Constitucional questiona, também, se o intérprete da
constituição deve buscar interpretar de acordo com a ‘vontade da lei’ (mens le-
gis) ou de acordo com a vontade do legislador (mens legislatoris). Os autores
subjetivistas entendem que deve-se buscar a vontade do legislador. Entretanto,
a doutrina majoritária entende que deve-se buscar interpretar de acordo com a
‘vontade da lei’, a que está no texto, de forma objetiva. Em especial porque a lei
é mais inteligente que o legislador, sendo capaz de se adaptar a situações não
imaginadas pelo legislador41
.
É importante tratar sobre os diversos métodos de interpretação constitu-
cional consagrados pela doutrina, em especial pelos ensinamentos de José
Joaquim Gomes Canotilho.
O primeiro método é o Método Hermenêutico Jurídico Clássico (ou méto-
do de Savigny), no qual o intérprete utiliza-se dos métodos tradicionais de inter-
pretação das leis, como o método gramatical ou literal. Outro método utilizado
nessa perspectiva clássica é a interpretação histórica, que verifica a genealogia
da lei, que se preocupa com o momento histórico de criação da lei. O método
lógico utiliza-se de raciocínios lógicos para entender a lei e também faz parte
dessa perspectiva clássica. O método teleológico, que analisa os objetivos pe-
los quais a lei foi criada, também está nesse contexto de método hermenêutico
clássico. Portanto, o método hermenêutico jurídico clássico utiliza-se dos mes-
mos métodos de interpretação das leis para interpretar a constituição42
.
Entretanto, existem outros métodos específicos de interpretação, específi-
cos da Hermenêutica Constitucional, que devem ser estudados.
OsprincipaismétodosdeinterpretaçãodaHermenêuticaConstitucionalsão:
• O Método Tópico Problemático, que parte do problema para chegar na
interpretação adequada na norma43
.

capítulo 1 • 31
• O Método Científico Espiritual, que busca o espírito, a vontade da consti-
tuição, para compreendê-la44
.
• O Método Normativo Estruturante, no qual o interprete deve buscar o real
sentido da norma constitucional, que não se confunde com o texto constitucio-
nal. Nos ensinamentos de Friedrich Muller, a constituição pode ser comparada
metaforicamente a um iceberg e o texto constitucional seria apenas a ponta do
iceberg a ser explorado em sua totalidade pela hermenêutica constitucional45
.
• O Método Hermenêutico Concretizador de Konrad Hesse, no qual o in-
térprete parte de uma pré-compreensão da norma para depois fazer um círculo
hermenêutico indo do fato à norma e da norma ao fato quantas vezes for neces-
sário para sua compreensão46
.
• O Método Comparativo, no qual o intérprete compara o texto da consti-
tuição do seu Estado com a constituição de outros Estados47
.
Além dos métodos de interpretação constitucional, ao se estudar a
Hermenêutica Constitucional é importante tratar dos princípios que norteiam
a compreensão e interpretação da constituição.
Os princípios fundamentais da Hermenêutica Constitucional são:
• Princípio da Unidade: Estabelece que quando houver conflito entre nor-
mas constitucionais elas devem se compatibilizar, ou seja, esse conflito não
deve ser solucionado como critérios de medição de qual seria a norma mais
importante. A constituição é um todo harmônico e a interpretação deve levar
essa máxima em consideração48
.
• Princípio da Máxima Efetividade (ou Eficiência): Determina que o intér-
prete deve extrair das normas constitucionais a maior eficácia, eficiência, pos-
sível, mesmo que sejam normas programáticas49
.
• Princípio da Força Normativa da Constituição: Idealizado por Konrad
Hesse eestabelecequeaconstituiçãodeveduraromáximopossível,evitando-se

32 • capítulo 1
ao máximo as reformas constitucionais, o que gera uma estabilidade e seguran-
ça jurídica50
.
• Princípio da Concordância Prática (ou Harmonização): Trata do confli-
to de direitos fundamentais, afirmando que eles devem se harmonizar na sua
aplicabilidade51
.
• Princípio da Justeza (ou conformidade funcional): Afirma que o intérpre-
te não pode alterar as competências constitucionais52
.
• Princípios da Integração (força integradora): Nos casos de conflitos de
normas constitucionais, o intérprete deve prestigiar a norma que busca uma
maior integração politica e social do Estado53
.
• Princípio de Presunção de Constitucionalidade das leis: As leis presu-
mem-se constitucionais até que haja prova em contrário54
.
Destacam-se dois dos mais importantes princípios que regem a
Hermenêutica Constitucional: Princípio da Razoabilidade e Princípio da
Proporcionalidade. Esses princípios não devem se confundir, pois são distin-
tos. O princípio da razoabilidade tem sua origem nos Estados Unidos, decor-
rendo do devido processo legal substantivo (substantive due process of law).
Segundo a razoabilidade, analisa-se se o ato praticado pelo poder público é ra-
zoável,ouseja,seoatonãoérazoávelelenãoseráconstitucional.OPrincípio da
Proporcionalidade é diferente, tendo sua origem no Tribunal Constitucional
Alemão e trata da verificação da limitação dos direitos fundamentais, por meio
da legislação. O princípio da proporcionalidade utiliza-se de vários critérios
para ser observado, como o da necessidade, adequação e, em especial, o crité-
rio da proporcionalidade em sentido estrito, que coloca na balança dos direitos
constitucionais em conflito.

capítulo 1 • 33
EXEMPLO
Caso Concreto: Um dos direitos fundamentais previstos na constituição é o direito de ampla
defesa, conferindo ao réu o direto de estar presente nos atos processuais de seu processo.
Entretanto, a Lei 11.900 de 2009 prevê o interrogatório por vídeo conferência, limitando o
direito de ampla defesa. Pergunta-se: Essa limitação é constitucional? O critério da propor-
cionalidade vai auxiliar na resposta desse questionamento. QUESTIONA-SE: 1) É adequado?
SIM, uma vez que pode evitar fuga de presos perigosos. 2) Há necessidade? SIM, uma vez
que apresenta-se como o meio menos lesivo à ampla defesa. 3) É proporcional essa medida
no sentido estrito? SIM, pois ao se colocar na balança a ampla defesa e a segurança pública,
parece uma medida proporcional.
1.8 Preâmbulo e Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias
A constituição brasileira se divide em três partes: o preâmbulo, a sua parte per-
manente e os atos de disposições constitucionais transitórias.
1.8.1 Preâmbulo da Constituição
O preâmbulo é a parte preparatória do texto constitucional, a própria palavra
“preâmbulo” significa introdução. O preâmbulo brasileiro encontra-se, por-
tanto, antes do artigo 1o da Constituição e determina que:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igual-
dade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e interna-
cional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus,
a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. BRASIL.
Constituição da República federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.

34 • capítulo 1
Todas as constituições brasileiras até hoje tiveram um preâmbulo, mas ele
não é um elemento obrigatório para a existência das constituições. Há uma tra-
dição no direito brasileiro, mas não é essencial.55
Questiona-se, portanto, se o preâmbulo é considerado como norma consti-
tucional, dotado de força normativa. O Supremo Tribunal federal Federal tem
entendido que o preâmbulo não é norma constitucional, não sendo dotado de
força normativa. Portanto, o preâmbulo não é norma de repetição obrigatória
nas constituições estaduais, ou seja, as constituições estaduais não precisam
ter preâmbulo e, quando optarem por colocá-lo, não têm a obrigação de repro-
duzir os ideais do preâmbulo da constituição da República.56
ATENÇÃO
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se, nesse sentido, quando o Acre elaborou sua
constituição estadual, pois na constituição do Acre não havia a previsão da palavra Deus,
diferente dos outros estados federados que copiaram a palavra “deus” da constituição da
república. O partido politico PSL ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade pedindo
que o STF afirmasse que essa omissão do Acre era inconstitucional. O STF decidiu a questão
afirmando que como o preâmbulo não é norma da Constituição Federal, ele não é norma de
repetição obrigatória nas constituições estaduais.
Além disso, como o preâmbulo não é norma constitucional, ele não pode ser utilizado
como parâmetro do controle de constitucionalidade. Se alguma lei ou ato normativo ferir o
que está disposto no preâmbulo, não há configuração de inconstitucionalidade.
Questiona-se: a palavra “Deus” colocada no preâmbulo fere a laicidade57
do Estado
brasileiro? NÃO, pois como o preâmbulo não é norma constitucional, ele não é dotado de
obrigatoriedade, é somente uma introdução que representa o momento histórico em que a
constituição foi criada.
Os crucifixos nas repartições públicas ferem a laicidade do Estado brasileiro, uma vez
que representam uma única religião? O Conselho Nacional de Justiça afirma que não há
uma violação da laicidade, pois é uma expressão da cultura brasileira, assim como os feriados
católicos como o Natal, que se mantém.
57 Característica do Estado que não possui religião oficial e é chamado de Estado laico.

capítulo 1 • 35
1.8.2 Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)
O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) estão presentes
no texto da constituição, após a parte permanente, ou seja, após o artigo 250
da constituição. O ADCT inicia-se no artigo 1o, de forma apartada à contagem
de artigos da constituição, mas o ADCT é norma constitucional, diferente do
preâmbulo. O ADCT inclusive já foi objeto de emendas constitucionais, e ser-
ve como norma de validade para conferêencia da constitucionalidade de leis e
atos normativos.58
A principal diferença do ADCT, para a parte permanente do texto constitu-
cional, é o fato de não ter um caráter permanente, ou seja, tem o objetivo de ser
aplicado de forma transitória, por um tempo determinado. As normas consti-
das presentes no ADCT têm o objetivo de regulamentar o período de transição
que se dá do regime jurídico estabelecido pela antiga constituição para o regi-
me jurídico estabelecido pela nova constituição.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva,
2013.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2006.
BRASIL. Constituição da República federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADI 4277 DF. Relator: Ayres
Brito. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 05 mai. 2011. Disponível em:<http://redir.stf.jus.br/
paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em: 27 set. 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. RE 393175/RS. Relator: Celso de Mello.
Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 01 fev. 2006. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/arquivo/
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CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5ª
tiragem. Coimbra: Almedina, 2003.
HESSE, Conrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antônio Fabris Editor, 1991.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
LUHMANN, Niklas. EI derecho de la sociedad. Trad. Javier Nafarrate Torres. México: Universidad
Iberoamericana, 2002.

36 • capítulo 1
MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.
NEVES, Marcelo. Constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2013.
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 265.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2015.

capítulo 2 • 39
2.1 Conceito
CONCEITO
Opoderconstituinteéoresponsávelpelacriação,reforma,revisãoemutaçãodasconstituições.
No século XVIII, desenvolve-se a ideia de “poder constituinte”, na França,
a partir de uma profunda mudança de mentalidade que marca o fim da Idade
Média e o início da Idade Moderna1
.
Há uma gradativa substituição do teocentrismo (doutrina ou crença que
considera Deus como o centro de tudo) pelo antropocentrismo (ideia na qual
se defende que o homem deve estar no centro das ações, da cultura, da história
e da filosofia). Essa mudança de paradigma desenvolve o ideal do “racionalis-
mo”, como decorrência da visão iluminista que traz uma concepção organi-
zacional racionalizada da humanidade. Resumindo, a ideia básica é a de que
não há mais um ser divino que comanda os ideais humanos, mas o próprio ser
humano e sua racionalidade definirão as formas de organização das relações
estatais. Esses ideais levam à criação da “Teoria do Poder Constituinte”, idea-
lizada pelo francês Emmanuel Joseph Sieyès, na obra intitulada “O que é o ter-
ceiro Estado?”2
. Na sua publicação, Sieyès questiona o que é o terceiro Estado.
O primeiro Estado seria o clero, o segundo, a nobreza, sendo essas as classes
que exerciam o poder. Entretanto, Sieyès afirma que o terceiro Estado seria o
povo, que também deveria exercer o poder. Ele questiona o papel do povo na
sociedade e afirma que há uma origem popular do poder. O povo se torna o
detentor da capacidade de elaborar um documento legal com características
de superioridade hierárquica legislativa, que ficou intitulado de constituição.
O nome constituição explica muito bem o seu ideal, ou seja, ela cria, viabiliza o
nascimento das regras às regras vigentes no Estado. Sieyès nomeou esse poder
de origem popular e titularidade popular de “poder constituinte”3
.
1 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 62.
2 No Brasil o título do livro foi traduzido como “A Constituinte Burguesa”, mas no original, em francês o título é
“Qu'est-ce que le Tiers État?”, ou seja, “O que é o terceiro Estado?”.
3 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.211-212.

40 • capítulo 2
Entretanto, o poder constituinte não se confunde com os “poderes”4
cons-
tituídos do Estado, ou seja, com o Executivo, Legislativo e Judiciário. O po-
der constituinte existe a partir da origem popular, sendo um poder de fato.
Ele possibilita a elaboração e modificação da constituição. Por outro lado, na
constituição existirá o estabelecimento dos “poderes” constituídos: Executivo,
Legislativo e Judiciário. O poder constituinte é um só e de titularidade do
povo. As ideias de Sieyès levam à possibilidade de estabelecimento do Estado
Constitucional de Direito, ou seja, o povo, legítimo titular de poder, elaborando
a regra máxima que vai vigorar no Estado5
.
O poder constituinte é a energia (ou força) política que se funda em si mesma, a
expressão sublime da vontade de um povo em estabelecer e disciplinar as bases
organizacionais da comunidade política. Autoridade suprema do ordenamento jurídico,
exatamente por ser anterior a qualquer normatização jurídica, o poder é o responsá-
vel pela elaboração da Constituição, esta norma jurídica superior que inicia a ordem
jurídica e lhe confere fundamento de validade. Por ser um poder que constitui todos
os demais e não é por nenhum instituído, é intitulado "constituinte", termo que revela
toda sua potência criadora e faz jus à sua atribuição: a criação de um novo Estado
(sob o aspecto jurídico), a partir da apresentação de um novo documento constitucio-
nal. MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013,
p. 95.
No Brasil, o poder do povo está estipulado no artigo 1o
, parágrafo único
da Constituição da República de 1988: “Art. 1o
- Parágrafo único. Todo o po-
der emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou dire-
tamente, nos termos desta Constituição”6
. Observa-se que no texto do artigo
da constituição a palavra “poder” está no singular porque é somente um po-
der, elementar do Estado. Essa conclusão histórica é fruto do questionamento
da Revolução Francesa contra o Absolutismo, colocando limites à atuação do
Estado, em prol do interesse popular.
4 A Teoria do Estado afirma que o poder é único e indivisível, sendo que na gestão estatal teríamos apenas uma
delegação de exercício de competência para as funções legislativa, executiva e judiciária. Entretanto, utiliza-se a
expressão “poder” utilizada na Constituição da República de 1988.
6 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.

capítulo 2 • 41
No Brasil, portanto, “todo poder emana do povo”, mas quem é o “povo”?
Segundo a doutrina clássica o povo é constituído por aqueles elencados no arti-
go 12 da Constituição que trata de nacionalidade, ou seja, o povo são os nacio-
nais de um Estado.
No artigo 2o
da Constituição7
trata-se dos poderes constituídos, Legislativo,
Executivo e Judiciário, que não são objeto de tratamento no tópico em questão,
pois se diferem do poder constituinte.
O poder constituinte é um poder de fato, pois não existe um regramento
específico e normativo para fins de exercício desse poder. O poder só é exerci-
do quando há, factualmente, a necessidade de se adequar uma nova realidade
social e novos valores com o que está disposto e juridicamente disciplinado na
constituição. Entretanto, a consequência do exercício desse poder será jurídi-
ca, pois se materializará na constituição.
A convocação para o exercício do poder constituinte se dá, via de regra,
por meio da convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte. Observe o
preâmbulo da constituição se referindo a essa hipótese:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção
de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado,
1988, grifo nosso.
Assim sendo, o povo brasileiro tem o seu poder constituinte reuni-
do na Assembleia Nacional Constituinte, com o objetivo de elaborar uma
nova constituição.
7 “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.

42 • capítulo 2
2.2 Espécies de poder constituinte
Há uma divisão dicotômica do poder constituinte em: Poder Constituinte Ori-
ginário e Poder Constituinte Derivado. A primeira categoria é chamada de “Po-
der Constituinte Originário”, “Poder Constituinte Inaugural” ou “Poder Cons-
tituinte Genuíno”. A segunda categoria recebe o nome de “Poder Constituinte
Derivado”, “Poder Constituinte Secundário”, “Poder Constituinte de Segundo
Grau” ou “Poder Constituinte Remanescente”.
2.2.1 Poder constituinte originário
O poder constituinte originário é o poder constituinte que tem a capacidade
de criar uma constituição, documento que organiza juridicamente um Estado.
A constituição é um documento jurídico normativo que fará nascer um novo
Estado do ponto de vista jurídico-formal. Ou seja, o exercício desse poder faz
surgir, inaugurar, um novo Estado. O Estado nasce do documento editado pelo
poder constituinte originário8
.
A organização da sociedade, realizada pelo poder constituinte originário,
não deriva de uma norma jurídica, mas sim de um fato social que exige a ela-
boração de uma nova constituição. Portanto, a natureza do poder constituinte
originário é fática ou extrajurídica; somente a consequência do exercício desse
poder que é jurídico ou normativo, pois produz uma nova constituição. Na ver-
dade, portanto, o poder constituinte é um poder fático, pois não se baseia no
direito, mas em fatores político, sociais e econômicos9
.
O Poder Constituinte originário estabelece a Constituição de um novo Estado, organi-
zando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade.
Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto
na elaboração de qualquer Constituição posterior. A ideia da existência de um Poder
Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordena-
mento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos.
É, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes
constituídos, com eles não se confundindo. MORAES, Alexandre de. Direito constitu-
cional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.55.
8 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.213.
9 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.214.

capítulo 2 • 43
Quando o poder constituinte originário se manifesta surge, portanto, a
constituição. Do ponto de vista jurídico-formal, um novo Estado surge do exer-
cício do poder constituinte originário. O Estado nasce juridicamente do exercí-
cio do poder constituinte originário.
As características desse poder constituinte originário são:
INICIAL
É o ponto de partida do regramento de um Estado, ou seja,
inaugura a existência do ordenamento jurídico e o Estado
do ponto de vista jurídico-formal.
SOBERANO
Não reconhece nenhuma força superior a si próprio, nem
no âmbito interno ou internacional.
AUTÔNOMO
Pode estruturar a constituição como bem entender, de
forma autônoma.
INCONDICIONADO
Não se vincula à ordem jurídica anterior, por ser um poder
político e não jurídico. Não se limita por lei.*
ILIMITADO
JURIDICAMENTE
Não encontra limite temático, pode tratar dos temas que
desejar.*
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2014, p. 215.
ATENÇÃO
Atualmente há uma forte corrente doutrinária que questiona a característica da doutrina clás-
sica que diz que o poder constituinte originário é totalmente incondicionado. As condições a
que o poder constituinte originário deve se submeter são documentos internacionais, como,
por exemplo, tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil. O Brasil, por exemplo, que
ratificou a Declaração Universal dos Direitos Humanos, não poderá atuar de forma ilimitada
no exercício do poder constituinte originário, suprimindo os direitos humanos que se compro-

44 • capítulo 2
meteu a obedecer e efetivar. Esse princípio que protege a não violação de direitos humanos
já conquistados pelo povo é consagrado pela doutrina com o nome de “Princípio da Vedação
do Retrocesso”.
2.2.1.1 Espécies de poder constituinte originário
O poder constituinte originário histórico (ou fundacional) será aquele que
cria a primeira constituição do Estado, no caso do Brasil efetivou-se com a ela-
boração da Constituição Imperial de 1824.
Todas as demais constituições serão criadas por meio do poder constituin-
te originário revolucionário, que é o poder que cria uma nova constituição, em
substituição à anterior, gerando uma profunda ruptura com a ordem jurídica
anterior do Estado.
2.2.2 Poder constituinte derivado
O poder constituinte derivado é também chamado de poder constituinte insti-
tuído, secundário, de 2o
grau ou remanescente. O poder constituinte derivado
tem esses sinônimos porque tecnicamente ele não é um poder constituinte,
mas um poder constituído, uma vez que no momento da elaboração da cons-
tituição o legislador constituinte irá determinar juridicamente como o poder
constituinte derivado será exercido. Portanto, a própria constituição estabele-
cerá como deverá ser exercido, daquele momento em diante, quando se dese-
jar alterá-la. É exatamente por essa característica que recebe o nome de poder
constituinte “derivado”, pois deriva do exercício do poder constituinte originá-
rio, que traça suas características na constituição10
.
2.3 Espécies de poder constituinte derivado
O poder constituinte derivado se divide em três espécies: Decorrente, Reforma-
dor e Revisor. As três espécies de poder constituinte derivado são previstas e
estipuladas pelo próprio texto da constituição, tendo características próprias.

capítulo 2 • 45
As características do poder constituinte derivado são:
SUBORDINADO
Sujeita-se a uma ordem jurídica implementada, na consti-
tuição, justamente porque é instituído, juridicamente, pelo
poder constituinte originário. É, portanto, um poder jurídico
e não de fato.
LIMITADO
A constituição impõe limites para a modificação da cons-
tituição, que são os limites de seu exercício. Ex.: Limitação
de conteúdo (cláusulas pétreas).
CONDICIONADO
Está vinculado a condições para fins de seu exercício. Seu
exercício é limitado e possui condições pré-estabelecidas.
Portanto, na edição original da constituição (poder constituinte originário)
não há limites, mas todas as alterações feitas a esse texto serão limitadas no
aspecto formal e material e estarão condicionadas a situações e regramentos
estabelecidos originariamente no texto constitucional.
2.3.1 Poder constituinte derivado revisional
A revisão é ampla e genérica, sendo exceção, pois é via extraordinária de mo-
dificação da constituição. A revisão constitucional se dá por meio de emendas
constitucionais amplas, chamadas de revisionais, que possuem o intuito de
analisar a adaptação do novo texto constitucional à sua aplicação prática, fa-
zendo-se ajustes.
A revisão constitucional está prevista no artigo 3o
do ADCT: “Art. 3º. A revi-
são constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação
da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, em sessão unicameral”11
. Assim sendo, a revisão só pode ocorrer
5 anos após a edição da constituição (limitação temporal) e em sessão uni-
cameral do Congresso Nacional, sem distinguir Câmara dos Deputados de
Senado Federal. Além disso, o quórum de aprovação da emenda constitucional

46 • capítulo 2
revisional deve se dar pela maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, ou seja, "mais que a metade" do número total de indivíduos que com-
põe o Congresso Nacional.
2.3.2 Poder constituinte derivado reformador
O poder constituinte derivado reformador estabelece a via ordinária de altera-
ção da constituição, tendo caráter pontual e específico, tratando de temas par-
ticulares do texto constitucional, em obediência aos limites impostos na pró-
pria constituição.
A reforma se faz por meio de ‘emendas constitucionais’. O artigo 60 da cons-
tituição prevê a reforma constitucional, por meio de emendas constitucionais
específicas, o que não se confunde com o exercício do poder constituinte origi-
nário revisor.
ATENÇÃO
Não há limitações de tempo para fins de reforma da constituição, somente para a revisão,
como determinado no item anterior, o prazo de 5 anos. Entretanto, a reforma da constituição
sujeita-se a outras limitações circunstanciais e materiais.
Os limites circunstanciais são aqueles que impedem, diante de situações
sociais excepcionais, a alteração do texto constitucional. O objetivo desses limi-
tes é preservar a integralidade do Estado Democrático de Direito quando esteja
passando por momentos de instabilidade social, que possam impedir a livre
manifestação do poder constituinte derivado. Nesse caso, quando o Estado está
passando por um período de Estado de Legalidade Extraordinária, não pode-
rão ser discutidas e aprovadas emendas constitucionais. As situações que não
permitem a reforma do texto constitucional são: Estado de Defesa (Art. 136),
Estado de Sítio (Art. 137) e Intervenção Federal (Art. 34).
Algumas provas da OAB e de concursos já questionaram se estado de ca-
lamidade pública impede a alteração do texto constitucional. NÃO!!! Estado
de calamidade pública não é circunstância limitadora da reforma prevista
na constituição.
As limitações materiais referem-se a temas (matérias) que a constitui-
ção protege e as coloca como impossíveis de serem restritas ou abolidas pela

capítulo 2 • 47
reforma constitucional. O legislador constituinte, em regra, permitiu a altera-
ção da constituição, mas alguns conteúdos afirmou que não podem ser restrin-
gidos ou abolidos da constituição. Esses temas são intitulados pela doutrina de
Cláusulas Pétreas.
ATENÇÃO
Muitos doutrinadores afirmam que as cláusulas pétreas são imutáveis, mas há um erro técni-
co nessa afirmativa, pois há a possibilidade de termos emendas constitucionais sobre temas
de cláusulas pétreas, desde que não se restrinja ou extinga esses direitos, ampliando-os. É
possível, portanto, a existência de emendas para ampliar e melhorar a defesa das cláusu-
las pétreas.
Art. 60 – § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente
a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. BRASIL. Constituição da República Federativa
do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
Importante chamar atenção para o Art. 60, § 4º, inciso IV, que fala de di-
reitos e garantias individuais e não dos direitos fundamentais, pois a doutrina
majoritária tem entendido que sua interpretação deve ser restrita ao exato texto
constitucional. Exemplo de emenda constitucional que tratou de cláusula pé-
trea, para ampliá-la, foi a emenda 45 de 2004 que incluiu no Art. 5o
os parágra-
fos 3o
e 4o
, tratando de direitos e garantias individuais. Portanto, é permitida
a mudança trazida pelos parágrafos 3o
e 4o
do Art. 5o
da constituição, pois os
direitos e garantias individuais não foram restritos ou abolidos, mas amplia-
dos. Essa conclusão decorre do entendimento de que direitos e garantias fun-
damentais não são taxativos, restritos somente ao que já foi positivado, mas
exemplificativos, pois a evolução das relações humanas faz surgir novos direi-
tos fundamentais a serem protegidos.
Em relação ao inciso II do § 4º, do artigo 60 da constituição, é importante
ressaltar que os aspectos que são cláusulas pétreas do voto são: voto direito (o

48 • capítulo 2
povo escolhe exatamente a pessoa que vai exercer o cargo), secreto (não há a
obrigação de se revelar o voto), universal (todos podem votar e seu voto tem o
mesmo peso) e periódico (é obrigatória a consulta a cada período de mandato
estipulado na constituição).
ATENÇÃO
O voto obrigatório é cláusula pétrea? Não! É possível uma emenda à constituição para colo-
car o voto como optativo, pois não está previsto na cláusula pétrea.
Entretanto, não são somente as regras do Art. 60, § 4º da constituição que
são cláusulas pétreas, pois a doutrina conclui pela existência das chamadas
cláusulas pétreas implícitas. Essas cláusulas decorrem de um raciocínio lógi-
co. Assim sendo, o próprio artigo 60 é considerado pelo sistema constitucional
como uma cláusula pétrea implícita, pois caso ele fosse alterado por uma emen-
da constitucional, as cláusulas explicitas poderiam ser desrespeitadas. Além do
artigo 60, todos os dispositivos estruturantes e fundamentais do Estado brasi-
leiro são vistos como cláusulas pétreas, em especial o Art. 1o
(fundamentos da
República Federativa do Brasil), Art. 3o
(objetivos da República Federativa do
Brasil) e Art. 34, VII (princípios constitucionais sensíveis).
2.3.2.1 Poder constituinte derivado reformador: limitações formais
O Poder Constituinte Derivado Reformador possui limitações formais que se
dividem em limitações subjetivas e objetivas.
As limitações formais subjetivas tratam de “quem” pode propor um Projeto
de Emenda Constitucional (PEC). São 3 os legitimados para propor uma ‘PEC’:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Sena-
do Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, mani-
festando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. BRASIL. Consti-
tuição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988. (Grifo nosso).

capítulo 2 • 49
ATENÇÃO
Em relação ao inciso I do artigo 60 exige-se 1/3 da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal. Em provas da OAB se costuma colocar para confundir os alunos!
ATENÇÃO
Em relação ao inciso III do artigo 60 exige-se mais da metade das Assembleias Legislativas
das unidades da Federação, ou seja, maioria absoluta! Hoje seriam 27 unidades federa-
tivas, 26 estados da federação mais o Distrito Federal. No caso, a metade seriam 27 : 2 =
13,5, ou seja, precisa-se de 14 Assembleias Legislativas aprovando para que seja levada a
PEC ao Congresso Nacional. Cada Assembleia Legislativa, internamente, precisa se mani-
festar por maioria relativa de seus membros, ou seja, a maioria dos presentes.
PERGUNTA
É possível se ter iniciativa popular de emenda constitucional? O povo propor PEC?
No artigo 61, §2º, da constituição há previsão da iniciativa popular para a apresentação
de um Projeto de Lei, e essa iniciativa popular tem como requisito a presença de 1% do
eleitorado nacional, distribuído em 5 estados da federação, cada um deles representados
por 3/10% de seus eleitores.12
Há uma grande divergência doutrinaria sobre a questão acima. José Afonso da Silva
entende que SIM, pois a interpretação teria que ser sistemática, e se o povo é o titular do
poder constituinte, permitiria-se a iniciativa popular13
. Entretanto, a doutrina majoritária e o
STF entendem que NÃO, pois deve ser tratada de forma restritiva a interpretação do artigo
para a proteção do texto constitucional, sem analogias.
12 “Art. 61, § 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de
lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não
menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles”. BRASIL. Constituição da República Federativa do
Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.

50 • capítulo 2
As limitações formais objetivas tratam das outras condições que a cons-
tituição impõe para permitir a mudança de seu texto, por meio de emendas
constitucionais.
A primeira exigência é que a PEC seja discutida e votada, em cada casa do
Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), e que em cada
uma das duas casas a votação tem que se dar em 2 turnos, ou seja, 4 votações ao
todo. Vota-se 2 vezes na Câmara e, se aprovado, vota-se 2 vezes no Senado. Via
de regra a PEC começa na Câmara dos Deputados, salvo se proposto por 1/3 do
Senado. Ela só será aprovada se obtiver, em ambas as casas, 3/5 dos votos dos
respectivos membros (60%) da maioria absoluta. O quórum é, portanto, maior
que o da aprovação de leis (maioria simples) e da revisão constitucional (maio-
ria absoluta).
PERGUNTA
É possível sanção de emenda à constituição? NÃO!!! A PEC não é submetida à aprovação
do Chefe do Executivo!!! Não há participação do Presidente da República na promulgação
e publicação de PEC, sendo que não existe sanção ou veto de emenda constitucional.
Quem promulga são as mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, órgãos
do Legislativo.
Art. 60, § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos
dos respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputa-
dos e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. BRASIL. Constituição
da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
Além disso, a matéria que constar de uma PEC e que foi rejeitada ou pre-
judicada não pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa, ou seja, no
mesmo ano, independente do quórum.

capítulo 2 • 51
Art. 60, § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado,
1988.
RESUMINDO: REVISÃO X REFORMA
EC DE REVISÃO EC DE REFORMA
QUÓRUM Maioria absoluta
3/5 em 2 turnos de
todos os deputados e
senadores
SISTEMA DE
VOTAÇÃO
Congresso Nacional
(sessão unicameral)
Câmara + Senado (ses-
são bicameral)
LIMITES MATERIAIS,
CIRCUNSTANCIAIS
PROCEDIMENTAIS E
IMPLÍCITOS
SE APLICAM SE APLICAM
LIMITE TEMPORAL SIM – 5 ANOS NÃO TEM
2.3.3 Poder constituinte derivado decorrente
O poder constituinte derivado decorrente é o poder outorgado aos entes esta-
duais da federação de editarem as suas próprias constituições. Nas federações
há mais de um poder constituinte, pela existência do poder constituinte decor-
rente. O federalismo brasileiro, por ter características próprias, determina que

52 • capítulo 2
os entes federativos brasileiros não tenham a mesma liberdade do federalismo
estadunidense. Os estados-membros podem editar suas próprias constitui-
ções, mas o poder constituinte decorrente é limitado a obedecer os ditames e
estar de acordo com a Constituição da República.
O art. 11 do ADCT estabeleceu a existência do poder constituinte derivado
decorrente: “Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes,
elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulga-
ção da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta”14
.
Muitas normas das constituições estaduais são repetições da constituição
federal e, por isso, recebem o nome de “normas de repetição”. Somente as nor-
mas constitucionais, que não são de repetição obrigatória, permitirão ao esta-
do-membro agir de forma autônoma ao elaborar a sua constituição e estabele-
cer um regramento próprio.
Portanto, nos estados existe poder constituinte, que é derivado da própria
constituição e está, portanto, limitado e condicionado ao poder constituin-
te originário.
Há uma polêmica em relação aos municípios, pois no artigo 18 da cons-
tituição eles estão incluídos no rol de entes federativos, sendo que antes de
1988 eram considerados como autarquias: “Art. 18. A organização político
-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos
desta Constituição”15
. Diante dessa premissa, questiona-se se os municípios
também possuem poder constituinte decorrente. Entretanto, entende-se que
o município não pode exercer poder constituinte e criar constituições munici-
pais, sendo que há somente uma lei orgânica do município que tem a mesma
funcionalidade de uma constituição municipal, mas tecnicamente não é um
documento constitucional. A Constituição da República de 1988 não conferiu
aos municípios poder constituinte decorrente, somente aos estados. A lei orgâ-
nica do município, portanto, não tem natureza de norma constitucional, não
há poder constituinte decorrente municipal, sendo que se for desobedecida
não se gera uma inconstitucionalidade, apenas uma ilegalidade.
Os temas que são considerados, pela doutrina, como norma de repetição
obrigatória no âmbito estadual são: processo legislativo, CPI, organização do
Tribunal de Contas e eleição do Chefe do Executivo.

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