La protección de la trabajadora adoptante
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La situación de la trabajadora que adopta un niño, no ha sido considerada de manera expresa.

En nuestro derecho, la adopción de menores no emancipados se otorga por sentencia judicial. La ley dispone que el adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año, el que será fijado por el Juez. La guarda deberá ser otorgada por el juez o el tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo.

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La protección de la trabajadora adoptante

  1. 1. La protección de la trabajadora adoptante LOS CRITERIOS JUDICIALES Y LA NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN EXPRESA Nuestra legislación laboral protege a la mujer trabajadora embarazada, estado que la coloca en una situación de mayor vulnerabilidad. Durante la gestación de un nuevo ser y en un período posterior al parto la mujer trabajadora tendrá mayores necesidades y correrá un mayor riesgo de perder el empleo, porque las mayores ocupaciones vinculadas a la situación de maternidad le requerirán más tiempo de dedicación, lo que puede generar ausencias en su trabajo y una menor productividad, panorama que, puede inducir al empleador a contemplar la posibilidad de una desvinculación. El sistema de seguridad social ha atendido, mediante ciertas prestaciones, la contingencia de la maternidad, por ejemplo, mediante una asignación por maternidad. La ley laboral ha previsto un período de prohibición de dar ocupación a la trabajadora durante un tiempo anterior y posterior a la fecha del parto. Durante ese lapso, denominado licencia por maternidad, la trabajadora no percibe la remuneración del empleador, pero recibirá del sistema de seguridad social una asignación por maternidad, de monto equivalente al salario que habría devengado si hubiera prestado servicios (LCT, artículo 177, Ley 24714, artículo 11). Asimismo, durante el embarazo y un lapso posterior al parto, la ley intensifica la protección de la trabajadora contra el despido arbitrario. La ley establece que se garantiza a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El derecho se considerará adquirido a partir del momento en que la trabajadora notifique al empleador, de manera fehaciente, su embarazo, con presentación del certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requiera su comprobación por el empleador (LCT, artículo 177). Igualmente, la ley dispone que "Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento." (LCT, artículo 178). En ese supuesto, el despido de la mujer generará la obligación del empleador de pagar, además de las indemnizaciones por despido dispuestas por la ley, una indemnización especial, equivalente a un año de remuneraciones (LCT, artículo 182). Las normas mencionadas establecen la protección para la mujer durante la gestación y el período fijado posterior al parto. El supuesto contemplado por la norma es la maternidad biológica. La situación de la trabajadora que adopta un niño, no ha sido considerada de manera expresa.
  2. 2. En nuestro derecho, la adopción de menores no emancipados se otorga por sentencia judicial. La ley dispone que el adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año, el que será fijado por el Juez. La guarda deberá ser otorgada por el juez o el tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. El juicio de adopción sólo podrá iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda (Código Civil, artículos 311 y 316). La sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda (Código Civil, artículo 322). La adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico. (Código Civil, artículo 323). La adopción simple también confiere al adoptado la posición del hijo biológico, pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en el Código (Código Civil, artículo 329). La situación de vulnerabilidad de la trabajadora a la que se otorga la guarda de un menor con fines de adoptarlo, no es significativamente diversa de la que enfrentaría si fuera la madre biológica. Es probable que surjan las mismas prevenciones del empleador que podrían afectar la continuidad de su empleo. Sin embargo, el legislador no ha previsto la extensión de las normas especiales de protección contra el despido arbitrario ni ha conferido una licencia especial a la trabajadora adoptante. 1. Criterios judiciales Frente a la carencia de normativa expresa, en algunos casos los jueces han resuelto aplicar la indemnización especial prevista por la ley (artículos 178 y 182). En el caso de despido de una trabajadora a la que se había otorgado la guarda de un menor con la finalidad de su adopción. En la doctrina se ha sostenido la procedencia de la indemnización especial en el caso de resolverse el despido de la trabajadora durante el período de sospecha, pues "para la madre adoptiva nace el hijo en su vida con la misma intensidad e idénticos efectos, en el orden afectivo y laboral, que produce el nacimiento del hijo para la madre biológica" (Litterio, Liliana Hebe en "Ley de contrato de trabajo. Comentada y concordada" dirigida por Antonio Vázquez Vialard, Santa Fe, 2005, tomo II, p. 415). En el caso de una trabajadora a la que había sido otorgada la guarda de cuatro menores, cuya adopción peticionara, y fue despedida después de una licencia que le fue otorgada por la empleadora durante 45 días posteriores al otorgamiento de la guarda mencionada, se planteó la procedencia de la indemnización agravada prevista por el artículo 182 de la LCT. La demandada manifestó que el despido de la trabajadora se debió a razones operativas sin relación con la adopción de los cuatro menores. El fallo de primera instancia rechazó la demanda, ya que entendió que la accionante no logró acreditar que la empleadora tuviera una especial animadversión hacia las madres adoptivas. La sentencia de la Cámara, consideró que en el caso estaban afectados los derechos a la vida familiar y a la igualdad de trato que merecen la madre biológica y la que asume ese mismo rol al recibir un niño en guarda para adopción. Agregó que si bien la situación no estaba contemplada expresamente por el ordenamiento positivo, tal distinción es ciertamente violatoria del derecho a la protección de la familia y el de la igualdad que surgen de la
  3. 3. legislación vigente. Expuso que "una de las garantías fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico es la igualdad de los habitantes ante la ley, siendo también un valor consagrado en su artículo 14 bis (de la Constitución Nacional) en los tratados de Derechos Humanos incorporados a partir de la reforma constitucional de 1994, la protección del trabajo en sus diversas formas, el amparo de la familia y el cuidado de los hijos, tomando esto no solo como obligación de los padres sino con el carácter de responsabilidad social, debiendo entenderse que el ámbito de dicho ordenamiento no se limita a la familia biológica sino que se extiende a los vínculos adoptivos". Concluyó que no se podía ignorar la existencia del derecho reclamado a que se aplique el mismo régimen indemnizatorio contemplado para el caso de maternidad biológica y que una decisión distinta significaría convalidar un acto de discriminación contrario al principio de igualdad y a los valores de equidad y justicia que deben guiar siempre las sentencias de los jueces, por lo que hizo lugar al recurso de apelación y condenó a la parte demandada al pago de la indemnización especial del artículo 182 de la LCT (del voto del Dr. Rodríguez Brunengo). (CNTrab, sala VII, 21/09/2011, "Solano, Mónica Inés c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. y otros s/ despido"). Otros antecedentes también han aplicado la protección legal dispuesta por el artículo 178 de la LCT y la presunción que consagra, al caso de la trabajadora a la que había sido otorgada la guarda de un menor para adoptarlo (CNTrab, sala X, 30/05/2000, "Tripodi, Graciela c/ Instituto Erna Escuela Recuperación Niños Atípicos SRL y otro"; CNTrab, sala V, 30/09/99, "Casusaa, Margarita c/ Alexander Fleming S.A."). Respecto del otorgamiento de una licencia a la trabajadora adoptante, un fallo de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche resolvió una acción de amparo promovida por una trabajadora junto con otra persona, a las que se había sido otorgado un niño recién nacido en guarda para adopción. La trabajadora refirió que había solicitado licencia por maternidad a su empleadora la que le informó la imposibilidad de su otorgamiento por cuanto no existía norma vigente que contemplara la misma para el supuesto de adopción. La sentencia reseñó diversas normas internacionales cuyo objetivo común, señaló, "apunta a la adopción de medidas que permitan a los trabajadores satisfacer adecuadamente las funciones y obligaciones concernientes a su vida familiar, protegiendo especialmente a la mujer de las prácticas discriminatorias por su condición de madres, previendo a tales efectos la licencia por maternidad que les garantice la estabilidad en el empleo cuando tengan hijos". Agregó que en el caso, estaban afectados los derechos a la vida familiar y a la igualdad de trato que merecen la madre biológica y la que asume ese mismo rol al recibir un niño en guarda para adopción. Consideró injusta y discriminatoria la distinción entre ambas que hacía la autoridad de aplicación, con fundamento en las leyes vigentes (ANSeS se había remitido a las disposiciones legales que no contemplan la licencia por maternidad en el supuesto de adopción). Concluyó que no se puede ignorar el derecho de los amparistas a que se aplicara el mismo régimen de licencias y asignaciones familiares contemplados para el caso de la maternidad biológica, por lo que hizo lugar a la acción de amparo y declaró que la trabajadora tenía derecho a gozar de licencia por maternidad con motivo del otorgamiento en guarda del menor para adopción. También señaló que a los amparistas les correspondía percibir las asignaciones que confieren los sistemas de seguridad social respecto de los hijos biológicos (Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche, 11/05/2006, "M.V., M.C. y otro").
  4. 4. 2. Negociación colectiva Ante la falta de una regulación legal, en algunos convenios colectivos es posible encontrar normas que establecen una licencia especial para la trabajadora a quien se otorgue la guarda de un niño para su adopción. Como ejemplos, pueden ser mencionados los siguientes: 1) El Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) 496/07, aplicable a las asociaciones mutualistas y a su personal, establece que en caso de adopción se otorgará a la trabajadora adoptante licencia por maternidad, adaptándola a las siguientes modalidades: a) en el supuesto de entrega de la guarda de un menor de edad en el curso de un proceso de adopción, la trabajadora mujer gozará de una licencia especial remunerada de sesenta días corridos y, a su opción, de treinta días corridos sin goce de haberes..b) en el supuesto de adopción la trabajadora tendrá derecho a solicitar la licencia por excedencia en los mismos plazos y condiciones que la prevista para los casos de maternidad en la LCT (artículo 26 del convenio citado). 2) Los CCT 619/2011 (artículo 14) y 635/2011 (artículo 15), aplicables a médicos de la actividad privada, establecen una licencia con goce de sueldo, por adopción de tres días hábiles y, en el caso de la mujer de treinta días corridos adicionales. 3) El CCT 660/2013 aplicable a los empleados de la construcción, dispone que la empresa concederá a la trabajadora mujer que acredite el otorgamiento de la guarda/ tenencia de uno o más niños, con fines de adopción, una licencia especial con goce de haberes, por un término de cuarenta y cinco (45) días corridos a partir del día hábil siguiente al haberse dispuesto la guarda judicial. Cuando esta adopción contemple la guarda/ tenencia de uno o más niños con capacidades físicas o mentales diferentes, la trabajadora tendrá derecho además a una licencia adicional con goce de haberes por el término de treinta días corridos desde la fecha del vencimiento de la indicada en el párrafo anterior (artículo 15). 4) El CCT 614/2010 aplicable a los trabajadores de corte de la industria de la confección de indumentaria, dispone que la mujer trabajadora que reciba la guarda judicial de un menor, en el marco de un expediente judicial de adopción, tendrá derecho a treinta días de licencia paga (artículo 21). La negociación colectiva ha proporcionado un cauce para la elaboración de una norma que contemple la particular situación de la trabajadora adoptante, concretada en el otorgamiento de una licencia remunerada con las particularidades que resultan de cada convenio que la haya establecido. Sin embargo, la respuesta a esta cuestión es parcial, pues no está generalizada en los convenios colectivos. 3. Conclusión Ante la falta de previsiones expresas en nuestra legislación positiva sobre la protección de la trabajadora adoptante, los jueces han aplicado por analogía las normas referidas a la protección de la maternidad biológica de la trabajadora, ya mencionadas. Los fallos no son numerosos pero significativos en el sentido de extender las normas de protección
  5. 5. a la trabajadora adoptante, sobre la base de entender que no hay razones para diferenciar ambas situaciones. Sería adecuada una regulación legal expresa sobre esta materia que diera certeza al alcance de los derechos de la trabajadora adoptante, y previniera las situaciones de conflictividad que pueden ser generadas por la imprevisión normativa. El Dr. Enrique Caviglia es Abogado, asesor en temas laborales e integrante del Dpto. Técnico Legal Laboral de ARIZMENDI

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