1. Centro de Documentación Judicial
Roj: STSJ MAD 3664/2008
Id Cendoj: 28079330072008100003
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 7
Nº de Recurso: 607/2007
Nº de Resolución: 46/2008
Procedimiento: APELACIÓN
Ponente: SANTIAGO DE ANDRES FUENTES
Tipo de Resolución: Sentencia
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7
MADRID
SENTENCIA: 00046/2008
APELACION Nº 607/2.007
PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes
SENTENCIA N_
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. María del Camino Vázquez Castellanos
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dña. Mercedes Moradas Blanco
D_a. María Jesús Muriel Alonso
D. José Luis Aulet Barros
D. Santiago de Andrés Fuentes
Dña. Carmen Alvarez Theurer
En la Villa de Madrid a once de Enero del año dos mil ocho.
VISTO por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el recurso de apelación que con el n_ 607/2.007 ante la misma pende de resolución y que fue
interpuesto, por la representación procesal de la COMUNIDAD DE MADRID contra la Sentencia dictada, con
fecha 11 de Julio de 2.007, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n_ 7 de los de esta Villa y en el
Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el n_ 785/2.006 contra la Resolución del Director General
de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, de fecha 21 de Febrero de
2.006 (B.O. C.M. n_ 55 de 6 de Marzo próximo siguiente), por la que se regula la participación, composición,
ordenación y prórroga de las listas de aspirantes a desempe_ar puestos docentes en régimen de interinidad
en los Cuerpos de Profesores de Ense_anza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional,
Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores y Maestros
de Taller de Artes Plásticas y Dise_o para el Curso Escolar 2006/2007, en concreto contra su Base Primera,
punto 1.1.2. I. Habiendo sido parte apelada D_. Juana .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Con fecha 11 de Julio de 2.007, y en el Procedimiento Abreviado n_ 785/2.006 seguido ante
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n_ 7 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva,
literalmente transcrita, dice así: "Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo
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interpuesto por D. Carlos José Prada en defensa de D_. Juana contra la Comunidad Autónoma de Madrid,
debiendo anular la redacción literal de la Base Primera 1.1.2.I, a la que se debe dar el sentido recogido en
la presente Sentencia, declarando el derecho de la actora a que se la incluya en la lista preferente de la
asignatura de matemáticas y biología, se le baremen sus méritos y se adjudique plaza conforme a dicho
baremo, y desestimando el resto de pretensiones en cuanto la necesidad de realización de pruebas selectivas
y reparación de da_os y perjuicios. Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".
SEGUNDO: Notificada que fue la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de la
Comunidad de Madrid se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite
por providencia de 6 de Septiembre de 2.007, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de
que se vine haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.
TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por providencia de 26 de Octubre de 2.007 se
acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes
de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así
que por ninguna de las partes se solicitó la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se se_aló
para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 9 de Enero del a_o 2.008 ,
en que tuvieron lugar.
Habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes quien expresa el parecer
de la Sección.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: En el presente recurso de apelación,- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, la Sentencia
dictada con fecha 11 de Julio de 2.007 , y en el Procedimiento Abreviado n_ 785/2.006, por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo n_ 7 de los de Madrid -, insiste la dirección letrada de la Comunidad de Madrid en
buena parte de las alegaciones que ya fueron desestimadas en el proceso de Instancia y que, a su juicio, deben
motivar la revocación de la Sentencia cuestionada. Estas alegaciones son, en esencia, las siguientes: 1_.- Que
la Sentencia cuestionada, al dictar el concreto fallo estimatorio parcial al que llegó, infringe lo dispuesto en el
artículo 71.2 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; 2_.-
Que, igualmente, la Sentencia apelada incurre en incongruencia "extra petitum" al otorgar mas de lo pretendido
en el escrito de demanda; 3_.- Que, frente a lo sostenido en la Instancia, la creación de las listas preferentes de
aspirantes a desempe_ar puestos docentes en régimen de interinidad, en cada Cuerpo y Especialidad, para
el Curso 2.006/2.007 está suficientemente motivada; y, en fin, 4_.- Que los criterios para formar parte de dicha
lista no son, en ningún caso, contrarios a los principios de igualdad, mérito y capacidad Constitucionalmente
consagrados. Frente a estas concretas alegaciones la parte apelada interesó la confirmación de la Sentencia
objeto de recurso por sus mismos fundamentos.
SEGUNDO: Expedito el camino para el análisis de lo que constituye la cuestión de fondo que se plantea
en el presente recurso, la Sección, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada,
por su naturaleza, implica, no comparte los argumentos que se expresan por la Juzgadora "a quo", lo que
conllevará que no pueda llegar a la misma conclusión que la sostenida en la Sentencia recurrida, circunstancia
que determinará la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la Sentencia de
Instancia. Veamos, para llegar a tal conclusión hemos de se_alar, ya de entrada, que si bien es cierto que el
artículo 71.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
autoriza al Juzgador para anular parcialmente la disposición o acto objeto de un concreto recurso contencioso-
administrativo, no es menos verdad que el ordinal 2_ de dicho precepto impide que el Organo Jurisdiccional
determine la forma en que ha de quedar redactado el precepto de una Disposición General en sustitución del
que se hubiere anulado. En el caso del que esta apelación trae causa la Sentencia cuestionada, al resolver,
como hizo, estimando parcialmente el recurso interpuesto y acordando que se anulaba la redacción literal
de la Base Primera 1.1.2.I de la Resolución del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de
Educación de la Comunidad de Madrid, de fecha 21 de Febrero de 2.006 (B.O. C.M. n_ 55 de 6 de Marzo
próximo siguiente), por la que se regula la participación, composición, ordenación y prórroga de las listas
de aspirantes a desempe_ar puestos docentes en régimen de interinidad en los Cuerpos de Profesores de
Ense_anza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de
Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores y Maestros de Taller de Artes Plásticas y
Dise_o para el Curso Escolar 2006/2007, a fin de que se le diera a la misma el sentido recogido en la Sentencia
apelada, esto, como se expresa textualmente, lo que procede es realizar una nueva redacción del párrafo "y
tener un nombramiento como funcionario interino en el Cuerpo y Especialidad por la Comunidad de Madrid,
comprendido entre las transferencias (1.999/2.000)" a fin de que el tener un nombramiento de una especialidad
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como funcionarios interinos de la Comunidad de Madrid, desde las transferencias (curso 1.999/2.000) sea
mérito que no excluya de esta lista preferente la antigüedad anterior a esta fecha, no cabe duda alguna que
se vino a sustituir el contenido de la Base impugnada por el criterio de la Juzgadora con lo que, evidentemente,
se concluyó con clara contravención de la prohibición establecida en el artículo de referencia y, por tanto, el
motivo de impugnación aducido sobre la base de tal infracción debe ser estimado.
TERCERO: Al margen de lo rese_ado en el Fundamento precedente la cuestión que se planteaba en
el proceso de que esta apelación dimana tenía que ver, en esencia, con el contenido de la Base Primera
punto 1.1.2.I de la Resolución del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación
de la Comunidad de Madrid, de fecha 21 de Febrero de 2.006 (B.O. C.M. n_ 55 de 6 de Marzo próximo
siguiente), por la que, como sabemos, se regulaba la participación, composición, ordenación y prórroga de las
listas de aspirantes a desempe_ar puestos docentes en régimen de interinidad en los Cuerpos de Profesores
de Ense_anza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales
de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores y Maestros de Taller de Artes Plásticas y
Dise_o para el Curso Escolar 2006/2007 y, en concreto, sobre si la previsión contenida en dicha Base, que
se refiere a la creación de una "Lista Preferente" en cada Cuerpo y Especialidad, contrariaba los principios
de igualdad, mérito y capacidad Constitucionalmente consagrados.
Para resolver tal cuestión se hace preciso rese_ar, en primer lugar, el contenido y alcance de los
meritados principios. Veamos, en efecto, el artículo 23.2 de nuestra Lex Prima reconoce el derecho que
los ciudadanos tienen a acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos, con los
requisitos que establezcan las leyes. La exigencia de que el acceso a la función pública sea en condiciones
de igualdad supone una concreción o especificación, al ámbito en el que nos movemos, del principio que con
carácter general se reconoce en el artículo 14 de la propia Norma Fundamental y por ello se ha declarado,
reiteradamente, la prevalencia de la invocación y aplicación del rese_ado artículo 23.2 , y sobre el artículo
14 , cuando de posibles discriminaciones en la materia que nos ocupa se trata, ya que la infracción de
aquel precepto absorbe la de la vulneración del principio general de igualdad de los ciudadanos ante la ley a
que alude el antedicho artículo 14 . El Tribunal Constitucional en Sentencia 293/1.993, de 18 de Octubre ,
recuerda, una vez más, su consolidada doctrina en orden al contenido del derecho reconocido en el artículo
23.2 de la Constitución. Convendrá, por consiguiente, detenerse a transcribir parte de dicha doctrina, y así,
señala el Alto Tribunal, "Dicho precepto, al reconocer a los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones
de igualdad a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalan las leyes, concreta el principio
general de igualdad en el ámbito de la función pública. No confiere un derecho sustantivo a desempeñar
funciones determinadas (SSTC 50/86 y 200/91 ), sino que garantiza a los ciudadanos una situación jurídica
de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos
para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio (STC 47/90 ); otorga un derecho de carácter
puramente reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y en último término ante este Tribunal, toda
norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad (SSTC 50/86, 146/86, 24/90 y 200/91 ). E
interpretado sistemáticamente con el segundo inciso del artículo 103 de la Constitución Española, impone la
obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a
los principios de mérito o capacidad (SSTC 50/86, 146/86, 193/87, 206/88, 67/89, 27/91 y 215/91 ). El precepto
actúa no sólo en el momento de acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación
funcional y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de los puestos de trabajo (SSTC 75/83,
15/88 y 47/89 ), aunque es diferente el rigor o intensidad con que operan los principios de mérito y capacidad
según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo o promoción de la propia carrera
administrativa, pues en el supuesto de provisión de puestos de trabajo entre personas que ya han accedido
a la función pública y, por ende, acreditado los requisitos de mérito y capacidad, cabe tener en cuenta otros
criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios
públicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos (SSTC 192/91 y 200/91 )". Por lo demás,
no conviene perder de vista tampoco, que como reiteradamente ha declarado el propio Tribunal Constitucional,
(véanse, entre innumerables otras, Sentencias 43/1.982, 51/1.985 y 151/1.986 ), no toda desigualdad de trato
en la Ley o en la aplicación de la Ley supone una quiebra del artículo 14 de la Constitución, sino sólo aquélla
que introduce una diferencia entre situaciones de hecho que pueden considerarse iguales y que carezcan
de una justificación objetiva y razonable, siendo indispensable que quien alega la infracción del artículo 14
aporte un término de comparación válido a dichos efectos. Dicho de otro modo, el artículo 23.2 de nuestra
Carta Magna impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna
que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pudieran considerarse
también violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia
entre espa_oles» (cfr. STC 50/1986 [RTC 198650], fundamento jurídico 4 ) y que «se infringe el principio
de igualdad, en síntesis, si la diferencia de trato carece de una justificación objetiva y razonable a la luz
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de las condiciones de mérito y capacidad o, dicho en otros términos, cuando el elemento diferenciador sea
arbitrario o carezca de fundamento racional. Además, para que la diferenciación resulte constitucionalmente
lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue -aquí, en función del mérito y capacidad- sino
que es indispensable también que las consecuencias jurídicas que resulten de tal distinción sean adecuadas
y proporcionadas a dicho fin [vid., entre otras, SSTC 76/1996 (RTC 198676), fundamento jurídico 9, A);
61/1997 (RTC 199761), fundamento jurídico 17 , h)]. A ello se suma, por lo que aquí interesa, que tanto el
legislador, a la hora de determinar el mérito y capacidad, como las convocatorias de concursos y oposiciones
deben hacerse en términos generales y abstractos (v. gr., SSTC 50/1986, fundamento jurídico 4; 27/1991
[RTC 199127], fundamento jurídico 4 )». De este modo, afirma en dicha sentencia que «por hipótesis, el
legislador formal y material podría reservar determinados puestos a uno o varios cuerpos o establecer ciertas
preferencias, por entender que en ellos se dan las condiciones ideales para su desempe_o. También sería
pensable, en sentido contrario, que por necesidades desde luego atendibles, y con determinadas condiciones,
se excluyera el acceso a un puesto a ciertos colectivos, como pudiera ser el caso de sanitarios investigadores
o docentes de la medicina, con la finalidad de que estos profesionales no abandonaran el ámbito que les
es propio o bien por ejemplo, en aras de una mayor racionalidad u objetividad en el desempe_o por otros
profesionales de la tarea de que se trate. Lo que, sin embargo, tiene más difícil justificación y carece de base
racional a la luz del art. 23.2 CE esto es, en virtud del mérito y capacidad, es la exclusión a limine operada
para la provisión del puesto [...] en el que podrían concurrir las condiciones necesarias para su desempe_o".
CUARTO: La Base Primera, punto 1.1.2.I de la Resolución de 21 de Febrero de 2.006, de constante
cita, ciertamente determina que en la Lista Preferente de aspirantes a desempe_ar puestos docentes en
régimen de interinidad para el Curso Escolar 2.006/2.007, para cada Cuerpo y Especialidad, se integrarán
aquéllos aspirantes que figurando en la lista de la especialidad del Curso 2.005/2.006 hayan sido nombrados
funcionarios interinos por la Comunidad de Madrid desde las transferencias (Curso 1.999/2.000) hasta el 21
de Diciembre de 2.005, en dicho Cuerpo y Especialidad, que figuren en la misma a fecha 21 de Diciembre
de 2.005 y que no decaigan a lo largo del Curso escolar 2.005/2.006. Pero la Base en cuestión no se queda
ahí, sino que a_ade: "A esta lista se incorporarán aquellos que hayan obtenido un nombramiento desde el
21 de Diciembre de 2.005 hasta la fecha de formación de las nuevas listas, siempre y cuando no decaigan
de las listas a lo largo del Curso Escolar 2.005/2.006. Igualmente a esta Lista Preferente se incorporarán
aquéllos participantes en el proceso selectivo que superen la fase de oposición, o la parte o partes referida a
la especialidad (teórica y/o práctica) con una puntuación igual o superior a siete".
La lectura de la totalidad de la Base de referencia nos revela, frente a lo sostenido en la sentencia
apelada, que la integración en la Lista Preferente de cada Cuerpo o Especialidad de aquéllos que figurando en
la lista de la especialidad del Curso 2.005/2.006 hayan sido nombrados funcionarios interinos por la Comunidad
de Madrid desde las transferencias (Curso 1.999/2.000), no es, en ningún caso, excluyente, pues excluir
significaría descartar, rechazar o negar la posibilidad de ser incluido en la Lista Preferente de que venimos
hablando de todo aquél que no cumpliera con el antedicho requisito cuando, como hemos dicho, sin cumplir
el mismo se puede ser parte de dicha lista, cumpliendo otros requisitos como es lógico, (haber participado
en el procedimiento selectivo correspondiente superando la fase de oposición, o la parte o partes referida
a la especialidad, teórica y/o práctica, con una puntuación superior a siete). Lo que se tilda de excluyente
en la Sentencia apelada no es sino un mérito preferente, mérito preferente que además, y a juicio de esta
Sección, resulta tener bases objetivas y razonables referidas a los principios de mérito y capacidad, como
puede ser las ventajas que a la propia función pública le supone la experiencia adquirida por aquellas personas
que ya vienen ocupando recientemente una plaza en un Cuerpo y Especialidad determinado en un marco de
Planes de Estudio a menudo cambiantes. Por otra parte la fecha que se establece como criterio delimitador del
mérito preferente, lejos de ser irracional, también cabe estimarla lógica y razonable pues no es sino desde la
fecha de las transferencias de las competencias en materia de educación cuando la Comunidad de Madrid, la
Administración actuante en definitiva, ha podido dar concreción a sus indudables competencias para delimitar,
dándoles un contenido concreto, los principios de mérito y capacidad en el ámbito en que nos movemos,
lo cual ha efectuado dándoles a los nombramientos efectuados en cada Cuerpo y Especialidad desde las
meritadas transferencias un determinado valor, importante si se quiere, pero nunca excluyente ni único al
punto de convertirlo en título de legitimación exclusivo y excluyente para la obtención de un nombramiento
como funcionario docente interino desde la Lista Preferente correspondiente que se confeccionase.
En definitiva, la regulación de la participación, composición y ordenación de la lista de aspirantes a
desempe_ar puestos docentes en régimen de interinidad, ciertamente debe pretender garantizar, por un
cauce en alguna medida indirecto, que los aspirantes al desempe_o de un puesto docente en dicho régimen
poseen la capacidad funcional precisa para ello, de tal modo que dicho cauce responde a la concreción de
los principios de igualdad, mérito y capacidad a que alude el artículo 103.3 de nuestra Norma Fundamental,
principios en los que la resolución de 21 de Febrero de 2.006 , en el aspecto analizado y a nuestro juicio, no
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incide negativamente y es por ello por lo que, con estimación del presente recurso de apelación, así procede
se_alarlo.
QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13
de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar declaración alguna
en cuanto a costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española
FALLAMOS
Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal de
la COMUNIDAD DE MADRID, contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de Julio de 2.007, por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo n_ 7 de los de Madrid y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con
el n_ 785/2.006, debemos revocar y revocamos la misma disponiendo, en su lugar, que debemos desestimar
y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por D_. Juana , contra la Resolución
del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, de
fecha 21 de Febrero de 2.006 (B.O. C.M. n_ 55 de 6 de Marzo próximo siguiente), por la que se regula la
participación, composición, ordenación y prórroga de las listas de aspirantes a desempe_ar puestos docentes
en régimen de interinidad en los Cuerpos de Profesores de Ense_anza Secundaria, Profesores Técnicos de
Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas
y Profesores y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Dise_o para el Curso Escolar 2006/2007, en concreto
contra su Base Primera, punto 1.1.2.I., la cual, por ser ajustada a derecho en el concreto particular objeto de
recurso, confirmamos; y todo ello sin efectuar declaración alguna en cuanto a costas.
Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma
no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con
los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual
deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente
rollo.
Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D.
Santiago de Andrés Fuentes, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.
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