Puedo recuperar mi dinero invertido

Preferentes y Subordinadas:
¿Puedo recuperar mi dinero?
Posibilidades de recuperación del dinero
invertido en participaciones preferentes y
obligaciones subordinadas, mediante la
reclamación ante los Tribunales.

Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com
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¿Qué son las participaciones
preferentes?
Instrumento financiero híbrido,
cuyas características principales
son las siguientes:
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preferentes?
1. No otorga derechos políticos.
2. Rentabilidad condicionada a la obtención de
beneficios.
3. Duración indefinida.
4. Derecho a cancelarlas por el emisor.
5. Instrumentos complejos y de riesgo elevado,
no adecuados para el cliente minorista
medio.
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preferentes?
6.- Si quiebra la entidad, los titulares son los
últimos en cobrar (solo por delante de los
accionistas).
7.- El capital no está garantizado.
8.- No están cubiertas por el Fondo de garantía
de depósitos.
9.- Baja liquidez: depende de un mercado
secundario.
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preferentes?
10.- Rentabilidad alta, para compensar los
riesgos.
11.- En nombre induce al error. No hay
preferencia ni es para clientes preferentes.
12.- Se consideraron como capital del emisor.

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¿Qué son las obligaciones
subordinadas?
Son productos de renta fija cuyas
características principales son las
siguientes:
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subordinadas?
1.- Elevada rentabilidad para compensar su alto
riesgo y baja liquidez.
2.- Solo garantizados por el banco emisor. No
respaldados por el Fondo de Garantía de
Depósitos. (Se puede perder todo o parte del
capital).
3.- Su liquidez depende de su venta en el
mercado secundario.
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subordinadas?
4.- Si quiebra la entidad, se cobraría por detrás
de todos (salvo accionistas, que van detrás).
5.- El cobro de intereses puede estar
condicionado a obtener ciertos beneficios. Es un
derecho que no se acumula.
6.- Contaba como recursos propios de la entidad.

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subordinadas?
7.- Son un producto complejo: Se debería haber
vendido a clientes con conocimientos
financieros.
8.- Existen obligaciones subordinadas con
vencimiento y perpetuas.
9.- El banco puede reservarse el derecho de
amortizarlas anticipadamente si le interesa.
9

subordinadas?
10.- En ocasiones se ha colocado como un plazo
fijo, pero hay grandes diferencias (las I.P.F están
garantizadas por el F.G.D. y las O.Subordinadas
no).
La crisis ha puesto de relieve todos los riesgos
de estos productos.
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Problemática de estos
productos
¿Cuál es el origen del problema
de las preferentes y
subordinadas?
11

productos
•Finales 2008: Quiebra de Lehman
Brothers y crisis bancaria mundial.
•En el G-20 se acuerda que los
bancos deben reforzar su capital.

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productos
•Problema: ¿De donde sacar capital?
•Ampliaciones en bolsa: imposible.
•Se acude a las preferentes (Tier-1) y a
las subordinadas (Tier-2):
•¿A quien colocárselas?: los inversores
institucionales piden el 13% o más de
interés. Las entidades no quieren
pagarlo.
13

productos
Solución: colocarlo a particulares:
•No piden tanto interés.
•No conocen los riesgos.

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productos
Problemas:
1.- Denominación engañosa: de
preferentes tienen muy poco.
2.- Incentivos a las sucursales: incentivos
extraordinarios.

15

productos
3.- El valor de mercado era muy inferior
(hasta del 70% menos).
La “ilusión de valor y liquidez”: se
recolocaban a otros clientes de la propia
red.
El banco de España no interviene.

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productos
En ocasiones se “colocaba” como
depósitos, se decía que estaba
garantizado y que se podía recuperar
cuando se quisiera sin advertir de los
riesgos.
Otras prácticas desleales: recompra a
clientes institucionales y a clientes
importantes.
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productos
La CNMV empieza a hacer
recomendaciones y advertencias cuando
“el mal ya estaba hecho”.
Los bancos siguieron colocando
preferentes.
La CNMV no lo impide.

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productos
Después de todos los parches, al final:
Rescate de Bruselas: Impone la
imposibilidad de devolver el dinero a la
par y que los titulares asuman parte de
las pérdidas.
El colmo de la cuestión: En Basilea-III se
acuerda que preferentes y subordinadas
ya no son recursos propios:
19

productos
Empieza la carrera por el canje a
acciones, que sí son recursos propios.
•Mala situación de los mercados.
•Llegada masiva de nuevas acciones.
= Bajada del precio de las acciones.
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Legislación aplicable
En función de la fecha de adquisición,
se aplicará una legislación u otra. Pero
en todos los casos, existe un marco
legal que protege al inversor.
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La mayor estructuración legal se produce a
partir de la Ley 47/2007 pero ya antes, en
todos los casos, se debía recabar información
del cliente, y se debía actuar de forma leal,
sirviendo los intereses de éste.
Codigo de Comercio: Art.255.2: actuar con
prudencia y cuidando el negocio como propio.

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Ley del Mercado de Valores, 24/1988
Modificada todos los años desde el 2000 salvo
en el 2008.
Art. 78 bis sobre las clases de clientes.
Art. 79 sobre las obligaciones de diligencia y
transparencia.
Art. 79 bis sobre las obligaciones de
información.
Art. 79 quáter sobre el conflicto de intereses
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Real Decreto 629/1993:
Anexo sobre normas de actuación en el
mercado de valores recogido en un Código
General de Conducta, que ya establecía la
obligación de las entidades de actuar con
cuidado y diligencia en sus operaciones.

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Ley 47/07 y Real Decreto 217/08
Trasponen a la legislación española las directivas comunitarias 2004/39
de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada
por la directiva CE 2006/76 y el Reglamento de la CE 1287/2006 sobre
MIFID.
El RD 217/08 en su artículo 64.1 obliga a las entidades financieras que
proporcionen a sus clientes una descripción del riesgo de los
instrumentos financieros, teniendo en cuenta la clasificación del cliente
como minorista o profesional.
Los artículos 72,73 y 74 del RD 217/2008 establecen la obligatoriedad del
test de idoneidad o el test de conveniencia según haya asesoramiento o
intermediación. Los artículos 44 a 47 regulan las situaciones de conflicto
de interés.
La directiva 2004/39 conocida como MIFID obliga a la entidad financiera a
acreditar que con anterioridad a la firma del contrato el cliente fue
documentado suficientemente sobre las características del producto, y el
riesgo del mismo, que debe ser adecuado a su perfil y experiencia.
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Recomendaciones de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores:

Aunque no tienen carácter obligatorio, pueden
ayudarnos a fijar si el comportamiento del banco se
ajustaba a la normativa establecida. Destaca la de 7 de
mayo de 2009 sobre condiciones de comercialización
de instrumentos financieros.

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Ley 7/1998 de Condiciones Generales de
Contratación
El artículo 5.1 exige que para que se incorporen
condiciones generales al contrato, se debe haber
informado expresamente sobre las mismas y se debe
facilitar un ejemplar.
El artículo 5.5 exige transparencia, claridad, concreción y
sencillez.
El artículo 7.a) establece que no quedarán incorporadas
al contrato las cláusulas que el adherente no haya tenido
oportunidad de conocer de manera completa al tiempo
de celebrar el contrato. Tampoco se incorporarán las
cláusulas ambiguas, oscuras o incomprensibles, incluso
habiendo sido firmadas, si no se ajustan a la normativa
que disciplina su ámbito (7.b).

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Ley 26/88 de Disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito
Esta ley ha sido desarrollada por la OMH de 12/12/1989 y por una circular
del Banco de España, e impone una forma de conducirse a las entidades
para la protección del clienta bancario. Como el artículo 259 del Código de
Comercio obliga a todo comisionista a observar lo establecido en la
normativa aplicable, el incumplimiento de esta normativa, si hay relación de
causa a efecto con su daño patrimonial, haría prosperar una reclamación
indemnizatoria.
Real Decreto Legislativo 1/07 Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU)
Los contratos del sector financiero y crediticio con un consumidor, están
sometidos a esta ley. La LGDCU es un arma fundamental para las
demandas sobre mala praxis bancaria.
Destacamos los artículos 17, 20 y 60 sobre la información que se debe
proporcionar.

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Real Decreto 24/12 de 31 de agosto de reestructuración y resolución de
entidades de crédito.
Reforma el artículo 79 de la LMV para estandarizar el folleto sobre
información de la inversión. Establece la obligatoriedad de una nota
manuscrita del cliente, para manifestar que ha sido advertido de que el
producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle.
Por último, es necesario mencionar el artículo 51 de la Constitución
Española sobre el deber de los poderes públicos de proteger a los
consumidores y el Código Civil en cuanto a la exigencia de buena fe
(artículo 7), la nulidad del contrato por error en el consentimiento (Art.
1.264), la anulación del contrato por vicios en el consentimiento (Art. 1.300),
la resolución basada en el incumplimiento del deber de información (Art.
1.124) y la responsabilidad por dolo o negligencia del banco (artículos 1.101,
1.902 y 1903).
En definitiva, hay argumentos legales suficientes para defender los intereses
de los afectados por participaciones preferentes y obligaciones
subordinadas.
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Estrategias para la
reclamación
Hay distintas vías para reclamar el
importe invertido.
Se plantean de forma subsidiaria a
continuación:
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Estrategias para la
reclamación
1.- Nulidad de contrato de adquisición por error
en el consentimiento (art. 1265 CC): La
infracción del deber de información puede llevar
a que el cliente carezca del necesario
“conocimiento de causa” exigido para tomar una
decisión. Esta falta de conocimiento puede
producir un consentimiento viciado por no
conocer la causa del negocio realmente suscrito.
Para que sea apreciado es necesario que
concurra: Error esencial y error excusable:
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Estrategias para la
reclamación
2.- Nulidad del contrato por ser contrario a
normas imperativas (art. 6.3 CC). Este apartado
dice:
“Los actos contrarios a las normas imperativas y
a las prohibitivas son nulos de pleno derecho,
salvo que en ellas se establezca un efecto
distinto para el caso de contravención”.
La violación de la normativa aplicable al caso,
tendría como efecto la nulidad de pleno derecho.
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Estrategias para la
reclamación
3.- Anulación del contrato derivada de la
concurrencia de vicios del consentimiento (art.
1300 CC). Como indica este artículo:
“Los contratos en que concurran los requisitos
que expresa el artículo 1.261 pueden ser
anulados, aunque no haya lesión para los
contratantes, siempre que adolezcan de alguno
de los vicios que los invalidan con arreglo a la
ley.”
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Estrategias para la
reclamación
4.- Resolución del contrato basada en el
incumplimiento del deber de información (art.
1124 CC) por parte de la entidad bancaria. El
deber de información comprende varios frentes:
•El banco debe informarse de las características del cliente
para ofrecerle un producto adecuado a su perfil.
•El banco debe informar al cliente sobre el producto y sus
riesgos.
•El banco debe informar de la evolución real del valor del
producto, para permitir al cliente tomar decisiones
adecuadas.
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Estrategias para la
reclamación
5.- Acción de responsabilidad por dolo o
negligencia en el cumplimiento de las
obligaciones del banco (arts. 1101, 1902 y
1903 CC) y se condene al banco a la
correspondiente indemnización de daños y
perjuicios.
El artículo 1.101 del Código Civil establece:
“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los
que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia
o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de
aquéllas”.
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Estrategias para la
reclamación
La carga de la prueba:
Recae sobre la entidad financiera. No es
suficiente acreditación de estas exigencias que
conste en contrato con la firma del cliente un
“aviso” de que el cliente es consciente de los
riesgos (ST. De la AP de Valencia Secc.9 de 22
de febrero de 2012).
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Las alegaciones del banco
¿Cuáles son las alegaciones más
habituales de los bancos?

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•Problemas de legitimación pasiva.
•Defectos de legitimación activa: casos de
herencias.
•Falta de competencia: declinatoria si se
alega violación de la ley 7/98 de Condiciones
Generales de la Contratación.
•“Se informó adecuadamente al cliente”.

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•Se trataba solo de intermediación y no de
asesoramiento.
•Caducidad de la acción (Art. 1301 C.Civil).

•Importante: La experiencia previa
inversora del cliente.

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Los resultados en los
tribunales: Estadísticas
De las demandas planteadas
¿Qué porcentaje están ganando
los clientes?
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Los resultados en los
tribunales: Estadísticas
Resultados:
Deuda subordinada: 81% a favor del
cliente.
Participaciones preferentes: 89% de los
casos a favor del cliente.
Cifras a considerar con reservas.
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Preguntas de los internautas y
preguntas más frecuentes
Estas son algunas de las
cuestiones que nos plantean
frecuentemente los clientes:
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Mi padre falleció y tenía preferentes ¿puedo reclamar?
Puede demandar tanto si se ha hecho la declaración de herederos, como si la herencia está “yacente” (no se ha
realizado ningún trámite relativo a la herencia).
Mi régimen económico matrimonial es de sociedad de gananciales, pero mi cónyuge no firmó nada ¿Es esto
correcto?
En el artículo 1375 del Código Civil se establece que “En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y
disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se
determina en los artículos siguientes.”
Y el artículo 1377:” Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá
el consentimiento de ambos cónyuges.
Los actos a título oneroso necesitan el consentimiento de ambos cónyuges. Los actos a título oneroso son
los que conllevan una prestación económica (v.gr. una inversión en un preferentes o subordinadas). El artículo
1322 del Código Civil dice.: “Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los
cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o
tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya
omitido o de sus herederos.
No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el
consentimiento del otro cónyuge. Existe la posibilidad de anular los actos onerosos en los que falta la firma de
uno de los cónyuges siendo el plazo de 4 años.

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Acepté un canje por acciones: ¿Supone esto algún problema para
reclamar?
El que se haya canjeado las participaciones preferentes u obligaciones
subordinadas por acciones no supone ningún problema a la hora de
reclamar. La nulidad o anulación del contrato de compra de estos valores
lleva encadenado como efecto la anulación de los efectos que de este se
deriven.
¿Si gano la demanda tendré que devolver los intereses?:
Si se consigue una condena del banco, el efecto habitual es que el Juez
ordena la “restitución recíproca de prestaciones”, es decir, al demandante le
devuelven el dinero que invirtió, y éste devuelve al banco los valores. El
demandante debe devolver los intereses. Aquí es muy importante que el
abogado solicite el pago de interés legal desde que se suscribió el producto.
Si no lo pide, no se lo darán. Así se evita el enriquecimiento injusto del
banco, y la diferencia entre el interés legal y lo que le pagaron será
pequeña.
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Y si pierdo el pleito ¿tendré que pagar las costas del Banco?
Si se desestima la demanda puede haber condena en costas, o no
haberlas. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece como
criterio general que las costas se impondrán al que haya visto rechazadas
todas sus peticiones, pero permite al juez imponerlas cuando aprecia serias
dudas de hecho y de derecho.
En la práctica, es bastante frecuente que no se condene al pago de las
costas al particular en caso de perder la demanda.
De todas formas este riesgo existe, y el cliente que demanda debe ser
consciente de éste y asumirlo.

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¿Es necesario haber reclamado al servicio de atención al cliente y a
la Comisión Nacional del Mercado de Valores para poder demandar
ante el Juzgado?: No es necesario. Si se ha hecho, perfecto, pero
no hay ninguna obligación de reclamación previa. Nosotros solemos
hacer un requerimiento fehaciente previo al banco, para que en
caso de allanamiento, no pueda evitar tener que pagar las costas al
cliente y de esta manera, se mejora el resultado para éste. (Artículo
395 L.E.C.).

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Conclusiones:
Si está afectado por participaciones preferentes u
obligaciones subordinadas, existe la posibilidad de
recuperar su dinero acudiendo a la vía judicial.
Consulte a su abogado.

Muchas gracias a los internautas por su atención y a
Rankia.com
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