La Constitución como fuente de derecho en el sistema jurídico peruano

Ilustre Colegio de Abogados de Lima

CONTROL DIFUSO

Dr. José Luis Silvestre Cortez

Jose Luis Silvestre Cortez 1

Estado de Derecho al Estado
Constitucional de Derecho

ESTADO DE ESTADO
CONSTITUCIONAL DE
DERECHO DERECHO
TRANSITO
TRANSITO

LEY CONSTITUCIÓN
-Razones de orden
histórico social .
-Razones legales
Características:
General
Abstracta
“Mutación Genética”
Gustavo Zagravelsky

La Constitución Como Fuente
de Derecho y el Sistema de
Derecho Peruano
La Constitución y las Fuentes de
Derecho
Si bien el análisis del Sistema de Fuentes
se desarrolla principalmente desde la
Teoría del Derecho, como afirma Enrique
Álvarez Conde: " Hoy día parece
comúnmente pacífico que la regulación
de las fuentes del Derecho se sitúe en el
campo de la Teoría de la Constitución"

.

El Tribunal Constitucional ha resaltado la
importancia y utilidad del análisis y el
estudio del sistema de fuentes, sobre todo
a partir de los diversos procesos
constitucionales resueltos, y en particular
los procesos de inconstitucionalidad.

Consiguientemente tres son las
consideraciones que debemos tener:
La Constitución como norma jurídica, la
Constitución como fuente de Derecho y la
Constitución como norma delimitadora del
sistema de fuentes.


La Constitución como Norma
Jurídica
El reconocimiento de la Constitución como
norma jurídica vinculante y directamente
aplicable constituye la premisa básica para
que se erija como fuente de derecho y como
fuente de fuentes.

"( ... ) la Constitución es una norma jurídica. En efecto. si
expresa la auto representación cultural de un pueblo y refleja sus
aspiraciones como nación, una vez tomado el estado
Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición
análoga al que se ocupaba su creador. En buena cuenta, en el
estado Constitucional de Derecho el status de Poder Constituyente,
es decir la representación del pueblo políticamente soberano , lo
asumiría la constitución, que de esta forma pasará a convertirse en
la norma jurídicamente suprema." Exp. N° 0014-2003-AI-TC
fundamento 2, párrafo 2


La Constitución como Fuente de
Derecho
Con relación a la Constitución como fuente
de nuestro "derecho nacional" , debe
remarcarse que constituye el fundamento
de todo "orden jurídico" y la mas
importante fuente normativa.
"La Constitución ( ... )termina convirtiéndose en el fundamento
de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera
que una vez que entra en vigencia. cualquier producción
normativa de los poderes públicos e iinclusive los actos y
comportamientos de los particulares deben guardarle lealtad y
fidelidad. Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión y apoyo
que pueda ser medido en el plano de la moral o la ética, ..,sino
también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que
es posible extraer consecuencias jurídicas.


La infidelidad Constitucional, en efecto acarrea la posibilidad
de declarar la invalidez de toda norma o acto cualquiera sea su
origen, según los alcances del que el mismo ordenamiento
constitucional haya previsto" Exp. N° 0014-2003-Al, TC.
fundamento 2, párrafo

La Constitución como Fuente
de Fuentes
La doctrina dice al respecto : "( ... ) la Constitución
también incide en el sistema de fuentes en la
medida en que regula el proceso de producción
jurídica atribuyendo poderes normativos a distintos
sujetos y asignando un valor específico a las normas
creadas por éstos. Es decir la constitución es la
norma normarum del ordenamiento, aunque no todas
las normas sobre la producción jurídica están
contenidas en ella" Betcgón, Jerónimo y otros en:
"Lecciones de Teoría del Derecho"p. 285


Al respecto el Tribunal Constitucional refiere que : "( ... )
ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del
Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales
del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia
social y política : además de crear y regular el proceso el
proceso de producción de las demás normas del sistema
jurídico nacional. En efecto, la Constitución no sólo es la
norma jurídica suprema formal y estática, sino también
material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se
fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de
unidad a la cual se integran.
Es así que por su origen y su contenido se diferencia de
cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras
como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice
del ordenamiento jurídico . Desde allí la Constitución exige
no sólo que no se cree legislación contraria a sus
disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se
realice en armonía con ella misma (INTERPRETACION
CONFORME A LA CONSTITUCIÓN)” Exp.N°OOI4-2002-
Al/TC; Fund. 58.

Reseñando se desprende que la
Constitución como Fuente Suprema:

- Crea los órganos encargados de la producción
normativa.
- Otorga competencias materiales.
- Determina los procedimientos para la
elaboración normativa.
- Establece los límites materiales para la
elaboración normativa.
- Impone los contenidos normativos.


Fuentes Normativas o Formas
Normativas
Con rango de Ley :

a) Las Leyes.- Prescripciones normativas
generales y escritas emanadas del
Congreso de la República conforme al
inciso 1 del artículo 102° de la
Constitución.
Esta atribución descansa en los principios
de soberanía política y el principio
representativo consagrados en los artículos
45° y 43° respectivamente.


Tipos:
Ley de Reforma Constitucional; están
sujetas a procedimiento especial previsto en
el arto 206° de la constitución.
Ley Ordinaria; Aquella que es expedida por
el Congreso de la República (inc.1 del art.
102°de la Const.) y regulado en su modo de
producción por los arts. 105°, 107°, l08° y
109°de la Constitución. Con excepción de las
normadas por el arto 206° de la Constitución.
Ley de Presupuesto de la República; Los
arts. 78°, 79° Y 80° de la Constitución.


Ley Orgánica; Expedida por el Congreso
de la República y su modo de producción
y requisitos formales y materiales están
previstos por el arto l06° de la Const. “Ley
de desarrollo constitucional“. Octava
Disposición Final y Transitoria de la
Constitución.

b) Resoluciones Legislativas .- Son actos
parlamentarios que regulan casos de
manera particular y concreta. Ar1. l02°
inc. l de la Constitución.


c) Tratados .- Son expresiones de la voluntad
que adopta el Estado con sus homólogos o
con mecanismos extranacionales. Los arts.
56° y 57° de la Constitución distinguen
internamente a los tratados celebrados por
el Estado Peruano.
d) Reglamento del Congreso .- El Congreso
de la República se regula por su reglamento
que tiene fuerza de Ley. Art. 94° de la
Constitución. El Tribunal Constitucionales
competente para controlar la
constitucionalidad del Reglamento del
Congreso (art. 200° inc. 1 de la Const.).


e) Decretos Legislativos .- Su regulación
se encuentra limitada; esta previsto en el
artículo 104° de la Constitución.

f) Decretos de Urgencia .- El inciso 19 del
artículo 118° de la Constitución establece
que corresponde al Presidente de la
República dictar este tipo de normas. El
Tribunal Constitucional respecto de los
decretos de urgencia ha establecido los
requisitos formales:
Requisito ex ante : constituido por el
refrendo del Presidente del Consejo de
Ministros (inc.3 del art. 123° de la
Constitución).
Requisito ex post: obligación del Ejecutivo de
dar cuenta al Congreso de la República

Requisito material: "( ... ) la legitimidad de
los decretos de urgencia debe ser
determinada sobre la base de la
evaluación de criterios endógenos y
exógenos a la norma , es decir, del
análisis de la materia que regula de las
circunstancias externas que justifiquen
su dictado" Exp.N°0008-2003-Al/TC
fundamento59.

g) Las Ordenanzas Regionales.- Art.
191°, inc. 6 del art. 192° y el inc. 4 del art. 200 °
de la Constitución disponen la autonomía,
competencia y confiere rango de ley
respectivamente.

h) Las Ordenanzas Municipales .- El art.
194° y el inc. A del art. 200° de la Const.
confieren autonomía política y rango de ley
respectivamente.

Con Rango distinto a la Ley:

1.- Jurisprudencia .- "es la interpretación
judicial de derecho efectuada por los más
altos tribunales en relación con lo asuntos
que a ellos corresponde, en un determinado
contexto histórico, que tiene la virtualidad
de vincular al tribunal que los efectuó y a
los jerárquicamente inferiores , cuando se
discutan casos fáctica y jurídicamente
análogos, siempre que tal interpretación sea
jurídicamente correcta" Franklin, Moreno
Millan


La Costumbre
Principios Generales de derecho
El Contrato (autonomía de la
voluntad)
La Doctrina.


Funciones de la
Constitución del Estado
Garantiza la estabilidad a través de
sus normas el orden y la paz civil.
Limita el poder que crea para asegurar
la libertad.
Garantizar y promover los derechos
fundamentales
Establecer la organización política del
Estado
Unidad nacional que se asienta en la
integración

Justicia Constitucional .-

Es la actividad judicial de aplicación de la
Constitución y la realizan principalmente el Poder
Judicial y el Tribunal Constitucional.
“Garantía jurisdiccional de la Constitución”,
materializada en los procesos constitucionales
Legitimidad .-
1.- Contrapeso al crecimiento del Legislativo y del
Ejecutivo.
2.- La creciente adopción de declaraciones de
derechos.
3.- Participación del juez constitucional en la
elaboración misma del derecho.
4.- Judicialización de la política.


Jurisdicción Constitucional .-
Potestad para determinar en un
conflicto o controversia el Derecho
Constitucional que asiste a aquellos que
invocan su aplicación.

Jurisdicción
Sistema Concentrado
Constitucional
Peruana
Sistema Difuso


.

El TC actúa como órgano de
control abstracto (art. 202° Const.)

y control difuso (art. 3° del CPC).
Defensa de la Primacía
Defensa de la Primacía
de la Constitución
de la Constitución
(art. 51° Const.)
(art. 51° Const.)
En caso de existir incompatibilidad
entre la constitución y una norma
legal, los jueces
prefieren la norma
constitucional –control difuso o
potestad del judicial review (art.
138° in fine de la constitución,
artículo VI del Título Preliminar y
artículo 3° del CPC)-.

Proceso
Constitucional
Subjetivo Objetivo
Protección de los defensa de la
derechos Doble supremacía
normativa
Constitucionales de la constitución
Carácter
Derechos subjetivos Instituciones
objetivas
Líquidos y concretos valores que informan
todo el ordenamiento jurídico

Derechos Fundamentales

Las dos vocaciones del proceso constitucional,
son interdependientes y se hacen necesarias
todas las veces en que la tutela primaria de
uno de los intereses (subjetivo y objetivo)
comporte la violación del otro

Lo que determina la fundamental diferencia entre
Lo que determina la fundamental diferencia entre
la naturaleza de los procesos constitucionales y los
la naturaleza de los procesos constitucionales y los
procesos ordinarios, pues aquellos son
procesos ordinarios, pues aquellos son
procesos de tutela de urgencia
procesos de tutela de urgencia

Control Constitucional
El profesor trujillano Víctor J. Ortecho Villena, define
al control constitucional como el conjunto de
procedimientos tanto políticos como jurisdiccionales,
destinados a defender la constitucionalidad, es decir,
la plena vigencia de la Constitución y el respeto de la
normas constitucionales, como la forma más
adecuada de defender un Estado Constitucional de
Derecho, y por ende una manera de asegurar un
ambiente de justicia, paz y progresos, en una
determinada sociedad.
Ortecho señala “…tantas formas como hay de
violación constitucionales, hay también formas de
control constitucional…”. Estas formas de control
constitucional, teniendo en cuenta únicamente el
punto de vista de sus órganos de control, son: a)
Control constitucional político o parlamentario, b)
Control constitucional jurisdiccional, c) formas
especiales de control, y d) Control social.


Formas de control constitucional

a) Control constitucional político o parlamentario

Lo realiza principalmente el poder legislativo, por
delitos e infracciones constitucionales cometido por
altos funcionarios de la República, como son el
Presidente de la República, los representantes del
Congreso, los Ministros de Estado, los Vocales de la
Corte Suprema, Magistrados del Tribunal
Constitucional, Fiscal de la Nación. Este control se
hace mediante la Acusación Constitucional y el Juicio
Político.


b) Control constitucional jurisdiccional
Es lo que realizan los órganos jurisdiccionales, sean
éstos del Poder Judicial o de Tribunales
Constitucionales, según el sistema que impere en un
país. Este tipo de control se realiza mediante
procedimientos especiales de carácter constitucional. En
esta forma de control, se distingue dos tipos:

Control Constitucional de las leyes, que es el clásico y se
viabiliza mediante la acción de inconstitucionalidad.
- Control Constitucional de Normas Administrativas, como
en el caso del Perú, se hace a través de la Acción
Popular, mediante la cual no solamente se hace control
de Constitucionalidad, sino también de legalidad.


c) Forma especiales de control
Este tipo de control por su naturaleza es político, sin
embargo, se diferencia de la forma tradicional de control
político por que son otros los órganos públicos que
realizan esta labor. Ortecho tomando a Néstor Pedro
Sagües, considera dos tipos:

Control Ejecutivo, que es el que realiza el Presidente de la
República, al hacer uso del derecho de veto relativo o del
derecho de observación de las leyes, cuando las recibe
aprobadas y para su consiguiente promulgación.
- Control Electoral, que es aquel que se emplea en los
países, en los que una ley recientemente aprobadas y
antes de su promulgación,, se somete a referéndum, a fin
de que los electores se pronuncien sobre su
constitucionalidad o inconstitucionalidad.



d) Control Social
Es el control que realiza la opinión pública, a
través de los medios de comunicación, los
profesionales a través de los colegios
profesionales, particularmente los hombres de
leyes y los ciudadanos en general a través de los
pronunciamientos de los partidos políticos.


Sistemas de control
constitucional
Son mecanismos procesales destinados a
defender la Constitución sea en su aspecto
orgánico como en el dogmático, es decir,
expresado comúnmente como el control de
constitucionalidad de las leyes y la defensa de los
derechos humanos. Se les denomina sistemas de
control constitucional o sistema de jurisdicción
constitucional por ser reconocidos universalmente
por los Estados como verdaderos instrumentos de
utilidad para garantizar la vigencia de la
Constitución. Estos sistemas son los siguientes:
a) Sistema político o francés b) Sistema difuso o
americano, c) Sistema mixto, y d) Sistema dual o
paralelo.

Sistemas de control
constitucional
a) Sistemas político o francés

Es un sistema que nace en Francia y que la
labor de control constitucional le
corresponde a un órgano político, que por lo
general es el Parlamento. Como se puede
apreciar, no es un sistema jurisdiccional
propiamente dicho, pero por ser admitido en
la actualidad, aun de forma muy limitada,
incluso compartiendo dicha labor con
órganos constitucionales ad hoc, se le
considera como tal.


Sistemas de control
constitucional
b) Sistema difuso o americano
Nació en Estados Unidos en 1803 con el famoso caso
Marbury versus Madison, con la sentencia del juez
Marshall. Se le denomina difuso porque la facultad de
control jurisdiccional de las leyes se reparte entre todos
los jueces, quienes en caso concreto de
inconstitucionalidad, pueden pronunciarse, sin
embargo la Corte Suprema es la que en última
instancia sienta jurisprudencia. Sus características
son:
- Se plantea en vía incidental y en casos concretos en
los cuales la ley por aplicarse se cuestiona como
inconstitucional.
- Los órganos jurisdiccionales, que son del Poder
Judicial, se pronuncian únicamente sobre la
inaplicabilidad de la ley inconstitucional, pues el
veredicto no tiene efectos derogatorios.
- Los efectos son de aplicación interpartes, es decir,
únicamente para las partes en conflicto en el procesos
que se ha calificado la ley de inconstitucionalidad.

Sistemas de control
constitucional
c) Sistema concentrado o europeo
Tiene su origen en Austria a propuesta de Hans
Kelsen. Se le denomina concentrado, por estar a
cargo de un órgano jurisdiccional exclusivo y
especializado, conocidos como los tribunales
constitucionales. Sus principales características son:
- Se plantea en vía de acción y se resuelve en forma
abstracta y no en función a ningún caso particular o
concreto.
- Las sentencias se pronuncian declarando la
inconstitucionalidad de las leyes, lo que implica la
consiguiente derogatoria de las mismas.
- Los efectos de la sentencia son erga omnes, es
decir de alcance general para todo el sistema de
justicia.

Sistemas de control
constitucional
d) Sistema mixto o integral

Propio de los países de Latinoamérica, como es
el caso de Venezuela y México, en donde solo un
órgano, la Corte Suprema, aparece como única
instancia final, pues conoce tanto el control
incidental (modelo americano) como el control
concentrado o abstracto (mediante la acción de
inconstitucionalidad). Es decir, se fusionan
armoniosamente las peculiaridades del modelo
americano con el europeo, dando origen a un
modelo nuevo sin desconocer sus orígenes.


Sistemas de control
constitucional
e) Sistema dual o paralelo
Es un modelo que desde la perspectiva de
Domingo García Belaunde se aplica en Perú,
donde se da las dos situaciones básicas en un
mismo ordenamiento; esto es, cuando coexisten
dos modelos en un solo sistema jurídico nacional,
sin mezclarse ni desaparecer (como sería el caso
de los mixtos); así por ejemplo, Perú desde 1979 y
Ecuador desde 1996. Algunos autores consideran
que dicho modelo no es sino una variedad del
modelo mixto, y otros señalan que efectivamente
es dual o paralelo desde el punto de vista orgánico,
pero que desde el punto de vista funcional es
mixto.

CONTROL DIFUSO

Origen del Control Difuso
Concepto del Control Difuso
Tipos de Control Difuso
Control de constitucionalidad y
control de legalidad de los actos de
la administración.


Control Difuso
CONSTITUCIÓN
Art. 51 Const.

Poderes Órganos
Del Estado Poderes naturales Constitucionales
y jurídicas

No sólo se encuentran sometidos a la ley, sino
también a la Constitución de manera directa y no
indirectamente a través de la ley.


Eficacia Jurídica Vinculante

INDIRECTA DIRECTA

Ley (antes) Ley, Sentencia, Acto
Administrativo contrato

Constitución como norma política y jurídica;
material y formal.
 Posición Jerárquica: Art. 51° (fuerza activa y pasiva)
 Eficacia Jurídica vinculante: inmediata y diferida.
 Inaplicación : - Juez (art. 138° Const.)
- Legislador (art. 102.2 Const.)
- Administración ( art. 118.1 Const.) 37

Concepto
El Control Difuso es el control judicial
de constitucionalidad de las leyes, es
una competencia reconocida a todos los
órganos jurisdiccionales para declarar la
inaplicabilidad constitucional de la ley,
con efectos particulares, en todos
aquellos casos en los que la ley aplicable
para resolver una controversia resulta
manifiestamente incompatible con la
Constitución.


TIPOS DE CONTROL
DIFUSO

CONTROL DIFUSO JUDICIAL

CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO


CONTROL DIFUSO JUDICIAL
Limites para el control Difuso
Límite primordial
La necesidad de interpretar la ley con
arreglo a la Constitución, límite al
ejercicio del control judicial de
constitucionalidad de las leyes, que
demanda de los jueces de toda sede y
grado, procurar hasta donde sea
razonablemente permisible, una
interpretación de la ley que armonice
con la Norma Suprema del Estado.

Al límite primordial, se suman otros de no menor
importancia.

2.- El control de constitucionalidad se realiza en
el seno de un caso judicial.
3.- el control de constitucionalidad sólo podrá
practicarse siempre que la ley de cuya validez se
duda sea relevante para resolver la controversia
sometida al juez.
4.- Que acredite que su aplicación le ha causado
o pueda causarle un agravio directo, pues, de
otro modo, el juez estaría resolviendo un caso
abstracto, hipotético o ficticio.


5.- El ejercicio del control judicial de
constitucionalidad de las leyes tampoco puede
realizarse respecto de leyes o normas con rango
de ley cuya validez haya sido confirmada por el
Tribunal en el seno de un control abstracto de
constitucionalidad.

Su excepción
Para aquellos casos en los que la ley,
posteriormente, haya sido declarada nula o sin
efectos jurídicos, por su manifiesta
incompatibilidad con un tratado sobre derechos
humanos, por un Tribunal Internacional de
Justicia en materia de derechos humanos.
(Cf. STC 0275-2005-PH/TC).


Si el juez, advirtiese que su aplicación
en un caso dado y bajo circunstancias
concretas, podría resultar
inconstitucional.
(STC N. 0009-2001-AI/TC, 0010-2002-AI/TC, 0004-
2004-AI/TC) .
 Cuando el Congreso posteriormente
modifica la Constitución dando lugar a
un supuesto de inconstitucionalidad
sobreviniente de la ley.
(Cf. STC N.° 0014-2003-AI/TC y STC N.° 0050-
2004-AI/TC).


Control Difuso Administrativo
Debido Proceso:

 Derecho de Defensa (en general)
Garantiza, que una persona sometida a
una investigación sea ésta de orden
jurisdiccional o administrativa, y
donde se encuentren en discusión
derechos e intereses suyos, tenga la
oportunidad de contradecir y
argumentar en defensa de tales
derechos e intereses.

Se conculca, por tanto, cuando los
titulares del derecho e intereses
legítimos se ven imposibilitados de
ejercer los medios legales suficientes
para su defensa, o cuando se
establezcan condiciones para la
presentación de los argumentos de
defensa.


Control Difuso Administrativo
Debido Procedimiento Administrativo.-
Concepto.- Es una garantía genérica que
resguarda los derechos del administrado
durante la actuación del poder de sanción
de la administración, sometimiento de la
actuación administrativa a reglas
previamente establecidas, las cuales no
pueden significar restricciones a las
posibilidades de defensa del administrado y
menos aún condicionamientos para que
tales prerrogativas pueden ser ejercitadas
en la práctica.

E Derecho de defensa en el
l
Procedimiento Administrativo
(E Debido P
l rocedimiento
Administrativo)
Elementos Esenciales:
1. Derecho a Impugnar las decisiones de la
administración.
a. Mediante los mecanismos que provea el
propio procedimiento administrativo.
b. A través de la vía judicial
- Mediante el Proceso Contencioso
Administrativo.
- Mediante el Proceso de Amparo.


En el Amparo, este Derecho
confluye con el Derecho de Acceso a
la jurisdicción, cuando no existan
vías propias dentro del propio
procedimiento administrativo, o
cuando éstas se hayan agotado y
causado estado en la decisión final
de la administración


2.- Derecho a presentar pruebas de
descargo.
3.- Obligación del Órgano administrativo de
no imponer menores obstrucciones para
presentar los alegatos de defensa o
contradicción.
4.- Garantía de la debida valoración al
momento de decidir.


CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO
Limites para el Control Difuso

Requisitos:
1.- Que dicho examen de
constitucionalidad sea relevante para
resolver la controversia planteada
dentro de un proceso administrativo.
2.- Que la ley cuestionada no sea
posible de ser interpretada de
conformidad con la Constitución.


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