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LA INVENSION DEL DERECHO PRIVADO
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LA INVENSION DEL DERECHO
PRIVADO
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Inducción al derecho
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01/03/2011
María Camila Daza Leguizamón
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Grupo: 1-63
Código: 6001110804
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2. LA INVENSION DEL DERECHO PRIVADO
La Invención del Derecho Privado
El libro muestra la importancia que tiene actualmente el derecho romano, es
decir, expone la dimensión ideológica del derecho romano en nuestros días.
Para esto contrasta dos autores muy importante, pero que sostiene argumentos
distintos frente al mismo tema. En primer lugar se encuentra Monateri con el
ensayo Gayo, el negro y en el segundo Geoffrey con derecho romano y
capitalismo. Lo anterior se refiere a la búsqueda de los orígenes del sistema
jurídico actual desde el punto de vista de ambos.
Definitivamente, el autor principal en esta obra es Monateri, pero para el debido
entendimiento se sus posturas es imprescindible contemplar una critica de
Monateri aplicada a Samuel. Para apreciar mejor el pensamiento de Samuel se
apreciara varias proposiciones suyas por ejemplo expone un estudio de la
teoría del derecho romano la cual da una visión excelente de las modernas
estructuras ideológicas y políticas1, de igual modo las de Monateri.
Para sustentar la anterior tesis, a continuación hare énfasis en el planeamiento
de Geoffrey Samuel y posteriormente en el de Monateri. Para empezar Samuel
pensaba que hoy, en nuestros días aun se puede apreciar muy bien la
influencia del derecho romano, sus conceptos y estructura. Por otra parte el
autor afirma que esta concepción es significativamente conveniente al
capitalismo que esta presente en las sociedades de nuestros tiempos. A la vez
subraya una la división entre derecho público y privado dada en el derecho
romano y esta fragmentación permite la reglamentación del uso del capital. El
autor recalca que el Estado debe estar separado de la acumulación del dinero.
De esta manera, el capitalismo permite que broten organismos independientes
creados por personas y estas entidades favorecen las actividades propias del
capitalismo. Este autor concluyo explicando que el conocidísimo common law
recibe la instrucción codificadora de los textos jurídicos intervenidos por la
práctica del derecho romano. Exalta también su postura diciendo que el
derecho romano es el resultado de las leyes y costumbres indoeuropeas,
africanas y de origen hebreo o judío, por lo tanto la concepción generalizada de
1. Monateri, P.G., Invensión del Derecho Privado Moderno. ed. siglo de hombres editores, pag.264
2. Common law. E s un sistema de derecho (…) que se caracteriza por estar fundado en reglas elaboradas
jurisprudencialmente por las corte de justica anglosajonas a lo largo de la historia. Verger Grau, Joan –
Fundamentos del sistema judicial penal en el Common Law .Ed. Universidad de Sevilla, pag.20.
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3. LA INVENSION DEL DERECHO PRIVADO
que el derecho romano es original de tal civilización, que continuo siendo
vigente muchos años, es falso (contemplemos que los sistemas jurídicos
modernos se basan en él. A lo anterior se añade, como comentario propio, que
la historia de Roma y su legado se constituyo usurpando los buenos
pensamientos de las civilizaciones que eran conquistadas por ellos). Mas
exactamente este derecho romano tiene como base un modelo ario, sin
embargo, siempre se trata de insistir en mantener separadas las ideologías
occidentales de las que no lo son.
En contraposición, Monateri habla de un modelo afrosemitico3, de acuerdo con
esta teoría, el derecho romano desarrollo como un conjunto de prestamos de
Egipto y del medio oriente4. Al lado de ello se afirma también que este derecho
no fue hecho exclusivamente por los romanos y lo que se sabe de este fue
sustraído de los sistemas jurídicos vecinos que fueron mejores a los de ellos.
Para esta teoría hubo dos posiciones.
En primer lugar, estuvo la propuesta por Revillout la cual dice que el derecho
romano se desarrollo con un conjunto de modelos legales que se tomaran
prestados del exterior como el derecho babilónico, griego y egipcio. Y en
segundo lugar, estuvo Lapogue que tenia una teoría similar a la anterior pero
defendía que el derecho romano tomo una gran parte de su sistema jurídico de
los orientales.
Así, pues, Monateri frente a lo anterior consideraba que un derecho inferior se
hace mediante modelos jurídicos tomados de otros, los cuales son mas
completos, siendo consecuente con esto significaría que el derecho romano no
podría ser digno de alabancia y reverencia como sucede en algunas naciones,
pues hurto de las demás civilizaciones sus adelantos no solo en lo
arquitectónico sino también en lo jurídico y se suele resaltar el papel del
derecho romano a lo largo de la historia lo que esta rotundamente equivocado.
Retomando una idea anterior, se recuerda que el modelo ario fue fundamental
pues permitió al derecho romano ejecutar eficientemente su poder sobre todos
los territorios conquistados, no solo en Roma. Esto favoreció que se diera una
ideología totalmente diferente a la de autor, esta hablaba de una familia jurídica
occidental de la cual partían varios regulamientos que se defendían con
argumentos históricos. Cabe oponer a esto la proposición de Monateri, que se
basaba en algunas ideas de Alan Watson, precisando, retomo la teoría de los
trasparentes legales para plantear el modelo discontinuista el cual el cual dice
3. Monateri, P.G., Invención del Derecho Privado Moderno. ed. siglo de hombres editores, pag.122
4. Monateri, P.G., Invención del Derecho Privado Moderno. ed. siglo de hombres editores, pag.124
Introducción al Derecho Página 3

4. LA INVENSION DEL DERECHO PRIVADO
que el derecho romano proviene e de muchas fuentes diferentes, estas ideas
ser recopilaban y se ampliaban y eso es lo que conocemos actualmente del
derecho romano. Este es uno de los argumentos más sólidos que ofrece
Monateri.
Siguiendo con el modelo discontinuista, se rechaza la noción de que el derecho
romano pueda reconstruirse y transformarse no es de la esencia de este sino
del genio de los juristas siguientes enfocándose hacia el derecho civil para así
tomar como punto de partida los antiguos textos romanos y hacer relación con
las leyes de tal época.
En síntesis, Monateri desea demostrar que el derecho romano no están
occidental como parece pues se basa en ideologías de otros civilizaciones y
algunas de ellas fueron consideradas como exóticas según los mismos
romanos (Babilonia, Egipto y el Imperio Asirio), mirándolo así, el autor lo
considera primitivo. Para apoyar sus tesis expone unos argumentos como la
teoría de los contratos, el Estado y la resolución de conflictos. Nótese que el
autor desea a la vez apoyar con razones de peso que el derecho romano
siempre ha sido defectuoso, de esto nace me nace un cuestionamiento, ya que
nosotros como colombianos tenemos como fuente al derecho romano entonces
¿también seremos defectuosos?
1. El primer razonamiento producido por Monateri es el de los contratos.
Para ampliar la esta idea el autor cita a Watson el cual reconoce que se
puede criticar el derecho de contratos de los romanos por tener grandes
imperfecciones que han estado allí desde hace siglos, esto es verdad
pues ciertamente los romanos nunca lograron desarrollar una teoría
general de contrato. Prueba de ello es el pensamiento de Buckland y
McNair puesto que ellos dicen que el derecho de contratos romano fue
tomado de otras concepciones similares, a su vez demuestra la
ausencia de una teoría general.
Con esta comprobación se llega a examinar los contratos específicos
pues reiterando lo anteriormente dicho, no hay un derecho de contratos
en la teoría jurídica romana. Para ejemplificar mencionaremos al
stipulatio y la compraventa.
En primer lugar, el stipulatio permite observar con claridad como lo
exótico y lo mágico se inserta en el derecho de la antigüedad y para ver
lo anterior se hablara de las dos funciones básicas los formalismos en
los contratos. La mejor manera de explicar esto es indicar que el
juramento romano no convocaba a una divinidad como testigo, pero en
la formalización de los contratos se practicaban una serie de rituales.
El segundo ejemplo es la compraventa teniendo como defecto principal
la falta de asegurar al comprador garantías pues este no podía confiar
Introducción al Derecho Página 4

5. LA INVENSION DEL DERECHO PRIVADO
en el valor de los productos ofrecidos. Aunque los abogados de aquella
época intentaron implantar una responsabilidad al vendedor esto no se
dio, y por el contrario estos contaros que debería ser de mutuo acuerdo
entre el vendedor y el comprador se aseguraba mediante los ritos
anteriormente mencionados.
Monateri retoma a Watson de nuevo expresando que el derecho en su
esencia es imprescindiblemente imperfecto pues este se basa en el
derecho romano que como se había dicho es defectuoso. Una de los
principales errores en el derecho romano fue la capacidad de los juristas
de aquella época para renovar el derecho de acuerdo a la sociedad del
momento, pero aun así sobrevivieron tales defectos.
Como la civilización romana se extendió tanto, hubo muchos grupos
diferentes en su territorio, desde los egipcios hasta los helenos lo cuales
contaban con su propio sistema jurídico pero Roma al globalizar el poder
tomo sus sistemas como propios y es por eso que vemos la influencia
que tuvo los planteamientos jurídicos egipcios, por ejemplo las clausulas
contractuales referentes al campo de las garantías a terceros. De esto
se infiere que así hubiera una ley global también los ciudadanos
romanos podrían acceder a otros derechos, lo cual fue base para un
sistema mixto.
2. En segundo lugar plantea una teoría cerca del origen del Estado.
Abarcando una esfera más amplia, el derecho romano nunca tuvo
derecho público por lo cual es difícil definir al Estado y sus funciones.
Esta organización de gobierno se caracteriza por poder considerarse
como una persona jurídica independiente5 (178). Su existencia solo
determina acatando reglas de gobierno y de legitimación de la
autoridad. Siendo consecuente con lo anterior, se distingue una división
histórica de Roma comprendiendo don periodos el del principado y el
del dominado.
El principado fue defectuoso pues jamás de determino un sistema legal
de sucesión, además el dirigente contaba con la guardia imperial la
cual a través de las armas lo posesionaban en el trono y si habían varios
candidatos, eran legitimados y después derrocados. Esto se debe a la
incapacidad de los juristas de desarrollar una teoría jurídica más
compleja que permitiera la legitimidad del principado de forma
permanente.
Posteriormente, surgió en el Estado como una monarquía sagrada la
cual separaba ala administración militar de la civil, pasando de un caos
aun un conjunto de ordenamientos jurídicos tomados en su gran
mayoría de los orientales, por ejemplo los helenos. Esta monarquía
helenística tuvo sus orígenes en Asia y áfrica pero los defensores de la
Introducción al Derecho Página 5

6. LA INVENSION DEL DERECHO PRIVADO
creación autónoma griega de la monarquía dicen que los reinados
helenísticos asumieron las formas de las monarquías persas y egipcias.
Hubo una crisis en el siglo III de la cual se modifico la concepción de
monarquía teniendo como característica principal un culto autentico a el
emperador como un dios, es decir proveniente de los dioses, tradición
que comenzó con Octavio Augusto. También al contrario de lo que se
dada anteriormente en los contratos se comenzó a respaldar a los
particulares en esto, protección que le aseguraba el Estado. Se puede
agregar entonces que el origen de esta monarquía romana no es
meramente occidental.
Otra evidencia de la poca originalidad de la organización romana es la
concepción del rey como dios pues se pensó esto por primera vez en
territorios orientales en conde el rey inclusive estaba presente en las
monedas, recurso que también empleo Augusto. Continuando con una
idea anteriormente propuesta, a los pueblos egipcios y del medio
oriente se les fueron usurpados sus estilos de regulamiento para
asegurar continuidad del derecho romano.
3. En tercer lugar aparecen los mecanismos de resolución de conflictos
que en sus principio fueron improcedentes y no eran buenos a la hora de
fijar los veredictos, pero después del siglo III, así como cambio la forma
de gobierno también lo hizo el sistema de acusaciones pero no
complemente pues hubo una distorsión del derecho romano porque de
una u otra manera no dejo de ser ineficaz en la practica.
En primera instancia se plantearon dos posiciones acerca de la primera
fase del procedimiento jurídico, una propuesta por juristas y otra por
historiadores. La primera consiste en citar al juicio al demandado
mediante una solicitud oral. Quedaba en manos del pretendiente
convencer u obligar por fuerza al demandante. Las partes tenia que
comparecer ambas frente al pretor para que comenzara la primera parte
del juicio el pretendiente tenia que proferir la forma apropiada de su
reclamación mediante palabras establecidas. Después que se
determinara cual esta el asunto del litigio, el pretor designaba un arbitro
al que se remitía el caso. El arbitro tenia que investigar los hechos y
tomar una decisión. Si fallaba al favor del demandante, siempre
concedía cierta suma de dinero. La ejecución requería la autorización
de un magistrado, pero el demandante era quien debía llevarla a efecto 5.
Por otro lado los historiadores decían que el magistrado no podía
solucionar el caso, sino que designaba a una persona privada como
arbitro el cual decide a favor de la restitución de la propiedad. El tribunal,
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por su parte el no podía dictar una orden de restricción de la propiedad,
pero si podría condenar al condenado a pagar los daños causados. Pero
el demandante que hubiera sido inferior social o económicamente
seguramente tuvo problemas pues no se consideraban las acusaciones
como imparciales, a esto se agrega el carácter exótico y mágico del
derecho romano. Este sistema jurídico no era digno de elogiar pues
como se había dicho anteriormente tenia bases en la metafísica mágica.
En último lugar cabe mencionar el cambio que ocurrió en el derecho
romano después de la crisis del siglo III. Ahora se ve podía contemplar
la justicia de un modo diferente. El demandante tenía ahora que
depositar ante el tribunal la petición escrita y las citaciones al juicio
tenían el respaldo del tribunal. Los tribunales ordinarios estaban
organizados y los testigos solicitados por las partes que están
convocadas por el tribunal bajo sanción si no comparecía y eran
interrogados por el juez. La ejecución también se encontraba respaldada
por el poder oficial y la sentencia no tenía porque limitarse a daños
pecuniarios: el juez podía ordenar la restitución de la propiedad o un
cumplimiento en especifico6.
En síntesis de lo visto hasta ente momento, se ha de realzar al derecho romano
no se le debe atribuir importancia sobre los ordenamientos jurídicos vecinos,
pues están en igual dad de condiciones porque este están exótico y mágico
como el de las demás civilizaciones a causa se la sustracción de los
pensamientos de diferentes culturas a manos de los romanos. Cabe agregar
que el cumplimiento de la justicia era imperfecto y los avances jurídicos
hechos por los romanos (sin influencia de otras culturas) no fueron muy
significativos debido a los grandes errores presentes en el derecho romano.
Continuando con el hilo, solo hasta la crisis dada en el siglo III se modifico
siendo más coherente con el sistema moderno, sin embargo este progreso no
fue meramente de su autoría pues se ve introducido en los fundamentos del
derecho helenístico, griego y egipcios. Se resalta la repercusión que tuvo la
civilización egipcia en los romanos, este grupo africano cercano al
mediterráneo aporto a los romanos la concepción de el rey como divinidad, la
monarquía sagrada en la cual se hacia culto al emperador.
El equivocado pensamiento acerca de la importancia del derecho romano y su
separación rotunda de occidente fue vista por primera vez en los historicistas
(siglo XIX) pero en verdad, como argumentaba Monateri, hubo una increíble
5. Monateri, P.G., Invención del Derecho Privado Moderno. ed. siglo de hombres editores, pag.190
6. Monateri, P.G., Invención del Derecho Privado Moderno. ed. siglo de hombres editores, pág. 194
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abundancia se contribuciones (yo diría sustracciones) de demás sociedades
como las anteriormente dichas t sumando a esto las indoeuropeas.
Monateri declara a este derecho como primitivo y defectuoso. Tomando lo
anterior y sabiendo que nuestro ordenamiento jurídico tiene como fuente al
derecho romano se diría que también serian e imperfectos pues no se
acomodarían planamente a las necesidades del la sociedad del momento.
A manera de aporte personal:
Se sabe que el derecho privado es un conjunto de normas jurídicas de
conducta que regulan las relaciones de los particulares entre si7, el cual tiene
por fuentes al derecho romano (corpus iuris civilis), el germano (orientado por
Savigny), el español (con las siete partidas y la novísima recopilación) y el
derecho francés (código de Napoleón). Entonces, si Monateri consideraba que
el derecho que toma prestados sus principios de otros se considera como
defectuoso Si nosotros reverenciamos a los demás sistemas, ¿porque ellos
mismos nos rechazan? En realidad no valoran el préstamo de nuestras
normas. ¿Nuestro ordenamiento jurídico es malo según Monateli?
Recapitulemos uno de los planteamientos de el autor el cual nos dice en
reiteradas ocasiones que el derecho romano se caracterizo por ser mágico,
imperfecto, poco original y no tiene la capacidad de renovarse. Aunque
reconozco que actualmente no ejecutamos los rituales que se hacían en
aquella época, pero sí apoyo la idea de Monateli acerca de que hace falta un
ordenamiento jurídico propio para que se acomode mejor a las exigencias de la
sociedad teniendo en cuenta las problemáticas propias del pueblo colombiano
que e afrontamos actualmente.
Sin embargo no considero conveniente un cambio de 180 grados pues no
habría los suficientes argumentos e ideas para que se sustituya las estructuras
de nuestras normas, y si se hiciera así lo más probable es que queden vacios
jurídicos que no es el fin que se buscaría al desear renovar el sistema.
Agregando, de ninguna manera niego la importancia de la cultura romana en
cuanto a la historia, pero jurídicamente según Monateli no es la mejor, y peor
aun casi todos los sistemas legales del mundo se basan en el.
Aplicar la posición de Monateli también seria muy difícil en los tiempos de hoy,
desde hace muchos siglos a sido empleado un discurso diferente al de
Monateli, re - crearlo implicaría también volver a fundamentar la educación
universitaria de la ciencia del derecho, pensamientos jurídicos y políticos,
7. Angarira Gómez, Jorge. Lecciones de derecho civil. Tomo I Personas y representación de incapaces. ed.
Temis, pág. 12
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cuando esto se efectué duraría demasiado en entrar en vigencia ya que así no
tengamos un derecho perfecto como del que habla Monateli, el que poseemos
a comprometido el tiempo y estudio de muchos genios juristas que buscaban
mejorar nuestros textos jurídicos basados en la costumbre, la ley, la doctrina y
la jurisprudencia. Subrayo además que, el derecho colombiano se ha
modificado muchas veces en búsqueda de el bien común.
Concluyendo, estoy consiente de que el autor tiene argumentos excelentes
para sustentar su proposición y quizá hubieran podido funcionar en su época
pero actualmente no es favorable implantar su sistema de forma agresiva, seria
mejor introducirlo paulatinamente para que conforme a esto se generen mas
interrogantes y con esto nuevas y ideas y el desarrollo de un nuevo y autóctono
derecho.
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Bibliografía
P.G. Monateli, La invención del derecho privado. Estudio preliminar
Carlos Morales de Setién Ravina. Editorial Siglo de Hombres
Editores.2006.
Fernando Vásquez Rodríguez, Pregúntela al ensayista. Editorial Kimpres
Ltda. 2008
Arturo Valencia Zea, Derecho civil. Parte general y personas. Editorial
Temis. 2002
Jorge Angarita, Lecciones de derecho civil. Personas y representación
de incapaces. Editorial Temis.2005
Eugène Petit, Tratado elemental de derecho romano. Editorial
Universidad. 2006
Joan Verger Grau, Fundamentos del sistema judicial penal en el
Common Law .Ed. Universidad de Sevilla.
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