1. O documento discute a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o prazo de prescrição para ações de restituição de indébito tributário em tributos sujeitos a lançamento por homologação. 2. Inicialmente, o STJ fixou o prazo em 10 anos, contados 5 anos da ocorrência do fato gerador e mais 5 anos da data da homologação tácita. 3. Posteriormente, o STJ oscilou em suas decisões, ora considerando o pagamento como termo inicial, ora a declaração de inconstit

1. O prazo de prescrição para restituição do indébito tributário e a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça: a problemática da fixação do conteúdo semântico dos
conceitos jurídicos
Camila Gomes de Mattos Campos Vergueiro Catunda
Especialista em Direito Material e Processual pelo IBET
Mestre pela PUC/SP
Advogada em São Paulo
SUMÁRIO:
1. Introdução
2. Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça: a história do prazo de
prescrição da ação para repetir o indébito tributário dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação
2.1 O Recurso Especial no 44.221/PR – Julgado em 04/05/1994: a tese dos 10 anos
2.2 O Recurso Especial no 59.878/SP – Julgado em 19/04/1995: o pagamento como
termo a quo da ação de repetição de indébito
2.3 Os Embargos de Divergência no Recurso Especial no 42.720/RS – Julgado em
14/03/1995: a tese dos 10 anos
2.4 O Recurso Especial no 65.715/PE – Julgado em 21/06/1995: o pagamento como
termo a quo da ação de repetição de indébito
2.5 Os Embargos de Divergência no Recurso Especial no 56.922/ES – Julgado em
06/06/1995: a decisão de inconstitucionalidade como termo a quo da ação de
repetição de indébito

2. 2.6O Recurso Especial no 69.612/PR – Julgado em 30/08/1995: o prazo previsto para
devolução do empréstimo compulsório como termo a quo da ação de repetição de
indébito
2.7Recurso Especial no 37.412/DF – Julgado em 15/02/1996: a tese dos 10 anos
2.8O Recurso Especial no 200.909/RS – Julgado em 29/04/1999: a data da primeira
decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do tributo como termo a quo da
ação de repetição de indébito
2.9Os Embargos de Divergência em Recurso Especial no 258.161/DF – Julgado em
13/06/2001: a data da retenção na fonte como termo a quo da ação de repetição de
indébito
2.10O Recurso Especial no 438.858/SP – Julgado em 03/09/2002: a data do trânsito em
julgado da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da Lei como termo
a quo da ação de repetição de indébito
2.11O Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no 318.202/SP – Julgado em
26/11/2002: a data da publicação do acórdão do STF que declara a
inconstitucionalidade de Lei instituidora de tributo como termo a quo da ação de
repetição de indébito
2.12Os Embargos de Divergência no 347.467/DF – Julgado em 23/04/2003: a tese dos 10
anos contada da data da entrega da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física.
2.13O Recurso Especial no 554.079/PE – Julgado em 02/10/2003: a aplicação do
Decreto no 20.910/1932
2.14Os Embargos de Divergência no 423.994/MG – Julgado em 08/10/2003: a data da
Resolução do Senado Federal como termo a quo da ação de repetição de indébito
2.15Os Embargos de Divergência no 435.835/SC – Julgado em 24/03/2004: a tese dos 10
anos

3. 3. Conclusão

4. 1. Introdução
Muito se discute na doutrina e especialmente no Poder Judiciário a respeito da forma de
contagem do prazo de prescrição para a ação de restituição do indébito tributário dos tributos
sujeitos a lançamento por homologação, tendo em vista o conteúdo do artigo 150, §§ 1º e 4º,
do artigo 165, incisos I e II e do artigo 168, inciso I, todos do Código Tributário Nacional
(CTN) que assim dispõem, respectivamente:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito,
sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito,
salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”
“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à
restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento,
ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em
face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do
fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no
cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento
relativo ao pagamento;”

5. “Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5
(cinco) anos, contados:
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito
tributário;”
A celeuma toda versa sobre o termo a quo da contagem do prazo de 5 anos fixado no artigo
168, I do CTN, uma vez que, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, aqueles
em que o próprio contribuinte apura e recolhe o tributo devido sem qualquer interferência da
Administração Pública, a constituição da obrigação tributária se submete a posterior
homologação do Fisco (art. 150, § 1º do CTN).
Assim, para alguns autores, e também para a jurisprudência, a extinção da obrigação tributária
somente se consagraria depois do prazo que a Fazenda Pública tem para “homologar” a
providência adotada pelo contribuinte de constituição da obrigação tributária, a partir de
quando começaria a fluir o prazo de 5 anos do art. 168, I do CTN.
Já, em sentido contrário, há quem defenda (doutrinadores e jurisprudência) que essa extinção
da obrigação tributária se dá no exato instante do pagamento, momento a partir do qual o
prazo de 5 anos começaria a ser contado.
É aí que sempre esteve a questão: definir qual o momento da extinção da obrigação tributária
para fins de cômputo do prazo segundo o artigo 168, I do CTN, que adota como termo inicial
dos 5 anos que o contribuinte tem para repetir o indébito a “extinção da obrigação
tributária”.
No contexto dessa discussão sobre o termo a quo para a contagem do prazo de prescrição da
repetição de indébito, somou-se outra referente à hipótese de tributos sujeitos a lançamento
por homologação declarados inconstitucionais, tendo ecoado na jurisprudência a possibilidade
de esse prazo da repetição do indébito somente começar a fluir depois (i) da declaração de
inconstitucionalidade dos dispositivos instituidores de tributos, ou (ii) depois da edição da

6. Resolução do Senado Federal que atribui efeito erga omnes à decisão do Supremo Tribunal
Federal (STF) proferida em controle difuso.
Sobre essa orientação, destaque-se, que reputamos não haver nenhuma regra no CTN ou em
legislação esparsa dispondo nesse sentido o que, em nossa visão, prejudica as manifestações
que a sustentam.
Acreditamos, e aqui expomos nossa singela opinião, de que esse entendimento fundou-se no
senso de justiça, já que muitos tributos foram declarados inconstitucionais muito mais de 5
anos depois da ocasião em que foi promovido o pagamento pelos contribuintes ou, até
mesmo, depois dos 5 anos da homologação do “lançamento” nos termos do § 1º do art. 150 do
CTN. Essa conclusão decorre de manifestações feitas nos próprios acórdãos estudados que
serão apontadas a seguir.
As Fazendas Públicas sempre defenderam que o termo a quo para a contagem desse prazo era
o pagamento. Assim, numa tentativa de encerrar a discussão obtiveram a aprovação no
Congresso Nacional do projeto de lei convertido na Lei Complementar (LC) no 118/2005 que
fixou o conteúdo semântico a ser dado ao art. 168, I do CTN, estabelecendo que a extinção da
obrigação tributária dos tributos sujeitos a lançamento por homologação se dá com o
pagamento antecipado:
“Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de
outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre,
no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento
antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.”
Contudo, até que chegássemos a esse momento da edição da LC 118/2005, a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça (STJ) oscilou de modo a causar instabilidade e insegurança
jurídica dentre os jurisdicionados, o que deu ensejo à idéia deste trabalho.
Por meio deste artigo será contada a história da jurisprudência do STJ a respeito da contagem
do prazo de prescrição da ação de repetição de indébito tributário dos tributos sujeitos a

7. lançamento por homologação .Tendo-se optado por apenas apontar os precedentes daquele
Tribunal Superior por competir-lhe a uniformização da jurisprudência do país sobre essa
questão (art. 105, III, “c”1 da Constituição Federal de 1988).
Assim, mediante o estudo dos acórdãos do STJ que analisaram o prazo de prescrição da ação
repetição do indébito tributário, neste artigo serão abordadas todas as interpretações possíveis
e identificadas nos precedentes daquele Tribunal sobre os referidos dispositivos do CTN. Isso
para demonstrar a dificuldade que se enfrente na fixação dos conteúdos semânticos dos
conceitos jurídicos e o impacto que essa realidade do funcionamento do sistema jurídico tem
na vida dos jurisdicionados.
2. Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça: a história do prazo de
prescrição da ação para repetir o indébito tributário dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação
2.1 O Recurso Especial no 44.221/PR – Julgado em 04/05/1994: a tese dos 10 anos
O primeiro precedente do STJ, identificado, que analisou a forma de contagem do prazo de
prescrição da ação de repetição de indébito tomando por base o artigo 150, §§ 1º e 4º e artigo
168, ambos do CTN, foi o RESP no 44.221/PR, relatado pelo Ministro Antônio de Pádua
Ribeiro. Desse julgamento, ocorrido na 2ª Turma em 04/05/1994, participaram os Ministros
José de Jesus, Hélio Mosimann, Peçanha Martins e Américo Luz, os quais acompanharam o
voto do relator.
O tributo cuja restituição pretendia o contribuinte era o empréstimo compulsório sobre o
consumo de combustíveis instituído pelo Decreto-Lei no 2.288/1986.
1
“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais
dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”

8. Fixada a premissa de que o empréstimo compulsório era típico tributo sujeito a lançamento
por homologação, em seu voto, o relator passou a discorrer sobre a interpretação a ser dada
aos referidos dispositivos do CTN, tendo ressaltado que antes da homologação não se pode
falar em crédito tributário e no pagamento que o extingue, pois “não se pode extinguir o que
até então não existia”.
Assim, rematou que o prazo de prescrição do indébito dos tributos sujeitos a lançamento por
homologação começa a ser contado depois de transcorridos 5 anos da ocorrência do fato
gerador, acrescidos de mais 5 anos calculados da data em que ocorreu a homologação tácita.
Está assim manifestada essa conclusão:
“não tendo ocorrido a homologação expressa, o direito de pleitear a restituição só
ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato
gerador, acrescido de mais cinco anos, contados daquela data em que se deu a
homologação tácita.”
Nesse precedente foi admitida ainda a possibilidade de contagem do prazo de prescrição, a
partir da data da declaração de inconstitucionalidade da Lei que instituiu a exação, cujo
entendimento foi justificado com base na presunção de constitucionalidade das Leis, a qual
não permite que se reconheça o direito à restituição do indébito antes de declarada a
inconstitucionalidade da Lei em que se funda a cobrança do tributo. Segundo os Ministros que
participaram desse julgamento, o direito de ação somente surge com a declaração de
inconstitucionalidade, porque é afastada a presunção de validade da Lei.
Ressaltou-se, ainda, nesse precedente, que o direito à repetição independe do exercício em
que se deu o pagamento, uma vez que a Fazenda Pública não pode se locupletar ilicitamente e
deixar de devolver ao contribuinte o que recebeu indevidamente.

9. Chama a atenção no acórdão o fato de que o relator ao se referir ao prazo da ação de repetição
de indébito o faz nominando-o de prazo de decadência, contudo, não presta nenhum
esclarecimento a respeito desse ponto de seu voto.
Há manifesto equívoco em tratar o prazo da ação como se decadencial fosse, pois, como é
cediço, o prazo para o exercício da pretensão é denominado de prescricional, tal como se
constata do conteúdo do artigo 189 do Novo Código Civil:
“Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”
Tecidas essas considerações, é possível concluir da leitura desse acórdão que a homologação
do “lançamento” promovido pelo contribuinte é condição necessária2 para que se repute
extinto o crédito tributário, de modo que o prazo fixado no artigo 168, I do CTN é dependente
dessa ocorrência (a homologação).
2.2 O Recurso Especial no 59.878/SP – Julgado em 19/04/1995: o pagamento como
termo a quo da ação de repetição de indébito
A orientação adotada pela 1ª Turma do STJ no RESP no 59.878/SP, julgado em 19/04/1995,
seguiu sentido distinto do fixado no precedente acima mencionado da 2ª Turma, tendo
concluído que o prazo de prescrição da repetição de indébito, nos termos do CTN, começa a
fluir do pagamento do tributo, reputando-se esse o momento da extinção do crédito tributário.
O acórdão foi proferido por maioria, vencido o Ministro relator Cesar Asfor Rocha que
defendeu a tese de que o prazo de prescrição da ação de repetição de indébito tem como termo
a quo a declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundou a exação.
A divergência foi instaurada pelo Ministro Garcia Vieira, relator para acórdão, que reputou
como início desse prazo a data do pagamento do empréstimo compulsório sobre aquisição de
2
Condição necessária é a circunstância em cuja ausência o evento não pode ocorrer.

10. veículos, tendo sido acompanhado pelos Ministros Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de
Barros e Milton Luiz Pereira.
2.3 Os Embargos de Divergência no Recurso Especial no 42.720/RS – Julgado em
14/03/1995: a tese dos 10 anos
Em função da divergência de orientações entre a 1ª e a 2ª Turma do STJ acerca do termo a
quo para a contagem do prazo de prescrição da repetição do indébito tributário, a sua 1ª Seção
foi provocada para se manifestar a fim de uniformizar a jurisprudência daquele Tribunal.
O tributo discutido no ERESP no 42.720/RS foi o empréstimo compulsório sobre combustível,
o qual, consoante orientação já consolidada anteriormente naquela Corte, está sujeito à
modalidade do lançamento por homologação. Posição essa reiterada nesse acórdão.
A divergência apontada foi entre o acórdão (recorrido) proferido pela 2ª Turma do STJ que
firmou posição de que o prazo da ação de repetição de indébito tributário inicia da declaração
de inconstitucionalidade pelo STF da Lei que instituiu a exação e o paradigma prolatado pela
1ª Turma que reconheceu que o prazo dessa ação começa a fluir somente depois de 5 anos
contados do fato gerador acrescidos de mais 5 anos.
Analisando os artigos 150, §§ 1º e 4º e 168, I do CTN, a conclusão a que chegou a 1ª Seção,
por maioria de votos, foi a de que a homologação é pressuposto da extinção do crédito
tributário, de modo que o pagamento somente extingue a obrigação tributária depois de
homologado, uma vez:
“antes da homologação não há que se falar em crédito tributário e no pagamento que o
extingue.”
Neste julgamento acompanharam o voto do relator para acórdão, Ministro Humberto Gomes
de Barros, os Ministros César Asfor Rocha, Américo Luz, Antônio de Pádua Ribeiro, Hélio

11. Mosimann e Peçanha Martins. Restaram vencidos os Ministros Demócrito Reinaldo e Milton
Luiz Pereira que reputaram que o acórdão recorrido não havia violado os mencionados
dispositivos normativos.
Merece destaque do voto do Ministro Demócrito Reinaldo, que foi vencido, os apontamentos
que ele fez a respeito da natureza jurídica do lançamento por homologação. Segundo o
Ministro, o lançamento constitui mero ato declaratório de situação preexistente, enquanto a
homologação ficta, ainda que também tenha natureza declaratória, é dotada de efeito retro-
operante, ou seja, ex tunc, de modo que alcança o pagamento para declarar sua eficácia no
momento em que se realizou. Ressaltou que o pagamento é feito sob condição e que somente
quando essa condição se perfaz é que ele está apto a produzir os seus efeitos.
Ainda no voto do Ministro Demócrito Reinaldo estão contidos os motivos que inviabilizam a
possibilidade de se admitir que o prazo para restituir o indébito de tributo declarado
inconstitucional comece a fluir da decisão do STF. Seu entendimento fundou-se basicamente
nos seguintes critérios:
 não há disposição legal que preveja a declaração de inconstitucionalidade
como termo a quo para o exercício da ação de repetição de indébito;
 os prazos de prescrição e decadência por se referirem ao crédito tributário
devem observar o princípio da legalidade, o que afasta a possibilidade de
interpretação por analogia; e
 o artigo 146, III, “b”3 da CF/1988 exige Lei Complementar para dispor sobre
prescrição e decadência.
Nesse julgado da 1ª Seção do STJ, equivocadamente aos nossos olhos, o prazo para exercício
do direito de ação da repetição de indébito ainda é referido como se se tratasse de decadência
e não de prescrição.
3
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;”

12. Em 18/04/1995 a 1ª Seção do STJ, na mesma composição do ERESP n o 42.720/RS, reiterou
essa sua orientação no julgamento do ERESP no 44.260/PR.
2.4 O Recurso Especial no 65.715/PE – Julgado em 21/06/1995: o pagamento como
termo a quo da ação de repetição de indébito
Não obstante já haver precedentes da 1ª Seção estabelecendo que o prazo para a ação de
repetição de indébito tributário começar a fluir somente 5 anos após a ocorrência do fato
gerador acrescidos de mais 5 anos para propor a ação, a 1ª Turma julgando o RESP no 65.715/
PE voltou a se manifestar pela contagem desse prazo do pagamento.
Participaram do julgamento os Ministros Garcia Vieira (relator), Demócrito Reinaldo, Milton
Luiz Pereira, Humberto Gomes de Barros e Cesar Asfor Rocha, os dois últimos ficaram
vencidos.
2.5 Os Embargos de Divergência no Recurso Especial no 56.922/ES – Julgado em
06/06/1995: a decisão de inconstitucionalidade como termo a quo da ação de
repetição de indébito
Neste precedente da 1ª Seção do STJ foi reiterada a sua orientação de que o prazo de
prescrição da repetição de indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação flui
depois de 5 anos da ocorrência do seu fato gerador somados mais 5 anos.
E, ainda nesse mesmo julgamento, pela primeira vez na 1ª Seção foi admitida a possibilidade
de contagem do prazo de 5 anos para restituir o tributo indevidamente pago a partir da

13. declaração de inconstitucionalidade em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), pelo
STF, da Lei que o instituiu.
Importante destacar que foi frisado no acórdão que a decisão de inconstitucionalidade deve ter
sido proferida em ADIN.
Participaram do julgamento os Ministros Cesar Asfor Rocha (relator), Américo Luz, Hélio
Mosimann, Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Demócrito Reinaldo e Milton Luiz
Pereira, os dois últimos restaram vencidos. Esteve ausente ocasionalmente o Ministro Antônio
de Pádua Ribeiro.
2.6 O Recurso Especial no 69.612/PR – Julgado em 30/08/1995: o prazo previsto para
devolução do empréstimo compulsório como termo a quo da ação de repetição de
indébito
Analisando outro caso concreto relativo a restituição do indébito do empréstimo compulsório
sobre a aquisição de combustíveis, a 1ª Turma manifestou um novo entendimento acerca da
contagem do prazo de prescrição.
Segundo o voto vencedor proferido pelo Ministro Cesar Asfor Rocha, o prazo para a
restituição do empréstimo compulsório deve iniciar a partir da data prevista para a sua
devolução, porque essa forma de contagem do prazo é mais benéfica ao contribuinte.
Destaca-se deste acórdão o valor de que se imbuiu o relator para justificar a possibilidade de
enunciar um novo marco inicial para a contagem do prazo de prescrição: a impossibilidade de
a Fazenda Pública manter em seus cofres dinheiro cobrado ilegitimamente, de modo que a
interpretação da Lei deve ser aquela que mais beneficie o contribuinte.
Ele foi acompanhado pelos Ministros Humberto Gomes de Barros e José de Jesus Filho,
restando vencidos os Ministros Milton Luiz Pereira (relator) e Demócrito Reinaldo.

14. 2.7 Recurso Especial no 37.412/DF – Julgado em 15/02/1996: a tese dos 10 anos
A 2ª Turma do STJ analisando caso de restituição do Imposto sobre Operações Financeiras
(IOF), sem que se tratasse de hipótese de declaração de inconstitucionalidade, tão somente de
tributo sujeito a lançamento por homologação, reiterou a orientação que vinha adotando desde
o julgamento do RESP no 44.221/PR em 04/05/1994 para assegurar ao contribuinte que o
prazo da ação repetitória fosse contado pela tese dos 10 anos.
O julgamento foi unânime e teve a participação dos Ministros Antônio de Pádua Ribeiro
(relator), Hélio Mosimann, Peçanha Martins e Ari Pargendler.
2.8 O Recurso Especial no 200.909/RS – Julgado em 29/04/1999: a data da primeira
decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do tributo como termo a
quo da ação de repetição de indébito
Durante largo período de tempo a jurisprudência do STJ manteve-se adotando as duas
possibilidades acerca da contagem do prazo de prescrição para a ação de repetição de
indébito: (i) tese dos 10 anos e (ii) tese da declaração de inconstitucionalidade da Lei
instituidora do tributo.
Eis que no julgamento do RESP no 200.909/RS pela sua 1ª Turma, foi suscitada pelo relator,
Ministro José Delgado, uma nova hipótese para contagem do prazo prescricional.
Nos termos do voto do relator, que foi acompanhado pelos Ministros Garcia Vieira, Humberto
Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira (vencido o Ministro Demócrito Reinaldo), o termo a
quo para a contagem do prazo de prescrição da ação de repetição de indébito era a data da

15. primeira decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do tributo, ainda que em
controle difuso, ou seja, inter partes.
Esse acórdão conclui em sentido distinto da posição fixada no ERESP no 42.720/RS, o qual
reputava como termo a quo da contagem do prazo de prescrição a declaração de
inconstitucionalidade em ADIN, ou seja, em controle concentrado, enquanto nesse RESP no
200.909/RS, essa data é a da primeira decisão de inconstitucionalidade do STF ainda que
proferida em controle difuso.
2.9 Os Embargos de Divergência em Recurso Especial no 258.161/DF – Julgado em
13/06/2001: a data da retenção na fonte como termo a quo da ação de repetição de
indébito
Outra posição adotada pela 1ª Seção do STJ reconheceu que, tratando-se de imposto de renda
retido na fonte, a extinção do crédito tributário se dá com a retenção, de modo que concluiu
que o prazo de prescrição da ação repetitória começa a contar a partir dessa retenção.
Assim, segundo esse precedente do STJ, a cada retenção na fonte de Imposto de Renda surge
para o contribuinte o direito de pleitear a restituição observado o prazo de 5 anos a contar do
ato de retenção.
Ressalte-se que nesse acórdão foi admitido que o imposto de renda retido na fonte é tributo
sujeito a lançamento por homologação, tendo sido afastada a aplicação da tese dos 10 anos
por reputar-se que se trata de um tributo complexo, cuja apuração do montante devido é feita
apenas no final de cada exercício.
Participaram do julgamento os Ministros Milton Luiz Pereira, José Delgado, Franciulli Netto,
Castro Filho e Garcia Vieira, os quais acompanharam o voto do relator, Ministro Francisco
Peçanha Martins.

16. 2.10 O Recurso Especial no 438.858/SP – Julgado em 03/09/2002: a data do trânsito em
julgado da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da Lei como
termo a quo da ação de repetição de indébito
Passado certo período sem que houvesse alguma inovação na jurisprudência do STJ, no
julgamento do RESP no 438.858/SP, a sua 2ª Turma fixou posição, por maioria de votos, de
que o prazo de prescrição da ação de repetição de indébito de tributos declarados
inconstitucionais é a data do trânsito em julgado da decisão do STF que julga inválida a Lei
instituidora da exação.
A relatora do RESP, Ministra Eliana Calmon, foi vencida, tendo prevalecido o voto do
Ministro Franciulli Netto que foi acompanhado pelos Ministros Peçanha Martins e Paulo
Medina.
Importante destacar que o voto-vencedor não apontou se esse trânsito em julgado é de decisão
do STF proferida em controle difuso ou concentrado, apenas aludindo genericamente à
existência de coisa julgada.
2.11 O Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no 318.202/SP – Julgado em
26/11/2002: a data da publicação do acórdão do STF que declara a
inconstitucionalidade de Lei instituidora de tributo como termo a quo da ação de
repetição de indébito
A 2ª Turma do STJ analisando recurso interposto pela Fazenda Nacional, no julgamento do
AgRg no Ag no 318.202/SP, fixou posição de que para os tributos declarados

17. inconstitucionais, o prazo de prescrição começa a ser contado da data da publicação do
acórdão do STF.
Não faz o acórdão nenhuma referência à modalidade de controle de constitucionalidade,
apenas aduz genericamente à publicação do acórdão do STF que declara inconstitucional a
Lei que institui o tributo.
A votação foi unânime e os Ministros Francisco Peçanha Martins, Eliana Calmon, Franciulli
Netto e Laurita Vaz acompanharam o relator, Ministro Paulo Medina.
2.12 Os Embargos de Divergência no 347.467/DF – Julgado em 23/04/2003: a tese dos
10 anos contada da data da entrega da Declaração do Imposto de Renda Pessoa
Física.
A 1ª Seção do STJ foi provocada para se manifestar acerca da contagem do prazo de
prescrição para restituir o imposto de renda retido na fonte (IRRF), tendo em vista que o
entendimento de sua 1ª Turma era pela aplicação da tese dos 10 anos contados da entrega da
declaração pelo contribuinte, enquanto sua 2ª Turma contava 5 anos a partir de cada retenção.
À unanimidade de votos, nos ERESP no 347.467/DF foi assentado que na restituição do IRRF,
aplica-se a forma de contagem do prazo prescricional pela tese dos 10 anos.
Contudo, pelo fato de o IRRF ser um tributo complexo e as retenções compreenderem meras
antecipações do montante devido, os Ministros concluíram que o prazo de prescrição da
repetição do indébito deve ser contado da seguinte forma: 5 anos da apresentação da
declaração pelo contribuinte somados de mais 5 anos.
Segundo o voto do relator, Ministro Franciulli Netto, no IRRF somente se pode reputar
constituído o crédito tributário ao final do ano-base, oportunidade em que se verifica
efetivamente a ocorrência do fato gerador.

18. Participaram deste julgamento os Ministros Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Francisco
Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Eliana Calmon e Francisco Falcão.
2.13 O Recurso Especial no 554.079/PE – Julgado em 02/10/2003: a aplicação do
Decreto no 20.910/1932
Apenas um mês depois do julgamento proferido no RESP no 438.858/SP, a 2ª Turma do STJ
fixou uma nova posição a respeito da contagem do prazo de prescrição para a repetição do
indébito tributário no RESP no 554.079/PE.
Os Ministros Eliana Calmon, João Otávio Noronha e Castro Meira, acompanhando o relator
Ministro Franciulli Netto, admitiram que aos tributos declarados inconstitucionais se aplica o
prazo geral da prescrição do indébito contra a Fazenda Pública previsto no artigo 1º4 do
Decreto no 20.910/1932, e não o CTN.
Para poderem concluir que não se aplicava o CTN ao que foi pago a título de tributo
declarado inconstitucional, o acórdão partiu da premissa de que a prestação pecuniária exigida
pela Fazenda Pública fundada em Lei inconstitucional não é tributo, mas, sim, um indébito
genérico a favor particular.
Isto porque, a declaração de inconstitucionalidade de Lei que institui um tributo altera a sua
natureza jurídica, extirpando-lhe do âmbito do Direito Tributário, passando a ser um
“indébito sem causa do Poder Público”.
Muito embora não esteja expresso no voto condutor do acórdão o termo a quo para a
contagem do prazo de 5 anos previsto no Decreto no 20.910/1932 para o contribuinte propor a
ação contra o Poder Público, podemos deduzir de seus fundamentos que ele flui da decisão
que declarou a inconstitucionalidade da Lei que instituiu o tributo. Isto porque, a aplicação do
referido Decreto decorreu, segundo a premissa de que partiu o voto condutor do acórdão, da
4
“Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda
Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se
originarem.”

19. alteração promovida na natureza jurídica da exação e função da declaração de
inconstitucionalidade da Lei que criou o tributo, pois, com a declaração de
inconstitucionalidade, deixou de ser tributo.
2.14 Os Embargos de Divergência no 423.994/MG – Julgado em 08/10/2003: a data da
Resolução do Senado Federal como termo a quo da ação de repetição de indébito
A 1ª Seção do STJ foi instada a se manifestar novamente sobre divergência existente entre
pronunciamentos das duas Turmas de Direito Público. O acórdão recorrido, da 1ª Turma,
pronunciou-se pela contagem do prazo de prescrição a partir da decisão que declara a
inconstitucionalidade da Lei instituidora do tributo; enquanto o acórdão apontado como
divergente aplicava a tese dos 10 anos. O contribuinte recorrente proponente do recurso
pretendia a aplicação da tese dos 10 anos.
Nem um e nem outro entendimento foi o que prevaleceu no julgamento do ERESP no
423.994/MG.
A 1ª Seção neste julgamento firmou posição de que o prazo de prescrição dos tributos sujeitos
a lançamento por homologação cujas Leis foram declaradas inconstitucionais, em controle
difuso, começa a ser contado da data da Resolução do Senado Federal que outorga efeito erga
omnes à decisão do STF. Consta o seguinte da certidão de julgamento:
“A presente decisão fixa como tese o seguinte: quando houver declaração de
inconstitucionalidade de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo a quo
é da data da resolução do Senado, quando for controle difuso, na hipótese dos autos, é
de 10 de outubro de 1995.” (destaques nossos)
Importante destacar que se discutia no caso concreto a restituição do PIS exigido sob a
vigência dos Decretos-Leis no 2.445/1988 e 2.449/1988, cuja declaração de
inconstitucionalidade se deu inter partes no julgamento de recurso extraordinário.

20. A sugestão para a contagem do prazo de prescrição a partir da publicação da Resolução do
Senado Federal no 49/1995 foi feita pelo Ministro Castro Meira, dando ensejo à retificação do
voto por parte do Relator, Ministro Peçanha Martins que foi acompanhado, à unanimidade de
votos pelos demais Ministros que participaram do julgamento (José Delgado, Franciulli Netto,
Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki e Humberto Gomes de Barros – os
dois últimos acompanharam pela conclusão apenas).
Em suas considerações o Ministro Castro Meira frisa a relevância que tem o tipo de controle
de constitucionalidade realizado pelo STF, se difuso ou concentrado, para determinação do
termo a quo da contagem do prazo de prescrição da ação de repetição de indébito. Consta do
seu voto que, no tributo declarado inconstitucional em ADIN, o prazo de prescrição flui a
partir da data em que foi publicada a decisão, por ser ela dotada de efeitos erga omnes e ex
tunc; enquanto para a hipótese de tributo declarado inconstitucional em controle difuso de
constitucionalidade, só com a publicação da Resolução do Senado Federal corre o prazo de
prescrição, porque somente ela tem o condão de retirar a eficácia da Lei declarada
inconstitucional (art. 52, inciso X5 da CF/1988) já que, até sua edição, os efeitos da decisão do
STF estão limitados aos sujeitos da contenda judicial, de modo que não alcança outras
relações jurídicas, além de, também, não ser dotada de efeito vinculante.
Não se pode deixar de mencionar o voto-vista do Ministro Teori Albino Zavascki que, muito
embora tenha acompanhado o voto do relator pela conclusão, dele divergiu em relação aos
fundamentos, uma vez que aplicou a tese dos 10 anos para a contagem do prazo de prescrição.
O Ministro Teori deixou muito claro que reputa como termo a quo para a contagem do prazo
de prescrição do tributo sujeito a lançamento por homologação o pagamento, mas, consciente
de que essa tese é perdedora no STJ, optava por aplicar a tese dos 10 anos. Segundo ele,
5
“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;”|

21. dentre as interpretações possíveis já enunciadas pela Corte, a que reputava mais adequada era
a tese dos 5 mais 5, por isso deu provimento ao recurso.
Outro importante ponto objeto de manifestação do Ministro Teori tratou da impossibilidade
de se contar o prazo de prescrição a partir da decisão do STF que declara inconstitucional a
Lei que institui o tributo.
Segundo o Ministro, em função do princípio da soberania da Constituição, as disposições
normativas com ela incompatíveis são nulas de pleno direito, de modo que não têm o condão
de produzir efeitos desde a sua origem. Em função disso, nas ações de controle concentrado
de constitucionalidade, a decisão que afirma a constitucionalidade da norma ou a sua
inconstitucionalidade é dotada de natureza declaratória, nada constituindo ou desconstituindo.
O que de fato se verifica é que a norma inconstitucional nunca ingressou no ordenamento
jurídico, por isso a declaração de inconstitucionalidade não faz surgir o indébito tributário, já
que, de fato, o tributo jamais ingressou no sistema normativo por estar fundado em Lei nula
ab initio.
Além disso, realçou o Ministro Teori que admitir que o prazo de prescrição somente comece a
fluir da declaração de inconstitucionalidade é atrelá-lo não a um termo (fato futuro e certo),
mas sim a uma condição (fato futuro e incerto), de modo que “não haveria termo a quo do
prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo
prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo
"ad quem" será indeterminado”.
2.15 Os Embargos de Divergência no 435.835/SC – Julgado em 24/03/2004: a tese dos
10 anos

22. Passados apenas 5 meses desde de o último pronunciamento da 1ª Seção do STJ, mais uma
vez ela é provocada para revisitar o tema e definir se prevalece para a contagem do prazo de
prescrição do indébito tributário, a tese dos 10 anos ou a da declaração de
inconstitucionalidade.
O caso concreto tratou da restituição da contribuição previdenciária a cargo da empresa
incidente sobre os pagamentos a administradores, autônomos e empregados avulsos, tendo em
vista a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, inciso I da Lei Federal n o 7.787/1989
pelo STF.
O relator, Ministro Peçanha Martins, ficou vencido, tendo sustentado a forma de contagem do
prazo de prescrição da ação de restituição do indébito tributário fundado no princípio da actio
nata, segundo o qual o interesse para a ação somente surge com a declaração de
inconstitucionalidade, que invalida, torna inexistente, a homologação. Diante disso, manteve a
posição que havia adotado no julgamento do ERESP no 423.994/MG, reconhecendo que
“O prazo prescricional para efeito do ajuizamento da ação deverá ser contado a partir
da declaração da inconstitucionalidade, se em sede de ADIN, ou da Resolução do
Senado, se em controle difuso, por isso que nula a exação fiscal”.
Revisitando a questão e revendo a sua posição (vide orientação adotada no RESP no 200.909/
RS acima mencionado), o Ministro José Delgado manifestou entendimento pela forma de
contagem do prazo de prescrição da repetição do indébito dos cinco mais cinco (10 anos),
segundo a qual não ocorrendo a homologação do “lançamento” promovido pelo contribuinte
não há que se falar em extinção do crédito tributário, de modo que o prazo para propor a ação
de repetição de indébito somente inicia em 5 anos da ocorrência do fato gerador acrescidos de
mais 5 anos, os quais são contados a partir do termo ad quem que o Fisco tem para averiguar a
conduta adotada pelo contribuinte. São suas as seguintes palavras:
“A distribuição desse prazo é feita do seguinte modo: o Fisco tem cinco anos, a partir da
data do fato gerador para expressar a sua homologação; se não o fizer, a partir do

23. término desse prazo, começa a contar o prazo de cinco anos para efeito prescricional em
caso de repetição de indébito.”
Chama a atenção nesse acórdão do STJ o incômodo gerado em alguns Ministros por, mais
uma vez, estarem discutindo a forma de contagem do prazo de prescrição da repetição do
indébito tributário. O Ministro Castro Meira externa seu constrangimento em participar de um
julgamento que novamente muda a posição da jurisprudência do STJ ao afirmar:
“A jurisprudência sempre indica para o jurisdicionado uma posição amadurecida que
o Tribunal tomou depois de uma longa discussão entre seus membros. Não vou aqui
analisar os fundamentos jurídicos de cada uma das posições, mas só lembrar que a
revisão de posição gera um desconforto, uma insegurança no meio de toda a
comunidade, que, de agora em diante, não pode saber mais qual a posição que está
sendo tomada na Seção de Direito Público, uma vez que há pouquíssimos meses - não
me lembro exatamente, mas tenho a impressão de que foi em novembro - esse assunto foi
estabelecido.” (g.n.)
Desde esse pronunciamento de 24/03/2004 ambas as Turmas da 1ª Seção vêm prolatando
acórdãos mantendo essa orientação, não mais havendo manifestações em sentido diverso.
3. Conclusões
O STJ foi criado pela Constituição Federal de 1988 e instalado em 07/04/1989 e, desde então,
o tema da prescrição envolve os Ministros que por lá passaram, ou lá ainda estão, provocando
intensas e fervorosas discussões.
A relevância dessa questão decorre de valores contidos no Texto Constitucional, segundo os
quais o Estado só pode tributar nos estreitos limites de sua competência e da legalidade, além
de necessariamente ter que observar o direito de propriedade dos contribuintes. A legalidade,
aqui, está posta em seu mais alto grau de abstração, de modo a abraçar as disposições

24. constitucionais que estabelecem as limitações ao poder de tributar, e não apenas os atos do
Poder Legislativo infraconstitucional.
Bem, todos os precedentes apontados procuraram definir o conteúdo semântico do artigo 168,
I do CTN e, vejam, quantas possibilidades de interpretação foram construídas. Analisando os
acórdãos mencionados, podemos identificar que o STJ estabeleceu dez momentos distintos
que habilitam o contribuinte para propor a ação de repetição de indébito:
 5 anos contados da ocorrência do fato gerador acrescidos de mais 5 anos;
 5 anos do pagamento, mesmo para hipótese de tributo sujeito a lançamento
por homologação;
 5 anos do prazo previsto para a devolução do empréstimo compulsório;
 5 anos da decisão em ADIN que declarou a inconstitucionalidade da Lei que
institui o tributo;
 5 anos da primeira decisão que declarou a inconstitucionalidade da Lei que
instituiu o tributo, tenha sido ela prolatada em controle difuso ou em controle
concentrado;
 5 anos do trânsito em julgado da decisão que declarou a inconstitucionalidade
da lei que institui o tributo;
 5 anos da edição da Resolução do Senado Federal que atribuiu efeito erga
omnes à decisão do STF que declarou, em controle difuso, inconstitucional
uma Lei que instituiu dado tributo;
 5 anos a contar da retenção na fonte do IRRF, apesar de se tratar de tributo
sujeito a lançamento por homologação;
 5 anos contados da apresentação da declaração de imposto de renda acrescidos
de mais 5 anos;

25.  5 anos a contar da publicação do acórdão do STF que declara inconstitucional
a Lei que instituir um tributo.
Nesses julgados a questão, perdoe-se a reiteração, era a de, unicamente, definir, para os
tributos sujeitos a lançamento por homologação, o momento em que inicia a contagem do
prazo de prescrição, fixado no artigo 168, I do CTN e, o que verificamos, é a dificuldade
enfrentada para que se chegasse a uma convenção a respeito do conceito de significação desse
dispositivo.
Essa constatação anuncia o problema que permeia o Direito: por se tratar de um corpo de
linguagem formado por palavras sustentadas por valores, enunciar significados é complexo e
instável já que os termos contidos nos textos normativos são vagos6.
A cada instante (julgamento) houve uma convenção (acordo) entre os Ministros a respeito do
que o referido artigo estava enunciando e a realidade jurídica, em cada um desses momentos,
foi modificada.
Para cada interpretação manifestada pelo STJ, nesses julgados, foi construído um
ordenamento que, enquanto prevaleceu tal ou qual orientação, manteve essa ou aquel’outra
faceta, de modo que a conduta regulada pelo referido dispositivo normativo nesses 15 anos de
discussão poderia ser de acordo com qualquer uma das dez hipóteses indicadas, mas a fixação
do entendimento para cada caso concreto estava sempre a depender do acordo a que
chegassem os Ministros que estivessem julgando a causa nesse determinado momento
histórico.
Sem dúvida que essa mudança de posição da jurisprudência do STJ causa certa insegurança
aos jurisdicionados, mas ela é intrínseca ao próprio ordenamento jurídico, porque ele opera
6
Vago: “diz-se que uma palavra (ou um conceito ou uma proposição) é vaga se o seu significado não for
suficientemente determinado, de tal modo que haverá casos em que parecerá impossível decidir se ela é
aplicável ou não. (...) Peirce definiu esse termo da seguinte maneira: uma proposição é vaga sempre que
sejam possíveis estados de coisas tais que quem fala, mesmo os contemplando, ficaria intrinsecamente
indeciso quanto a serem afirmados ou negados na proposição. Por intrinsicamente indeciso pretendemos falar
do que é duvidoso, não pela ignorância de quem interpreta, mas pela indeterminação da linguagem de quem
fala. (em Baldwin, Dictionary of Philosophy, II, p. 748).” – ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São
Paulo: Martins Fontes. 4ª edição, 2000, p. 988.

26. definindo conceitos jurídicos constantemente. Aos Tribunais compete dar o sentido da norma
para fins de regulação da conduta, como um dicionário que indica a respectiva significação
das palavras e dos vocábulos.
Contextualizando tudo isso com o tema em comento, podemos concluir, então, que o
conteúdo semântico do artigo 168, I do CTN decorre, não só de sua literalidade textual, mas,
também, da experiência jurisprudencial que busca defini-lo, de modo que a conhecendo
poderemos compreender o sentido dos textos normativos e orientar a nossa conduta.

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