MEDIDAS EXCEPCIONALES DE PROTECCION A LA LUZ DEL DEBIDO PROCESO

2. Medidas excepcionales
de protección,
a la luz del debido proceso

4. Doctrina de control de convencionalidad
OBLIGACION DE LOS JUECES:
Podemos decir que tiene dos aristas:
Obliga a los jueces nacionales a inaplicar las normas internas opuestas a la referida
normativa internacional, y a la doctrina que sobre dicho instrumento tiene el
organismo internacional competente.
OBLIGACION DE LA DEFENSA:
Exigibilidad

5. “En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las
interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen
adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el
presente caso”.
¿Que ha dicho la CIDHsobre control de convencionalidad?
Furlan vs Argentina -2012- y con anterioridad “Barrios Altos Cesanteados”

6. “El Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C N° 154, caso
"Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf.124)”.
“El derecho internacional se transforma estructuralmente dejando de ser un sistema
práctico basado en tratados bilaterales, y convirtiéndose en un auténtico ordenamiento
jurídico supraestatal, ya no es un simple pactum asociationis, sino además, un pacto
subjiectionis”.
“Que las consideraciones, derivadas de los tratados internacionales, de la jurisprudencia y
recomendaciones de sus organismos interpretativos y de monitoreo, han llevado a este
tribunal a reconocer el carácter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad”.
¿Que ha dicho la CSJN sobre control de convencionalidad?
“Mazzeo” ( Fallos: 330: 3248)

7. "El principio de legalidad debe aplicarse de forma estricta en relación a cualquier decisión
que afecte los derechos de los niños. Aunque las medidas especiales de protección persigan
un fin legítimo, esta justificación por sí sola no puede fundamentar las acciones que
adopten las autoridades públicas y que afecten la vida familiar, aún con el objeto de
proteger a uno de sus integrantes. El deber de protección especial del Estado hacia los
niños, derivado de los artículos 19 de la CADH y VII de la DADH, deben tomar
oportunamente en consideración el derecho a la familia y a una vida familiar libre de
injerencias arbitrarias reconocido en los artículos 17.1 y 11.2 de la Convención, y VI y V de la
Declaración. 176. Cabe recordar que, con anterioridad a la entrada en vigor de la
Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas predominaba en la región
la denominada doctrina de la situación irregular o paradigma de la protección tutelar, ...la
cual partía de la lógica de entender al niño como objeto de protección para la toma de
decisiones relativas a su situación personal y bienestar, en una aproximación
eminentemente asistencialista ...
Informe CIDH 2013.- Puntos 175 y sgtes.

8. ... Esta aproximación suponía desconocer la condición niño como sujeto titular de
derechos y la necesidad que cualquier medida que el Estado adoptara en relación a su
situación tuviera que realizarse con un estricto respeto a sus derechos y de conformidad
con todas las garantías procesales. El cambio de paradigma que supuso la entrada en
vigor de la Convención de los Derechos del Niño y el reconocimiento expreso de los niños
como sujetos titulares de derechos, también conocido como el paradigma de la
protección integral, supuso una transformación profunda en la concepción de las
medidas de protección, su objetivo y los principios y garantías que deben regir la
regulación, determinación, aplicación, supervisión y revisión de las mismas”.
Informe CIDH 2013.- Puntos 175 y sgtes.

9. Situación Irregular.Situación Irregular. Sistema protección integral.Sistema protección integral.
Juez actúa conforme su criterio:
“buen padre de familia”.
Juez actúa conforme su criterio:
“buen padre de familia”. Juez garantiza debido proceso.Juez garantiza debido proceso.
No hay límites ni garantías.No hay límites ni garantías. Hay límites y garantías.Hay límites y garantías.
El Juez es imparcial.El Juez es imparcial.
Las medidas de protección son
ordenadas por el Juez (Sistema
Selectivo).
Las medidas de protección son
ordenadas por el organismo
técnico proteccional y revisados
por el Juez.
No hay defensa para los N,NyA, se
presupone que el interés es
resguardado por el Juez.
No hay revisión judicial.
El asesor de menores asesora
al Juez.
El Defensor de Menores
resguarda derechos
procesales y sustenciales.
Hay revisión judicial.
Sistemas de Protección

10. El cambio normativo no ha logrado aún desterrar las prácticas tutelares, tanto en los
procesos administrativos como en los judiciales.
El nuevo paradigma exige ajuste de las acciones de los operadores del sistema no solo
a lo prescripto en la normativa nacional e internacional, sino una interpretación de la
misma en clave constitucional y convencional.
Aplicación de la normativa vigente

11. • OC 17/02 de la Corte Interamericana de DDHH -Condición Jurídica y Derechos
Humanos del Niño-
•CDN
•OG 5/2003 - Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del
Niño-
La doctrina de la convencionalidad impone que a la hora de adoptar medidas
excepcionales se tenga en cuenta:
• OG 7/2005 - Realización de los derechos del niño en la primera
infancia-
• OG 12/2009 - El derecho del niño a ser escuchado.
• OG 14/2013 – El derecho del niño a que su interés superior
sea una consideración primordial.
• Informe CIDH 2013 - “El Derecho del niño y la niña a la Familia”.
• Art. 25 de la Convención y las Directrices sobre las
modalidades alternativas de cuidado de los niños que
figuran en el anexo de la Res. 64/142 de la Asamblea Gral.

12. Las medidas excepcionales de protección deben estar sujetas a
control judicial estricto con especialísimo apego al debido proceso
(art. 9 CDN), ya que implican:
• la separación del niño de su familia
• la privación de su libertad
Medidas excepcionales de protección

13. 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el
interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se
ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus
opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si
ello es contrario al interés superior del niño.
Convención sobre los derechos del niño – art. 9:

14. PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES. Sólo serán procedentes cuando,
previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el
artículo 33.
Declarada procedente esta excepción, será la autoridad local de aplicación quien
decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente
fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de VEINTICUATRO (24)
horas, la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de
cada jurisdicción.
El funcionario que no dé efectivo cumplimiento a esta disposición, será pasible de las
sanciones previstas en el Capítulo IV del Código Penal de la Nación.
La autoridad competente de cada jurisdicción, en protección de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes dentro del plazo de SETENTA Y DOS (72) horas de
notificado, con citación y audiencia de los representantes legales, deberá resolver la
legalidad de la medida; resuelta ésta, la autoridad judicial competente deberá derivar
el caso a la autoridad local competente de aplicación para que ésta implemente las
medidas pertinentes.
Ley Nacional 26061. art. 40

15. a) Orientación a los padres o responsables.
b) Orientación, apoyo y seguimiento temporarios a la niña, niño, adolescente y/o a su familia.
c) Inscripción y asistencia obligatoria en establecimiento oficial del sistema educativo.
d) Inclusión en programa oficial o comunitario de asistencia y apoyo a la niña, niño, al adolescente
y a la familia.
e) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico, en régimen de internación en hospital o
tratamiento ambulatorio.
f) Incorporación en programa oficial o comunitario de atención, orientación y tratamiento en
adicciones.
g) Albergue en entidad pública o privada en forma transitoria. El albergue será una medida
provisoria y excepcional, aplicable en forma temporaria para su integración en núcleos familiares
alternativos, no pudiendo implicar privación de la libertad.
h) Integración en núcleos familiares alternativos.
Ley Provincial 4109 – art. 39
Medidas proteccionales y específicas- Verificada la amenaza o violación de los derechos establecidos
en esta Ley podrán estipularse, entre otras, las siguientes medidas:

16. Ley Provincial 4109 – art. 40
Las medidas enunciadas en los incisos a), b), c) y d) del artículo anterior, podrán ser dispuestas en
forma directa por la autoridad administrativa de aplicación de esta Ley.
Las establecidas en los incisos e) y f) deberán ser ordenadas por la autoridad judicial competente,
quien fijará la duración de las medidas a adoptar, pudiendo ser modificadas, sustituidas o revocadas
de oficio o a distancia de partes, previa vista de la Asesora de Menores.
En el caso de las establecidas en los incisos g) y h), adoptadas como medida excepcional, es
autoridad local de aplicación quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá
estar jurídicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro
(24) horas la medida adoptada, a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada
jurisdicción.
En todos los casos deberá intervenir el equipo técnico interdisciplinario de la autoridad
administrativa competente.

17. Derecho a desarrollarse en el ámbito familiar
Medidas de protección: son aquellas que adapta el estado
provincial a través de sus órganos de competencia cuando
son amenazados, suprimidos o violados los derechos del
niño, niña o adolescente (art. 36 Ley 4109).
Decreto 221/08 “Circunstancias graves que amenacen o
causen perjuicio al niño, niña o adolescente (idem Dec. Nac.
415/06)
(art. 7 y 8 CDN, 4, 6,
14, 15, 27, 35 inc. c),
38 y 45 de la Ley
4109){

18. • Incumplimiento de las nuevas funciones designadas al organismo técnico
proteccional.
• Confusión de roles funcionales de los actores del proceso.
• Violación al derecho a ser oído.
• Omisión de la fundamentación razonada y legal de las resoluciones administrativas
y judiciales.
• Falta de determinación de los plazos de la medida.
• Irrazonabilidad de los plazos en los procesos en que se afectan derechos de los niños.
• Indebida continuidad del control judicial aun cuando hayan cesado las medidas
excepcionales de protección.
• Inexistencia de actuación oficiosa y oportuna del juez de familia.
Problemas que se advierten en la implementación de las
medidas:

19. Rol del Organismo Técnico Proteccional.
1. Agotar instancias previas .
2. Determinar Interés Superior del Niño (escucha previa, consideración de su
opinión).
3. Fundar y legitimar jurídicamente las medidas -art. 40, ley 4109; 40 ley 26061:
• Con mención de estrategias previamente adoptadas
y que no han resultado e imposibilidad de recurrir
a otras medidas no privativas de libertad .
• Proponiendo estrategias de abordaje, tiempo estimado
en que se llevará a cabo, periodicidad y metodología
de evaluación de resultados.
• Cambio de centro de vida art. 43 Ley 4109.
Pautas en orden a un debido proceso:

20. Conforme pautas art. 40 Leyes 26.061 y 4109
Intervención O.T.P
Análisis del caso
Medida excepcional de protección
Acto administrativo por autoridad competente
Lugar, fecha.
Antecedentes.
Evaluación y determinación: Interés
Superior del Niño.
Escucha y consideración: opinión.
Medidas – tiempo evaluación y
revisión.
Resolutivo.
Notificación a las partes.
Comunicación Juzgado de Familia.
{
24 hs.Art. 40 Ley 26.061 y Ley 4109
Resolución
fundada
72 hs Art. 40 Ley 26.061
Control de legalidad
• Intervención Defensa niño.
• Escucha del niño
• Intervención de sus padres
y/o tutores
Análisis

21. Muchas Gracias