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  1. 1. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 1Texto para la contratapa“(…) El Derecho, es concebido como una disciplina (ciencia o arte) y como tal, se la estudia aligual que otras tantas y múltiples carreras profesionales. La disciplina médica, tiene una basecultural y semántica de origen en la tradición griega. Mucha de la terminología médica (y devarias otras disciplinas) es de origen etimológico griego, esto es, sus palabras y tecnicismos senutren de la cultura griega, y no precisamente de la cultura griega del siglo veintiuno, sino quede la cultura griega de Hipócrates (c. 460 a.C.) y de Galeno (130 d.C.), entre otros muchísimosautores científicos, denominados padres de la medicina. Sin duda, los médicos conocen aHipócrates y a Galeno, pero (creo) no estudian en profundidad -ni menos aplican- las técnicas yprocedimientos griegos de entre los siglos IV a.C. al I d.C. (…) sin lugar a dudas, la tradiciónjurídico-cultural que nos legó Roma, es parte del edificio que día a día, nosotros, los ciudadanosdel siglo veintiuno y de las futuras generaciones, debemos construir, con una visión crítica denosotros mismos y de lo que nos rodea. Hoy no tenemos las dificultades que padecían los antiguosestudiosos quienes tenían que desenrollar voluminas para estudiar, ni la falta de bibliotecas, nila escasez de información. Hoy existe sobre abundancia de información. Dispersa, pero existe.Sólo hay que saber buscar (…)”Texto para la solapaRené D. Navarro Albiña (Copiapó, 1976).Abogado. Premio Valentín Letelier M. (UDA). Ex Director Carrera de Derecho (UDA).Miembro de número de la Asociación Iberoamericana de Juristas del Derecho delTrabajo y la Seguridad Social «Dr. Guillermo Cabanellas». Colaborador RevistaLatinoamericana de Derecho Social, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM.Abogado Defensor Laboral ODL Copiapó, CAJVAL.r.navarro@hii.cl(sin foto)
  2. 2. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 2 Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña Abogado SUMARIO § 1.- A modo de reflexión inicial § 2.- ¿Qué “es” el Derecho, cuándo surgió, para qué sirve? § 3.- Cátedra de las formativas y estudio universitario § 4.- Muy breve: Historia y Roma. § 5.- Ius: Etimología § 6.- Etapas y fuentes del Derecho Romano § 7.- Las siete partidas. El Derecho de los conquistadores § 8.- Glosadores y comentaristas § 9.- Humanismo Jurídico § 10.- Del ius commune al droit français § 11.- Pothier, Savigny, Ihering § 12.- Chile y el Derecho Romano. Andrés Bello y el Código Civil § 13.- Frases y aforismos jurídicos
  3. 3. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 3 “La jerga jurídica tenía como objetivo generalmente defender los intereses siniestros de los juristas cuyo lenguaje y ritos esotéricos constituían una red para atrapar a los comunes mortales (…) las opiniones de los hombres de leyes tienen una propensión peculiar a teñirse de falsedad por obra del interés siniestro (…) mientras el interés de los ciudadanos conviene una justicia rápida, al interés siniestro del abogado le conviene una administración de justicia lenta; si al interés del ciudadano le convienen unas leyes claras y breves, al hombre de leyes le interesan prolijas y oscuras.” Jeremy Bentham (1748-1832) “Nunca consideres el estudio como un deber, sino como una oportunidad para penetrar en el maravilloso mundo del saber” Albert Einstein (1879-1955)
  4. 4. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 4§ 1.- A modo de reflexión inicialE l presente texto, va dirigido a quienes quieran estudiar Derecho, estudiantes de primer año de la Carrera1 y aquéllos que siempre se interesanen la llamada cultura jurídica; y se les plantea elsiguiente ejercicio: piense el lector, que en vez deestudiar en una Facultad de Ciencias Jurídicas laCarrera de Derecho, estuviere estudiando la Carrera deMedicina en una Facultad de Medicina:2 ¿encontraría ensu malla curricular o plan de estudios una asignaturaespecial que se denomine medicina griega?3El Derecho, es concebido como una disciplina (ciencia oarte) y como tal, se la estudia al igual que otras tantas ymúltiples carreras profesionales. La disciplina médica,tiene una base cultural y semántica de origen en latradición griega. Mucha de la terminología médica (y devarias otras disciplinas) es de origen etimológico griego,esto es, sus palabras y tecnicismos se nutren de lacultura griega, y no precisamente de la cultura griegadel siglo veintiuno, sino que de la cultura griega deHipócrates (c. 460 a.C.) y de Galeno (130 d.C.), entreotros muchísimos autores científicos, denominadospadres de la medicina. Sin duda, los médicos conocen aHipócrates y a Galeno, pero (creo) no estudian enprofundidad -ni menos aplican- las técnicas y1 En el mundo, no todas las Carreras de nuestra área son llamadas ―de Derecho‖, ni lasFacultades de ―Ciencias Jurídicas‖; indistintamente hay carreras y facultades de:derecho, leyes, abogacía, jurisprudencia, ciencias jurídicas, etc.2 No es el telos de este texto, buscar las diferencias entre una u otra carrera, ni menosentre profesiones, toda vez que el autor del mismo desconoce en absoluto la medicina.Sólo diremos que en Chile para ser médico, el título profesional y el grado académico, lootorga la Universidad donde el alumno de medicina estudió; en cambio, el títuloprofesional de abogado, lo otorga la Corte Suprema de Justicia, y sólo el grado profesional(licenciatura) lo otorga la Universidad de origen.3 Vgr. http://medicina.med.uchile.cl/images/malla.pdf
  5. 5. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 5procedimientos griegos de entre los siglos IV a.C. al Id.C. Por lo menos a mi me daría miedo, saber que meaplicarán técnicas médicas de ese tiempo, sólo teniendopresente que ni Galeno ni Hipócrates conocían ni laanestesia ni la penicilina.4Planteado de esta manera el ejercicio de pensar: ¿porqué muchísimos estudiantes de Derecho de nuestracultura judeo-cristiana occidental han estudiado -y hansufrido- el Derecho Romano?; podríamos decir(tentativamente) utilizando el criterio lógico de la nocontradicción, que una de las dos disciplinas estáequivocada: o el Derecho o la Medicina. Los médicos ylos abogados, trabajan con pacientes y clientes de carney hueso, y que viven el hoy. No piense el lector, que elautor de este texto quiera que el estudiante de medicinao de derecho, reniegue de sus orígenes y los desconozcay/o desprecie. Si esos estudiantes, desconocen susorígenes no tienen cultura, ni general, ni médica, nijurídica. Tampoco respetarían5 a sus antepasados.Actualmente, el Derecho Romano, forma parte de laasignatura de Historia del Derecho, o bien es un ramooptativo en la mayoría de las universidades del país.Planteemos otra interrogante: ¿por qué el DerechoRomano se erigió como Él Derecho a estudiar, endesmedro de otros derechos antiguos, i.e. el judaico, elmesopotámico, el chino, el musulmán, o el de lospueblos americanos pre-hispánicos?4 En 1842 el doctor estadounidense Crawford Williamson Long, fue el primero en usaranestesia con éter etílico. Se atribuye a Alexander Fleming el descubrimiento de lapenicilina (1928).5 Respeto no significa temor y sumisa reverencia; denota, de acuerdo con la raíz de lapalabra (respicere = mirar), la capacidad de ver a una persona tal cual es, tenerconciencia de su individualidad única. FROM, Erich, “El arte de amar”, Editorial Paidos,Madrid, 2002.
  6. 6. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 6No pretendo formular respuestas, tan sólointerrogantes. Explicaciones y buenas respuestas haymuchas, no sólo jurídicas. Las hay también políticas,morales, históricas, sociológicas, etnográficas, etc., etc.,etc. Tal vez, las interrogantes planteadas, seancalificadas de falsa analogía, pero aquí sólo me interesa-por ahora- el ejercicio reflexivo, esto es, el mero afánespeculativo de preguntar: ¿encontraría un estudiantede medicina en su malla curricular una asignatura quese denomine medicina griega?Cada disciplina tiene su historia, sus creadores, suspadres, etc. Ni la medicina, ni el derecho, escapan aeste hecho. Sólo quisiera antes de cerrar este punto,mencionar la anécdota (no menor) de Andrés Vesalio.6Traigo a colación a este médico, porque a mí no meenseñaron que existieran juristas como él, en el tiempoque él escribió. Tal vez existieron, pero no dispongo delregistro.Andrés Vesalio (1514-1564). Puede decirse que con él seinicia la revolución científica, en vista que se opuso a lamilenaria tradición galénica de conceder la autoridadsuprema a los textos, proponiendo en su lugar a lanaturaleza como el último árbitro de la verdad. Enrealidad, Vesalio no criticaba a toda la medicinagalénica, sino solamente a aquellos médicos quebasaban sus conocimientos de anatomía en el estudiode las obras pertinentes de Galeno, en vez de6 La reseña de Vesalio pertenece in integrum a Ruy Pérez Tamayo. PÉREZ TAMAYO, Ruy,“¿Existe el método científico?”, Fondo de Cultura Económica, México, 2003, pp. 42 y ss.Esta obra está disponible enhttp://bibliotecadigital.ilce.edu.mx/sites/ciencia/volumen3/ciencia3/161/html/metodo.html
  7. 7. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 7aprenderla haciendo personalmente disecciones encadáveres; además, Vesalio señaló que parte de laanatomía de Galeno estaba basada en disecciones deanimales. Pero Vesalio se refirió a Galeno como el―príncipe de los médicos‖ y específicamente señaló queno quería aparecer ―desleal con el autor de todas lascosas buenas ni irrespetuoso con su autoridad‖.7En el prólogo de su libro (Sobre la estructura del cuerpohumano), Vesalio describe la situación de la medicina desu tiempo y critica a los médicos que han descuidado elestudio de la anatomía, a los profesores que no hacendisecciones personalmente, y a los que se someten porcompleto a las enseñanzas de Galeno. Aunque la críticaestá dirigida a estos tres grupos en especial, en realidades aplicable a todo el esquema del pensamientomedieval, basado como estaba en la autoridadinapelable del dogma. La ciencia era imposible mientrasla verdad sobre la naturaleza tuviera que buscarse noen la realidad sino en las Sagradas Escrituras, y todo loque las contraviniera no sólo era falso sino obra deldemonio, por lo que debía prohibirse y combatirse conel fuego. Por simple extrapolación, las obras de Galeno7 Vesalio estudió medicina en Padua y se graduó magna cum laude el 5 de diciembre de1537, a los 23 años de edad; al día siguiente fue nombrado explicator chirugiæ y empezó adar conferencias a los estudiantes sobre anatomía y cirugía. Para sus demostracionesprácticas de anatomía Vesalio rompió con la tradición y él mismo hacia sus disecciones,en lugar de confiárselas a un cirujano; en el curso del año siguiente el juez de la cortecriminal de Padua empezó a enviarle a Vesalio los cadáveres de los ajusticiados, con loque progresó rápidamente en sus estudios anatómicos, dándose cuenta de que laanatomía humana de Galeno estaba realmente basada en animales y además conteníanumerosos errores. En 1543, cuando Vesalio tenía apenas 28 años de edad, apareció sumonumental libro De Humani Corporis Fabrica ("Sobre la estructura del cuerpo humano")un volumen ilustrado profusamente con bellísimas imágenes que todavía hoy, a más decuatro siglos y medio de su aparición, siguen siendo una de las cumbres de la ilustracióndel conocimiento científico. Casi inmediatamente después de la publicación de su libroVesalio renunció a su cátedra en la Universidad de Padua e ingresó al servicio delemperador Carlos V; cuando éste abdicó en 1555, Vesalio se quedó en España, comomédico de Felipe II, pero en 1564 hizo una peregrinación a la Tierra Santa y en el viaje deregreso murió en circunstancias oscuras en la isla griega llamada Zanthos o Zákinthos.
  8. 8. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 8se habían erigido en el equivalente de las SagradasEscrituras médicas, de modo que lo que Vesalio hizo,fue una herejía médica monumental. Sin embargo, talherejía era indispensable como parte de un nuevométodo para el estudio de la anatomía, de un nuevométodo para explorar la naturaleza, de un nuevométodo científico. Vesalio escribe con todo el desenfadoy la arrogancia, pero también con la frescura de sus 28años de edad: “(...) La deplorable división del arte del tratamiento introdujo en las escuelas el detestable procedimiento en el que algunos realizan la disección del cuerpo humano y otros presentan la descripción de sus partes, estos últimos como cuervos trepados en sus altas sillas, con egregia arrogancia eructan cosas que nunca han investigado sino que simplemente han memorizado de los libros de otros, o de lecturas de lo que ya se ha descrito. Los primeros son tan ignorantes de idiomas que son incapaces de explicar sus disecciones a los espectadores y confunden lo que debería demostrarse de acuerdo con las instrucciones del médico que, como nunca ha usado sus manos en la disección de un cadáver, desdeñosamente capitanea el barco desde un manual. De esta manera todo se enseña mal en las escuelas, los días se gastan en cuestiones ridículas y, con tal confusión, se les presenta menos a los espectadores de lo que un carnicero le podría enseñar a un médico en su puesto... Ellos (los anatomistas contemporáneos) dependen tan firmemente en yo no sé qué
  9. 9. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 9 propiedad de los escritos de su líder que, junto con la falta de práctica en la disección de otros, han reducido vergonzosamente a Galeno a breves compendios y nunca se apartan de él -si es que alguna vez lo comprenden- ni por el espesor de una uña. De hecho, en los prefacios de sus libros anuncian que sus escritos están totalmente armados con las conclusiones de Galeno y que todo lo de ellos es de él, agregando que si por casualidad alguien los criticara debería considerarse que Galeno también había sido criticado. Se han rendido de manera tan completa a él que no hay médico que pudiera declarar que alguna vez se hubiera encontrado ni siquiera el mínimo error, mucho menos que ahora se encontrara, en los libros anatómicos de Galeno -excepto que Galeno frecuentemente se corrige a sí mismo, aludiendo a su negligencia en libros previos y enseñando lo opuesto en obras posteriores, cuando ya tenía más experiencia- aunque para mí está bien claro, gracias al renovado arte de la disección, a lecturas diligentes de los libros de Galeno y a su corrección en varios sitios -por lo que no nos avergonzamos- que él nunca disecó un cuerpo humano y que confundido por sus monos (aunque sí tuvo acceso a dos cadáveres humanos ya secos), frecuentemente y de manera inadecuada se opuso a los médicos antiguos educados en el arte de la disección... Sin embargo, en este momento no intento criticar las falsas enseñanzas de Galeno, fácilmente el príncipe de los profesores de la disección; mucho menos deseo ser considerado
  10. 10. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 10 como desleal al autor de todo lo bueno y como irrespetuoso de su autoridad. Porque recuerdo cómo los médicos en amplia diferencia con los seguidores de Aristóteles -se alteran cuando en una disección anatómica actual ven que las descripciones galénicas son incorrectas en más de doscientos aspectos relacionados con la estructura humana y sus usos y funciones, y cómo durante el examen de las partes disecadas tratan de defenderlo con gran energía y aplicación. Sin embargo, hasta ellos mismos, dominados por su amor a la verdad, poco a poco han cedido y ahora ponen más fe en sus propios ojos y en su razón que en los escritos de Galeno... Tengo conciencia de que por mi juventud -actualmente tengo 28 años de edad- mis esfuerzos tendrán poca autoridad; además, debido a mi frecuente indicación de la falsedad en las enseñanzas de Galeno, tendrán poca protección de los ataques de los que no estuvieron presentes en mis demostraciones anatómicas o que no han estudiado profundamente la materia; se inventarán distintos y valientes esquemas en defensa de Galeno, a menos de que estos libros aparezcan bajo el auspicio bendito y el gran patronato de algún poder divino (...)”.
  11. 11. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 11§ 2.- ¿Qué “es” el Derecho, cuándo surgió, para quésirve?L os colegas de Introducción al Derecho, de Teoría del Derecho, de Filosofía del Derecho, et ceteræ res, debieran responder y enseñar estaspreguntas. Los de Historia del Derecho, también,máxime los de Derecho Político. Sin embargo, todos losdemás, también estamos exhortados a dar unarespuesta, aunque sea aproximativa. Todos los demás,estamos obligados a realizarnos permanentemente estaspreguntas, y a reestudiar nuestras respuestas. Sipensáramos y estableciéramos que las respuestas estánya dadas, carecería de sentido -entre muchas otrasactividades humanas- estudiar.¿Qué es el Derecho?, es una de las preguntas másodiosas y de mayor complejidad. Una de suscomplejidades, estriba en suponer un ser, una ontologíadel Derecho. Supondría buscar la esencia del Derecho,tratando de establecer su género próximo, y susdiferencias específicas.8Planteamos la pregunta, porque el objeto de reflexión deeste texto es el “Derecho” Romano. Y si queremos hablardel Derecho Romano, debiéramos aproximarnosmínimamente, a una noción de “Derecho”. O por lomenos -en honor a un juego justo (fair play)- losdestinatarios de este texto, debieran saber qué entiendepor “Derecho” el autor.8Desde Aristóteles (384-322 a.C.), la temática de la definición, es ―tema‖. Vide: RICKERT,Heinrich, Teoría de la definición, Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, 1960, CuadernoN° 9, pp. 370 y ss. Disponible en la biblioteca digital gratuita de la UNAM:http://www.bibliojuridica.org/estlib/
  12. 12. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 12Derecho es una palabra.9 Y, como toda palabra, no esunívoca. Es más, es ostensiblemente polisémica,multisémica, equívoca, heterosignificativa, no unívoca:¿qué entendemos por Derecho cuando tratamos dedefinirlo?, ¿estamos hablando de lo mismo o estamos enla Torre de Babel, tratando de alcanzar lo inalcanzable ypara colmo de males en idiomas distintos?No podemos -por ahora- definir Derecho, sólo daremosnociones aproximativas. Pensemos mientras tanto, enlas acepciones que el Diccionario de la Lengua de laReal Academia Española (hoy disponible gratuitamenteen www.rae.es) entrega de la voz derecho. Digamos -siguiendo en este punto a Cáceres- que la pregunta¿qué es el derecho? es la fuente principal de nuestraincapacidad para comprender con claridad lo que sequiere decir cuando se habla de derecho, así como delos infructuosos debates iniciados hace siglos e inclusomilenios alrededor de la problemática en cuestión.10 Lavoz derecho es contraintuitiva, porque el Derecho y losderechos no se ven, no se sienten, no se huelen, nipaladean: el derecho se intelectualiza.9 Las palabras se dan en el contexto de un lenguaje y una lengua. “(…) la lengua es unmiembro pequeño, y sin embargo, se jacta de grandes cosas. ¡Pues qué gran bosque seincendia con tan pequeño fuego! También la lengua es un fuego, un mundo de iniquidad. Lalengua está puesta entre nuestros miembros, la cual contamina todo el cuerpo, esencendida por el infierno e inflama el curso de nuestra vida. Porque toda clase de fieras yde aves, de reptiles y de animales marinos, se puede domar y ha sido domado por el serhumano, pero ningún hombre puede domar la lengua. Es un mal turbulento y lleno deveneno mortal. Con ella bendecimos a nuestro Señor y Padre, y con ella maldecimos a loshombres, que han sido hechos a la imagen de Dios. De la misma boca proceden bendición ymaldición. ¿Acaso una fuente echa agua dulce y amarga por la misma abertura? (…)” 3raCarta del Apóstol Santiago.10 CÁCERES N., Enrique, ¿Qué es el derecho? Iniciación a una concepción lingüística,UNAM, México, 2000
  13. 13. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 13Cáceres Nieto, parafraseando a Wittgenstein,11 nosinvita a sustituir la pregunta ¿qué es el Derecho?, por¿qué significa la expresión Derecho?Hablamos de la polisemia ínsita en cualquier palabra, ysiendo ―derecho‖ una de ellas, evidentemente, en tantopalabra no ha escapado a este fenómeno y se le hanatribuido múltiples significados paralelamente a laevolución de nuestro pensamiento.Los diferentes significados, lejos de ser desplazados porlos ‗‗nuevos‘‘, se han ido quedando, a veces camufladosen versiones contemporáneas de viejas acepciones(neoversiones), formando la intrincada red deasociaciones que hace muy difícil esclarecer nuestrasideas acerca de la expresión.12Sólo para no pisarme la cola, diré -provisionalmente-que el Derecho es, una herramienta humana, destinadaa resolver nuestros conflictos en sociedad. Como todaherramienta, ésta puede utilizarse para muchos fines.Una herramienta es un medio, no un fin en sí mismo.Pido aquí (en honor al tiempo del lector), otra vezcambiar la pregunta qué es y qué significa, por lapregunta ¿para qué sirve el Derecho? Por lo demás, los11 Ludwig Josef Johann Wittgenstein (1889-1951) ingeniero, filósofo, lógico y lingüistaaustríaco. Fue discípulo de Bertrand Russel en Cambridge, donde más tarde también élllegó a ser profesor.12 Las principales acepciones derivadas de la ambigüedad técnica de ‗‗derecho‘‘, sepodrían agrupar de las siguientes tres formas: 1) ‗‗Derecho‘‘ en el sentido de ‗‗derechonatural‘‘: a) ‗‗Derecho‘‘ en la antigua Grecia; b) ‗‗Derecho‘‘ en la Edad Media; c) ‗‗Derecho‘‘en la época moderna; 2) ‗‗Derecho‘‘ en sentido de ‗‗derecho positivo‘‘: a) Definiciónhistórico-sociologista de ‗‗derecho‘‘; b) Definiciones normativistas de ‗‗derecho‘‘; 3)‗‗Derecho‘‘ como sinónimo de ‗‗jurisprudencia‘‘ o ‗‗ciencia del derecho‘‘. Vid. CÁCERES, ob.cit. p. 49 y ss.
  14. 14. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 14colegas de Introducción al Derecho podrían sentirsemal, por pellizcarle su uva.Hasta aquí, ya se habrá advertido que todas estaspreguntas y palabras no son inocentes. Son culpablesdel delito académico de la oscuridad. A estas alturas dela lectura, más de alguno(a) debe estar pensandoseriamente en abandonar la Carrera o no tomarlanunca: no se asuste!El Derecho sirve, para sustituir la violencia física. Elcolega Garrido, profesor de la Universidad de Atacama,enseña a sus alumnos que la profesión de abogado (y enconsecuencia el Derecho) se basa en una ideología, laideología de que todos somos personas titulares dederechos.Esa ideología, no estuvo presente por cierto en todos lostiempos, y no fue la ideología imperante a la fecha delauge y apogeo del Derecho de los Quirites.¿Cuándo surgió aquello que hoy denominamosDerecho?En algún momento como humanidad, abandonamos larazón de la fuerza, y la sustituimos por la fuerza de larazón. Cuando el ser humano, dejó de sólo vivir, parapasar a convivir, esto es, vivir en sociedad, vivir conotros, tuvo que surgir el Derecho.13 Vamos con otrapregunta ¿el Derecho es o ha sido siempre escrito?13 Para ciertos procesalistas, el proceso judicial (y añadimos que el Derecho en suconjunto también) tiene como origen el conflicto intersubjetivo de intereses. Alvaradoexpresa: “En esa tarea, creo que es fácil imaginar que un hombre viviendo en absolutasoledad (Robinson Crusoe en su isla, por ejemplo) –no importa al efecto el tiempo en el cualesto ocurra– tiene al alcance de la mano y a su absoluta y discrecional disposición todobien de la vida suficiente para satisfacer sus necesidades de existencia y sus apetitos de
  15. 15. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 15Necesariamente debemos decir algo en este punto,respecto de la historia de la humanidad, ello paraintentar reflexionar.El uso del fuego por parte del ser humano, habría sidoutilizado por primera vez en términos conscientes hacemil cuarenta y dos millones (1.042.000.000) de años.14Desde la primera escritura (3000 años antes de Cristo),hasta la escritura cuneiforme en Mesopotamia, pasaron400 años; desde Mesopotamia a Gutemberg, quienpropagó en Occidente la imprenta, transcurrieroncuatro mil años (4000); desde la imprenta desubsistencia. En estas condiciones es imposible que él pueda, siquiera, concebir la idea queactualmente se tiene del Derecho (el hombre solo, en sí mismo, no es objeto de normaciónjurídica: la autolesión no es delito. Tampoco el intento de suicidio). Cuando el hombresupera su estado de soledad y comienza a vivir en sociedad (en rigor, cuando dejasimplemente de vivir para comenzar a convivir), aparece ante él la idea de conflicto: unmismo bien de la vida, que no puede o no quiere compartir, sirve para satisfacer el interésde otro u otros de los convivientes y, de tal modo, varios lo quieren contemporánea yexcluyentemente para sí (comida, agua, techo, etcétera) con demérito de los apetitos oaspiraciones de alguno de ellos. Surge de esto una noción primaria: cuando un individuo(coasociado) quiere para sí y con exclusividad un bien determinado, intenta implícita oexpresamente someter a su propia voluntad una o varias voluntades ajenas (de otro u otroscoasociados): a esto le asigno el nombre de pretensión. Si una pretensión es inicialmentesatisfecha (porque frente al requerimiento "¡dame!" se recibe como respuesta "te doy"), elestado de convivencia armónica y pacífica que debe imperar en la sociedad permaneceincólume. Y en este supuesto no se necesita el Derecho. Pero si no se satisface (porquefrente al requerimiento "¡dame!" la respuesta es "no te doy") resulta que a la pretensión se leopone una resistencia, que puede consistir tanto en un discutir como en un no acatar o enun no cumplir un mandato vigente. Al fenómeno de coexistencia de una pretensión y de unaresistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social, le doy ladenominación de conflicto intersubjetivo de intereses. Hasta aquí he contemplado la idea deun pequeño e incipiente grupo social, en el cual los problemas de convivencia parecen seracotados. Pero cuando el grupo se agranda, cuando la sociedad se convierte en nación,también se amplía –y notablemente– el campo conflictual. Si se continúa con la hipótesisanterior, ya no se tratará de imaginar en este terreno la simple exigencia de un "dame" conla respuesta "no te doy" sino, por ejemplo, de determinar si existe una desinteligenciacontractual y de saber, tal vez, si hay incumplimiento de una parte, si ello ha sido productode la mala fe, si es dañoso y, en su caso, cómo debe medirse el perjuicio, etcétera.‖ Vid:ALVARADO V., Adolfo, Introducción al estudio del Derecho Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, Argentina, , 1989.14 WATSON, Peter, “Historia intelectual de la humanidad”, Editorial Crítica, Barcelona,2009.
  16. 16. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 16Gutemberg al primer cable telegráfico trasatlántico, sevieron pasar cuatrocientas ocho (408) primaveras.Desde la primera escritura, hasta nuestros días, hantranscurrido más de cinco mil años (5000). 15 Sólo enveintiocho (28) años (1961 a 1989), se produjo elcambio más trascendental en la difusión delpensamiento y las ideas: ínternet. Desde 1961 alpresente año 2011, sólo han transcurrido 50 años, ysólo 12 desde el nacimiento de la world wide web.16 En15 Sabemos que los antiguos numeraban los años según sistemas muy diversos.Verbigracia, los griegos usaban las olimpiadas, de modo que, para ellos, Pericles llegó alpoder el segundo año de la sepguagésimo séptima olimpiada (nuestro año 460 a.C.). Engeneral los romanos no numeraban los años, sino que los indicaban nombrando loscónsules correspondientes. Así, nuestro año 100 a.C. era el año en que fueron cónsulesCayo Mario y Lucio Valerio. No obstante, para aquellos casos en que una numeracióncorrelativa era imprescindible, terminaron elaborando un sistema de datación que -teóricamente- comenzaba el año en que Rómulo fundó Roma. En este sistema, el año 100a.C. era el año 653 a.u.c., donde las siglas a.u.c. significan ab urbe condita (desde lafundación de la ciudad). Importa poco si Rómulo existió o no y si, en caso afirmativo,fundó Roma o no el año 1 a.u.c. Lo importante es que los romanos usabancoherentemente este sistema, que, por razones obvias, pronto fue el más extendido enEuropa. En 532 d.C., Dionisio el Exiguo, un monje de origen sirio que vivía en unconvento de Roma, matemático y teólogo, tras profundos estudios de la Biblia y de lasfuentes históricas de que disponía, llegó a la conclusión que Jesucristo había nacido el 25de diciembre del año 754 a.u.c., y propuso que dicho año fuera llamado 1 A.D. o annoDomini, es decir, el año uno del señor. El clero difundió rápidamente este sistema dedatación, si bien su introducción oficial tuvo lugar en épocas muy distintas en cada país.Por ejemplo, Carlomagno decretó su uso el mismo año de su coronación que, de 1554a.u.c., pasó a ser el año 800 anno Domini. El papa Bonifacio IV en 607, ordenó adoptar elmodelo calculado por Dionisio. Sólo en 1582 el Papa Gregorio impuso el calendariohomónimo que utilizamos hoy, sustituyendo el calendario Juliano, vigente desde el año46 a.C., propuesto por Julio César. San Beda o Beda el Venerable (672-735), monjebenedictino de tierras inglesas, en su obra Historia Eclesiástica del Pueblo de los Anglos,fue quien comenzó la práctica de dividir la historia misma en before Christ-after Christ,que en español, son nuestros “a.C. y d.C.” que ocupamos cotidianamente. Para latradición hebrea y su calendario, el día domingo 7 de octubre del año 3.761 a. C.,equivalente al 1 del mes de Tishrei del año 1 (fecha de la creación del mundo, génesis,según cálculos basados en la Torá). De esta manera, el año gregoriano de 2011 equivaleal año hebreo de 5771. El calendario lunar musulmán, es contado a partir de la hégira otraslado de Maoma de la Meca a Medina, de esta suerte, estamos en el año 1432 según elcalendario musulmán.16 Recién en junio de 1961 Leonard Kleinrock publicó desde el Instituto Tecnológico deMassachusetts (MIT) el primer documento sobre la teoría de conmutación de paquetes.Kleinrock convenció a Lawrence Roberts de la factibilidad teórica de las comunicacionesvía paquetes en lugar de circuitos, lo cual resultó ser un gran avance en el camino haciael trabajo informático en red. El otro paso fundamental fue hacer dialogar a los
  17. 17. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 17agosto de 2010, Bill Gates señaló a la prensa mundial,lo siguiente: “Dentro de cinco años podrás obtener en laweb de manera gratuita las mejores lecciones del mundo,incluso mejor que cualquier universidad”.Hasta el año 1901, se pensó que las leyes (escritas) másantiguas estaban contenidas en la Torá. La Torá es elconjunto de escritos que los judíos consideran fueronemanados de Dios, y Dios los hizo poner por escrito, através de su primer Legislador: Moisés. En la tradiciónCristiana, la Torá está contenida en lo que conocemoscomo el Pentateuco, y que es parte del ―AntiguoTestamento‖. Sin embargo, en 1901, arqueólogosfranceses descubrieron el Código del Rey BabilónicoHammurabi. Posteriormente, en 1940, se encontró untexto jurídico anterior, que data del año 1934 a.C.Veamos la siguiente tabla cronológica del Derechoescrito: 1934 a.C. Lipit-Ishtar (Mesopotamia) 1760 a.C. Hammurabi (Babilionia) 950 a.C. Moisés (Pueblo Hebreo) 451 a.C. XII Tablas (Roma)Antes de ser escrito, el Derecho tuvo que ser sólo oral.ordenadores entre sí. Para explorar este terreno, en 1965, Roberts conectó unacomputadora TX2 en Massachusetts con un Q-32 en California a través de una líneatelefónica conmutada de baja velocidad, creando así la primera (aunque reducida) red decomputadoras de área amplia jamás construida. Posteriormente, el 21 de noviembre de1969, nace la primera red interconectada, cuando se crea el primer enlace entre lasuniversidades de California y Stanford por medio de la línea telefónica conmutada. De lafilosofía del proyecto surgió el nombre de ―Internet”, que se aplicó al sistema de redesinterconectadas mediante los protocolos TCP e IP. La Web (world wide web) fue creada en1989por el inglés Tim Berners-Lee y el belga Robert Cailliau mientras trabajaban laOrganización Europea para la Investigación Nuclear (CERN) en Suiza y publicado en1992.
  18. 18. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 18La costumbre jurídica, en términos contemporáneos, esaquella fuente formal del Derecho, consistente en larepetición constante y uniforme de un determinadocomportamiento colectivo, al que se une la convicciónque se trata de un comportamiento jurídicamenteobligatorio. En otras palabras, constituye costumbre larepetición de conductas realizadas por la generalidad delos miembros del grupo social, de manera constante yuniforme, con la convicción de cumplir un imperativojurídico. Se ha dicho también, que es aquel usoimplantado en una colectividad y considerado por éstacomo jurídicamente obligatorio. La costumbre jurídica,recibe también el nombre de Derecho Consuetudinario ono escrito, en oposición a la Ley, que constituye unDerecho legislado y por lo mismo, escrito.17 El origen dela costumbre jurídica, necesariamente recae en unhecho, la repetición constante y uniforme de unaconducta por parte de los sujetos de un lugardeterminado, sumado a ello la conciencia o convicciónde éstos de estar haciendo lo jurídicamente correcto.18Históricamente hablando, la costumbre aparece primeroque el derecho legislado.19 Se destacan, dos elementos17 Se atribuye al folclore la siguiente frase: “¿qué es la costumbre?: lo que manda lamuchedumbre; ¿qué es la Ley?: lo que manda el Rey.”18 La costumbre jurídica, se contrapone a los usos propiamente tales. Los usos,constituyen solamente prácticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad u otrosmotivos, siguen en sus relaciones particulares ciertos sujetos de un grupo social dado.Los usos, no cumplen los requisitos ni los elementos de la costumbre jurídica; lo anterior,no se opone a que un determinado uso, pueda convertirse en la raíz o germen de unacostumbre posterior. Se han dado como ejemplo de usos, los contractuales, y lainterpretación práctica de un contrato.19 Ya sabemos que durante mucho tiempo, se desconoció la existencia del Código deHammurabi (siglo XVIII a.C.). El dios Samash, el dios sol, dios de la Justicia, quienentregó las leyes al rey Hammurabi de Babilonia, y así se representa en la imagen quefigura sobre el conjunto escrito de leyes. De hecho, antes de la llegada de Hammurabi alpoder, eran los sacerdotes del dios Samash los que ejercían como jueces pero Hammurabiestableció que fueran funcionarios del rey quienes realizaran este trabajo, mermando asíel poder de los sacerdotes y fortaleciendo el del propio monarca. El código de leyes unificalos diferentes códigos existentes en las ciudades del imperio babilónico. Pretendeestablecer leyes aplicables en todos los casos, e impedir así que cada uno “tomara lajusticia por su mano,” pues sin ley escrita que los jueces hubieran de aplicar
  19. 19. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 19esenciales y copulativos de la costumbre jurídica: elelemento material u objetivo, y el elemento sicológico osubjetivo. Elemento material: también llamado objetivo,está constituido por la repetición constante y uniformede ciertas conductas determinadas, observada por lageneralidad de los sujetos de un lugar. De éste, sedesprenden los sub-elementos: generalidad, constancia,uniformidad. Elemento sicológico: también llamadosubjetivo, consiste en el convencimiento (por parte delos sujetos) de que la(s) conducta(s) realizada(s) esjurídicamente obligatoria. Algunos autores llaman aeste elemento opinio iuris u opinio necessitatis.20Paolo Grossi,21 refiriéndose a la costumbre, expresa quees un derecho engendrado desde abajo hacia arriba.Este derecho no está escrito en la voluntad de unpríncipe, un texto autoritario, o en las páginas de unsabio. Así las cosas, este derecho consuetudinario,poseería un carácter mucho más ordenativo quepotestativo; no es sólo la voz del poder, sino “laexpresión de la pluralidad de fuerzas presentes en undeterminado orden social.”Pero no sólo la costumbre, es (y fue) fuente del Derecho.También lo es (y fue) la jurisprudencia. Una primeraaproximación a la voz jurisprudencia, es su origenetimológico.22obligatoriamente, era fácil que cada uno actuase como más le conviniera (fuente:http://clio.rediris.es/fichas/hammurabi.htm). Actualmente, se conserva en el museo deLouvre (París). Esta recopilación, es anterior a la Ley de las doce tablas romana.20 NAVARRO A., René “Curso de Derecho Civil I”, Ediciones Jurídicas de Santiago,Santiago, 2006, pp. 35 y ss.21 GROSSI, Paolo, “Europa y el derecho”, Editorial Crítica, Barcelona, 2007, pp. 22 y ss.22 Según el Diccionario de la R.A.E., etimología significa origen de las palabras, razón desu existencia, de su significación y de su forma; y también, especialidad lingüística queestudia el origen de las palabras consideradas en dichos aspectos.
  20. 20. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 20Etimológicamente hablando, jurisprudencia viene dellatín iurisprudentia (iuris = Derecho; prudentia =Sabiduría), saber del Derecho, Ciencia del Derecho.Este concepto etimológico, todavía es insuficiente,puesto que en él, se englobaría tanto a la jurisprudenciajudicial, como a la científica (doctrina), esta última,emanada de los sabios, los llamados iurisprudentes,fueran o no jueces.Contemporáneamente, existen diversas acepcionestécnicas de jurisprudencia, siendo la más aplicada ennuestro medio, aquella que señala que corresponderíaal conjunto de principios extraídos de la reiteracióndurante largo tiempo, de fallos o sentenciaspronunciados en un mismo sentido, y por los más altostribunales de un Estado (en Chile, en la actualidad,Corte Suprema y Cortes de Apelaciones del país).23La ley, expresión máxima del Derecho legislado -delDerecho Continental- sólo es comprensible (en términoshistórico-jurídicos), una vez que concebimos una nociónde Estado moderno, en conjunto con las nociones deEstado de Derecho, y de República Democrática,respetuosa de los derechos esenciales que emanan de lanaturaleza humana: materias exclusivas de las cátedrasde Derecho Político e Introducción al Derecho.¿Cuál es el derecho más antiguo?, tendríamos que decirque es aquel que estuvo presente al momento que el serhumano empezó a vivir (convivir) en sociedad.Aristóteles enseñaba que el hombre solo no existe, elhombre es un animal social, distinto de los dioses y delas bestias (zoom politikon).23 NAVARRO, ob. cit., p. 44.
  21. 21. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 21Bachofen,24 en 1861 planteó una teoría bastanterevolucionaria para su época. Concibió un Derechoespecial (arcaico), anterior a la cultura patriarcal,denominando a su obra el Derecho materno. Las figurassociales principales -dioses, reyes, príncipes,sacerdotes, etc.- y el control social primitivo, no fueron,ni estuvo a cargo de los hombres, sino de mujeres. Estacultura matriarcal, ya no existió al consolidarse lasculturas griega y romana que conocemos en laactualidad.El derrocamiento del Derecho materno fue la granderrota histórica del sexo femenino.25 A partir de esafecha remota, el hombre empuñó las riendas en la casa;la mujer se vio degradada, convertida en la servidora,en un simple elemento de reproducción. La bajacondición de la mujer, es patente en tiempos griegos yromanos, y “gradualmente retocada, disimulada (…)hasta revertida de formas más suaves, pero no, ni muchomenos, abolida.” 2624 BACHOFEN, Johan Jakob, “Derecho materno”, Editorial Antrophos, Barcelona, 1988,traducción de Begoña Ariño, y Editado por Andrés Ortiz-Osés, del texto de 1861 tituladoDas Mutterrecht. La obra de Bachofen, inspiró a Engels en su obra ―El Origen de laFamilia‖, y también posteriormente a Erich Fromm.25 ENGELS, Federico, “El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado”, EditorialQuimantú, Santiago, 1972, p. 70 y ss.26 Ibid.
  22. 22. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 22§ 3.- Cátedra de las formativas y estudiouniversitarioM i profesor de Historia del Derecho, me enseñó que el Derecho Romano y la Historia del Derecho, formaban parte de un grupo dedisciplinas denominadas cátedras27 de las formativas,entendiendo por tales, aquellas asignaturas y saberesnecesarios para formar al estudiante, en este caso, elestudiante de Derecho.La enseñanza (incluida la superior)28 surge al perder lamemoria en el tiempo, con las palabras (orales primero,y escritas después) de sabios, poetas, profetas y magosde antaño. Junto a los pontífices, que eran sacerdotes,ingenieros y juristas. Puntus facere, hacedores depuentes.En su primera acepción castellana, el DRAE señala queintroducir es conducir a alguien al interior de un lugar.El presente curso de Derecho Romano, pretende sertambién una introducción a los estudios de Derecho.Valga decir, debiera, conducir al lector a ese algodenominado Derecho, que -por cierto- no es un lugar. Almenos éste es su telos, su fin o propósito. Por su parte(siguiendo el mismo diccionario), estudio es el esfuerzoque pone el entendimiento aplicándose a conocer algo,este algo es: el Derecho, y particularmente el DerechoRomano. Ya pasamos fugazmente, frente a la palabraDerecho, debiéramos brevemente referirnos también a lavoz conocer, ello porque nuestro esfuerzo estará27 La voz cathedra es greco-latina. Significa originalmente silla de donde enseña unprofesor o maestro. Posteriormente en el cristianismo, pasó a ocupar también elsignificado de silla donde se sentaba el obispo, y luego el edificio completo (catedral).28 La voz alumni (alumno) significaría alimentado.
  23. 23. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 23concentrado en (o por lo menos lo intentaremos) conocerel Derecho, y mal podemos conocerlo, si nocomprendemos qué sería conocer. Epistemología ygnoseología. Conocimiento y conocer. La epistemología,es la doctrina de los fundamentos y métodos delconocimiento científico, por su parte, la gnoseología estambién una epistemología, vale decir, una teoría delconocimiento.Tanto episteme como gnosis son sinónimos deconocimiento en griego, y logos-logía, de estudio. Lamayoría, prefiere utilizar el término epistemología, parareferirse a la teoría del conocimiento científico, y la vozgnoseología, para el conocimiento en general, no sólocientífico.“la teoría sin la práctica es vacía y la práctica sin lateoría es ciega”¿Quién sabe más: el experto o el especialista?, experto,es aquel que tiene conocimiento práctico de algún saberdeterminado; especialista, aquel que puede acreditar,formalmente, su profesión u oficio, o su suficienciainvestigativa en alguna ciencia o arte.La antigüedad había distinguido dos tipos de vidahumana -el homo faber y el homo sapiens- orientados, elprimero de ellos hacia la creación práctica de la técnicaproductiva, y el segundo hacia la reflexióncontemplativa y la ciencia pura; en otras palabras,ligados el uno al uso de la mano, y el otro al de lainteligencia. Sin embargo, desde los tiempos de los sietesabios de Atenas (Cleóbulo, Solón, Quilón, Bías, Tales,Pitarco y Periandro) parece que esta distinción se
  24. 24. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 24concibe no sólo como distinción o diferenciación, sinoque también como lazo recíproco y como asociaciónindisoluble de ambas actividades. Platón recuerda, que -precisamente- dichos siete sabios, lo eran en suactividad práctica, añadiendo después Aristóteles que elhombre nació para dos cosas: para comprender y paraobrar. Giordanno Bruno29 (1548-1600), [quien tienededicada una estatua en Copiapó, al frente oriental-derecho del puente Kennedy, en dirección sur-norte]agrega: “la providencia determinó que el hombre se halleocupado en la acción por las manos, y en lacontemplación por el intelecto, de modo tal que nocontemple sin acción, ni actúe sin contemplación.‖30Conocimiento, es la acción y efecto de conocer. Estambién entendimiento, inteligencia, razón natural.Conocer, es averiguar por el ejercicio de las facultadesintelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones delas cosas. Aprehender (del latín apprehendere), es coger,asir, pescar, agarrar, prender a alguien, o bien algo.Aprender es adquirir el conocimiento de algo por mediodel estudio o de la experiencia. En la actividadcognoscitiva, podemos diferenciar entre el que conoce(sujeto), lo conocido (objeto) y el conocimiento mismoobtenido de ese proceso.En el ejercicio de la actividad del conocer,31 elpensamiento (esa facultad única del ser humano) y los29 Felipe Bruno, más conocido por su nombre religioso, Giordano (1548-1600). Filósofoitaliano. Es uno de los personajes más trágicos de la historia de Italia. Del infinito universoy mundos critica la física y la cosmología aristotélicas, que sustituye por una idea deluniverso infinito en su extensión y el número de mundos (los astros) que lo integran.Giordano Bruno fue encarcelado por el Santo Oficio, interrogado por los inquisidores y,finalmente, condenado a una muerte cruel. Cfr. Biografiasyvidas.com30 MONDOLFO, Rodolfo, “Verum factum”, Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 1971.31 STEBBING, Susan, Introducción moderna a la lógica, UNAM México, 1965.
  25. 25. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 25sentidos, cumplen un rol primordial. El pensamientoconsiste esencialmente en resolver un problema, unacuestión (quæstio), una pregunta, orientado sin duda ala respuesta de problemas concretos y contingentes,sean fácticos, ideales, personales, sicológicos,económicos, afectivos, etc. La habilidad de pensar,depende de la facultad humana de ver las conexiones.El pensamiento reflexivo, consiste en ponderar unconjunto de hechos a fin de deducir sus conexiones: ―Nopensé‖ significa frecuentemente ―no pude conectar‖, esdecir, ―no reconocí que, dado aquello, debo tener esto‖.32Scholé, en griego antiguo, significa ocio. 33 Este ocio,sirvió a los filósofos griegos para producir las grandesobras que nos legaron. Ese ocio, era empleado en laconversación y la discusión. Tal como señala Hobbes(1588-1679), por razones históricas diversas, fueronformándose agrupaciones que tomaron nombresespeciales, de esta suerte, los seguidores de Platón(427-347 a.C.), fueron los académicos; los de Aristóteles(384-322 a.C.), los peripatéticos; los de Zenón (490-430a.C.), los estoicos, y así sucesivamente. Inicialmente, sereunían en ciertos lugares para debatir sus asuntos.Con ello, el lugar, del debate o disputa, el grupo con unadenominación común, forman una Escuela, derivacióndel latín schola, que proviene como dijimos del griegoscholé, y ahora en inglés school. El mundo antiguo enoccidente, conoció muchas escuelas, como las griegas,las latinas, las judías y posteriormente las cristianas.Otra versión34 para el origen de schola, es la siguiente:el principal cambio en Alejandría en los siglos II a I a.C.,32 Ibid. p. 20 y ss.33 QUINTANA B., Fernando, “Interpretación y argumentación jurídica”, Editorial Jurídicade Chile, Santiago, 2006, p. 42.34 WATSON, ob. cit.
  26. 26. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 26fue la evolución de una forma dominante de estudio,menos preocupada por el conocimiento natural y máspor la literatura y la crítica literaria y de los textos.Alejandría era un lugar en que se transcribían, reuníany sistematizaban todas las obras del pensamientobabilónico, egipcio, judío y griego, creándose allí lacultura del texto escrito, que caracterizarán la posteriortradición occidental. Fueron las notas o escolios(scholia) que los estudiosos escribían en las márgenesde los textos alejandrinos, los que dieron origen anuestras palabras escuela y escolar, y los términossajones posteriores scholar y scholarship.Los estudios, van íntimamente ligados a su materiaprima: los libros y las bibliotecas.35 En sus orígenestuvieron una naturaleza más propia de lo que hoy seconsidera un archivo, que de una biblioteca a la morecontemporánea. Nacieron en los templos de lasciudades mesopotámicas, donde tuvieron en principiouna función conservadora, de registro de hechos ligadosa la actividad religiosa, política, económica yadministrativa, al servicio de una casta de escribas ysacerdotes. Los documentos se escribían en escrituracuneiforme en tablillas de barro que ha garantizado suconservación. En Grecia el libro y las bibliotecasalcanzaron un gran desarrollo. Las bibliotecasadoptaron formas que pueden considerarse comoantecedentes de las actuales. La escritura griega,derivada del semítico, permitió generalizar en ciertaforma el acceso a la lectura y al libro y que aparecieran,por primera vez, bibliotecas desvinculadas de lostemplos. El periodo helenístico fue el del nacimiento degrandes bibliotecas legendarias, como la Biblioteca de35 Ibid.
  27. 27. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 27Alejandría o la de Biblioteca de Pérgamo, que se crearoncon la voluntad de reunir todo el conocimiento de sutiempo y ponerlo a disposición de los eruditos. EnRoma, se empleó el mismo soporte escriptóreo, el rollode papiro (volumina). Allí se fundó la primera bibliotecapública de la que hay constancia, por parte de AsinioPolión y existieron grandes bibliotecas como laOctaviana y Palatina, creadas por Augusto, y laBiblioteca Ulpia, del Emperador Trajano. Las bibliotecasromanas acostumbraban a tener una sección griega yotra romana. Con el auge del cristianismo empieza adifundirse un nuevo formato, el códice (codex) depergamino y la lectura comienza a desplazarse de lasinstituciones paganas a las cristianas.La Biblioteca Real de Alejandría (fundada por AlejandroMagno en 331 a.C.), fue en su época la más grande delmundo.36 Alejandría, creada e inspirada por losprincipios aristotélicos de la mejor ciudad, se construyóen una franja de tierra entre el Mar Mediterráneo y unlago natural, cerca de la desembocadura occidental delRío Nilo. Fue por muchos siglos la capital intelectual delorbe. Demetrio, jefe bibliotecario de Alejandría, informóal Rey Tolomeo Filadelfo (285-247 a.C.), que subiblioteca (que albergaba más de 700.000 textos),carecía de los cinco libros más relevantes de la épocapara los judíos, la Torá, vale decir, los primeros cincolibros de la sección veterotestamentaria de la Biblia:Génesis o Bereshit; Éxodo ó Shemot; Levítico o Vayikrá;Números o Bemidbar y Deuteronomio o Devarim).Frente a la ausencia de tales volúmenes, Ptolomeoacudió a Esdras, a la sazón sumo sacerdote deJerusalem, quien encomendó a setenta sabios y eruditos36 Ibidem.
  28. 28. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 28judíos, la traducción de sus textos del hebreo al griego,quien según la leyenda, en forma independiente, cadauno de ellos produjo traducciones idénticas. Tal vez, loque sucedió en realidad, fue que durante uno de lostantos exilios de los judíos, el hebreo hubiere empezadoa desaparecer como lengua hablada, y fuerapaulatinamente desplazado por el arameo,convirtiéndose el hebreo en un idioma meramenteliterario y culto (como el latín medieval) y es probableque entre los judíos helenizados de Alejandría, surgierala necesidad de una Torá en griego.En 283 a.C., en Alejandría había synodos,37 30 a 50hombres instruidos vinculados a la biblioteca, y dotadosde especiales privilegios: no pagaban impuestos y sehospedaban y alimentaban gratis. La biblioteca, estabadirigida por un erudito, nombrado por el Rey, y ademásocupaba el cargo de tutor real. En Alejandría, existíanamplias salas de conferencia y un fabuloso jardínbotánico. En esa época, hasta cien estudiosos acudían adicha biblioteca, para consultar y discutir sus textos,comunidad académica que duró al menos unossetecientos años.Para el siglo IV, prácticamente no había libros en Roma,las bibliotecas que existieron allí, por alguna u otrarazón habían desaparecido. En Alejandría, en 391 elobispo cristiano había destruido la Gran Biblioteca delTemplo de Serapis. Cuando los árabes, conquistaron laciudad justo antes de la Navidad del año 640, elprincipal bibliotecario suplicó al conquistador Amr ibn-al-As, que se apiadara de la Biblioteca, el jefe árabetransmitió la solicitud al califa, quien comentó: “si su37 WATSON, ob. cit.
  29. 29. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 29contenido está conforme al libro de Alá, podemosprescindir de ellos, pues en tal caso el libro de Alá essuficiente. Por otro lado, si contienen asuntos que no secorresponden con el libro de Alá, no hay necesidad depreservarlos. Por tanto, seguid adelante y destruidlostodos.”El año 529 el Emperador romano oriental, Justiniano,clausuró la Academia platónica de Atenas, puesto que(según él) era antro de herejes y favorecía la disputaentre los cristianos. Sin embargo, San Isidoro de Sevilla(560-636), comenzó a reunir su colección deEtimologías, un compendio de conocimientos sagrados yseculares, puesto que él contaba con una bibliotecapropia.Confusio (571-459 a.C.), pensaba que el estudio y elaprendizaje eran el camino más seguro hacia laarmonía y el orden y que en el tipo de sociedad que élquería, los sabios eran los gobernantes naturales. ElRey Coreano Sejong (1397-1450 d.C.), expidió elsiguiente Decreto: “Para gobernar bien, es necesariodifundir el conocimiento de las leyes y de los libros, detal manera que la razón pueda ser satisfecha y lamaldad natural de los hombres, reformada; y es así queresulta posible mantener el orden y la paz. Nuestro países el más alejado de todos y los libros son escasos ycaros. Tener muchos libros, traerá más beneficios de losque podemos medir. Y como no es correcto que el puebloasuma los costos de una obra semejante, ésta correrá acargo del Fisco.”Luego de la cita al Decreto de Sejong, es precisoreflexionar sobre ella, y sobre el siguiente dato: Chile
  30. 30. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 30tuvo su primera imprenta, recién el año 1812. Laprimera imprenta latinoamericana, fue la de México,instalada en 1540.38 Esta reflexión, es relevante paratratar de comprender, nuestra cultura, y nuestraevolución cultural, base primordial de un sistemajurídico contemporáneo.El Derecho, desde tiempos ancestrales, va unido a laeducación de quienes son regulados.El término moderno universidad parece haber sidointroducido de forma accidental.39 Procede del latínuniversitas, que en los siglos XII a XIV era empleadopara designar cualquier conjunto o cuerpo de personascon intereses comunes y estatus legal independiente, loque podía designar a una corporación de artesanos o acualquiera otra (universitas bonorum-fundaciones;universitas personarum-corporaciones). A finales delsiglo XIV y principios del XV, la palabra universitasempezó a ser utilizada en el sentido que le damos ennuestros días. El término medieval equivalente erastudium generale; mientras studium denotaba un lugarcon instalaciones para el estudio, generale hacíareferencia a la capacidad de la escuela para atraerestudiantes de otras regiones distintas de la local. Otrasexpresiones fueron studium con sus variantesuniversale, solemne y commune, para el siglo XIVstudium generale se aplicaba a Bolonia, París, Oxford,Padua, Nápoles, Valencia y Touluse. Las Siete Partidas(1265) de Alfonso X (1221-1284), señalan las bases de38 En un ranking de 11, Chile lleva el puesto 11 en instalaciones de imprentas. México(1540), Lima (1581), Guatemala (1660), La Habana (1701), Paraguay (1705), Bogotá(1738), Quito (1760), Buenos Aires (1780), Montevideo (1807), Caracas (1808), Santiago(1812). Vide: SUBERCASEAUX, Bernardo, “Historia del libro en Chile”, Ediciones LOM,Santiago, 2010.39 WATSON, ob. cit.
  31. 31. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 31esos primeros studia generalia. Las escuelas (ley 10,Título 31, Partida Segunda) debían contar con maestrospara cada una de las siete artes liberales (gramática,lingua; dialéctica, ratio; retórica, tropus; aritmética,numerus; geometría, angulus; astronomía, astra; ymúsica, tonus), así como también enseñar DerechoCanónico y Derecho Civil; sólo el Papa o el Emperadorpodían autorizar su funcionamiento. El Derecho Civilque se enseñaba allí, en esa época, era el DerechoRomano que se creía era exclusiva y puramente―romano‖.Bolonia (1088),40 el más antiguo studium generale deEuropa, contradice el panorama general de lasuniversidades medievales, al haber sido una creaciónlaica destinada a satisfacer las necesidadesprofesionales de quienes querían estudiar sólo DerechoCivil (romano), y no Canónico (recién en 1140 elDerecho Canónico se incorporó a los estudios de ésta).Los enfrentamientos entre el papado y el Imperio,sumieron a diversas universidades italianas (entre ellasBolonia) en luchas fortísimas. Esta situación -cercana ala anarquía- promovió la formación de asociaciones deprotección mutua, conocidas como sociedades de latorre o fraternidades. En este contexto, se fundaron lasescuelas boloñesas y fue así como la Universidad deBolonia aquirió su característica definitiva, vale decir, elser una institución controlada por los estudiantes. Losestudiantes escogían a sus maestros varios meses antesdel año académico y, tras ser elegidos, éstos -losmaestros- debían pronunciar un juramento desumisión. Los profesores eran multados si empezabansus clases tarde o si las prolongaban más allá del40 Ibid.
  32. 32. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 32tiempo acordado. Al comienzo de cada año académico,los estudiantes y docentes, se ponían de acuerdo en elcurrículo o programa a seguir, de manera que losestudiantes sabían con muchísima antelación quétemas y quién se los iba a enseñar. Los estudiantescontinuamente evaluaban el desempeño de susmaestros, que podían ser multados si éste seconsideraba insatisfactorio. Cualquier profesor que noconsiguiera atraer a su curso, a lo menos, cincoestudiantes, era considerado ausente y por consiguientemultado. En este contexto, y a medida que otrasuniversidades empezaron a proliferar, Boloniadescubrió que este estricto régimen empezaba a perdersu atractivo (en especial para los maestros) y, desdefinales del siglo XIII el municipio empezó a ofrecersalarios para los docentes. Desde entonces, losestudiantes empezaron a perder gradualmente supoder. En un principio, no se permitía a los alumnostomar apuntes, pero a medida que las materias sefueron haciendo más complejas, anotar lo que elmaestro decía se convirtió en algo necesario.La Universidad de París (1257),41 a diferencia deBolonia, fue desde sus inicios una universidad demaestros. Agrupados alrededor de Nuestra Señora, losacadémicos estaban satisfechos de su estado clericaldebido a los privilegios e independencia que sucondición les daba (estaban exentos de ciertosimpuestos y del servicio militar). Esto significaba que laUniversidad de París, era un cónclave autónomo,protegido tanto por el Rey, como por el Papa. Estaautonomía dentro del área urbana de Paris, explicabaen parte su posterior vanguardia en el debate sobre la41 WATSON, ob. cit.
  33. 33. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 33libertad académica y de cátedra (habitas). Los reyesfranceses no tardaron en comprender, que laUniversidad irradiaba empuje económico a la ciudad, ydesde un principio se mostraron positivos y toleranteshacia maestros y estudiantes. El impacto de la guerrade los Cien Años (que en realidad fueron 116: 1337-1453), afectó gravemente a la Universidad de París, lacual perdió a sus estudiantes extranjeros, y -tal vez, enparte- como consecuencia de lo anterior, florecieronuniversidades en España, Inglaterra, Alemania,Holanda y Escandinavia.§ 4.- Muy breve: Historia y Roma.Y a hablamos un poco de la palabra ―derecho‖. Ahora hablaremos (también sólo un poco), de Roma y los romanos.¿Quiénes eran, dónde vivían, qué hicieron, a quédedicaban su atención?Evidentemente, no podremos aquí responder esaspreguntas, pero el sólo hecho de imaginarlas (laspreguntas), nos invita a pensar que estamos hablandode un tiempo remotísimo. Para hablar de los romanos,una de las disciplinas que más nos puede ayudar es laHistoria. Exhorto aquí al lector, a estudiar y leerhistoria, con los ojos del siglo veintiuno, bajando videosy documentales de youtube, y wikipediando laspalabras roma y romano: luego, compártalas en twiter ofaceboock, pero capaz que por esto último, le hagancyberbullyng por nerd. En fin, quédese con la primerainstrucción.
  34. 34. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 34George Santayana (1863-1952), filósofo norteamericanode origen español, dijo: “quienes no recuerdan el pasadoestán condenados a repetirlo”. Mucho antes, Confucio(c. 551-479 a.C.), filósofo chino, expresó: “estudia elpasado si quieres pronosticar el futuro.” Se ha dichotambién (por muchos), que la historia la escribe, aquelde los bandos que gana la guerra, basta con compararlos textos de historia escolares de Perú y Chile, acercade un acontecimiento reciente como la Guerra delPacífico (1879), para comprobar esta afirmación.Historia y pasado no son sinónimos. Carecemos de laposibilidad de conocer directamente el pasado, sinembargo, la historia es el intento humano de volver avivir (revivir, reconstruir) ese pasado a partir de lashuellas o evidencias que dejó.42Francesco Carnelutti (1879-1965), nos dice (haciendoanalogía) que el juez hace también historia.43 Agregaque el juez, no sólo hace historia,44 y señala: “…elhistoriador escruta el pasado para saber cómo ocurrieronlas cosas. Los juicios (razones) que él pronuncia, son portanto juicios de realidad, o más exactamente juicios deexistencia; en otras palabras, juicios históricos. Un hechoha ocurrido o no ha ocurrido …”.Etimológicamente, historia proviene del griego historein,que significa al mismo tiempo ―preguntar, informarse,42PARKER, Philip, “Historia mundial”, Editorial El Ateneo, Buenos Aires 2010.43 CARNELUTTI, Francesco, “Cómo se hace un proceso”, Editorial Juris, Rosario-Argentina, 2005, pp. 61 y ss.44 Carnelutti (insigne jurista italiano), expresa en realidad que hace historiografía el juez.La voz historiografía en la RAE, tiene 3 acepciones: 1) Arte de escribir la historia; 2)Estudio bibliográfico y crítico de los escritos sobre historia y sus fuentes, y de los autoresque han tratado de estas materias; y 3) Conjunto de obras o estudios de carácterhistórico.
  35. 35. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 35investigar”.45 Las herramientas que utiliza el historiadorpara hacer su trabajo, se denominan fuenteshistóricas.46 Éstas (en términos muy propedéuticos),pueden ser primarias (las producidas o escritas en lamisma época a estudiar) o secundarias (a posteriori,usando las primarias).La investigación histórica, surge en la Grecia clásica.Heródoto (485-430 a.C.), es considerado el padre de lahistoria, su obra se llamó justamente “historia”. Otrafigura griega relevante es Tucídices (460-411 a.C.),quien escribió la “Historia de la Guerra del Peloponeso”.Posteriormente, los romanos también tomaron la postade la historia, y no se quedaron atrás. Surgen figurascomo Tito Livio (59 a.C.-17 d.C.) y Tácito (55-120 d.C.).Julio César (100-44 a.C.), escribió la Guerra de lasGalias.47 Plinio el Joven (61-112 d.C.), describiógráficamente la erupción del Vesubio ocurrida el año 79de nuestra era, catástrofe que destruyó Pompeya. FlavioJosefo (c. 37-101 d.C.) fue un historiador judío, y unode los caudillos de la rebelión de los judíos contra losromanos. Hecho prisionero y trasladado a Roma, llegó aser favorito de la familia imperial Flavia. En Romaescribió (en griego) sus obras más conocidas: La guerrade los judíos, Antigüedades judías y Contra Apión.45 En Homero, el hístÿr era aquel que juzgaba algo basándose en hechos que resultan deuna pesquisa. BURROW, John, “Historia de las historias”, Editorial Crítica, Madrid, 2007,p. 11.46 Nosotros además utilizamos las fuentes jurídicas.47 No se discute la autoría de Cayo Julio César de esta obra. Sin embargo, no se puedeasegurar que la autoría del llamado ―Corpus Cesariano”, esto es, la Guerra de Alenadría,La Guerra de África y La Guerra de Hispania, sea efectivamente de César, y entre sustraductores existe un consenso generalizado acerca de que no fueron escritas por él,aunque sí están posiblemente basadas en sus notas. Tanto la Guerra de las Galias comola Guerra Civil, son indiscutiblemente obra de César y están escritas en un latín de granperfección sintáctica. BURROW, ob. cit.
  36. 36. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 36La historia hoy, no es la misma que la de ayer. Yadijimos, que hasta el año 1901, se pensó que las leyes(escritas) más antiguas estaban contenidas en la Torá,desconociéndose hasta principios del siglo XX, laexistencia del Código de Hammurabi. Lo anterior, nosfuerza a concluir que la historia aún no está escrita deltodo. La historia no es la misma gracias a las ciencias ylas tecnologías contemporáneas, vgr. el Carbono 14,método de datación por radiocarbono, que consiste enla técnica basada en isótopos más fiable para conocer laedad de muestras orgánicas de menos de 60.000 años.Esta técnica, recién se descubrió el 27 de febrero de1940 por Martin Kamen y Sam Ruben.En la actualidad, Roma es la capital de Italia, dentro deella se encuentra el Vaticano (un Estado dentro de otroEstado).48 La historia de Roma es la historia de laciudad como entidad urbana y la historia de los estadose instituciones de los cuales ha sido capital o sede a lolargo del tiempo. Sin duda, su período más fecundo entérminos políticos, económicos, sociales y culturales fuesu desarrollo en la antigüedad. Fue la cabeza de ungran imperio y sede de una nación establecida en trescontinentes. En su momento de mayor desarrollo elimperio creado por Roma alcanzó los 3,5 millones dekilómetros cuadrados y unos 70 millones de habitantes,entre ciudadanos y no ciudadanos. Roma fue, y siguesiéndolo, una de las ciudades más importantes de la48 Su importancia histórica es enorme. Es considerada una de las cunas de la CivilizaciónOccidental y el centro espiritual del catolicismo. Su centro histórico, donde seentremezclan restos de casi tres milenios, ha sido declarado patrimonio de la humanidadpor la UNESCO, congrega cada año a millones de visitantes, atraídos por las ruinas de suantiguo esplendor y sus incalculables obras de arte. Se sostiene que la palabra ―Roma‖proviene de ―Rómulo‖, el legendario primer rey de la ciudad, aunque también presentacierta semejanza con el de su hermano ―Remo‖ asesinado por aquél cuando fundó la urbe.(Cfr. W.).
  37. 37. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 37historia. Se la ha llamado la ―Ciudad Eterna‖. Roma,junto a Grecia, han sido las madres culturales deoccidente.Con casi 3000 años de historia, la ciudad es un buenejemplo del desarrollo cíclico que puede tener unaentidad urbana: un desarrollo geográfico y demográficohasta el límite de lo posible (Roma Antigua), elestancamiento y el declive hasta casi desaparecer (EdadMedia), y un nuevo desarrollo (edades Moderna yContemporánea). Pocas ciudades han tenido talevolución y jugado a la vez un rol tan importante en laHistoria Universal, ya sea como crisol de civilizaciones osede de importantes movimientos artísticos y deinstituciones, tanto civiles como religiosas. Lapersistencia de esta ciudad y de su población, en mediode tantos avatares históricos, constituye un hechodestacado.La expresión Antigua Roma designa al Estado surgidode la expansión de la ciudad de Roma, que en su épocade apogeo, llegó a abarcar desde Gran Bretaña alSahara y desde la Península Ibérica al Éufrates,provocando un importante florecimiento cultural49 encada lugar en el que gobernó. En un principio, tras sufundación (según la tradición en 753 a.C.) Roma fue49 la voz cultura proviene de cultus, que a su vez deriva de la voz colere que significacuidado del campo. En su Declaración de México del año 1982, la United NationsEducational, Scientific and Cultural Organization (en su sigla castellana UNESCO),apartado de la ONU con sede en París (creada en 1945, post Segunda Guerra Mundial,con el objetivo de contribuir a la paz y a la seguridad en el mundo mediante la educación,la ciencia, la cultura y las comunicaciones) expresa: “la cultura da al hombre la capacidadde reflexionar sobre sí mismo. Es ella la que hace de nosotros seres específicamentehumanos, racionales, críticos y éticamente comprometidos. A través de ella discernimos losvalores y efectuamos opciones. A través de ella el hombre se expresa, toma conciencia de símismo, se reconoce como un proyecto inacabado, pone en cuestión sus propiasrealizaciones, busca incansablemente nuevas significaciones, y crea obras que lotrascienden”.
  38. 38. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 38una monarquía etrusca. Más tarde (509 a.C.) fue unarepública latina, y en 27 a.C. se convirtió en unImperio. Al período de mayor esplendor se le conocecomo Pax Romana, debido al relativo estado de armoníaque prevaleció en las regiones que estaban bajo eldominio romano, un período de orden y prosperidadque conoció el Imperio bajo la dinastía de los Antoninos(96-192) y, en menor medida, bajo la de los Severos(193-235). Marcó la edad de oro de Occidente y eldespertar de Oriente.El Imperio romano fue una etapa de la civilizaciónromana en la antigüedad clásica, posterior a laRepública y caracterizada por una forma de gobiernoautocrática. El nacimiento del Imperio viene precedidopor la expansión de su capital, Roma, que extendió sucontrol en torno al mar Mediterráneo. Bajo la etapaimperial los dominios de Roma siguieron aumentandohasta llegar a su máxima extensión durante el reinadode Trajano (53-117 d.C.), momento en que abarcabadesde el Océano Atlántico al oeste hasta las orillas delMar Caspio, el Mar Rojo y el Golfo Pérsico al este, ydesde el Sahara al sur hasta las tierras boscosas aorillas de los ríos Rhin y Danubio y la frontera conCaledonia al norte. Su superficie máxima estimadasería de unos 6,5 millones de km2. El término es latraducción de la expresión latina Imperium Romanum,que no significa otra cosa que el dominio de Roma sobredicho territorio. Polibio (200-118 a.C.) fue uno de losprimeros cronistas en documentar la expansión deRoma aún como República. Durante los casi tres siglosanteriores a César, Roma había adquirido numerososdominios en forma de provincias directamente bajoadministración senatorial o bajo gestión consular, y
  39. 39. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 39también mediante pactos de adhesión comoprotectorados de estados aliados. Su principalcompetidora en aquella época fue la ciudad púnica deCártago cuya expansión rivalizaba con la de Roma y quepor ello fue la primera gran víctima de la República. LasGuerras Púnicas obligaron a Roma a salir de susfronteras naturales en la península Itálica y adquirirpoco a poco nuevos dominios que debía administrar,como Sicilia, Cerdeña, Córcega, Hispania, etc. Losdominios de Roma se hicieron tan extensos que prontofueron difícilmente gobernables por un Senado incapazde moverse de la capital ni de tomar decisiones conrapidez. Asimismo, un ejército creciente reveló laimportancia que tenía poseer la autoridad sobre lastropas para obtener réditos políticos. Así fue comosurgieron personajes ambiciosos cuyo objetivo principalera el poder. Este fue el caso de Julio César, quien nosólo amplió los dominios de Roma conquistando laGalia, sino que desafió la autoridad del Senado romano.El Imperio romano como sistema político surgió tras lasguerras civiles que siguieron a la muerte de Julio César(44 a.C.), en los momentos finales de la República. Estese había erigido en mandatario absoluto de Roma y sehabía hecho nombrar dictator (dictador). Tal osadía noagradó a los miembros del Senado romano, queconspiraron contra él y lo asesinaron durante los Idusde marzo en las mismas escalinatas del Senado, lo quesuponía el restablecimiento de la República, cuyoretorno, sin embargo, sería efímero. El precedente nopasó desapercibido para el joven hijo adoptivo de César,Octavio, quien sería enviado años más tarde a combatircontra la ambiciosa alianza de Marco Antonio yCleopatra. A su regreso victorioso, la implantación delsistema político imperial sobre un imperio territorial
  40. 40. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 40que de hecho ya existía, resulta inevitable, aunmanteniendo las formas republicanas. Augusto aseguróel poder imperial con importantes reformas y unaunidad política y cultural (civilización grecorromana)centrada en los países mediterráneos, que mantendríansu vigencia hasta la llegada de Diocleciano (244-311d.C.), quien trató de salvar un imperio que caía hacia elabismo. Fue éste último quien, por primera vez, dividióel imperio para facilitar su gestión. El imperio se volvióa unir y a separar en diversas ocasiones siguiendo elritmo de guerras civiles, usurpadores y repartos entreherederos al trono hasta que, a la muerte de Teodosio I(395), quedó definitivamente dividido.Finalmente en 476 Odoacro depuso al últimoemperador de Occidente, Rómulo Augústulo. El Senadoenvió las insignias a Constantinopla, la capital deOriente, formalizándose así la capitulación del imperiode Occidente. El Imperio oriental proseguiría variossiglos más bajo el nombre de Imperio bizantino, hastaque en 1453 Constantinopla cayó bajo el poderotomano.El legado de Roma fue inmenso, tanto es así que variosfueron los intentos de restauración del imperio, almenos en su denominación. Destaca el intento deJustiniano, el de Carlomagno así como el del propioSacro Imperio, pero ninguno llegó jamás a reunificartodos los territorios del Mediterráneo como una vezlograra la Roma de tiempos clásicos. Con el colapso delimperio en occidente finaliza la Edad Antigua dandopaso a la Media.
  41. 41. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 41Imperio bizantino es el término historiográfico utilizadodesde el siglo XVIII para referirse al Imperio romano deOriente en la Edad Media. La capital de este Imperiocristiano se encontraba en Constantinopla (Estambul),de cuyo nombre antiguo, Bizancio, fue creado el términoImperio bizantino. En tanto que es la continuación de laparte oriental del Imperio romano, su transformación enuna entidad cultural diferente de Occidente puede versecomo un proceso que se inició cuando el emperadorConstantino trasladó la capital a la antigua Bizancio(que entonces rebautizó como Nova Roma, y más tardese denominaría Constantinopla); continuó con laescisión definitiva del Imperio romano en dos partestras la muerte de Teodosio, en 395, y la posteriordesaparición, en 476, del Imperio en Occidente; yalcanzó su culminación durante el siglo VII, bajo elemperador Heraclio, con cuyas reformas (sobre todo, lareorganización del ejército y la adopción del griego comolengua oficial), el Imperio adquirió un caráctermarcadamente diferente al del viejo Imperio. Heraclioabandonó el antiguo título imperial de ―Augusto‖ y pocodespués fue llamado basileus (palabra griega quesignifica ―rey o emperador‖), título que los gobernantesbizantinos llevarían hasta el final del Imperio. Tambiénreemplazó el latín por el griego como lenguaadministrativa en 620 y, después de su reinado, elImperio bizantino tuvo un marcado carácter helénico. Alo largo de su dilatada historia, el Imperio bizantinosufrió numerosos reveses y pérdidas de territorio,especialmente durante las guerras romano-sasánidas ylas arabo-bizantinas. Aunque su influencia en África delNorte y Oriente Próximo había entrado en declive comoresultado de estos conflictos, continuó siendo unaimportante potencia militar y económica en Europa,
  42. 42. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 42Oriente próximo y el Mediterráneo oriental durante lamayor parte de la Edad Media. Tras una últimarecuperación de su pasado poder durante el siglo XII, elImperio comenzó una prolongada decadencia durantelas guerras otomano-bizantinas que culminó con latoma de Constantinopla y la conquista del resto de losterritorios bajo dominio bizantino por los turcos, en elsiglo XV. Durante su milenio de existencia, el Imperiofue un bastión del cristianismo, y sirvió de corazaoccidental50 del avance del Islam. Fue uno de losprincipales centros comerciales del mundo,estableciendo una moneda de oro estable que circulópor toda el área mediterránea. Influyó de mododeterminante en las leyes, los sistemas políticos y lascostumbres de gran parte de Europa y de OrienteMedio, y gracias a él se conservaron y transmitieronmuchas de las obras literarias y científicas del mundoclásico y de otras culturas.§ 5.- Ius: EtimologíaE l derecho propio de los ciudadanos romanos (cives) es el ius civile, que primigeniamente se denominó ius quiritium, debido a que la arcaicadenominación de ciudadano era la de quirites.Primitivamente (afirma Samper) se dice ius de un actode violencia privada considerado ordenado y conveniente(vgr. vindicatio, reivindicatio, manus iniectio) para lasociedad: ello implica la necesidad de un orden, de uncauce formal para ejecutar la violencia, y además de unórgano social que declare su conveniencia; laordenación o forma del acto es el litigio (agere), y el50Occidente y occiso, tienen la misma raíz etimológica: significan ocaso, muerte. Oriente yoriundo, comparten la raíz y denotan nacimiento, origen, orientación.
  43. 43. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 43órgano que declara la conveniencia social o calificacomo ius al acto es el juez (iudex, qui ius dicat). Samper,agrega que los romanos ven el ius como una posiciónque el propio juez, desde su asiento -llamado tambiénius- establece para las partes litigantes en virtud de unareclamación.51D‘Ors,52 señala que ius significa lo justo, es decir, elorden judicial socialmente admitido, formulado por losque saben de lo justo: por los iuris prudentes. Reconoceeste autor, que la etimología de ius es insegura, peroque está en relación con iurar, jurar, y con el dios quecastiga el perjurio Iuppiter. Agrega, que la palabradirectum (de donde provienen derecho, diritto, direito,droit, dret), no procede de la tradición jurídica romana,sino que pertenece al lenguaje vulgar tardo-romano, deinspiración judeo-cristiana: refleja la idea moralizante deque conducta justa es aquella que sigue el camino recto;el concepto iustitia es más propio de filósofos que dejuristas; los principios extraídos de la doctrina sellaman regulæ (reglas).La palabra ius de origen romano es traducida comoderecho.53 En épocas remotas, la idea de derecho eraexpresada a través de símbolos; el símbolo más antiguohabría sido la balanza con dos platos al mismo nivel y elfiel54 en medio, perfectamente emplomado. En el viejoEgipto Osiris usaba la balanza de dos platos para pesar51 SAMPER P., Francisco, “Derecho Romano”, Ediciones Universidad Internacional SEK,Santiago, 1993, p. 13.52 D‘ORS, Alvaro, “Derecho Privado Romano”, Ediciones Universidad de Navarra S.A.,Pamplona, 1991, pp. 43 y ss.53 De aquí en adelante, seguiremos el trabajo de Sara Correa profesora de la UniversidadEstatal de Sao Paulo, Brasil.Disponible en www.letrasjuridicas.com/Volumenes/4/moncayo4.pdf54 Fiel: aguja que juega en la caja de las balanzas o romanas, y se pone vertical cuandohay perfecta igualdad en los pesos comparados.
  44. 44. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 44las almas; y en los libros del Antiguo Testamento, ella,con frecuencia, es presentada como instrumento quepesa las acciones de los hombres.La balanza no era sin embargo, el único símbolo delDerecho. Para los griegos el Derecho, era Zeus -encarnación suprema de la justicia, dios que todo lo ve-sosteniendo la balanza. Posteriormente en tiempos deHomero (c. 800 a.C.), Zeus fue sustituido, como símbolode la justicia por la diosa Themis. Esta figura austeradigna y triste, sostenía una balanza, con los dos platosal mismo nivel, por tanto iguales, como para indicar eimponer a los hombres lo que Zeus le inspiraba demodo que, Derecho era lo que Zeus veía como igual ypor consiguiente como ordenado, justo. Así, la diosaThemis era una encarnación secundaria del Derecho,pues quedaba sujeta a la inspiración de Zeus.Finalmente, ya en tiempos de Hesíodo (c. 700 a.C.),surgió el símbolo que gozó de mayor popularidad: ladiosa Diké hija de Zeus y de Themis. Esa diosa nosolamente encarnaba, sino sobre todo administraba lajusticia. En la mano derecha sostenía una espada y enla izquierda una balanza con los dos platos, pero sin elfiel en medio; y se mantenía de pie, con los ojos bienabiertos. Era con esa balanza que ella declaraba (porinspiración o por orden de Zeus), o mejor aún, decía serjusto o tener derecho, cuando estuviesen iguales (ísos)los dos platos de la balanza. Los símbolos romanostenían el mismo origen y evolución de los griegos.Júpiter (Iovis-Iuppiter) correspondía a Zeus, expresiónsuprema del Derecho; Dione correspondía a Themis; yIustitia derivada de la unión de Júpiter con Dione,correspondía a Diké. La única diferencia era que, al
  45. 45. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 45contrario de Diké, Iustitia sostenía la balanza con lasdos manos de pie y con los ojos vendados.Tanto para los griegos como para los romanos, labalanza simbolizaba la estabilidad del Derecho eigualdad frente a las partes contrarias. Esas doscivilizaciones, sin embargo, habrían concebido lajusticia de manera diversa.Los griegos afirmaban el origen divino de toda ycualquier manifestación de autoridad. Diké estabasiempre atenta en mantener el orden tanto de lanaturaleza como del mundo humano. Los romanos, porotro lado, eran más escépticos que los griegos. Teníansu fe religiosa, pero la voluntad creadora del mundocivil fue, para ellos, toda de los hombres y no, comopara los griegos, de los dioses o del destino. Vueltos, portanto, a la realidad práctica, los romanos desarrollaronuna verdadera técnica jurídica, cuyos cultores -sereshumanos- fueron llamados iurisconsultos. De labalanza, como símbolo del Derecho, se pasó a laspalabras. La primera palabra griega en ese sentidohabría sido Themistes (algo impuesto u ordenado porThemis); enseguida habría surgido la palabra dikaionpara manifestar la idea de Derecho; y, por fin, la tercerapalabra habría sido ison (es decir, que estuvieran losdos platos de la balanza en el mismo nivel).De la misma manera, en el mundo romano, hubotambién una evolución de las palabras latinas. Laprimera de ellas para designar el Derecho fue Ioves(aquello que Júpiter ordena); la segunda fue Ius (quodiustitia dicit); y la tercera que dio origen a las palabrasde las lenguas modernas, fue directum. La palabra ius
  46. 46. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 46en las fuentes romanas tiene significados diversos, másallá que simplemente ―derecho‖. Etimológicamentehablando, como ya fue señalado, es difícil precisar elorigen de la palabra ius. El primer libro del Digestohabla de iustitia et iure (de la justicia y del derecho), yUlpiano jurista del siglo III d. C. dice que el término iusproviene de iustitia. Gran confusión generó esadefinición de Ulpiano, ya que iustitia es la que deriva deIus y no ius de iustitia.La palabra Derecho deriva de directum, es decir,manifiesta la idea de dirección (del verbo dirigire) y deaquello que es recto (rectus, rectitudo). SegúnCarnelutti, la palabra ―derecho‖ es menos clara que lapalabra ius, sin embargo ambas contienen una idea devínculo, pues “no es la recta una línea que une dospuntos. Los puntos son los hombres; que forman elpueblo y la línea, precisamente el vínculo, que los tieneunidos en un solo conjunto”.55Directum es algo totalmente (o que está totalmente)recto, perfectamente no torcido. Directus nace de lanecesidad que los cristianos sintieron de encontrar untérmino que de mejor modo manifestase la idea dederecho como una actuación de la voluntad de Dios enla voluntad del hombre. Necesidad ésta, a la que eltérmino ius no satisfacía más. Así, la idea de rectum yde rectitudo manifiesta el nuevo fondo religiosoadquirido por el Derecho, con el nacimiento de ladoctrina cristiana a la cual influenció profundamente elconcepto de Derecho y justicia: ―rectitudo‖ es lacualidad de estar conforme a la justicia divina del únicoy verdadero Dios.55 CARNELUTTI, Franceso, “Arte del Derecho”, Librería El Foro, Buenos Aires, 2006.
  47. 47. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 47Ius y Fas. Para los romanos Ius es la denominacióntécnica del Derecho, bajo el aspecto exterior o positivo,ius es como una norma que se impone al operar, yrequiere obediencia. Fas, era el derecho religioso,sagrado o revelado. La raíz sánscrita, de la cual seacostumbra derivar esa palabra, significa ―brillar‖.Etimológicamente se sitúa el fas en un contextosemejante, estando entre ―brillar‖, ―mostrar‖ y ―decir‖(dicere). Fas era lo que brillaba, la luz, o una indicaciónde los dioses, un hablar divino. El fas correspondía alaspecto jurídico o normativo de la religión, aquello quetenía connotación religiosa. Es necesaria esa distinciónpara que se pueda comprender el ámbito del fas, que deél propiamente surgía. No todo Derecho tenía carácterreligioso. La sustancia religiosa no penetraba, por asídecirlo, en el organismo social.El ius era una regla humana, por ello alterable,plástica. Su fuerza vinculante (obligatoria) estaba en elconsenso general del populus y su inobservancialesionaba intereses humanos. El fas al contrario, sebasaba en la voluntad de los dioses por eso erainmutable, ya que a los dioses no les gustan lasnovedades. Su trasgresión constituía una ofensa a losdioses.El ius es para Celso “el arte de lo bueno y de lo justo”.56El significado de ius en la definición Celsiana (así comoen el título primero del Digesto de iustitia et iure)56 Celso fue un filósofo de origen griego que vivió en el siglo II d.C. Su figura transcendióhistóricamente debido a que escribió una serie de textos contra el cristianismo (que habíadejado de ser religión perseguida, pasando a ser perseguidora), escritos y teorías quefueron contestados por el fundamentalista cristiano Orígenes (185-254) consideradoPadre de la Iglesia. Orígenes escribió la obra “Contra Celso”, gracias a la cual se conservaparte de la obra de Celso.
  48. 48. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 48corresponde a jurisprudencia, o sea la actividaddesarrollada primero por los pontífices y más tarde porlos juristas laicos, intérpretes y creadores del ius.Ulpiano, hablando de los jurisconsultos romanos señalaque podían ser llamados sacerdotes, pues “rendían cultoa la justicia y profesaban el saber de lo bueno y de lojusto, separando lo justo de lo injusto, discerniendo loilícito de lo ilícito.” Define la jurisprudencia como elconocimiento de las cosas divinas y humanas: la cienciade lo justo y lo injusto (Iurisprudentia est divinarumatque divinarum atque humanarum rerum notitia, iustiatque iniusti scientia). Define también ―justicia‖: Iustitiaest constans et perpetua volutas ius suum cuiquetribuere, que se traduce en los tres preceptos delderecho: vivir honestamente, no lesionar al prójimo, dara cada uno lo que es suyo. Así, en este fragmento laidea de ius está directamente ligada a la idea de iustitia.Y Ulpiano la define según los principios estoicos: “Es lavoluntad constante y perpetua de atribuir a cada uno suderecho.” Atribuir a cada uno su derecho significaríadar a cada uno ―la justa parte que le corresponde‖; nimás, ni menos. El concepto de justicia, en el sentidoromano debe ser apreciado como igualdad entreindividuos pertenecientes a la misma clase. Así, eltratamiento igual a sujetos desiguales, pertenecientes aclases diversas, es injusto, tanto como en el tratamientodesigual de sujetos iguales, pertenecientes a la mismaclase. Tratar, pues, a todos igualmente, sin distinción,no es aplicar la justicia; es pues, al contrario, según elconcepto de Ulpiano, un tratamiento injusto.La voz norma, también proviene del latín, originalmentees sinónima de escuadra, reglas con ángulo recto que
  49. 49. Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 49usan los carpinteros para verificar que las piezas demadera estén cuadradas, y cuando lo están, seencuentran normales, cuando no anormales, cuando sepasan de la regla son enormes, y cuando están bajo laregla serían subnormales. Norma y nomo, en griegosignificarían conocer, reconocer, de ahí gnosis,diagnosis, agnosis. También, en algún momento sellamo norma a los relojes de arena.57Derecho Objetivo v/s derecho subjetivo. A parte dediferenciarse ortográficamente,58 ambas frasescontienen nociones distintas en la Ciencia del Derechocontemporánea. En términos muy básicos, podemosdecir que cuando se hace mención al Derecho Objetivo,nos estamos refiriendo al ordenamiento jurídico en suconjunto, y a todas las fuentes y normas creadas poréste. En cambio, cuando nos referimos al derechosubjetivo, estamos haciendo mención a aquella facultaddel sujeto activo de la relación jurídica. Tres criteriosprincipales disputan el concepto de derecho subjetivo:a). El más antiguo, y quizá de mayor peso, es la teoríavoluntarista o de la voluntad, según la cual el derechosubjetivo es un poder atribuido por la norma a lavoluntad de una persona (Savigny, Windscheid, VonThur); b). La teoría del interés, que postula que elderecho subjetivo se trata de un interés jurídicamenteprotegido (Ihering); y c). La teoría ecléctica, que es unamixtura de las dos anteriores, sosteniendo que es unpoder conferido a la persona por el ordenamiento, para lasatisfacción de intereses humanos (Enneccerus, Borda).57http://etimologias.dechile.net/?norma58En efecto, como pudo apreciarse Derecho Objetivo, se escribe con mayúsculas; encambio derecho subjetivo, se escribe con minúsculas.

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