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Raíces del derecho Raíces del derecho Document Transcript

  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 1Texto para la contratapa“(…) El Derecho, es concebido como una disciplina (ciencia o arte) y como tal, se la estudia aligual que otras tantas y múltiples carreras profesionales. La disciplina médica, tiene una basecultural y semántica de origen en la tradición griega. Mucha de la terminología médica (y devarias otras disciplinas) es de origen etimológico griego, esto es, sus palabras y tecnicismos senutren de la cultura griega, y no precisamente de la cultura griega del siglo veintiuno, sino quede la cultura griega de Hipócrates (c. 460 a.C.) y de Galeno (130 d.C.), entre otros muchísimosautores científicos, denominados padres de la medicina. Sin duda, los médicos conocen aHipócrates y a Galeno, pero (creo) no estudian en profundidad -ni menos aplican- las técnicas yprocedimientos griegos de entre los siglos IV a.C. al I d.C. (…) sin lugar a dudas, la tradiciónjurídico-cultural que nos legó Roma, es parte del edificio que día a día, nosotros, los ciudadanosdel siglo veintiuno y de las futuras generaciones, debemos construir, con una visión crítica denosotros mismos y de lo que nos rodea. Hoy no tenemos las dificultades que padecían los antiguosestudiosos quienes tenían que desenrollar voluminas para estudiar, ni la falta de bibliotecas, nila escasez de información. Hoy existe sobre abundancia de información. Dispersa, pero existe.Sólo hay que saber buscar (…)”Texto para la solapaRené D. Navarro Albiña (Copiapó, 1976).Abogado. Premio Valentín Letelier M. (UDA). Ex Director Carrera de Derecho (UDA).Miembro de número de la Asociación Iberoamericana de Juristas del Derecho delTrabajo y la Seguridad Social «Dr. Guillermo Cabanellas». Colaborador RevistaLatinoamericana de Derecho Social, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM.Abogado Defensor Laboral ODL Copiapó, CAJVAL.r.navarro@hii.cl(sin foto)
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 2 Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña Abogado SUMARIO § 1.- A modo de reflexión inicial § 2.- ¿Qué “es” el Derecho, cuándo surgió, para qué sirve? § 3.- Cátedra de las formativas y estudio universitario § 4.- Muy breve: Historia y Roma. § 5.- Ius: Etimología § 6.- Etapas y fuentes del Derecho Romano § 7.- Las siete partidas. El Derecho de los conquistadores § 8.- Glosadores y comentaristas § 9.- Humanismo Jurídico § 10.- Del ius commune al droit français § 11.- Pothier, Savigny, Ihering § 12.- Chile y el Derecho Romano. Andrés Bello y el Código Civil § 13.- Frases y aforismos jurídicos
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 3 “La jerga jurídica tenía como objetivo generalmente defender los intereses siniestros de los juristas cuyo lenguaje y ritos esotéricos constituían una red para atrapar a los comunes mortales (…) las opiniones de los hombres de leyes tienen una propensión peculiar a teñirse de falsedad por obra del interés siniestro (…) mientras el interés de los ciudadanos conviene una justicia rápida, al interés siniestro del abogado le conviene una administración de justicia lenta; si al interés del ciudadano le convienen unas leyes claras y breves, al hombre de leyes le interesan prolijas y oscuras.” Jeremy Bentham (1748-1832) “Nunca consideres el estudio como un deber, sino como una oportunidad para penetrar en el maravilloso mundo del saber” Albert Einstein (1879-1955)
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 4§ 1.- A modo de reflexión inicialE l presente texto, va dirigido a quienes quieran estudiar Derecho, estudiantes de primer año de la Carrera1 y aquéllos que siempre se interesanen la llamada cultura jurídica; y se les plantea elsiguiente ejercicio: piense el lector, que en vez deestudiar en una Facultad de Ciencias Jurídicas laCarrera de Derecho, estuviere estudiando la Carrera deMedicina en una Facultad de Medicina:2 ¿encontraría ensu malla curricular o plan de estudios una asignaturaespecial que se denomine medicina griega?3El Derecho, es concebido como una disciplina (ciencia oarte) y como tal, se la estudia al igual que otras tantas ymúltiples carreras profesionales. La disciplina médica,tiene una base cultural y semántica de origen en latradición griega. Mucha de la terminología médica (y devarias otras disciplinas) es de origen etimológico griego,esto es, sus palabras y tecnicismos se nutren de lacultura griega, y no precisamente de la cultura griegadel siglo veintiuno, sino que de la cultura griega deHipócrates (c. 460 a.C.) y de Galeno (130 d.C.), entreotros muchísimos autores científicos, denominadospadres de la medicina. Sin duda, los médicos conocen aHipócrates y a Galeno, pero (creo) no estudian enprofundidad -ni menos aplican- las técnicas y1 En el mundo, no todas las Carreras de nuestra área son llamadas ―de Derecho‖, ni lasFacultades de ―Ciencias Jurídicas‖; indistintamente hay carreras y facultades de:derecho, leyes, abogacía, jurisprudencia, ciencias jurídicas, etc.2 No es el telos de este texto, buscar las diferencias entre una u otra carrera, ni menosentre profesiones, toda vez que el autor del mismo desconoce en absoluto la medicina.Sólo diremos que en Chile para ser médico, el título profesional y el grado académico, lootorga la Universidad donde el alumno de medicina estudió; en cambio, el títuloprofesional de abogado, lo otorga la Corte Suprema de Justicia, y sólo el grado profesional(licenciatura) lo otorga la Universidad de origen.3 Vgr. http://medicina.med.uchile.cl/images/malla.pdf
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 5procedimientos griegos de entre los siglos IV a.C. al Id.C. Por lo menos a mi me daría miedo, saber que meaplicarán técnicas médicas de ese tiempo, sólo teniendopresente que ni Galeno ni Hipócrates conocían ni laanestesia ni la penicilina.4Planteado de esta manera el ejercicio de pensar: ¿porqué muchísimos estudiantes de Derecho de nuestracultura judeo-cristiana occidental han estudiado -y hansufrido- el Derecho Romano?; podríamos decir(tentativamente) utilizando el criterio lógico de la nocontradicción, que una de las dos disciplinas estáequivocada: o el Derecho o la Medicina. Los médicos ylos abogados, trabajan con pacientes y clientes de carney hueso, y que viven el hoy. No piense el lector, que elautor de este texto quiera que el estudiante de medicinao de derecho, reniegue de sus orígenes y los desconozcay/o desprecie. Si esos estudiantes, desconocen susorígenes no tienen cultura, ni general, ni médica, nijurídica. Tampoco respetarían5 a sus antepasados.Actualmente, el Derecho Romano, forma parte de laasignatura de Historia del Derecho, o bien es un ramooptativo en la mayoría de las universidades del país.Planteemos otra interrogante: ¿por qué el DerechoRomano se erigió como Él Derecho a estudiar, endesmedro de otros derechos antiguos, i.e. el judaico, elmesopotámico, el chino, el musulmán, o el de lospueblos americanos pre-hispánicos?4 En 1842 el doctor estadounidense Crawford Williamson Long, fue el primero en usaranestesia con éter etílico. Se atribuye a Alexander Fleming el descubrimiento de lapenicilina (1928).5 Respeto no significa temor y sumisa reverencia; denota, de acuerdo con la raíz de lapalabra (respicere = mirar), la capacidad de ver a una persona tal cual es, tenerconciencia de su individualidad única. FROM, Erich, “El arte de amar”, Editorial Paidos,Madrid, 2002.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 6No pretendo formular respuestas, tan sólointerrogantes. Explicaciones y buenas respuestas haymuchas, no sólo jurídicas. Las hay también políticas,morales, históricas, sociológicas, etnográficas, etc., etc.,etc. Tal vez, las interrogantes planteadas, seancalificadas de falsa analogía, pero aquí sólo me interesa-por ahora- el ejercicio reflexivo, esto es, el mero afánespeculativo de preguntar: ¿encontraría un estudiantede medicina en su malla curricular una asignatura quese denomine medicina griega?Cada disciplina tiene su historia, sus creadores, suspadres, etc. Ni la medicina, ni el derecho, escapan aeste hecho. Sólo quisiera antes de cerrar este punto,mencionar la anécdota (no menor) de Andrés Vesalio.6Traigo a colación a este médico, porque a mí no meenseñaron que existieran juristas como él, en el tiempoque él escribió. Tal vez existieron, pero no dispongo delregistro.Andrés Vesalio (1514-1564). Puede decirse que con él seinicia la revolución científica, en vista que se opuso a lamilenaria tradición galénica de conceder la autoridadsuprema a los textos, proponiendo en su lugar a lanaturaleza como el último árbitro de la verdad. Enrealidad, Vesalio no criticaba a toda la medicinagalénica, sino solamente a aquellos médicos quebasaban sus conocimientos de anatomía en el estudiode las obras pertinentes de Galeno, en vez de6 La reseña de Vesalio pertenece in integrum a Ruy Pérez Tamayo. PÉREZ TAMAYO, Ruy,“¿Existe el método científico?”, Fondo de Cultura Económica, México, 2003, pp. 42 y ss.Esta obra está disponible enhttp://bibliotecadigital.ilce.edu.mx/sites/ciencia/volumen3/ciencia3/161/html/metodo.html
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 7aprenderla haciendo personalmente disecciones encadáveres; además, Vesalio señaló que parte de laanatomía de Galeno estaba basada en disecciones deanimales. Pero Vesalio se refirió a Galeno como el―príncipe de los médicos‖ y específicamente señaló queno quería aparecer ―desleal con el autor de todas lascosas buenas ni irrespetuoso con su autoridad‖.7En el prólogo de su libro (Sobre la estructura del cuerpohumano), Vesalio describe la situación de la medicina desu tiempo y critica a los médicos que han descuidado elestudio de la anatomía, a los profesores que no hacendisecciones personalmente, y a los que se someten porcompleto a las enseñanzas de Galeno. Aunque la críticaestá dirigida a estos tres grupos en especial, en realidades aplicable a todo el esquema del pensamientomedieval, basado como estaba en la autoridadinapelable del dogma. La ciencia era imposible mientrasla verdad sobre la naturaleza tuviera que buscarse noen la realidad sino en las Sagradas Escrituras, y todo loque las contraviniera no sólo era falso sino obra deldemonio, por lo que debía prohibirse y combatirse conel fuego. Por simple extrapolación, las obras de Galeno7 Vesalio estudió medicina en Padua y se graduó magna cum laude el 5 de diciembre de1537, a los 23 años de edad; al día siguiente fue nombrado explicator chirugiæ y empezó adar conferencias a los estudiantes sobre anatomía y cirugía. Para sus demostracionesprácticas de anatomía Vesalio rompió con la tradición y él mismo hacia sus disecciones,en lugar de confiárselas a un cirujano; en el curso del año siguiente el juez de la cortecriminal de Padua empezó a enviarle a Vesalio los cadáveres de los ajusticiados, con loque progresó rápidamente en sus estudios anatómicos, dándose cuenta de que laanatomía humana de Galeno estaba realmente basada en animales y además conteníanumerosos errores. En 1543, cuando Vesalio tenía apenas 28 años de edad, apareció sumonumental libro De Humani Corporis Fabrica ("Sobre la estructura del cuerpo humano")un volumen ilustrado profusamente con bellísimas imágenes que todavía hoy, a más decuatro siglos y medio de su aparición, siguen siendo una de las cumbres de la ilustracióndel conocimiento científico. Casi inmediatamente después de la publicación de su libroVesalio renunció a su cátedra en la Universidad de Padua e ingresó al servicio delemperador Carlos V; cuando éste abdicó en 1555, Vesalio se quedó en España, comomédico de Felipe II, pero en 1564 hizo una peregrinación a la Tierra Santa y en el viaje deregreso murió en circunstancias oscuras en la isla griega llamada Zanthos o Zákinthos.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 8se habían erigido en el equivalente de las SagradasEscrituras médicas, de modo que lo que Vesalio hizo,fue una herejía médica monumental. Sin embargo, talherejía era indispensable como parte de un nuevométodo para el estudio de la anatomía, de un nuevométodo para explorar la naturaleza, de un nuevométodo científico. Vesalio escribe con todo el desenfadoy la arrogancia, pero también con la frescura de sus 28años de edad: “(...) La deplorable división del arte del tratamiento introdujo en las escuelas el detestable procedimiento en el que algunos realizan la disección del cuerpo humano y otros presentan la descripción de sus partes, estos últimos como cuervos trepados en sus altas sillas, con egregia arrogancia eructan cosas que nunca han investigado sino que simplemente han memorizado de los libros de otros, o de lecturas de lo que ya se ha descrito. Los primeros son tan ignorantes de idiomas que son incapaces de explicar sus disecciones a los espectadores y confunden lo que debería demostrarse de acuerdo con las instrucciones del médico que, como nunca ha usado sus manos en la disección de un cadáver, desdeñosamente capitanea el barco desde un manual. De esta manera todo se enseña mal en las escuelas, los días se gastan en cuestiones ridículas y, con tal confusión, se les presenta menos a los espectadores de lo que un carnicero le podría enseñar a un médico en su puesto... Ellos (los anatomistas contemporáneos) dependen tan firmemente en yo no sé qué
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 9 propiedad de los escritos de su líder que, junto con la falta de práctica en la disección de otros, han reducido vergonzosamente a Galeno a breves compendios y nunca se apartan de él -si es que alguna vez lo comprenden- ni por el espesor de una uña. De hecho, en los prefacios de sus libros anuncian que sus escritos están totalmente armados con las conclusiones de Galeno y que todo lo de ellos es de él, agregando que si por casualidad alguien los criticara debería considerarse que Galeno también había sido criticado. Se han rendido de manera tan completa a él que no hay médico que pudiera declarar que alguna vez se hubiera encontrado ni siquiera el mínimo error, mucho menos que ahora se encontrara, en los libros anatómicos de Galeno -excepto que Galeno frecuentemente se corrige a sí mismo, aludiendo a su negligencia en libros previos y enseñando lo opuesto en obras posteriores, cuando ya tenía más experiencia- aunque para mí está bien claro, gracias al renovado arte de la disección, a lecturas diligentes de los libros de Galeno y a su corrección en varios sitios -por lo que no nos avergonzamos- que él nunca disecó un cuerpo humano y que confundido por sus monos (aunque sí tuvo acceso a dos cadáveres humanos ya secos), frecuentemente y de manera inadecuada se opuso a los médicos antiguos educados en el arte de la disección... Sin embargo, en este momento no intento criticar las falsas enseñanzas de Galeno, fácilmente el príncipe de los profesores de la disección; mucho menos deseo ser considerado
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 10 como desleal al autor de todo lo bueno y como irrespetuoso de su autoridad. Porque recuerdo cómo los médicos en amplia diferencia con los seguidores de Aristóteles -se alteran cuando en una disección anatómica actual ven que las descripciones galénicas son incorrectas en más de doscientos aspectos relacionados con la estructura humana y sus usos y funciones, y cómo durante el examen de las partes disecadas tratan de defenderlo con gran energía y aplicación. Sin embargo, hasta ellos mismos, dominados por su amor a la verdad, poco a poco han cedido y ahora ponen más fe en sus propios ojos y en su razón que en los escritos de Galeno... Tengo conciencia de que por mi juventud -actualmente tengo 28 años de edad- mis esfuerzos tendrán poca autoridad; además, debido a mi frecuente indicación de la falsedad en las enseñanzas de Galeno, tendrán poca protección de los ataques de los que no estuvieron presentes en mis demostraciones anatómicas o que no han estudiado profundamente la materia; se inventarán distintos y valientes esquemas en defensa de Galeno, a menos de que estos libros aparezcan bajo el auspicio bendito y el gran patronato de algún poder divino (...)”.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 11§ 2.- ¿Qué “es” el Derecho, cuándo surgió, para quésirve?L os colegas de Introducción al Derecho, de Teoría del Derecho, de Filosofía del Derecho, et ceteræ res, debieran responder y enseñar estaspreguntas. Los de Historia del Derecho, también,máxime los de Derecho Político. Sin embargo, todos losdemás, también estamos exhortados a dar unarespuesta, aunque sea aproximativa. Todos los demás,estamos obligados a realizarnos permanentemente estaspreguntas, y a reestudiar nuestras respuestas. Sipensáramos y estableciéramos que las respuestas estánya dadas, carecería de sentido -entre muchas otrasactividades humanas- estudiar.¿Qué es el Derecho?, es una de las preguntas másodiosas y de mayor complejidad. Una de suscomplejidades, estriba en suponer un ser, una ontologíadel Derecho. Supondría buscar la esencia del Derecho,tratando de establecer su género próximo, y susdiferencias específicas.8Planteamos la pregunta, porque el objeto de reflexión deeste texto es el “Derecho” Romano. Y si queremos hablardel Derecho Romano, debiéramos aproximarnosmínimamente, a una noción de “Derecho”. O por lomenos -en honor a un juego justo (fair play)- losdestinatarios de este texto, debieran saber qué entiendepor “Derecho” el autor.8Desde Aristóteles (384-322 a.C.), la temática de la definición, es ―tema‖. Vide: RICKERT,Heinrich, Teoría de la definición, Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, 1960, CuadernoN° 9, pp. 370 y ss. Disponible en la biblioteca digital gratuita de la UNAM:http://www.bibliojuridica.org/estlib/
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 12Derecho es una palabra.9 Y, como toda palabra, no esunívoca. Es más, es ostensiblemente polisémica,multisémica, equívoca, heterosignificativa, no unívoca:¿qué entendemos por Derecho cuando tratamos dedefinirlo?, ¿estamos hablando de lo mismo o estamos enla Torre de Babel, tratando de alcanzar lo inalcanzable ypara colmo de males en idiomas distintos?No podemos -por ahora- definir Derecho, sólo daremosnociones aproximativas. Pensemos mientras tanto, enlas acepciones que el Diccionario de la Lengua de laReal Academia Española (hoy disponible gratuitamenteen www.rae.es) entrega de la voz derecho. Digamos -siguiendo en este punto a Cáceres- que la pregunta¿qué es el derecho? es la fuente principal de nuestraincapacidad para comprender con claridad lo que sequiere decir cuando se habla de derecho, así como delos infructuosos debates iniciados hace siglos e inclusomilenios alrededor de la problemática en cuestión.10 Lavoz derecho es contraintuitiva, porque el Derecho y losderechos no se ven, no se sienten, no se huelen, nipaladean: el derecho se intelectualiza.9 Las palabras se dan en el contexto de un lenguaje y una lengua. “(…) la lengua es unmiembro pequeño, y sin embargo, se jacta de grandes cosas. ¡Pues qué gran bosque seincendia con tan pequeño fuego! También la lengua es un fuego, un mundo de iniquidad. Lalengua está puesta entre nuestros miembros, la cual contamina todo el cuerpo, esencendida por el infierno e inflama el curso de nuestra vida. Porque toda clase de fieras yde aves, de reptiles y de animales marinos, se puede domar y ha sido domado por el serhumano, pero ningún hombre puede domar la lengua. Es un mal turbulento y lleno deveneno mortal. Con ella bendecimos a nuestro Señor y Padre, y con ella maldecimos a loshombres, que han sido hechos a la imagen de Dios. De la misma boca proceden bendición ymaldición. ¿Acaso una fuente echa agua dulce y amarga por la misma abertura? (…)” 3raCarta del Apóstol Santiago.10 CÁCERES N., Enrique, ¿Qué es el derecho? Iniciación a una concepción lingüística,UNAM, México, 2000
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 13Cáceres Nieto, parafraseando a Wittgenstein,11 nosinvita a sustituir la pregunta ¿qué es el Derecho?, por¿qué significa la expresión Derecho?Hablamos de la polisemia ínsita en cualquier palabra, ysiendo ―derecho‖ una de ellas, evidentemente, en tantopalabra no ha escapado a este fenómeno y se le hanatribuido múltiples significados paralelamente a laevolución de nuestro pensamiento.Los diferentes significados, lejos de ser desplazados porlos ‗‗nuevos‘‘, se han ido quedando, a veces camufladosen versiones contemporáneas de viejas acepciones(neoversiones), formando la intrincada red deasociaciones que hace muy difícil esclarecer nuestrasideas acerca de la expresión.12Sólo para no pisarme la cola, diré -provisionalmente-que el Derecho es, una herramienta humana, destinadaa resolver nuestros conflictos en sociedad. Como todaherramienta, ésta puede utilizarse para muchos fines.Una herramienta es un medio, no un fin en sí mismo.Pido aquí (en honor al tiempo del lector), otra vezcambiar la pregunta qué es y qué significa, por lapregunta ¿para qué sirve el Derecho? Por lo demás, los11 Ludwig Josef Johann Wittgenstein (1889-1951) ingeniero, filósofo, lógico y lingüistaaustríaco. Fue discípulo de Bertrand Russel en Cambridge, donde más tarde también élllegó a ser profesor.12 Las principales acepciones derivadas de la ambigüedad técnica de ‗‗derecho‘‘, sepodrían agrupar de las siguientes tres formas: 1) ‗‗Derecho‘‘ en el sentido de ‗‗derechonatural‘‘: a) ‗‗Derecho‘‘ en la antigua Grecia; b) ‗‗Derecho‘‘ en la Edad Media; c) ‗‗Derecho‘‘en la época moderna; 2) ‗‗Derecho‘‘ en sentido de ‗‗derecho positivo‘‘: a) Definiciónhistórico-sociologista de ‗‗derecho‘‘; b) Definiciones normativistas de ‗‗derecho‘‘; 3)‗‗Derecho‘‘ como sinónimo de ‗‗jurisprudencia‘‘ o ‗‗ciencia del derecho‘‘. Vid. CÁCERES, ob.cit. p. 49 y ss.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 14colegas de Introducción al Derecho podrían sentirsemal, por pellizcarle su uva.Hasta aquí, ya se habrá advertido que todas estaspreguntas y palabras no son inocentes. Son culpablesdel delito académico de la oscuridad. A estas alturas dela lectura, más de alguno(a) debe estar pensandoseriamente en abandonar la Carrera o no tomarlanunca: no se asuste!El Derecho sirve, para sustituir la violencia física. Elcolega Garrido, profesor de la Universidad de Atacama,enseña a sus alumnos que la profesión de abogado (y enconsecuencia el Derecho) se basa en una ideología, laideología de que todos somos personas titulares dederechos.Esa ideología, no estuvo presente por cierto en todos lostiempos, y no fue la ideología imperante a la fecha delauge y apogeo del Derecho de los Quirites.¿Cuándo surgió aquello que hoy denominamosDerecho?En algún momento como humanidad, abandonamos larazón de la fuerza, y la sustituimos por la fuerza de larazón. Cuando el ser humano, dejó de sólo vivir, parapasar a convivir, esto es, vivir en sociedad, vivir conotros, tuvo que surgir el Derecho.13 Vamos con otrapregunta ¿el Derecho es o ha sido siempre escrito?13 Para ciertos procesalistas, el proceso judicial (y añadimos que el Derecho en suconjunto también) tiene como origen el conflicto intersubjetivo de intereses. Alvaradoexpresa: “En esa tarea, creo que es fácil imaginar que un hombre viviendo en absolutasoledad (Robinson Crusoe en su isla, por ejemplo) –no importa al efecto el tiempo en el cualesto ocurra– tiene al alcance de la mano y a su absoluta y discrecional disposición todobien de la vida suficiente para satisfacer sus necesidades de existencia y sus apetitos de
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 15Necesariamente debemos decir algo en este punto,respecto de la historia de la humanidad, ello paraintentar reflexionar.El uso del fuego por parte del ser humano, habría sidoutilizado por primera vez en términos conscientes hacemil cuarenta y dos millones (1.042.000.000) de años.14Desde la primera escritura (3000 años antes de Cristo),hasta la escritura cuneiforme en Mesopotamia, pasaron400 años; desde Mesopotamia a Gutemberg, quienpropagó en Occidente la imprenta, transcurrieroncuatro mil años (4000); desde la imprenta desubsistencia. En estas condiciones es imposible que él pueda, siquiera, concebir la idea queactualmente se tiene del Derecho (el hombre solo, en sí mismo, no es objeto de normaciónjurídica: la autolesión no es delito. Tampoco el intento de suicidio). Cuando el hombresupera su estado de soledad y comienza a vivir en sociedad (en rigor, cuando dejasimplemente de vivir para comenzar a convivir), aparece ante él la idea de conflicto: unmismo bien de la vida, que no puede o no quiere compartir, sirve para satisfacer el interésde otro u otros de los convivientes y, de tal modo, varios lo quieren contemporánea yexcluyentemente para sí (comida, agua, techo, etcétera) con demérito de los apetitos oaspiraciones de alguno de ellos. Surge de esto una noción primaria: cuando un individuo(coasociado) quiere para sí y con exclusividad un bien determinado, intenta implícita oexpresamente someter a su propia voluntad una o varias voluntades ajenas (de otro u otroscoasociados): a esto le asigno el nombre de pretensión. Si una pretensión es inicialmentesatisfecha (porque frente al requerimiento "¡dame!" se recibe como respuesta "te doy"), elestado de convivencia armónica y pacífica que debe imperar en la sociedad permaneceincólume. Y en este supuesto no se necesita el Derecho. Pero si no se satisface (porquefrente al requerimiento "¡dame!" la respuesta es "no te doy") resulta que a la pretensión se leopone una resistencia, que puede consistir tanto en un discutir como en un no acatar o enun no cumplir un mandato vigente. Al fenómeno de coexistencia de una pretensión y de unaresistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social, le doy ladenominación de conflicto intersubjetivo de intereses. Hasta aquí he contemplado la idea deun pequeño e incipiente grupo social, en el cual los problemas de convivencia parecen seracotados. Pero cuando el grupo se agranda, cuando la sociedad se convierte en nación,también se amplía –y notablemente– el campo conflictual. Si se continúa con la hipótesisanterior, ya no se tratará de imaginar en este terreno la simple exigencia de un "dame" conla respuesta "no te doy" sino, por ejemplo, de determinar si existe una desinteligenciacontractual y de saber, tal vez, si hay incumplimiento de una parte, si ello ha sido productode la mala fe, si es dañoso y, en su caso, cómo debe medirse el perjuicio, etcétera.‖ Vid:ALVARADO V., Adolfo, Introducción al estudio del Derecho Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, Argentina, , 1989.14 WATSON, Peter, “Historia intelectual de la humanidad”, Editorial Crítica, Barcelona,2009.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 16Gutemberg al primer cable telegráfico trasatlántico, sevieron pasar cuatrocientas ocho (408) primaveras.Desde la primera escritura, hasta nuestros días, hantranscurrido más de cinco mil años (5000). 15 Sólo enveintiocho (28) años (1961 a 1989), se produjo elcambio más trascendental en la difusión delpensamiento y las ideas: ínternet. Desde 1961 alpresente año 2011, sólo han transcurrido 50 años, ysólo 12 desde el nacimiento de la world wide web.16 En15 Sabemos que los antiguos numeraban los años según sistemas muy diversos.Verbigracia, los griegos usaban las olimpiadas, de modo que, para ellos, Pericles llegó alpoder el segundo año de la sepguagésimo séptima olimpiada (nuestro año 460 a.C.). Engeneral los romanos no numeraban los años, sino que los indicaban nombrando loscónsules correspondientes. Así, nuestro año 100 a.C. era el año en que fueron cónsulesCayo Mario y Lucio Valerio. No obstante, para aquellos casos en que una numeracióncorrelativa era imprescindible, terminaron elaborando un sistema de datación que -teóricamente- comenzaba el año en que Rómulo fundó Roma. En este sistema, el año 100a.C. era el año 653 a.u.c., donde las siglas a.u.c. significan ab urbe condita (desde lafundación de la ciudad). Importa poco si Rómulo existió o no y si, en caso afirmativo,fundó Roma o no el año 1 a.u.c. Lo importante es que los romanos usabancoherentemente este sistema, que, por razones obvias, pronto fue el más extendido enEuropa. En 532 d.C., Dionisio el Exiguo, un monje de origen sirio que vivía en unconvento de Roma, matemático y teólogo, tras profundos estudios de la Biblia y de lasfuentes históricas de que disponía, llegó a la conclusión que Jesucristo había nacido el 25de diciembre del año 754 a.u.c., y propuso que dicho año fuera llamado 1 A.D. o annoDomini, es decir, el año uno del señor. El clero difundió rápidamente este sistema dedatación, si bien su introducción oficial tuvo lugar en épocas muy distintas en cada país.Por ejemplo, Carlomagno decretó su uso el mismo año de su coronación que, de 1554a.u.c., pasó a ser el año 800 anno Domini. El papa Bonifacio IV en 607, ordenó adoptar elmodelo calculado por Dionisio. Sólo en 1582 el Papa Gregorio impuso el calendariohomónimo que utilizamos hoy, sustituyendo el calendario Juliano, vigente desde el año46 a.C., propuesto por Julio César. San Beda o Beda el Venerable (672-735), monjebenedictino de tierras inglesas, en su obra Historia Eclesiástica del Pueblo de los Anglos,fue quien comenzó la práctica de dividir la historia misma en before Christ-after Christ,que en español, son nuestros “a.C. y d.C.” que ocupamos cotidianamente. Para latradición hebrea y su calendario, el día domingo 7 de octubre del año 3.761 a. C.,equivalente al 1 del mes de Tishrei del año 1 (fecha de la creación del mundo, génesis,según cálculos basados en la Torá). De esta manera, el año gregoriano de 2011 equivaleal año hebreo de 5771. El calendario lunar musulmán, es contado a partir de la hégira otraslado de Maoma de la Meca a Medina, de esta suerte, estamos en el año 1432 según elcalendario musulmán.16 Recién en junio de 1961 Leonard Kleinrock publicó desde el Instituto Tecnológico deMassachusetts (MIT) el primer documento sobre la teoría de conmutación de paquetes.Kleinrock convenció a Lawrence Roberts de la factibilidad teórica de las comunicacionesvía paquetes en lugar de circuitos, lo cual resultó ser un gran avance en el camino haciael trabajo informático en red. El otro paso fundamental fue hacer dialogar a los
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 17agosto de 2010, Bill Gates señaló a la prensa mundial,lo siguiente: “Dentro de cinco años podrás obtener en laweb de manera gratuita las mejores lecciones del mundo,incluso mejor que cualquier universidad”.Hasta el año 1901, se pensó que las leyes (escritas) másantiguas estaban contenidas en la Torá. La Torá es elconjunto de escritos que los judíos consideran fueronemanados de Dios, y Dios los hizo poner por escrito, através de su primer Legislador: Moisés. En la tradiciónCristiana, la Torá está contenida en lo que conocemoscomo el Pentateuco, y que es parte del ―AntiguoTestamento‖. Sin embargo, en 1901, arqueólogosfranceses descubrieron el Código del Rey BabilónicoHammurabi. Posteriormente, en 1940, se encontró untexto jurídico anterior, que data del año 1934 a.C.Veamos la siguiente tabla cronológica del Derechoescrito: 1934 a.C. Lipit-Ishtar (Mesopotamia) 1760 a.C. Hammurabi (Babilionia) 950 a.C. Moisés (Pueblo Hebreo) 451 a.C. XII Tablas (Roma)Antes de ser escrito, el Derecho tuvo que ser sólo oral.ordenadores entre sí. Para explorar este terreno, en 1965, Roberts conectó unacomputadora TX2 en Massachusetts con un Q-32 en California a través de una líneatelefónica conmutada de baja velocidad, creando así la primera (aunque reducida) red decomputadoras de área amplia jamás construida. Posteriormente, el 21 de noviembre de1969, nace la primera red interconectada, cuando se crea el primer enlace entre lasuniversidades de California y Stanford por medio de la línea telefónica conmutada. De lafilosofía del proyecto surgió el nombre de ―Internet”, que se aplicó al sistema de redesinterconectadas mediante los protocolos TCP e IP. La Web (world wide web) fue creada en1989por el inglés Tim Berners-Lee y el belga Robert Cailliau mientras trabajaban laOrganización Europea para la Investigación Nuclear (CERN) en Suiza y publicado en1992.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 18La costumbre jurídica, en términos contemporáneos, esaquella fuente formal del Derecho, consistente en larepetición constante y uniforme de un determinadocomportamiento colectivo, al que se une la convicciónque se trata de un comportamiento jurídicamenteobligatorio. En otras palabras, constituye costumbre larepetición de conductas realizadas por la generalidad delos miembros del grupo social, de manera constante yuniforme, con la convicción de cumplir un imperativojurídico. Se ha dicho también, que es aquel usoimplantado en una colectividad y considerado por éstacomo jurídicamente obligatorio. La costumbre jurídica,recibe también el nombre de Derecho Consuetudinario ono escrito, en oposición a la Ley, que constituye unDerecho legislado y por lo mismo, escrito.17 El origen dela costumbre jurídica, necesariamente recae en unhecho, la repetición constante y uniforme de unaconducta por parte de los sujetos de un lugardeterminado, sumado a ello la conciencia o convicciónde éstos de estar haciendo lo jurídicamente correcto.18Históricamente hablando, la costumbre aparece primeroque el derecho legislado.19 Se destacan, dos elementos17 Se atribuye al folclore la siguiente frase: “¿qué es la costumbre?: lo que manda lamuchedumbre; ¿qué es la Ley?: lo que manda el Rey.”18 La costumbre jurídica, se contrapone a los usos propiamente tales. Los usos,constituyen solamente prácticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad u otrosmotivos, siguen en sus relaciones particulares ciertos sujetos de un grupo social dado.Los usos, no cumplen los requisitos ni los elementos de la costumbre jurídica; lo anterior,no se opone a que un determinado uso, pueda convertirse en la raíz o germen de unacostumbre posterior. Se han dado como ejemplo de usos, los contractuales, y lainterpretación práctica de un contrato.19 Ya sabemos que durante mucho tiempo, se desconoció la existencia del Código deHammurabi (siglo XVIII a.C.). El dios Samash, el dios sol, dios de la Justicia, quienentregó las leyes al rey Hammurabi de Babilonia, y así se representa en la imagen quefigura sobre el conjunto escrito de leyes. De hecho, antes de la llegada de Hammurabi alpoder, eran los sacerdotes del dios Samash los que ejercían como jueces pero Hammurabiestableció que fueran funcionarios del rey quienes realizaran este trabajo, mermando asíel poder de los sacerdotes y fortaleciendo el del propio monarca. El código de leyes unificalos diferentes códigos existentes en las ciudades del imperio babilónico. Pretendeestablecer leyes aplicables en todos los casos, e impedir así que cada uno “tomara lajusticia por su mano,” pues sin ley escrita que los jueces hubieran de aplicar
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 19esenciales y copulativos de la costumbre jurídica: elelemento material u objetivo, y el elemento sicológico osubjetivo. Elemento material: también llamado objetivo,está constituido por la repetición constante y uniformede ciertas conductas determinadas, observada por lageneralidad de los sujetos de un lugar. De éste, sedesprenden los sub-elementos: generalidad, constancia,uniformidad. Elemento sicológico: también llamadosubjetivo, consiste en el convencimiento (por parte delos sujetos) de que la(s) conducta(s) realizada(s) esjurídicamente obligatoria. Algunos autores llaman aeste elemento opinio iuris u opinio necessitatis.20Paolo Grossi,21 refiriéndose a la costumbre, expresa quees un derecho engendrado desde abajo hacia arriba.Este derecho no está escrito en la voluntad de unpríncipe, un texto autoritario, o en las páginas de unsabio. Así las cosas, este derecho consuetudinario,poseería un carácter mucho más ordenativo quepotestativo; no es sólo la voz del poder, sino “laexpresión de la pluralidad de fuerzas presentes en undeterminado orden social.”Pero no sólo la costumbre, es (y fue) fuente del Derecho.También lo es (y fue) la jurisprudencia. Una primeraaproximación a la voz jurisprudencia, es su origenetimológico.22obligatoriamente, era fácil que cada uno actuase como más le conviniera (fuente:http://clio.rediris.es/fichas/hammurabi.htm). Actualmente, se conserva en el museo deLouvre (París). Esta recopilación, es anterior a la Ley de las doce tablas romana.20 NAVARRO A., René “Curso de Derecho Civil I”, Ediciones Jurídicas de Santiago,Santiago, 2006, pp. 35 y ss.21 GROSSI, Paolo, “Europa y el derecho”, Editorial Crítica, Barcelona, 2007, pp. 22 y ss.22 Según el Diccionario de la R.A.E., etimología significa origen de las palabras, razón desu existencia, de su significación y de su forma; y también, especialidad lingüística queestudia el origen de las palabras consideradas en dichos aspectos.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 20Etimológicamente hablando, jurisprudencia viene dellatín iurisprudentia (iuris = Derecho; prudentia =Sabiduría), saber del Derecho, Ciencia del Derecho.Este concepto etimológico, todavía es insuficiente,puesto que en él, se englobaría tanto a la jurisprudenciajudicial, como a la científica (doctrina), esta última,emanada de los sabios, los llamados iurisprudentes,fueran o no jueces.Contemporáneamente, existen diversas acepcionestécnicas de jurisprudencia, siendo la más aplicada ennuestro medio, aquella que señala que corresponderíaal conjunto de principios extraídos de la reiteracióndurante largo tiempo, de fallos o sentenciaspronunciados en un mismo sentido, y por los más altostribunales de un Estado (en Chile, en la actualidad,Corte Suprema y Cortes de Apelaciones del país).23La ley, expresión máxima del Derecho legislado -delDerecho Continental- sólo es comprensible (en términoshistórico-jurídicos), una vez que concebimos una nociónde Estado moderno, en conjunto con las nociones deEstado de Derecho, y de República Democrática,respetuosa de los derechos esenciales que emanan de lanaturaleza humana: materias exclusivas de las cátedrasde Derecho Político e Introducción al Derecho.¿Cuál es el derecho más antiguo?, tendríamos que decirque es aquel que estuvo presente al momento que el serhumano empezó a vivir (convivir) en sociedad.Aristóteles enseñaba que el hombre solo no existe, elhombre es un animal social, distinto de los dioses y delas bestias (zoom politikon).23 NAVARRO, ob. cit., p. 44.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 21Bachofen,24 en 1861 planteó una teoría bastanterevolucionaria para su época. Concibió un Derechoespecial (arcaico), anterior a la cultura patriarcal,denominando a su obra el Derecho materno. Las figurassociales principales -dioses, reyes, príncipes,sacerdotes, etc.- y el control social primitivo, no fueron,ni estuvo a cargo de los hombres, sino de mujeres. Estacultura matriarcal, ya no existió al consolidarse lasculturas griega y romana que conocemos en laactualidad.El derrocamiento del Derecho materno fue la granderrota histórica del sexo femenino.25 A partir de esafecha remota, el hombre empuñó las riendas en la casa;la mujer se vio degradada, convertida en la servidora,en un simple elemento de reproducción. La bajacondición de la mujer, es patente en tiempos griegos yromanos, y “gradualmente retocada, disimulada (…)hasta revertida de formas más suaves, pero no, ni muchomenos, abolida.” 2624 BACHOFEN, Johan Jakob, “Derecho materno”, Editorial Antrophos, Barcelona, 1988,traducción de Begoña Ariño, y Editado por Andrés Ortiz-Osés, del texto de 1861 tituladoDas Mutterrecht. La obra de Bachofen, inspiró a Engels en su obra ―El Origen de laFamilia‖, y también posteriormente a Erich Fromm.25 ENGELS, Federico, “El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado”, EditorialQuimantú, Santiago, 1972, p. 70 y ss.26 Ibid.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 22§ 3.- Cátedra de las formativas y estudiouniversitarioM i profesor de Historia del Derecho, me enseñó que el Derecho Romano y la Historia del Derecho, formaban parte de un grupo dedisciplinas denominadas cátedras27 de las formativas,entendiendo por tales, aquellas asignaturas y saberesnecesarios para formar al estudiante, en este caso, elestudiante de Derecho.La enseñanza (incluida la superior)28 surge al perder lamemoria en el tiempo, con las palabras (orales primero,y escritas después) de sabios, poetas, profetas y magosde antaño. Junto a los pontífices, que eran sacerdotes,ingenieros y juristas. Puntus facere, hacedores depuentes.En su primera acepción castellana, el DRAE señala queintroducir es conducir a alguien al interior de un lugar.El presente curso de Derecho Romano, pretende sertambién una introducción a los estudios de Derecho.Valga decir, debiera, conducir al lector a ese algodenominado Derecho, que -por cierto- no es un lugar. Almenos éste es su telos, su fin o propósito. Por su parte(siguiendo el mismo diccionario), estudio es el esfuerzoque pone el entendimiento aplicándose a conocer algo,este algo es: el Derecho, y particularmente el DerechoRomano. Ya pasamos fugazmente, frente a la palabraDerecho, debiéramos brevemente referirnos también a lavoz conocer, ello porque nuestro esfuerzo estará27 La voz cathedra es greco-latina. Significa originalmente silla de donde enseña unprofesor o maestro. Posteriormente en el cristianismo, pasó a ocupar también elsignificado de silla donde se sentaba el obispo, y luego el edificio completo (catedral).28 La voz alumni (alumno) significaría alimentado.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 23concentrado en (o por lo menos lo intentaremos) conocerel Derecho, y mal podemos conocerlo, si nocomprendemos qué sería conocer. Epistemología ygnoseología. Conocimiento y conocer. La epistemología,es la doctrina de los fundamentos y métodos delconocimiento científico, por su parte, la gnoseología estambién una epistemología, vale decir, una teoría delconocimiento.Tanto episteme como gnosis son sinónimos deconocimiento en griego, y logos-logía, de estudio. Lamayoría, prefiere utilizar el término epistemología, parareferirse a la teoría del conocimiento científico, y la vozgnoseología, para el conocimiento en general, no sólocientífico.“la teoría sin la práctica es vacía y la práctica sin lateoría es ciega”¿Quién sabe más: el experto o el especialista?, experto,es aquel que tiene conocimiento práctico de algún saberdeterminado; especialista, aquel que puede acreditar,formalmente, su profesión u oficio, o su suficienciainvestigativa en alguna ciencia o arte.La antigüedad había distinguido dos tipos de vidahumana -el homo faber y el homo sapiens- orientados, elprimero de ellos hacia la creación práctica de la técnicaproductiva, y el segundo hacia la reflexióncontemplativa y la ciencia pura; en otras palabras,ligados el uno al uso de la mano, y el otro al de lainteligencia. Sin embargo, desde los tiempos de los sietesabios de Atenas (Cleóbulo, Solón, Quilón, Bías, Tales,Pitarco y Periandro) parece que esta distinción se
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 24concibe no sólo como distinción o diferenciación, sinoque también como lazo recíproco y como asociaciónindisoluble de ambas actividades. Platón recuerda, que -precisamente- dichos siete sabios, lo eran en suactividad práctica, añadiendo después Aristóteles que elhombre nació para dos cosas: para comprender y paraobrar. Giordanno Bruno29 (1548-1600), [quien tienededicada una estatua en Copiapó, al frente oriental-derecho del puente Kennedy, en dirección sur-norte]agrega: “la providencia determinó que el hombre se halleocupado en la acción por las manos, y en lacontemplación por el intelecto, de modo tal que nocontemple sin acción, ni actúe sin contemplación.‖30Conocimiento, es la acción y efecto de conocer. Estambién entendimiento, inteligencia, razón natural.Conocer, es averiguar por el ejercicio de las facultadesintelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones delas cosas. Aprehender (del latín apprehendere), es coger,asir, pescar, agarrar, prender a alguien, o bien algo.Aprender es adquirir el conocimiento de algo por mediodel estudio o de la experiencia. En la actividadcognoscitiva, podemos diferenciar entre el que conoce(sujeto), lo conocido (objeto) y el conocimiento mismoobtenido de ese proceso.En el ejercicio de la actividad del conocer,31 elpensamiento (esa facultad única del ser humano) y los29 Felipe Bruno, más conocido por su nombre religioso, Giordano (1548-1600). Filósofoitaliano. Es uno de los personajes más trágicos de la historia de Italia. Del infinito universoy mundos critica la física y la cosmología aristotélicas, que sustituye por una idea deluniverso infinito en su extensión y el número de mundos (los astros) que lo integran.Giordano Bruno fue encarcelado por el Santo Oficio, interrogado por los inquisidores y,finalmente, condenado a una muerte cruel. Cfr. Biografiasyvidas.com30 MONDOLFO, Rodolfo, “Verum factum”, Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 1971.31 STEBBING, Susan, Introducción moderna a la lógica, UNAM México, 1965.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 25sentidos, cumplen un rol primordial. El pensamientoconsiste esencialmente en resolver un problema, unacuestión (quæstio), una pregunta, orientado sin duda ala respuesta de problemas concretos y contingentes,sean fácticos, ideales, personales, sicológicos,económicos, afectivos, etc. La habilidad de pensar,depende de la facultad humana de ver las conexiones.El pensamiento reflexivo, consiste en ponderar unconjunto de hechos a fin de deducir sus conexiones: ―Nopensé‖ significa frecuentemente ―no pude conectar‖, esdecir, ―no reconocí que, dado aquello, debo tener esto‖.32Scholé, en griego antiguo, significa ocio. 33 Este ocio,sirvió a los filósofos griegos para producir las grandesobras que nos legaron. Ese ocio, era empleado en laconversación y la discusión. Tal como señala Hobbes(1588-1679), por razones históricas diversas, fueronformándose agrupaciones que tomaron nombresespeciales, de esta suerte, los seguidores de Platón(427-347 a.C.), fueron los académicos; los de Aristóteles(384-322 a.C.), los peripatéticos; los de Zenón (490-430a.C.), los estoicos, y así sucesivamente. Inicialmente, sereunían en ciertos lugares para debatir sus asuntos.Con ello, el lugar, del debate o disputa, el grupo con unadenominación común, forman una Escuela, derivacióndel latín schola, que proviene como dijimos del griegoscholé, y ahora en inglés school. El mundo antiguo enoccidente, conoció muchas escuelas, como las griegas,las latinas, las judías y posteriormente las cristianas.Otra versión34 para el origen de schola, es la siguiente:el principal cambio en Alejandría en los siglos II a I a.C.,32 Ibid. p. 20 y ss.33 QUINTANA B., Fernando, “Interpretación y argumentación jurídica”, Editorial Jurídicade Chile, Santiago, 2006, p. 42.34 WATSON, ob. cit.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 26fue la evolución de una forma dominante de estudio,menos preocupada por el conocimiento natural y máspor la literatura y la crítica literaria y de los textos.Alejandría era un lugar en que se transcribían, reuníany sistematizaban todas las obras del pensamientobabilónico, egipcio, judío y griego, creándose allí lacultura del texto escrito, que caracterizarán la posteriortradición occidental. Fueron las notas o escolios(scholia) que los estudiosos escribían en las márgenesde los textos alejandrinos, los que dieron origen anuestras palabras escuela y escolar, y los términossajones posteriores scholar y scholarship.Los estudios, van íntimamente ligados a su materiaprima: los libros y las bibliotecas.35 En sus orígenestuvieron una naturaleza más propia de lo que hoy seconsidera un archivo, que de una biblioteca a la morecontemporánea. Nacieron en los templos de lasciudades mesopotámicas, donde tuvieron en principiouna función conservadora, de registro de hechos ligadosa la actividad religiosa, política, económica yadministrativa, al servicio de una casta de escribas ysacerdotes. Los documentos se escribían en escrituracuneiforme en tablillas de barro que ha garantizado suconservación. En Grecia el libro y las bibliotecasalcanzaron un gran desarrollo. Las bibliotecasadoptaron formas que pueden considerarse comoantecedentes de las actuales. La escritura griega,derivada del semítico, permitió generalizar en ciertaforma el acceso a la lectura y al libro y que aparecieran,por primera vez, bibliotecas desvinculadas de lostemplos. El periodo helenístico fue el del nacimiento degrandes bibliotecas legendarias, como la Biblioteca de35 Ibid.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 27Alejandría o la de Biblioteca de Pérgamo, que se crearoncon la voluntad de reunir todo el conocimiento de sutiempo y ponerlo a disposición de los eruditos. EnRoma, se empleó el mismo soporte escriptóreo, el rollode papiro (volumina). Allí se fundó la primera bibliotecapública de la que hay constancia, por parte de AsinioPolión y existieron grandes bibliotecas como laOctaviana y Palatina, creadas por Augusto, y laBiblioteca Ulpia, del Emperador Trajano. Las bibliotecasromanas acostumbraban a tener una sección griega yotra romana. Con el auge del cristianismo empieza adifundirse un nuevo formato, el códice (codex) depergamino y la lectura comienza a desplazarse de lasinstituciones paganas a las cristianas.La Biblioteca Real de Alejandría (fundada por AlejandroMagno en 331 a.C.), fue en su época la más grande delmundo.36 Alejandría, creada e inspirada por losprincipios aristotélicos de la mejor ciudad, se construyóen una franja de tierra entre el Mar Mediterráneo y unlago natural, cerca de la desembocadura occidental delRío Nilo. Fue por muchos siglos la capital intelectual delorbe. Demetrio, jefe bibliotecario de Alejandría, informóal Rey Tolomeo Filadelfo (285-247 a.C.), que subiblioteca (que albergaba más de 700.000 textos),carecía de los cinco libros más relevantes de la épocapara los judíos, la Torá, vale decir, los primeros cincolibros de la sección veterotestamentaria de la Biblia:Génesis o Bereshit; Éxodo ó Shemot; Levítico o Vayikrá;Números o Bemidbar y Deuteronomio o Devarim).Frente a la ausencia de tales volúmenes, Ptolomeoacudió a Esdras, a la sazón sumo sacerdote deJerusalem, quien encomendó a setenta sabios y eruditos36 Ibidem.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 28judíos, la traducción de sus textos del hebreo al griego,quien según la leyenda, en forma independiente, cadauno de ellos produjo traducciones idénticas. Tal vez, loque sucedió en realidad, fue que durante uno de lostantos exilios de los judíos, el hebreo hubiere empezadoa desaparecer como lengua hablada, y fuerapaulatinamente desplazado por el arameo,convirtiéndose el hebreo en un idioma meramenteliterario y culto (como el latín medieval) y es probableque entre los judíos helenizados de Alejandría, surgierala necesidad de una Torá en griego.En 283 a.C., en Alejandría había synodos,37 30 a 50hombres instruidos vinculados a la biblioteca, y dotadosde especiales privilegios: no pagaban impuestos y sehospedaban y alimentaban gratis. La biblioteca, estabadirigida por un erudito, nombrado por el Rey, y ademásocupaba el cargo de tutor real. En Alejandría, existíanamplias salas de conferencia y un fabuloso jardínbotánico. En esa época, hasta cien estudiosos acudían adicha biblioteca, para consultar y discutir sus textos,comunidad académica que duró al menos unossetecientos años.Para el siglo IV, prácticamente no había libros en Roma,las bibliotecas que existieron allí, por alguna u otrarazón habían desaparecido. En Alejandría, en 391 elobispo cristiano había destruido la Gran Biblioteca delTemplo de Serapis. Cuando los árabes, conquistaron laciudad justo antes de la Navidad del año 640, elprincipal bibliotecario suplicó al conquistador Amr ibn-al-As, que se apiadara de la Biblioteca, el jefe árabetransmitió la solicitud al califa, quien comentó: “si su37 WATSON, ob. cit.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 29contenido está conforme al libro de Alá, podemosprescindir de ellos, pues en tal caso el libro de Alá essuficiente. Por otro lado, si contienen asuntos que no secorresponden con el libro de Alá, no hay necesidad depreservarlos. Por tanto, seguid adelante y destruidlostodos.”El año 529 el Emperador romano oriental, Justiniano,clausuró la Academia platónica de Atenas, puesto que(según él) era antro de herejes y favorecía la disputaentre los cristianos. Sin embargo, San Isidoro de Sevilla(560-636), comenzó a reunir su colección deEtimologías, un compendio de conocimientos sagrados yseculares, puesto que él contaba con una bibliotecapropia.Confusio (571-459 a.C.), pensaba que el estudio y elaprendizaje eran el camino más seguro hacia laarmonía y el orden y que en el tipo de sociedad que élquería, los sabios eran los gobernantes naturales. ElRey Coreano Sejong (1397-1450 d.C.), expidió elsiguiente Decreto: “Para gobernar bien, es necesariodifundir el conocimiento de las leyes y de los libros, detal manera que la razón pueda ser satisfecha y lamaldad natural de los hombres, reformada; y es así queresulta posible mantener el orden y la paz. Nuestro países el más alejado de todos y los libros son escasos ycaros. Tener muchos libros, traerá más beneficios de losque podemos medir. Y como no es correcto que el puebloasuma los costos de una obra semejante, ésta correrá acargo del Fisco.”Luego de la cita al Decreto de Sejong, es precisoreflexionar sobre ella, y sobre el siguiente dato: Chile
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 30tuvo su primera imprenta, recién el año 1812. Laprimera imprenta latinoamericana, fue la de México,instalada en 1540.38 Esta reflexión, es relevante paratratar de comprender, nuestra cultura, y nuestraevolución cultural, base primordial de un sistemajurídico contemporáneo.El Derecho, desde tiempos ancestrales, va unido a laeducación de quienes son regulados.El término moderno universidad parece haber sidointroducido de forma accidental.39 Procede del latínuniversitas, que en los siglos XII a XIV era empleadopara designar cualquier conjunto o cuerpo de personascon intereses comunes y estatus legal independiente, loque podía designar a una corporación de artesanos o acualquiera otra (universitas bonorum-fundaciones;universitas personarum-corporaciones). A finales delsiglo XIV y principios del XV, la palabra universitasempezó a ser utilizada en el sentido que le damos ennuestros días. El término medieval equivalente erastudium generale; mientras studium denotaba un lugarcon instalaciones para el estudio, generale hacíareferencia a la capacidad de la escuela para atraerestudiantes de otras regiones distintas de la local. Otrasexpresiones fueron studium con sus variantesuniversale, solemne y commune, para el siglo XIVstudium generale se aplicaba a Bolonia, París, Oxford,Padua, Nápoles, Valencia y Touluse. Las Siete Partidas(1265) de Alfonso X (1221-1284), señalan las bases de38 En un ranking de 11, Chile lleva el puesto 11 en instalaciones de imprentas. México(1540), Lima (1581), Guatemala (1660), La Habana (1701), Paraguay (1705), Bogotá(1738), Quito (1760), Buenos Aires (1780), Montevideo (1807), Caracas (1808), Santiago(1812). Vide: SUBERCASEAUX, Bernardo, “Historia del libro en Chile”, Ediciones LOM,Santiago, 2010.39 WATSON, ob. cit.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 31esos primeros studia generalia. Las escuelas (ley 10,Título 31, Partida Segunda) debían contar con maestrospara cada una de las siete artes liberales (gramática,lingua; dialéctica, ratio; retórica, tropus; aritmética,numerus; geometría, angulus; astronomía, astra; ymúsica, tonus), así como también enseñar DerechoCanónico y Derecho Civil; sólo el Papa o el Emperadorpodían autorizar su funcionamiento. El Derecho Civilque se enseñaba allí, en esa época, era el DerechoRomano que se creía era exclusiva y puramente―romano‖.Bolonia (1088),40 el más antiguo studium generale deEuropa, contradice el panorama general de lasuniversidades medievales, al haber sido una creaciónlaica destinada a satisfacer las necesidadesprofesionales de quienes querían estudiar sólo DerechoCivil (romano), y no Canónico (recién en 1140 elDerecho Canónico se incorporó a los estudios de ésta).Los enfrentamientos entre el papado y el Imperio,sumieron a diversas universidades italianas (entre ellasBolonia) en luchas fortísimas. Esta situación -cercana ala anarquía- promovió la formación de asociaciones deprotección mutua, conocidas como sociedades de latorre o fraternidades. En este contexto, se fundaron lasescuelas boloñesas y fue así como la Universidad deBolonia aquirió su característica definitiva, vale decir, elser una institución controlada por los estudiantes. Losestudiantes escogían a sus maestros varios meses antesdel año académico y, tras ser elegidos, éstos -losmaestros- debían pronunciar un juramento desumisión. Los profesores eran multados si empezabansus clases tarde o si las prolongaban más allá del40 Ibid.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 32tiempo acordado. Al comienzo de cada año académico,los estudiantes y docentes, se ponían de acuerdo en elcurrículo o programa a seguir, de manera que losestudiantes sabían con muchísima antelación quétemas y quién se los iba a enseñar. Los estudiantescontinuamente evaluaban el desempeño de susmaestros, que podían ser multados si éste seconsideraba insatisfactorio. Cualquier profesor que noconsiguiera atraer a su curso, a lo menos, cincoestudiantes, era considerado ausente y por consiguientemultado. En este contexto, y a medida que otrasuniversidades empezaron a proliferar, Boloniadescubrió que este estricto régimen empezaba a perdersu atractivo (en especial para los maestros) y, desdefinales del siglo XIII el municipio empezó a ofrecersalarios para los docentes. Desde entonces, losestudiantes empezaron a perder gradualmente supoder. En un principio, no se permitía a los alumnostomar apuntes, pero a medida que las materias sefueron haciendo más complejas, anotar lo que elmaestro decía se convirtió en algo necesario.La Universidad de París (1257),41 a diferencia deBolonia, fue desde sus inicios una universidad demaestros. Agrupados alrededor de Nuestra Señora, losacadémicos estaban satisfechos de su estado clericaldebido a los privilegios e independencia que sucondición les daba (estaban exentos de ciertosimpuestos y del servicio militar). Esto significaba que laUniversidad de París, era un cónclave autónomo,protegido tanto por el Rey, como por el Papa. Estaautonomía dentro del área urbana de Paris, explicabaen parte su posterior vanguardia en el debate sobre la41 WATSON, ob. cit.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 33libertad académica y de cátedra (habitas). Los reyesfranceses no tardaron en comprender, que laUniversidad irradiaba empuje económico a la ciudad, ydesde un principio se mostraron positivos y toleranteshacia maestros y estudiantes. El impacto de la guerrade los Cien Años (que en realidad fueron 116: 1337-1453), afectó gravemente a la Universidad de París, lacual perdió a sus estudiantes extranjeros, y -tal vez, enparte- como consecuencia de lo anterior, florecieronuniversidades en España, Inglaterra, Alemania,Holanda y Escandinavia.§ 4.- Muy breve: Historia y Roma.Y a hablamos un poco de la palabra ―derecho‖. Ahora hablaremos (también sólo un poco), de Roma y los romanos.¿Quiénes eran, dónde vivían, qué hicieron, a quédedicaban su atención?Evidentemente, no podremos aquí responder esaspreguntas, pero el sólo hecho de imaginarlas (laspreguntas), nos invita a pensar que estamos hablandode un tiempo remotísimo. Para hablar de los romanos,una de las disciplinas que más nos puede ayudar es laHistoria. Exhorto aquí al lector, a estudiar y leerhistoria, con los ojos del siglo veintiuno, bajando videosy documentales de youtube, y wikipediando laspalabras roma y romano: luego, compártalas en twiter ofaceboock, pero capaz que por esto último, le hagancyberbullyng por nerd. En fin, quédese con la primerainstrucción.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 34George Santayana (1863-1952), filósofo norteamericanode origen español, dijo: “quienes no recuerdan el pasadoestán condenados a repetirlo”. Mucho antes, Confucio(c. 551-479 a.C.), filósofo chino, expresó: “estudia elpasado si quieres pronosticar el futuro.” Se ha dichotambién (por muchos), que la historia la escribe, aquelde los bandos que gana la guerra, basta con compararlos textos de historia escolares de Perú y Chile, acercade un acontecimiento reciente como la Guerra delPacífico (1879), para comprobar esta afirmación.Historia y pasado no son sinónimos. Carecemos de laposibilidad de conocer directamente el pasado, sinembargo, la historia es el intento humano de volver avivir (revivir, reconstruir) ese pasado a partir de lashuellas o evidencias que dejó.42Francesco Carnelutti (1879-1965), nos dice (haciendoanalogía) que el juez hace también historia.43 Agregaque el juez, no sólo hace historia,44 y señala: “…elhistoriador escruta el pasado para saber cómo ocurrieronlas cosas. Los juicios (razones) que él pronuncia, son portanto juicios de realidad, o más exactamente juicios deexistencia; en otras palabras, juicios históricos. Un hechoha ocurrido o no ha ocurrido …”.Etimológicamente, historia proviene del griego historein,que significa al mismo tiempo ―preguntar, informarse,42PARKER, Philip, “Historia mundial”, Editorial El Ateneo, Buenos Aires 2010.43 CARNELUTTI, Francesco, “Cómo se hace un proceso”, Editorial Juris, Rosario-Argentina, 2005, pp. 61 y ss.44 Carnelutti (insigne jurista italiano), expresa en realidad que hace historiografía el juez.La voz historiografía en la RAE, tiene 3 acepciones: 1) Arte de escribir la historia; 2)Estudio bibliográfico y crítico de los escritos sobre historia y sus fuentes, y de los autoresque han tratado de estas materias; y 3) Conjunto de obras o estudios de carácterhistórico.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 35investigar”.45 Las herramientas que utiliza el historiadorpara hacer su trabajo, se denominan fuenteshistóricas.46 Éstas (en términos muy propedéuticos),pueden ser primarias (las producidas o escritas en lamisma época a estudiar) o secundarias (a posteriori,usando las primarias).La investigación histórica, surge en la Grecia clásica.Heródoto (485-430 a.C.), es considerado el padre de lahistoria, su obra se llamó justamente “historia”. Otrafigura griega relevante es Tucídices (460-411 a.C.),quien escribió la “Historia de la Guerra del Peloponeso”.Posteriormente, los romanos también tomaron la postade la historia, y no se quedaron atrás. Surgen figurascomo Tito Livio (59 a.C.-17 d.C.) y Tácito (55-120 d.C.).Julio César (100-44 a.C.), escribió la Guerra de lasGalias.47 Plinio el Joven (61-112 d.C.), describiógráficamente la erupción del Vesubio ocurrida el año 79de nuestra era, catástrofe que destruyó Pompeya. FlavioJosefo (c. 37-101 d.C.) fue un historiador judío, y unode los caudillos de la rebelión de los judíos contra losromanos. Hecho prisionero y trasladado a Roma, llegó aser favorito de la familia imperial Flavia. En Romaescribió (en griego) sus obras más conocidas: La guerrade los judíos, Antigüedades judías y Contra Apión.45 En Homero, el hístÿr era aquel que juzgaba algo basándose en hechos que resultan deuna pesquisa. BURROW, John, “Historia de las historias”, Editorial Crítica, Madrid, 2007,p. 11.46 Nosotros además utilizamos las fuentes jurídicas.47 No se discute la autoría de Cayo Julio César de esta obra. Sin embargo, no se puedeasegurar que la autoría del llamado ―Corpus Cesariano”, esto es, la Guerra de Alenadría,La Guerra de África y La Guerra de Hispania, sea efectivamente de César, y entre sustraductores existe un consenso generalizado acerca de que no fueron escritas por él,aunque sí están posiblemente basadas en sus notas. Tanto la Guerra de las Galias comola Guerra Civil, son indiscutiblemente obra de César y están escritas en un latín de granperfección sintáctica. BURROW, ob. cit.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 36La historia hoy, no es la misma que la de ayer. Yadijimos, que hasta el año 1901, se pensó que las leyes(escritas) más antiguas estaban contenidas en la Torá,desconociéndose hasta principios del siglo XX, laexistencia del Código de Hammurabi. Lo anterior, nosfuerza a concluir que la historia aún no está escrita deltodo. La historia no es la misma gracias a las ciencias ylas tecnologías contemporáneas, vgr. el Carbono 14,método de datación por radiocarbono, que consiste enla técnica basada en isótopos más fiable para conocer laedad de muestras orgánicas de menos de 60.000 años.Esta técnica, recién se descubrió el 27 de febrero de1940 por Martin Kamen y Sam Ruben.En la actualidad, Roma es la capital de Italia, dentro deella se encuentra el Vaticano (un Estado dentro de otroEstado).48 La historia de Roma es la historia de laciudad como entidad urbana y la historia de los estadose instituciones de los cuales ha sido capital o sede a lolargo del tiempo. Sin duda, su período más fecundo entérminos políticos, económicos, sociales y culturales fuesu desarrollo en la antigüedad. Fue la cabeza de ungran imperio y sede de una nación establecida en trescontinentes. En su momento de mayor desarrollo elimperio creado por Roma alcanzó los 3,5 millones dekilómetros cuadrados y unos 70 millones de habitantes,entre ciudadanos y no ciudadanos. Roma fue, y siguesiéndolo, una de las ciudades más importantes de la48 Su importancia histórica es enorme. Es considerada una de las cunas de la CivilizaciónOccidental y el centro espiritual del catolicismo. Su centro histórico, donde seentremezclan restos de casi tres milenios, ha sido declarado patrimonio de la humanidadpor la UNESCO, congrega cada año a millones de visitantes, atraídos por las ruinas de suantiguo esplendor y sus incalculables obras de arte. Se sostiene que la palabra ―Roma‖proviene de ―Rómulo‖, el legendario primer rey de la ciudad, aunque también presentacierta semejanza con el de su hermano ―Remo‖ asesinado por aquél cuando fundó la urbe.(Cfr. W.).
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 37historia. Se la ha llamado la ―Ciudad Eterna‖. Roma,junto a Grecia, han sido las madres culturales deoccidente.Con casi 3000 años de historia, la ciudad es un buenejemplo del desarrollo cíclico que puede tener unaentidad urbana: un desarrollo geográfico y demográficohasta el límite de lo posible (Roma Antigua), elestancamiento y el declive hasta casi desaparecer (EdadMedia), y un nuevo desarrollo (edades Moderna yContemporánea). Pocas ciudades han tenido talevolución y jugado a la vez un rol tan importante en laHistoria Universal, ya sea como crisol de civilizaciones osede de importantes movimientos artísticos y deinstituciones, tanto civiles como religiosas. Lapersistencia de esta ciudad y de su población, en mediode tantos avatares históricos, constituye un hechodestacado.La expresión Antigua Roma designa al Estado surgidode la expansión de la ciudad de Roma, que en su épocade apogeo, llegó a abarcar desde Gran Bretaña alSahara y desde la Península Ibérica al Éufrates,provocando un importante florecimiento cultural49 encada lugar en el que gobernó. En un principio, tras sufundación (según la tradición en 753 a.C.) Roma fue49 la voz cultura proviene de cultus, que a su vez deriva de la voz colere que significacuidado del campo. En su Declaración de México del año 1982, la United NationsEducational, Scientific and Cultural Organization (en su sigla castellana UNESCO),apartado de la ONU con sede en París (creada en 1945, post Segunda Guerra Mundial,con el objetivo de contribuir a la paz y a la seguridad en el mundo mediante la educación,la ciencia, la cultura y las comunicaciones) expresa: “la cultura da al hombre la capacidadde reflexionar sobre sí mismo. Es ella la que hace de nosotros seres específicamentehumanos, racionales, críticos y éticamente comprometidos. A través de ella discernimos losvalores y efectuamos opciones. A través de ella el hombre se expresa, toma conciencia de símismo, se reconoce como un proyecto inacabado, pone en cuestión sus propiasrealizaciones, busca incansablemente nuevas significaciones, y crea obras que lotrascienden”.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 38una monarquía etrusca. Más tarde (509 a.C.) fue unarepública latina, y en 27 a.C. se convirtió en unImperio. Al período de mayor esplendor se le conocecomo Pax Romana, debido al relativo estado de armoníaque prevaleció en las regiones que estaban bajo eldominio romano, un período de orden y prosperidadque conoció el Imperio bajo la dinastía de los Antoninos(96-192) y, en menor medida, bajo la de los Severos(193-235). Marcó la edad de oro de Occidente y eldespertar de Oriente.El Imperio romano fue una etapa de la civilizaciónromana en la antigüedad clásica, posterior a laRepública y caracterizada por una forma de gobiernoautocrática. El nacimiento del Imperio viene precedidopor la expansión de su capital, Roma, que extendió sucontrol en torno al mar Mediterráneo. Bajo la etapaimperial los dominios de Roma siguieron aumentandohasta llegar a su máxima extensión durante el reinadode Trajano (53-117 d.C.), momento en que abarcabadesde el Océano Atlántico al oeste hasta las orillas delMar Caspio, el Mar Rojo y el Golfo Pérsico al este, ydesde el Sahara al sur hasta las tierras boscosas aorillas de los ríos Rhin y Danubio y la frontera conCaledonia al norte. Su superficie máxima estimadasería de unos 6,5 millones de km2. El término es latraducción de la expresión latina Imperium Romanum,que no significa otra cosa que el dominio de Roma sobredicho territorio. Polibio (200-118 a.C.) fue uno de losprimeros cronistas en documentar la expansión deRoma aún como República. Durante los casi tres siglosanteriores a César, Roma había adquirido numerososdominios en forma de provincias directamente bajoadministración senatorial o bajo gestión consular, y
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 39también mediante pactos de adhesión comoprotectorados de estados aliados. Su principalcompetidora en aquella época fue la ciudad púnica deCártago cuya expansión rivalizaba con la de Roma y quepor ello fue la primera gran víctima de la República. LasGuerras Púnicas obligaron a Roma a salir de susfronteras naturales en la península Itálica y adquirirpoco a poco nuevos dominios que debía administrar,como Sicilia, Cerdeña, Córcega, Hispania, etc. Losdominios de Roma se hicieron tan extensos que prontofueron difícilmente gobernables por un Senado incapazde moverse de la capital ni de tomar decisiones conrapidez. Asimismo, un ejército creciente reveló laimportancia que tenía poseer la autoridad sobre lastropas para obtener réditos políticos. Así fue comosurgieron personajes ambiciosos cuyo objetivo principalera el poder. Este fue el caso de Julio César, quien nosólo amplió los dominios de Roma conquistando laGalia, sino que desafió la autoridad del Senado romano.El Imperio romano como sistema político surgió tras lasguerras civiles que siguieron a la muerte de Julio César(44 a.C.), en los momentos finales de la República. Estese había erigido en mandatario absoluto de Roma y sehabía hecho nombrar dictator (dictador). Tal osadía noagradó a los miembros del Senado romano, queconspiraron contra él y lo asesinaron durante los Idusde marzo en las mismas escalinatas del Senado, lo quesuponía el restablecimiento de la República, cuyoretorno, sin embargo, sería efímero. El precedente nopasó desapercibido para el joven hijo adoptivo de César,Octavio, quien sería enviado años más tarde a combatircontra la ambiciosa alianza de Marco Antonio yCleopatra. A su regreso victorioso, la implantación delsistema político imperial sobre un imperio territorial
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 40que de hecho ya existía, resulta inevitable, aunmanteniendo las formas republicanas. Augusto aseguróel poder imperial con importantes reformas y unaunidad política y cultural (civilización grecorromana)centrada en los países mediterráneos, que mantendríansu vigencia hasta la llegada de Diocleciano (244-311d.C.), quien trató de salvar un imperio que caía hacia elabismo. Fue éste último quien, por primera vez, dividióel imperio para facilitar su gestión. El imperio se volvióa unir y a separar en diversas ocasiones siguiendo elritmo de guerras civiles, usurpadores y repartos entreherederos al trono hasta que, a la muerte de Teodosio I(395), quedó definitivamente dividido.Finalmente en 476 Odoacro depuso al últimoemperador de Occidente, Rómulo Augústulo. El Senadoenvió las insignias a Constantinopla, la capital deOriente, formalizándose así la capitulación del imperiode Occidente. El Imperio oriental proseguiría variossiglos más bajo el nombre de Imperio bizantino, hastaque en 1453 Constantinopla cayó bajo el poderotomano.El legado de Roma fue inmenso, tanto es así que variosfueron los intentos de restauración del imperio, almenos en su denominación. Destaca el intento deJustiniano, el de Carlomagno así como el del propioSacro Imperio, pero ninguno llegó jamás a reunificartodos los territorios del Mediterráneo como una vezlograra la Roma de tiempos clásicos. Con el colapso delimperio en occidente finaliza la Edad Antigua dandopaso a la Media.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 41Imperio bizantino es el término historiográfico utilizadodesde el siglo XVIII para referirse al Imperio romano deOriente en la Edad Media. La capital de este Imperiocristiano se encontraba en Constantinopla (Estambul),de cuyo nombre antiguo, Bizancio, fue creado el términoImperio bizantino. En tanto que es la continuación de laparte oriental del Imperio romano, su transformación enuna entidad cultural diferente de Occidente puede versecomo un proceso que se inició cuando el emperadorConstantino trasladó la capital a la antigua Bizancio(que entonces rebautizó como Nova Roma, y más tardese denominaría Constantinopla); continuó con laescisión definitiva del Imperio romano en dos partestras la muerte de Teodosio, en 395, y la posteriordesaparición, en 476, del Imperio en Occidente; yalcanzó su culminación durante el siglo VII, bajo elemperador Heraclio, con cuyas reformas (sobre todo, lareorganización del ejército y la adopción del griego comolengua oficial), el Imperio adquirió un caráctermarcadamente diferente al del viejo Imperio. Heraclioabandonó el antiguo título imperial de ―Augusto‖ y pocodespués fue llamado basileus (palabra griega quesignifica ―rey o emperador‖), título que los gobernantesbizantinos llevarían hasta el final del Imperio. Tambiénreemplazó el latín por el griego como lenguaadministrativa en 620 y, después de su reinado, elImperio bizantino tuvo un marcado carácter helénico. Alo largo de su dilatada historia, el Imperio bizantinosufrió numerosos reveses y pérdidas de territorio,especialmente durante las guerras romano-sasánidas ylas arabo-bizantinas. Aunque su influencia en África delNorte y Oriente Próximo había entrado en declive comoresultado de estos conflictos, continuó siendo unaimportante potencia militar y económica en Europa,
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 42Oriente próximo y el Mediterráneo oriental durante lamayor parte de la Edad Media. Tras una últimarecuperación de su pasado poder durante el siglo XII, elImperio comenzó una prolongada decadencia durantelas guerras otomano-bizantinas que culminó con latoma de Constantinopla y la conquista del resto de losterritorios bajo dominio bizantino por los turcos, en elsiglo XV. Durante su milenio de existencia, el Imperiofue un bastión del cristianismo, y sirvió de corazaoccidental50 del avance del Islam. Fue uno de losprincipales centros comerciales del mundo,estableciendo una moneda de oro estable que circulópor toda el área mediterránea. Influyó de mododeterminante en las leyes, los sistemas políticos y lascostumbres de gran parte de Europa y de OrienteMedio, y gracias a él se conservaron y transmitieronmuchas de las obras literarias y científicas del mundoclásico y de otras culturas.§ 5.- Ius: EtimologíaE l derecho propio de los ciudadanos romanos (cives) es el ius civile, que primigeniamente se denominó ius quiritium, debido a que la arcaicadenominación de ciudadano era la de quirites.Primitivamente (afirma Samper) se dice ius de un actode violencia privada considerado ordenado y conveniente(vgr. vindicatio, reivindicatio, manus iniectio) para lasociedad: ello implica la necesidad de un orden, de uncauce formal para ejecutar la violencia, y además de unórgano social que declare su conveniencia; laordenación o forma del acto es el litigio (agere), y el50Occidente y occiso, tienen la misma raíz etimológica: significan ocaso, muerte. Oriente yoriundo, comparten la raíz y denotan nacimiento, origen, orientación.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 43órgano que declara la conveniencia social o calificacomo ius al acto es el juez (iudex, qui ius dicat). Samper,agrega que los romanos ven el ius como una posiciónque el propio juez, desde su asiento -llamado tambiénius- establece para las partes litigantes en virtud de unareclamación.51D‘Ors,52 señala que ius significa lo justo, es decir, elorden judicial socialmente admitido, formulado por losque saben de lo justo: por los iuris prudentes. Reconoceeste autor, que la etimología de ius es insegura, peroque está en relación con iurar, jurar, y con el dios quecastiga el perjurio Iuppiter. Agrega, que la palabradirectum (de donde provienen derecho, diritto, direito,droit, dret), no procede de la tradición jurídica romana,sino que pertenece al lenguaje vulgar tardo-romano, deinspiración judeo-cristiana: refleja la idea moralizante deque conducta justa es aquella que sigue el camino recto;el concepto iustitia es más propio de filósofos que dejuristas; los principios extraídos de la doctrina sellaman regulæ (reglas).La palabra ius de origen romano es traducida comoderecho.53 En épocas remotas, la idea de derecho eraexpresada a través de símbolos; el símbolo más antiguohabría sido la balanza con dos platos al mismo nivel y elfiel54 en medio, perfectamente emplomado. En el viejoEgipto Osiris usaba la balanza de dos platos para pesar51 SAMPER P., Francisco, “Derecho Romano”, Ediciones Universidad Internacional SEK,Santiago, 1993, p. 13.52 D‘ORS, Alvaro, “Derecho Privado Romano”, Ediciones Universidad de Navarra S.A.,Pamplona, 1991, pp. 43 y ss.53 De aquí en adelante, seguiremos el trabajo de Sara Correa profesora de la UniversidadEstatal de Sao Paulo, Brasil.Disponible en www.letrasjuridicas.com/Volumenes/4/moncayo4.pdf54 Fiel: aguja que juega en la caja de las balanzas o romanas, y se pone vertical cuandohay perfecta igualdad en los pesos comparados.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 44las almas; y en los libros del Antiguo Testamento, ella,con frecuencia, es presentada como instrumento quepesa las acciones de los hombres.La balanza no era sin embargo, el único símbolo delDerecho. Para los griegos el Derecho, era Zeus -encarnación suprema de la justicia, dios que todo lo ve-sosteniendo la balanza. Posteriormente en tiempos deHomero (c. 800 a.C.), Zeus fue sustituido, como símbolode la justicia por la diosa Themis. Esta figura austeradigna y triste, sostenía una balanza, con los dos platosal mismo nivel, por tanto iguales, como para indicar eimponer a los hombres lo que Zeus le inspiraba demodo que, Derecho era lo que Zeus veía como igual ypor consiguiente como ordenado, justo. Así, la diosaThemis era una encarnación secundaria del Derecho,pues quedaba sujeta a la inspiración de Zeus.Finalmente, ya en tiempos de Hesíodo (c. 700 a.C.),surgió el símbolo que gozó de mayor popularidad: ladiosa Diké hija de Zeus y de Themis. Esa diosa nosolamente encarnaba, sino sobre todo administraba lajusticia. En la mano derecha sostenía una espada y enla izquierda una balanza con los dos platos, pero sin elfiel en medio; y se mantenía de pie, con los ojos bienabiertos. Era con esa balanza que ella declaraba (porinspiración o por orden de Zeus), o mejor aún, decía serjusto o tener derecho, cuando estuviesen iguales (ísos)los dos platos de la balanza. Los símbolos romanostenían el mismo origen y evolución de los griegos.Júpiter (Iovis-Iuppiter) correspondía a Zeus, expresiónsuprema del Derecho; Dione correspondía a Themis; yIustitia derivada de la unión de Júpiter con Dione,correspondía a Diké. La única diferencia era que, al
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 45contrario de Diké, Iustitia sostenía la balanza con lasdos manos de pie y con los ojos vendados.Tanto para los griegos como para los romanos, labalanza simbolizaba la estabilidad del Derecho eigualdad frente a las partes contrarias. Esas doscivilizaciones, sin embargo, habrían concebido lajusticia de manera diversa.Los griegos afirmaban el origen divino de toda ycualquier manifestación de autoridad. Diké estabasiempre atenta en mantener el orden tanto de lanaturaleza como del mundo humano. Los romanos, porotro lado, eran más escépticos que los griegos. Teníansu fe religiosa, pero la voluntad creadora del mundocivil fue, para ellos, toda de los hombres y no, comopara los griegos, de los dioses o del destino. Vueltos, portanto, a la realidad práctica, los romanos desarrollaronuna verdadera técnica jurídica, cuyos cultores -sereshumanos- fueron llamados iurisconsultos. De labalanza, como símbolo del Derecho, se pasó a laspalabras. La primera palabra griega en ese sentidohabría sido Themistes (algo impuesto u ordenado porThemis); enseguida habría surgido la palabra dikaionpara manifestar la idea de Derecho; y, por fin, la tercerapalabra habría sido ison (es decir, que estuvieran losdos platos de la balanza en el mismo nivel).De la misma manera, en el mundo romano, hubotambién una evolución de las palabras latinas. Laprimera de ellas para designar el Derecho fue Ioves(aquello que Júpiter ordena); la segunda fue Ius (quodiustitia dicit); y la tercera que dio origen a las palabrasde las lenguas modernas, fue directum. La palabra ius
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 46en las fuentes romanas tiene significados diversos, másallá que simplemente ―derecho‖. Etimológicamentehablando, como ya fue señalado, es difícil precisar elorigen de la palabra ius. El primer libro del Digestohabla de iustitia et iure (de la justicia y del derecho), yUlpiano jurista del siglo III d. C. dice que el término iusproviene de iustitia. Gran confusión generó esadefinición de Ulpiano, ya que iustitia es la que deriva deIus y no ius de iustitia.La palabra Derecho deriva de directum, es decir,manifiesta la idea de dirección (del verbo dirigire) y deaquello que es recto (rectus, rectitudo). SegúnCarnelutti, la palabra ―derecho‖ es menos clara que lapalabra ius, sin embargo ambas contienen una idea devínculo, pues “no es la recta una línea que une dospuntos. Los puntos son los hombres; que forman elpueblo y la línea, precisamente el vínculo, que los tieneunidos en un solo conjunto”.55Directum es algo totalmente (o que está totalmente)recto, perfectamente no torcido. Directus nace de lanecesidad que los cristianos sintieron de encontrar untérmino que de mejor modo manifestase la idea dederecho como una actuación de la voluntad de Dios enla voluntad del hombre. Necesidad ésta, a la que eltérmino ius no satisfacía más. Así, la idea de rectum yde rectitudo manifiesta el nuevo fondo religiosoadquirido por el Derecho, con el nacimiento de ladoctrina cristiana a la cual influenció profundamente elconcepto de Derecho y justicia: ―rectitudo‖ es lacualidad de estar conforme a la justicia divina del únicoy verdadero Dios.55 CARNELUTTI, Franceso, “Arte del Derecho”, Librería El Foro, Buenos Aires, 2006.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 47Ius y Fas. Para los romanos Ius es la denominacióntécnica del Derecho, bajo el aspecto exterior o positivo,ius es como una norma que se impone al operar, yrequiere obediencia. Fas, era el derecho religioso,sagrado o revelado. La raíz sánscrita, de la cual seacostumbra derivar esa palabra, significa ―brillar‖.Etimológicamente se sitúa el fas en un contextosemejante, estando entre ―brillar‖, ―mostrar‖ y ―decir‖(dicere). Fas era lo que brillaba, la luz, o una indicaciónde los dioses, un hablar divino. El fas correspondía alaspecto jurídico o normativo de la religión, aquello quetenía connotación religiosa. Es necesaria esa distinciónpara que se pueda comprender el ámbito del fas, que deél propiamente surgía. No todo Derecho tenía carácterreligioso. La sustancia religiosa no penetraba, por asídecirlo, en el organismo social.El ius era una regla humana, por ello alterable,plástica. Su fuerza vinculante (obligatoria) estaba en elconsenso general del populus y su inobservancialesionaba intereses humanos. El fas al contrario, sebasaba en la voluntad de los dioses por eso erainmutable, ya que a los dioses no les gustan lasnovedades. Su trasgresión constituía una ofensa a losdioses.El ius es para Celso “el arte de lo bueno y de lo justo”.56El significado de ius en la definición Celsiana (así comoen el título primero del Digesto de iustitia et iure)56 Celso fue un filósofo de origen griego que vivió en el siglo II d.C. Su figura transcendióhistóricamente debido a que escribió una serie de textos contra el cristianismo (que habíadejado de ser religión perseguida, pasando a ser perseguidora), escritos y teorías quefueron contestados por el fundamentalista cristiano Orígenes (185-254) consideradoPadre de la Iglesia. Orígenes escribió la obra “Contra Celso”, gracias a la cual se conservaparte de la obra de Celso.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 48corresponde a jurisprudencia, o sea la actividaddesarrollada primero por los pontífices y más tarde porlos juristas laicos, intérpretes y creadores del ius.Ulpiano, hablando de los jurisconsultos romanos señalaque podían ser llamados sacerdotes, pues “rendían cultoa la justicia y profesaban el saber de lo bueno y de lojusto, separando lo justo de lo injusto, discerniendo loilícito de lo ilícito.” Define la jurisprudencia como elconocimiento de las cosas divinas y humanas: la cienciade lo justo y lo injusto (Iurisprudentia est divinarumatque divinarum atque humanarum rerum notitia, iustiatque iniusti scientia). Define también ―justicia‖: Iustitiaest constans et perpetua volutas ius suum cuiquetribuere, que se traduce en los tres preceptos delderecho: vivir honestamente, no lesionar al prójimo, dara cada uno lo que es suyo. Así, en este fragmento laidea de ius está directamente ligada a la idea de iustitia.Y Ulpiano la define según los principios estoicos: “Es lavoluntad constante y perpetua de atribuir a cada uno suderecho.” Atribuir a cada uno su derecho significaríadar a cada uno ―la justa parte que le corresponde‖; nimás, ni menos. El concepto de justicia, en el sentidoromano debe ser apreciado como igualdad entreindividuos pertenecientes a la misma clase. Así, eltratamiento igual a sujetos desiguales, pertenecientes aclases diversas, es injusto, tanto como en el tratamientodesigual de sujetos iguales, pertenecientes a la mismaclase. Tratar, pues, a todos igualmente, sin distinción,no es aplicar la justicia; es pues, al contrario, según elconcepto de Ulpiano, un tratamiento injusto.La voz norma, también proviene del latín, originalmentees sinónima de escuadra, reglas con ángulo recto que
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 49usan los carpinteros para verificar que las piezas demadera estén cuadradas, y cuando lo están, seencuentran normales, cuando no anormales, cuando sepasan de la regla son enormes, y cuando están bajo laregla serían subnormales. Norma y nomo, en griegosignificarían conocer, reconocer, de ahí gnosis,diagnosis, agnosis. También, en algún momento sellamo norma a los relojes de arena.57Derecho Objetivo v/s derecho subjetivo. A parte dediferenciarse ortográficamente,58 ambas frasescontienen nociones distintas en la Ciencia del Derechocontemporánea. En términos muy básicos, podemosdecir que cuando se hace mención al Derecho Objetivo,nos estamos refiriendo al ordenamiento jurídico en suconjunto, y a todas las fuentes y normas creadas poréste. En cambio, cuando nos referimos al derechosubjetivo, estamos haciendo mención a aquella facultaddel sujeto activo de la relación jurídica. Tres criteriosprincipales disputan el concepto de derecho subjetivo:a). El más antiguo, y quizá de mayor peso, es la teoríavoluntarista o de la voluntad, según la cual el derechosubjetivo es un poder atribuido por la norma a lavoluntad de una persona (Savigny, Windscheid, VonThur); b). La teoría del interés, que postula que elderecho subjetivo se trata de un interés jurídicamenteprotegido (Ihering); y c). La teoría ecléctica, que es unamixtura de las dos anteriores, sosteniendo que es unpoder conferido a la persona por el ordenamiento, para lasatisfacción de intereses humanos (Enneccerus, Borda).57http://etimologias.dechile.net/?norma58En efecto, como pudo apreciarse Derecho Objetivo, se escribe con mayúsculas; encambio derecho subjetivo, se escribe con minúsculas.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 50Los ―derechos‖ operan como tipos básicos de exigenciastanto en el discurso moral como en el jurídico. Algunascuestiones sobre los derechos son: (1) cuál es laconexión o relación entre los derechos morales y losderechos legales, y (2) si acaso los derechos (en una oambas áreas) pueden ser provechosamente analizadosy, de ser así, de qué manera. La mayoría de loshistoriadores han concluido que en el Derecho Romanoantiguo no había un concepto comparable a la ideamoderna de los derechos, y que este concepto no fuedesarrollado sino hasta la Edad Media. De acuerdo conestos historiadores, cuando los escritores de la Romaantigua hablaban de un ―derecho‖ (ius), querían deciralgo como ―lo correcto59 por hacer‖. En la Europacontinental moderna, este significado a veces escaracterizado como un ―Derecho Objetivo‖, mientras quela manera usual de entender un ―derecho‖ jurídico omoral en la tradición angloamericana se denomina―derecho subjetivo‖. Entre aquellos que han intentadoanalizar más a los derechos, Wesley Hohfeld (1879-1918) sostuvo que el uso de ―derechos‖ podría serclarificado mediante las siguientes distinciones: (1)derechos subjetivos, correlacionados con los deberes deotra parte, (2) libertades, (3) potestades y (4)inmunidades. Hohfeld estaba ofreciendo un análisis deluso de ―derechos‖ dentro del discurso jurídico (y,particularmente, dentro del discurso judicial), pero unaforma similar de análisis podría ser adaptada tambiénal discurso moral. En medio de la discusión sobre lanaturaleza de los derechos, los autores a menudo sedividen entre quienes encuentran que la esencia de losderechos es la elección (la ―teoría de la voluntad‖ o la―teoría de la elección‖ de los derechos), y quienes59 Correcto, rigth.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 51encuentran que la esencia de los derechos es laprotección de un interés a través del deber que pesasobre otra parte (la ―teoría del interés‖ o la ―teoría delbeneficio‖ de los derechos). Ronald Dworkin (1931- ) haanalizado a los derechos en términos de sus efectos(que los derechos son formas particularmente fuertes derazones para la acción, razones que triunfan sobre otrasformas de razones que podrían aplicarse a unadecisión). En particular, al considerar asuntos jurídicoso de directrices políticas, un derecho adquierepreferencia sobre cálculos utilitaristas o mayoritariosque podrían, de otra forma, justificar una normaparticular.60§ 6.- Etapas y fuentes del Derecho RomanoE n términos metafóricos, se utiliza la palabra fuente, para denotar el comienzo, principio, fundamento u origen de algo, en este caso, elDerecho, y particularmente el Derecho Romano. Éste,tiene dos vertientes fundantes, la auctoritas (sabersocialmente reconocido) y la potestas (poder público).Los estudiosos del Derecho Romano (romanistas),señalan que el Derecho basado en la actoritas, es unDerecho de corte más científico, y elaborado por juristas(jurisprudentes), y que toca a materias, propias deldenominado hoy Derecho Privado; en cambio, lapotestas, es la base del Derecho legislado, del DerechoPúblico.6160 BIX, Brian H., Diccionario de teoría jurídica, Traducción de Enrique Rodríguez y PedroVillarreal, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Serie Doctrina Jurídica N° 467,Ciudad de México, 2009.61 En términos contemporáneos, el Derecho Objetivo nacional –propedéuticamente- sedivide en dos grandes campos: El Derecho Público y el Derecho Privado. Existennumerosas teorías que explican (y también critican) esta distinción, dentro de éstas,destaca aquella que pone énfasis en los sujetos que intervienen, sosteniéndose así que
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 52Podemos distinguir,62 la siguiente periodificación delDerecho Romano, a la luz de sus fuentes. De estasuerte, tres son las grandes etapas del DerechoRomano, siendo las dos últimas, las más relevantes:época arcaica o pre-clásica, la época clásica, y la épocapost clásica.Época arcaica (753-130 a.C.). Una de suscaracterísticas principales, radica en que en esta época,el Derecho tiene como fuente principal al Derechoconsuetudinario, la costumbre, denominada moresmaiorum. Este Derecho no escrito, se escrituró entre losaños 451 a 449 a.C., dando como resultado la famosaLey de las Doce Tablas. También conocida como Leydecemviral, habida cuenta a que fue elaborada por diez(decem) magistrados (hombres=viral), organizados endos colegios sucesivos.son de Derecho Público los conjuntos de normas en los cuales aparece primordialmente elEstado como poder público, ubicando dentro de esta macro-rama del Derecho, lassiguientes: el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, elDerecho Procesal, el Derecho Tributario, etc. Se ha expresado también, que son normasde Derecho Público, aquellas que regulan la organización y actividad del Estado y susórganos como sujetos dotados de imperium, esto es, de poder público, actuando losparticulares en un plano de subordinación respecto al Estado y sus organismos, loscuales obran en nombre de la soberanía nacional. Por su parte, son de Derecho Privado,los conjuntos de normas en los cuales se regulan primordialmente las relaciones de losparticulares entre sí o las de éstos con el Estado, sólo cuando este último actúa al margende su imperium, esto es, como un simple particular. Dentro de esta macro-rama delDerecho se ubicarían: El Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Laboral, etc.También se ha expresado, que son normas de Derecho Privado las que gobiernan lasrelaciones de los particulares entre sí, o las de éstos con el Estado o sus organismoscuando no actúa como poder político o soberano, sino como un simple particular. Enrelación a este punto, existe un aforismo jurídico clásico que reza: en Derecho Privado,puede hacerse todo aquello que no esté expresamente prohibido, en cambio, en DerechoPúblico sólo puede hacerse, aquello que expresamente autorice la Ley.62 BARRIENTOS G., Javier, Introducción a la Historia del Derecho chileno, Editorial BarrocoLibreros, Santiago, 1994.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 53Según la tradición, esta ley se habría publicado entablas de madera y, posteriormente, en planchas debronce que se expusieron en el foro. La humanidad enla actualidad no conoce estas doce tablas, fueronperdidas, y sólo se la conoce en forma fragmentaria, porreferencia de autores posteriores.63La elaboración de la Ley de las XII Tablas, habríacomenzado a partir de la insistencia de un tribuno de laplebe llamado Terentilo Arsa en el 462 a. C., cuando elSenado decidió enviar una comisión de diezmagistrados a Atenas para conocer la legislación quedejó el gobernante griego Solón (c. 638-558 a.C.) uno delos Siete Sabios de Atenas, inspirada por el principio deigualdad.64 A la vuelta de esta comisión, el Senadodecidió constituir otra comisión integrada por diezmagistrados patricios (decenvirato) y presidida por unCónsul para la elaboración de la ley. La comisióntrabajó durante un año para redactar las diez primerastablas. Un año después, se constituyó otra comisión,esta vez formada por patricios y plebeyos, que elaborólas tablas undécima y duodécima. A estas tablas se lasdenominó injustas, porque mantuvieron la prohibiciónde contraer matrimonios mixtos entre patricios yplebeyos. Las XII Tablas fueron ratificadas por elSenado y definitivamente aprobadas por las asambleaspopulares en los comicios centuriados.Las doce tablas, fue el punto de partida del nacimientode una interpretación jurisprudencial de la misma. Estaprimera jurisprudencia, estaba a cargo de los pontífices63 Titio Livio, y Cicerón nos dan cuenta de ella, llegando a afirmar este último, que losniños aprendían su contenido de memoria (Cfr. W).64 Esta versión es tachada de apócrifa por Samper. SAMPER P., Francisco, “DerechoRomano”, Ediciones U. Sek, Santiago, 1993, p. 13.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 54(pontus-facere), quienes conocían el ius. Posteriormente,esta actividad paulatinamente se fue secularizando.La época arcaica, tenía los siguientes grupos de fuentesdel derecho, a saber: los mores maiorum; la lex duodecimtabolarum, y también las leges. Estas últimas,constituían declaraciones de voluntad pronunciadas porun magistrado (rogatio), en el comicio, y en ella losciudadanos la aprobaban (uti rogas) o desechaban(antiqua).Época clásica (130 a.C.-230 d.C.). Corresponde a ladenominada consolidación del Derecho Romano, y suprincipal característica, es que en este período florecióel Derecho de juristas en base a su actoritas. Losautores, subclasifican este período en tres sub-etapas, asaber: la Primera época clásica (130-30 a.C.); la Épocaclásica alta (30 a.C.-130 d.C.); y la Época clásica tardía(130-230 d.C.).La primera época clásica, coincide con la introduccióndel llamado procedimiento formulario (agere performulam), y en ésta se habrían constituído las basesdel lenguaje técnico-jurídico. De esta etapa son losjuristas Manio Manilo, Marco Junio Bruto, y PublicioMucio Escévola. El cierre de esta etapa, se produceconjuntamente con el cambio político de la República alPrincipado (130-30 a.C.).La época clásica alta, (30 a.C.-130 d.C.) corresponde alo que a juicio de los romanistas, es la de mayor brillode la jurisprudencia. Surgen las llamadas escuelas, lasque se bautizarían con el nombre del maestro(proculeyana, casiana, sabiniana).
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 55Con Salvio Juliano, se sitúa el tránsito de esta épocaclásica alta, a la tardo-clásica. Este jurista, escribióunos digesta de 90 libros.Aparecen los géneros jurídico-literarios, los cuales sepueden agrupar de la siguiente manera: Responsa,respuestas o decisiones a consultas; Quæstiones, casosprácticos, ejemplos para la enseñanza; Digesta,colecciones de casos reales comentados por un maestro;Commentaria, comentarios a algún edicto del pretor (adedictum), o a alguna obra jurisprudencial de algúnmaestro vgr. Ad Sabinum, comentarios a MasurioSabino.65La jurisprudencia de la época cláisica tardía (130-230d.C.), terminó por ligarse a la burocracia imperial,abarcando diversidad de materias, hasta ese momentoajenas al ius, que era sólo asimilable a lo que hoyconocemos como Derecho Privado, naciendo la hoyhabitual dicotomía entre Derecho Público y Privado.En esta época, surgen nuevos estilos literarios, como lasobras de regulæ, definitiones y sententiæ, que reuníanconjuntos de máximas generales extraídas de casosconcretos. En forma paralela, surgieron los manualesde estudio, los que en ese momento se denominabaninstituciones, destinados a la enseñanza del Derecho, entérminos básicos y sencillos.En la actualidad, mucho del conocimiento que tenemosdel Derecho Romano, lo debemos gracias a que fueposible rescatar, una obra de característica de manual,65 BARRIENTOS G., Javier, ob. cit.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 56esto es, destinado sólo a la enseñanza, y que fue el textodel profesor Gayo (c.120-178)66 denominadoInstitutiones. Este texto, organiza el ius civile en cuatrolibros, organización que tiene una gran trascendencia eimportancia, como lo veremos más adelante.El epílogo del Derecho Romano, lo constituye la épocadenominada post-clásica (230-530). La auctoritas(jurisprudentia), perdió fuerza frente al Derecho Imperialbasado en la potestas, dando paso a lo que hoy seconoce como vulgarización del Derecho Romano oDerecho Romano vulgar. El término de esta época,coincide con la labor fijadora del Derecho, a travéz de laObra de Justiniano, conocida como Corpus Iuris Civilis(527-539). Este grandioso trabajo, fue encabezado por eljurista Triboniano.En tiempos de Constantino67 (306-337), la voluntad delEmperador se constituyó como la fuente exclusiva delDerecho a través de las leges expedidas por medio de laCancillería Imperial. Dentro de las fuentes imperiales,se encontraban los rescripta, emanados directamentedel emperador. Su creciente importancia, hizo surgir la66 Gaius, no es considerado un jurista, fundamentalmente fue un profesor de Derecho ytodas las obras que redactó tenían finalidad docente. La mayoría de ellas fueron escritasdurante el gobierno del emperador Antonio Pío (86-161) y, a principios, del emperadorMarco Aurelio (121-180).67 Flavio Valerio Aurelio Constantino (c. 27-337) fue emperador de los romanos desde suproclamación por sus tropas el 25 de julio de 306, y gobernó un Imperio romano enconstante crecimiento hasta su muerte. Se le conoce también como Constantino I,Constantino el Grande o, en la iglesia ortodoxa, las antiguas iglesias orientales y la iglesiacatólica bizantina griega, como San Constantino. Legalizador de la religión cristiana porel Edicto de Milán en 313, Constantino es conocido también por haber refundado laciudad de Bizancio (actual Estambul, en Turquía), llamándola Nueva Roma oConstantinopla (Constantini-polis; la ciudad de Constantino). Convocó el Primer Conciliode Nicea en 325, que otorgó legitimidad legal al cristianismo en el Imperio romano porprimera vez. Se considera que esto fue esencial para la expansión de esta religión, y loshistoriadores le presentan como el primer emperador cristiano, fue bautizado católicorecién en su lecho de muerte. Sólo la Iglesia Ortodoxa lo venera como santo (Cfr. W.).
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 57necesidad de reunirlos en un texto, que (por razones denuevo formato editorial) se denominó Códex.68 Surge asíun nuevo estilo, dando vida a los Códex Gregorianus(292), Hermogenianus (292), Theodosianus (438).Corpus Iuris Civilis. 69 Se denomina Corpus Iuris Civilisa la reunión de las fuentes jurídicas romanas, formadabajo el gobierno del emperador bizantino Justiniano70(533-534).68 Se abandonó el rollo (volumina), por ser de difícil manejo y mucha pérdida de tiempo(desenrollar), por un nuevo formato de texto, sobre la base de uno como lo conocemos enla actualidad, esto es, hojas unidas a un lomo, con tapas y todo, a este formato nuevo, sedenominó Códex, cuya traducción es libro.69 Legislaciones muy posteriores a su creación, tuvieron como fuente esta obra. El CorpusIuris Civilis fue retomado a partir del siglo XI en la Universidad de Bolonia, por la escuelade los glosadores, formando una recopilación que ejercería una gran influencia en todo elDerecho europeo posterior. Sirvió para educar a generaciones de juristas que,posteriormente, aplicarían sus conocimientos en el ejercicio del derecho en sus países deorigen.70 Flavius Petrus Sabbatius Justinianus. Emperador bizantino (482-565). Ya expresamos,que este emperador, hizo cerrar la Academia de Platón. Procedía de una familia traciamuy humilde, encabezada por su tío Justino, el cual había ascendido en el ejército hastaser nombrado emperador (518). Justino I, no tuvo descendencia y designó como sucesor aJustiniano, asociándole al Trono en el 527 (el mismo año en que murió). Desde entonceshasta su muerte, se aplicó con energía a revitalizar el Imperio de Oriente, contando con lainestimable ayuda de su esposa, la emperatriz Teodora (una ex actriz, oficio cercano en laépoca a la de la profesión más antigua del mundo). Justiniano centralizó y reformó laAdministración, reforzó el absolutismo monárquico y el ceremonial cortesano, sometió ala jerarquía eclesiástica convirtiéndola en instrumento del poder imperial y emprendiógrandes construcciones (como la basílica de Santa Sofía de Constantinopla). Trasasegurar la frontera oriental conteniendo a los persas (Paz Perpetua, 532), se propuso lareunificación del Imperio Romano, reconquistando los amplios territorios perdidos enOccidente con ayuda de sus generales Belisario y Narsés. Aunque no lo consiguió deltodo, sí recuperó de manos de los bárbaros el norte de África (arrebatado a los vándalosen el 534), Italia (arrebatada a los ostrogodos en el 540) y una franja del sureste de lapenínsula Ibérica (arrebatada a los visigodos en el 554); restauró así la unidad imperial delas riberas del Mediterráneo, a falta sólo de las costas de Marruecos, la Tarraconense y laGalia. Justiniano fue un emperador impopular. Sus campañas exteriores y sus grandesconstrucciones arquitectónicas incrementaron los gastos del Estado, haciendo aumentarla presión fiscal. En el 532 estalló contra él una insurrección popular (la Revuelta deNika), que fue ahogada en sangre por Teodora y Belisario (unos 30.000 muertos).También existieron disidencias religiosas: Justiniano persiguió a los seguidores de Arrio yde Nestorio, pero no se atrevió a hacer lo mismo con los monofisitas; aunque era unortodoxo convencido (partidario de las tesis del Concilio de Nicea), no consiguiórestablecer del todo la sintonía con el Papado, para no enemistarse con las tendenciasmonofisitas, muy extendidas en Oriente y especialmente en Siria y Egipto. A su muerte,recibida con júbilo por el pueblo, gran parte de su obra se vino abajo, pues Bizancio
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 58El Corpus Iuris Civilis, tradicionalmente se compone decuatro partes: El Digesto o Pandectas (año 533): obra encincuenta libros, síntesis de fragmentos de las obras degrandes jurisconsultos romanos, que reunía textosescritos que recopilaban los antiguos precedentes delDerecho Romano; las Institutas o Instituciones (533):manual de estudio del Derecho en cuatro libros, quesigue principalmente el modelo de las Instituciones deGayo; El Código de Justiniano (534): recopilación deconstituciones (leyes) imperiales desde la época deAdriano (117-138) hasta Justiniano (527-534); Novelas(Novæ leges): constituciones (leyes) imperiales dictadascon posterioridad al año 534. Redactadas en latín ygriego.Este trabajo jurídico, fue elaborado bajo la dirección deljurista imperial de la época, Triboniano.71perdió la mayor parte de los territorios ganados en Occidente y se convirtiódefinitivamente en un Imperio oriental.71 Triboniano, fue un destacado jurista bizantino del siglo VI. Colaboró con el emperadorbizantino Justiniano, trabajando en una ordenación y recopilación sistemática delDerecho romano vigente en su época, conocido modernamente como Corpus Iuris Civilis,compuesto de las cuatro obras ya mencionadas. Triboniano nació en Panfilia alrededordel año 500. Se convirtió en un abogado de gran éxito en Constantinopla, y fue nombradopor Justiniano en el año 528 como uno de los encargados de preparar el nuevo Código delImperio, el Código de Justiniano, que fue promulgado en el año 529. En 530 fuenombrado cuestor y editor jefe de los comentarios al código, que eran mucho más ampliosque el propio código. El Digesto, que contenía una recopilación de opiniones de juristasromanos clásicos en 50 libros, fue publicado en el año 533 (Cfr. W.).
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 59§ 7.- Las siete partidas. El Derecho de losconquistadores72L as Siete Partidas son un cuerpo jurídico redactado en Castilla durante el reinado de Alfonso X “El Sabio” (1252-1284), con el propósito de lograr unacierta uniformidad jurídica del reino castellano. Sunombre original era Libro de las Leyes, y hacia el sigloXIV recibió su actual denominación, por las seccionesen que se encuentra dividida. Las Siete Partidas secaracterizan por ser un texto de Derecho basado en elDerecho Romano justinianeo, el Canónico y el Feudal.Diversas fueron sus fuentes, entre las principales, seencuentra el Corpus Iuris Civilis. Sin embargo, tambiénse nutrió de textos y autores no estrictamente jurídicosni romanos, como las obras de Aristóteles que sedisponían en la época, Séneca, Boecio, Tomás deAquino, la Biblia, entre otras. Las Partidas abarcan todoel saber jurídico de la época dentro de una visiónunitaria, por ello se le ha considerado una summa dederecho. Trata materias de Derecho Público y Privado.72 “(...) En jueves, xxiv días del mes de octubre de nuestra salud de mil quinientos ycuarenta, ante un escribano del rey que en el real venía, el general (Pedro de Valdivia) tomóposesión en nombre de su majestad. Hizo las diligencias que en tal caso se requerían, queson ciertas ceremonias hechas en esta forma: armado general de todas armas y su adargaembrazada en el brazo siniestro y la espada en su mano derecha y alta, cortando ramas ylevantando ciertas piedras, moviéndolas de una parte a otra, diciendo en alta voz queemprendía y emprendió, y tomaba y tomó posesión en aquel valle de Copiapó en nombre desu majestad, ansí de aquel valle e indios de él como de toda la gobernación que de allí enadelante tenían; y que si alguna persona o personas había que se lo contradijese odefendiese, que él se mataría con tal persona o personas y, para efectuarlo, salió a uncampo que vecino tenía a esperar al que quisiese salir, diciendo que lo defendería lo quedecía con su persona y armas a pie y a caballo como de mandárselo quisieses. Si necesariofuere, perdería la vida en servicio de Dios y de su majestad, y pipiolo por fe y testimonio delescribano, el cual así se lo dio (…).” CRONICA y relación copiosa y verdadera de losREYNOS DE CHILE hecha por GERÓNIMO DE BIBAR natural de Burgos MDLVIII.Transcripción paleográfica del prof. Irving A. Leopard según el manuscrito original,propiedad de The Newberry Library, Chicago, USA. Edición facsimilar y a plana del FondoHistórico y Bibliográfico José Toribio Medina. Santiago de Chile MCMLXVI. (p. 20)
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 60Están redactadas en castellano, de un pulcro estiloliterario, e inspiradas en una visión teológico-católicadel mundo. Posee un prólogo, que señala el objeto de laobra, y siete partes o libros llamados partidas, lascuales comienzan con una letra del nombre del reysabio, componiendo un acróstico (A-L-F-O-N-S-O). Cadapartida se divide en 182 títulos, y éstos en 2683 leyes.Sus disposiciones acostumbran ir acompañadas decitas a autores y obras, alegorías y ejemplos y,especialmente, de una exposición razonada de susorígenes y fundamentos (etimológicos, religiosos,filosóficos e históricos), por lo que no son meramenteprescriptivas. Las contradicciones existentes entrealgunas de sus disposiciones, serían producto delesquema de trabajo utilizado en su elaboración, dondecada partida habría sido redactada por una personadistinta.§ 8.- Glosadores y comentaristas (Mos italicus)73L a tradición ha llamado glosadores a la primera gran escuela que se originó en Bolonia entre los siglos XI y XII, y ha llamado comentaristas a esaescuela más madura y culturalmente más equipada queen los siglos XIV y XV florece en Italia y Europa. Losglosadores, tenían como método, aclarar lasdisposiciones del corpus iuris, a través de notasmarginales (al margen del texto propiamente tal) hechasen el mismo texto (glosa).El mayor representante de la escuela de la glosa, fue eljurista Accursio (1185-1263) autor de la Gran Glosa.73 GROSSI, ob. cit., pp. 51 y ss.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 61La escuela de los llamados comentaristas, es tambiénconocida como la de los post-glosadores. El comentariosustituye a la glosa, frente a este método, loscomentaristas ya no tratan de clarificar la letra (litera)del corpus iuris, sino adentrarse en el sentido (sensus)del mismo y tratan de dar soluciones a los problemassurgidos en la praxis de la época en que aquellosmaestros les tocó vivir. Bártolo de Sassoferrato (1313-1357), es considerado el máximo exponente de laescuela de los comentaristas, y es reconocido tambiéncomo uno de los grandes juristas de todos los tiempos.La noción de Ius Commune, distinta del Common Law,74surge gracias al nacimiento de estas dos escuelas que74 Inglaterra es una isla separada del continente europeo y del Derecho Continental. ParaGrossi, una fecha segura como punto de partida del Common Law inglés, es la victoria en1066 de Guillermo el Conquistador, que derrotó al último monarca sajón. Common Law,no tiene nada que ver con Derecho Común, el ius commune, es una expresión continental.Los ingleses, rechazaron los intentos de invasión del Derecho romano, creando ellos, underecho especial, basado principalmente en la casuística jurisprudencial, y en un sistemade enseñanza de corte gremial (colegios de abogados) y no en sus inicios universitaria(académicos, como los de Bolonia). Bix, define Common Law, señalando que es una formade toma de decisiones judiciales y de creación del derecho que predomina en Inglaterra yen un número importante de sus primeras colonias, incluyendo a los Estados Unidos deAmérica, Canadá, Australia y Nueva Zelanda, cuyo origen puede ser ubicado desde lainvasión normanda de Inglaterra en 1066. En este amplio sentido del término, el―Common Law‖ es a menudo contrastado con el ―Derecho romano-germánico‖, un enfoquehacia el derecho derivado del antiguo Derecho Romano, que depende más de lainterpretación de códigos autoritativos y donde presuntamente las decisiones judicialesno son una fuente importante de derecho. En los sistemas jurídicos del ―Common Law‖,éste se refiere algunas veces a cuestiones más específicas: (1) ―Common Law‖ frente a―equidad‖ —donde esta última se refiere a criterios jurídicos inicialmente desarrolladospor el Tribunal de Cancillería, los cuales tienden a ser menos precisos y más fundados enla justicia que en reglas bien definidas, establecidas por el sistema jurisdiccional engeneral—, y (2) ―Common Law‖ frente a legislación —el cual contrasta el derechoestablecido en los códigos con el Derecho que crean los jueces, una distinción que erausada frecuentemente cuando el Derecho de los códigos era menos común de lo que esahora, y que tendía solamente a modificar el derecho existente que había sido creado porlos jueces—. El razonamiento del Common Law y la toma de decisiones han generadomuchas dificultades para las teorías del Derecho, ya que existen problemas alcaracterizar lo que los jueces están haciendo (p. ej. creando derecho o encontrándolo, y siestán ―encontrándolo‖, ¿dónde está o estaba ese derecho que está siendo encontrado?).Históricamente, algunos autores concibieron al razonamiento del Common Law como una―costumbre inmemorial‖ (o como un ―derecho preservado en la memoria del hombre‖)restablecida por los jueces, o como una ―perfección artificial de la razón obtenida a través
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 62rescataron el Corpus Iuris Civilis, después de haberpermanecido olvidado por generaciones. El IusCommune, al ser estudiado en las nacientesuniversidades europeas de occidente, se convirtió en unDerecho sin fronteras. La afirmación anterior, secomprobaría, a raíz de de la extraordinaria circulaciónde académicos de diversas nacionalidades queestudiaron en Bolonia, donde nadie se sentíaextranjero. Para los glosadores, y después para loscomentaristas, el ius commune, es una autoridad en símismo, no sólo es el antiguo Derecho Romano, el CorpusIuris, es la expresión máxima de una preciosa joyacientífica; además, este ius commune, sería común atodas las gentes, porque está inspirado en laracionalidad.Posteriormente, primero la glosa, y luego el comentario,cayeron en crisis. Principalmente, habida cuenta a losavances científicos y tecnológicos de los siglos XVII enadelante. Surge, con la caída del comentario, elnacimiento del llamado humanismo jurídico.de un largo estudio, observación y experiencia‖. Este punto de vista del Common Law (omás generalmente del Derecho) comienza a convergir con ciertas variaciones de la Teoríadel Derecho Natural, bajo las cuales los principios morales eternos, y quizá fundados enla divinidad, subyacen a los pronunciamientos jurídicos de los hombres. Lascaracterizaciones más modernas conciben al razonamiento del Common Law como unaconsideración (y reconsideración) gradual de problemas morales y prácticos a través de laaplicación de intuiciones morales a hechos completamente establecidos (y a losargumentos de abogados rivales en ambos sentidos). El razonamiento del Common Lawtambién ha sido concebido como el origen del problema del carácter retroactivo, real opercibido, de aplicar normas recién sancionadas (o recién descubiertas) en las disputasante los tribunales. Jeremy Bentham (1748-1832) describió el derecho creado por losjueces como ―justo al igual que un hombre crea leyes para su perro. Cuando tu perro hacealgo que no quieres que haga, esperas a que lo haga de nuevo y entonces lo castigas. Estaes la manera en que tú haces leyes para tu perro: y esta es la manera en que los juecescrean leyes para ti y para mí‖.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 63François Hotman, publicó en 1567 la obra AntiTrinobian,75 y en este texto señaló que el DerechoRomano -al ser de otro tiempo y de otro lugar- era deltodo inútil y centró su atención en el Derecho autóctonoy consuetudinario de su época y de su país.76§ 9.- Humanismo Jurídico77E l humanismo, podría ser conceptualizado como una escuela de homines novi, que tienen concepciones distintas del hombre, del mundo yde Dios. El signo de estos homines novi es lahistorización del Derecho Romano.78 Grossi, explica esta75 Recuérdese que Triboniano fue el ―asesor jurídico‖ de Justiniano.76 BURROW, Jhon, Historia de las historias, Editorial Crítica, Madrid, 2007.77 GROSSI Ibidem, pp. 82 y ss.78 Sólo con el aporte de Valentín Letelier Madariaga (recién en 1902) la Universidad deChile (y el país) entendió que no sólo bastaba enseñar Derecho Romano en las Escuelasde Derecho, era importante también enseñar Historia del Derecho, o (como se llamódespués) Derecho Histórico. Valentín Letelier (1852-1919), abogado, profesor, político,militante del partido radical, e intelectual, nacido en el seno de una familia agrícola de lazona de Linares. Muy pequeño se traslada a Talca para seguir sus estudios, los quecontinuaría posteriormente en el Instituto Nacional de Santiago. Luego, se recibiría deabogado en la Universidad de Chile. Una vez egresado de su carrera, asumiría comoprofesor de filosofía en el Liceo de Hombres de Copiapó y en la Escuela de Minas de estamisma ciudad, en donde daría inicio a su labor como pensador y reformador. En 1878, alvolver a Santiago, fue designado vicediputado por la zona de la cual provenía. En estaépoca, Letelier se dedicaría al periodismo, promoviendo ideas sociales y liberales,especialmente en lo tocante a la educación y los modos de reformarla. En 1881 seríadesignado por el gobierno como secretario de la legación chilena ante Alemania. En estepaís, Letelier observaría el sistema educacional implantado en el Imperio, el cual le pareceadecuado para Chile, y que difunde ampliamente. Una vez vuelto a Chile, participa en lafundación del Instituto Pedagógico de la Universidad de Chile en 1889. En esta época,impulsa la reforma de la Escuela de Minas de Copiapó. Se convierte en opositor algobierno de José Manuel Balmaceda, lo cual lo obliga a marcharse a Iquique, volviendo aSantiago una vez depuesto el mandatario. Siguió trabajando como profesor de la Escuelade Derecho de la Universidad de Chile, como profesor de Derecho Administrativo (del cualhasta hoy es uno de sus más grandes exponentes). En 1906 fue elegido Rector de lamisma universidad, cargo que ocupó hasta 1913, y en el cual se dio amplia cabida a lainvestigación, siendo obras importantes de su período la creación del Laboratorio dePsicología Experimental y el Servicio de Sismología, ambos tomando como modelo losexistentes tanto en la Escuela Normal de Copiapó, como de la Escuela de Minas deCopiapó, respectivamente. En su período como Rector, se creó la FECH (Federación deEstudiantes de la Universidad de Chile). Militante del Partido Radical, se definióideológicamente como de izquierda, difundiendo las nóveles tendencias socialdemócratasy progresistas de la época. Defendió la legislación social, mas no del socialismo, fue
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 64historización, señalando que el Derecho Romano,empezó recién a ser comprendido, nada más, pero nadamenos, como expresión de ―su‖ momento históricoespecífico, un tiempo pretérito que ya había pasado.Pero al mismo tiempo, se lo quería seguir estudiando,pero “en serio”, vale decir, con la ayuda y colaboraciónde otras disciplinas, otras ciencias auxiliares, queefectivamente permitieran comprenderlo, vale decir,debía ser analizado a la luz de no sólo el Derecho, sinoque también con el prisma religioso, político, filosófico,literario, cultural de la época. No bastaban los juristas,era preciso contar ahora con arqueólogos, filósofos,historiadores, y, por sobretodo filólogos, que supieran deepigrafía y entendieran la filología no como una meraetimología, sino como una disciplina más comprensiva,que entendiera el fenómeno del lenguaje en suconjunto, situado en su correcto momento históricocultural. Estos nuevos estudiosos, se dieron cuenta queel Corpus Iuris, había sido (voluntaria einvoluntariamente) profusamente interpolado.La interpolación, consiste en modificar textos,escribiendo sobre ellos o sobrescribiéndolos. Muchasobras jurídicas (y de autores y otras fuentes), habíansido copiadas y conservadas en meros palimpsestos.79contrario a la lucha de clases, su ideal político era republicano y democrático, basado enla educación pública. Fue también (1913 a 1918) Fiscal del Tribunal de Cuentas (hoyContraloría General de la República), quedando 27 voluminosos tomos con los borradoresde sus vistas como Fiscal de las cuentas públicas. Se publicó una selección de estematerial con el título de “Dictámenes de Don Valentín Letelier, 1891-1918”, mostrando suaporte sustantivo a la práctica del Derecho Aministrativo. Valentín, murió en Santiago el19 de junio 1919. La Carrera de Derecho de la UDA, premia todos los años a su mejoregresado con el reconocimiento “Valentín Letelier”.Vide: http://www.derecho.uda.cl/show-eg-premvalelet.php79 Palimpsesto: manuscrito antiguo que conserva huellas de una escritura anteriorborrada artificialmente; tablilla antigua en que se podía borrar lo escrito para volver aescribir.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 65Otras obras que se habían conservado, sólo eranmanuales de enseñanza, y no textos jurídicos másavanzados.El humanismo, es parte de los tres principalesantecedentes históricos del racionalismo, junto a losdescubrimientos geográficos y la Reforma protestante.Los tres (humanismo, descubrimiento de América,Reforma) contribuyen al debilitamiento del pensamientoautoritario medieval.80El humanismo es considerado (por los cambios queproduce) el momento inicial de la historia moderna deEuropa. En concreto, al iniciar un movimiento derevisión científica y aportar la crítica, constituye unclaro antecedente del racionalismo. El humanismo fueun movimiento cultural de la mayor importancia queaportó una nueva forma de ver el mundo al reivindicar alhombre como centro del universo y por su aspiración alograr la concordia y fraternidad universales.El humanismo como posición historicista trajo de lamano a la crítica. La crítica contribuyó a lasecularización de la cultura y a la relativización de laautoridad. El humanismo constituyó indudablemente elantecedente que condujo al saber laico y al pensamientocrítico de los siglos por venir.El pensamiento de Maquiavelo (1469-1527) representaun parteaguas (cambio de paradigma) de la teoría y laciencia política y es un punto de referencia obligadopara cualquier reflexión sobre el Estado. Es una de las80 FUENTES LÓPEZ, Carlos, Racionalismo jurídico, Ediciones Instituto de InvestigacionesJurídicas de la UNAM, México, 2003. De aquí hasta el término del § 9, seguimos inintegrum a este autor.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 66representaciones más claras del viraje que tomabaEuropa con el humanismo hacia nuevas formas deentender la realidad toda del hombre. Representó unasana crítica a la forma de entender la política einaugura una línea de pensamiento políticofundamental para entender el Estado moderno.Los descubrimientos geográficos constituyen otro de losantecedentes del racionalismo por cuanto significaronun brutal golpe al pensamiento autoritario. Losconocimientos geográficos basados en textos deautoridad fueron devastados por la realidad. Los hechoshablaron más elocuentemente que el pensamiento: ¡todoun continente del otro lado del mar! La historia europease había desarrollado ignorando la existencia deAmérica. Su descubrimiento dejó sin palabras alconocimiento geográfico medieval, y llenó de preguntasal pensamiento en crisis del siglo XVI.Quizá ninguna otra época de la humanidad ha vistoderrumbarse en tan breve tiempo la gran mayoría desus ideas fundamentales, aquellas sobre las que estabaconstruido su mundo, como sucedió en el siglo XVI.La Reforma protestante fue el otro acontecimientohistórico que contribuyó a socavar la tradición y elautoritarismo. La Iglesia Católica, factor universal deunidad europea, dejaba atrás su papel protagónico, lamitad de los europeos ya no la obedecerían y el podertemporal (de los nuevos Estados modernos) no toleraría,en lo futuro, mayores intervenciones. La decadenciamoral de los altos dignatarios eclesiásticos y el Papa,que abandonan el control espiritual de sus fieles paraconsagrarse al fortalecimiento económico y político del
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 67pontificado, la predisposición de la sociedad europea, laacción personal de Martín Lutero y la ayuda de lospríncipes alemanes, constituyen las principales causasde la Reforma. Desde el punto de vista histórico, laReforma luterana significa la contribución más decisivade Alemania a la construcción de la Modernidad. LaReforma luterana escindió la Iglesia cristiana occidentaly mantuvo en tensión a la Europa Moderna hasta 1648,fecha que marca el fin de las guerras de religión.Los antecedentes jurídicos del racionalismo son elhumanismo jurídico o mos galicus y la Escuela de losteólogos juristas españoles del siglo XVI. El humanismojurídico constituyó, a través del mos galicus, un enormeprogreso para la Ciencia del Derecho por la revisióncientífica que realizó a los textos romanos. Aportó unanueva forma de entender lo jurídico con perspectivahistórica y visión crítica. El mos galicus, congruente conla crítica histórica que propugnaba, rechazó laposibilidad de la aplicación del Derecho Romano, denuevo en oposición al mos italicus. El mos galicusreconocía la grandeza y profundidad del DerechoRomano y le interesaba su estudio por el simple hechode conocerlo con un afán científico en el sentidomoderno de la expresión. Ésta es, sin duda, una de lasgrandes diferencias entre el mos galicus y el mositalicus, y, en consecuencia, de la nueva perspectiva delos humanistas partirá una crítica que contribuirá adebilitar la autoridad del mos italicus. La críticahumanista desde una perspectiva histórica, no sólosignificó un golpe al autoritarismo jurídico medieval,sino que constituyó un cambio de perspectiva total encuanto a la cultura jurídica, y en este sentido, un claroantecedente del racionalismo de los siglos por venir.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 68Sus críticas contribuyeron a la secularización yracionalización de la ciencia jurídica mediante laadopción de criterios más liberales en cuanto a lainterpretación y el análisis de las instituciones civiles ypropiciando posiciones regalistas frente al derechocomún de dotar al monarca de derechos y facultadesque le corresponden como tal y que comenzarán aexaltar el valor superior de la ley sobre la doctrina, loque se convertirá en una de las mayores aspiracionesracionalistas. El afán por la sistematización y su deseode contar con sistemas jurídicos ordenados sonelementos que manifiestan claramente la fuerzaracionalista que comienza a desplazarse a partir delhumanismo. Los teólogos juristas del siglo XVI son unantecedente claro del racionalismo, por cuantobuscaron en el derecho natural, derivado de la razón,las soluciones que no se encontraban en el derechocomún. Si nos preguntamos en qué consiste laaportación esencial de los teólogos y juristas españolesclásicos a la filosofía jurídica y política, cabe contestarque ha de buscarse en la aplicación de los principiosgenerales de la moral cristiana y del Derecho natural,heredados del pensamiento antiguo y medieval, a lasituación cambiante de su tiempo.8181FUENTES LÓPEZ, Carlos, Racionalismo jurídico, Ediciones Instituto de InvestigacionesJurídicas de la UNAM, México, 2003, p. 259 y ss.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 69§ 10.- Del ius commune al droit français82P udimos apreciar en párrafos anteriores, que el término Código, tiene múltiples acepciones. Sobre la base del latín códex,83 se empleó el términoahora jurídico denominado código, que pretendeorganizar y sistematizar normas dispersas. Hubocódigos en la antigüedad (teodosiano-justinianeo), perocuando los especialistas en derecho histórico, hacenreferencia a una edad de los códigos y de “Código”,hacen alusión a una nueva fuente específica yparticular de la historia jurídica de la humanidad.Un Código no es una mera recopilación de normasdispersas de distintas épocas, a la more española. Lanoción que surge de Código post-revolución francesa,presupone la gran revolución de la ilustración, la cualsupone un legislador omnipotente y omnicomprensivo,que pretende disciplinar por medio de leyes (y el Códigoes su máxima expresión) todo el orden jurídico. No hayfuentes del Derecho superiores a la Ley, ni lajurisprudencia, ni la costumbre, ni la doctrina.El ideario revolucionario francés apunta a un Código,quiere un Código. La Revolución expresa fielmente laedad del Código. El Código es una idea, un programapolítico-jurídico; es la solución radical al problema de ladispersión de fuentes del Derecho, que la ilustraciónjurídica diseñó. Para Grossi, esta idea de Código y de lacodificación, supone dos revoluciones: la revolucióncultural de la ilustración y la fáctica ocurrida ocurridaen 1789; y señala dos novedades trascendentales para82GROSSI, ob. cit., pp. 106 y ss.83Originalmente (códice) era el soporte material (de madera o papel) en el que se escribeun texto.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 70el Derecho: una nueva manera de entender la relaciónentre poder político y Derecho, y, una nueva forma deproducir el Derecho. Desde la codificación, existesinonimia entre Estado y Derecho. Existe completaestatalidad del Derecho, y es el poder político soberanola única validación (monismo) frente a la dispersión defuentes del Antiguo Régimen. Ahora el Código, seconsolida como un modelo de Derecho, un Derechopara hombres modelo, más que hombres de carne yhueso; la idea es proyectar el Código (con sus formaspurísimas supuestamente inspiradas en un ideal derecta ratio), mucho más allá del momento histórico quelo ha generado, un horizonte perpetuo y sin tiempo.Algunos historiadores del Derecho,84 ven en el Código elúltimo eslabón de una larga cadena, en vez de verlocomo el primer eslabón de una nueva.85§ 11.- Pothier, Savigny, Ihering86R oberto José Pothier (1699-1772). Nació, vivió y murió en la ciudad francesa de Orleans, en la Región del Loira. Fue educado en el seno de unafamilia de magistrados, acaba muy joven sus estudiosjurídicos, y accede a puestos en la magistratura. Desde1749 fue profesor de Derecho en su ciudad natal,consagrando toda su vida a la práctica, enseñanza yestudio del Derecho. Tuvo la preocupación por insertarel Derecho dentro de unos nuevos esquemasracionalistas de su tiempo, lo que le lleva a publicarPandectæ Justinianee in novum ordinem digestæ(Pandectas [Digesto] de Justiniano dispuestas en un84 Y muchos abogados y juristas del siglo XXI también (sobretodo latinoamericanos yespañoles).85 GROSSI, ob. cit., p. 121.86 BIX, ob. cit.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 71nuevo orden, 1752), con las que trataba de corregir lairracional disposición de los pasajes del Digestojustinianeo. Esta tendencia a uniformizar y racionalizar,la trasladada al Derecho francés de su época, supuso elintento de superar la antítesis entre el Derecho escrito yel consuetudinario del Sur y Norte de Francia, eigualmente conseguir unos principios fundamentalesque fueran comunes al diverso y múltiple materialjurídico francés. Con esta finalidad escribe una serie deobras: Traité des Obligactions (Tratado de lasObligaciones; 1761-64), seguido por otros tratadossobre Derecho de dominio (propiedad), posesión,prescripción y, en especial, sobre contratos. Pothier dejósentadas las bases para la unificación legislativa delDerecho Civil Francés, influyendo con posterioridad(aún después de su muerte) en la formación del Códigode Napoleón de 1804. También tuvo gran influencia enel desarrollo de la ley de contratos en Inglaterra y losEstados Unidos.Federico Carlos von Savigny (1779-1861). Juristaalemán. Es considerado el fundador de la escuela de lajurisprudencia histórica. Su enfoque, fuertementeinfluenciado por escritores del romanticismo alemán,enfatizó la medida en que el Derecho, al igual que ellenguaje, expresa la cultura, el “espíritu”, lascostumbres y la historia de una comunidad. Entre suspublicaciones figuran History of Roman Law in theMiddle Ages (1815-1831) y Sistema del derecho romanomoderno (1840-1849). El enfoque de Savigny influyó amuchos teóricos posteriores, incluyendo al filósofoinglés del derecho sir Henry Maine (1822-1888). Elenfoque histórico que Savigny aplicó al Derecho fue aveces utilizado (incluso por el propio Savigny) como una
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 72justificación para oponerse a la codificación. En unnivel teórico, este enfoque contrasta claramente tantocon la teoría del derecho natural (que tiende a laopinión de que un solo conjunto de leyes seríaapropiado para todas las personas en todas las épocas)como con el positivismo jurídico (que se concentra másen las leyes conscientemente elegidas por el soberano uotros oficiales, en lugar de las reglas consuetudinariasque se desarrollan por sí solas). La importancia deSavigny también se debe a una explicación inicial de lateoría de la voluntad de los derechos.Rodolfo von Ihering (1818-1892). Jurista alemán, cuyostrabajos importantes en la Historia y Teoría del Derechoincluyen El espíritu del derecho romano (Der Geist desrómischen Rechts) (1852-1858) y La lucha por el derecho(Der Kampf uns Recht) (1872). Su influencia en la Teoríadel Derecho angloparlante provino primordialmente desus esfuerzos para incorporar ideas utilitaristas en suenfoque hacia el derecho -que el derecho debe servir, yse puede entender de mejor manera como si sirvieraintereses individuales y comunitarios-. Este puntoaparentemente obvio tuvo, no obstante, una fuerzaimportante para responder a los enfoques formalistasdel derecho que consideraban que éste consistía,primordialmente, en el análisis correcto de laspropiedades jurídicas abstractas. La crítica de vonIhering de tales pensamientos, presentados a lo largo desu sátira “The Heaven of Legal Concepts” (1884), fuerespaldada y adoptada por cierta cantidad de realistasjurídicos norteamericanos, incluyendo a Felix Cohen(1907-1953). Ihering también ofreció una versión inicialde una teoría del interés de los derechos subjetivos (enoposición a la versión inicial de Savigny).
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 73§ 12.- Chile y el Derecho Romano. Andrés Bello y elCódigo CivilL a legislación española, estaba impregnada de Derecho Romano post-clásico o vulgar. España, conquistó América, y evidentemente, el DerechoRomano llegó a Chile, por la influencia delconquistador.Tenemos que remontarnos aquí, a la época previa a ladictación del Código Civil chileno, vale decir, necesitamosacercarnos a la legislación -o al sistema jurídico-imperante en el Chile de mediados del siglo XIX.En aquella época, si bien nos habíamos independizadopolíticamente, todavía permanecíamos regulados engran medida, por la legislación de nuestrosconquistadores, esto es, seguía vigente en Chile laantigua legislación española, ello, porque eranpoquísimas las Leyes patrias que se habían dictado enese entonces, más aún, la mayoría de éstas eran decarácter más bien político y no de Derecho Común(Privado).Sin embargo, lo anterior no era la única dificultad; sinoque además, el sistema jurídico de la época era difuso,confuso y anacrónico. Había tal cantidad de normasjurídicas dispersas, que el sistema de fuentes estabacolapsando, valga decir, había un caos legislativo.El colapso del sistema de fuentes en nuestro país, semanifestaba de la siguiente manera: el descubrir -deuna manera clara y sistemática- las normas aplicables
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 74a un caso determinado, definitivamente era una tareano exenta de complejidades.Así las cosas, por ejemplo, si un abogado de la épocaquería saber qué Ley o qué normas debía interpretar yaplicar para resolver un caso concreto, tenía queindagar en los siguientes grupos de normas: en primerlugar, debía averiguar si se había dictado alguna Leypatria que fuera aplicable, y, como ya sabemos, éstaseran las menos; en segundo lugar, debía analizar si sucaso lo resolvían las Leyes españolas dictadas paraindias (entre éstas se encontraban las reales cédulasdictadas con posterioridad a la recopilación de Leyes deindias); en tercer lugar debía recurrirse a la Recopilaciónde Leyes de Indias (conjunto de Leyes peninsularesdictadas para América); en cuarto lugar, se recurría a lalegislación española, dictada en España, para losespañoles (Ordenanzas de Bilbao; la NovísimaRecopilación); en quinto lugar, se acudía al Fuero Juzgo;y a falta de regulación se recurría en último lugar a Lassiete partidas de don Alfonso X, El Sabio.Como podrá haberse apreciado con la lectura delpárrafo anterior, no era exageración esto del caoslegislativo de la época.87Ello tampoco era un problema privativo de Chile y delos países latinoamericanos, también lo era en lospaíses de la cultura jurídica europeo-continental. Contodo este panorama, ya venía sonando en toda Europa87 Bernardo O`Higgins en 1822 (profundamente influenciado por los acontecimientosfranceses de 1789) propuso derechamente “traducir” el Código Civil francés de 1804(Código de Napoleón) y aplicarlo directamente en Chile.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 75la idea de la codificación.88 Obra paradigmática, enrelación a la codificación civil, resulta ser el Código Civilfrancés del año 1804, también llamado Código deNapoleón.¿Qué es, esto de la codificación? La codificación es unatécnica legislativa -técnica de creación de normaslegales- tendiente a unificar y a sistematizar la mayoríade la legislación de más importancia de un país,89 enrelación a materias determinadas, así por ejemplo, elDerecho Penal, tiene su Código Penal; el DerechoProcesal, tiene sus respectivos Códigos deProcedimiento (Código de Procedimiento Civil, CódigoProcesal Penal).Así las cosas, esta idea de la codificación, pegó muyfuerte en el Chile de la época. Por lo demás, lacodificación, fue ―la‖ tendencia legislativa europeo-continental de aquel momento.Chile no quiso quedar atrás, y a mediados de la primeramitad de la centuria decimonónica, ya se oía hablar queel camino que debíamos seguir como naciónindependiente, no era otro que el de la codificación de lasLeyes (O‘Higgins).Para hablar de la codificación civil chilena, esinimaginable no referirnos al aporte de don AndrésBello. Andrés de Jesús María y Josef Bello López, nacióen Venezuela el 29 ó 30 de noviembre de 1781, hijo dedon Bartolomé Bello (abogado) y de doña Ana López.88 Como ya se dijo, permanecieron al margen de esta tendencia, los países tributarios dela cultura jurídica anglosajona, quienes basan su sistema en el precedente(jurisprudencia) que van plasmando los jueces en sus fallos. Sistema del common law.89 No toda la legislación de un país.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 76Falleció en Santiago de Chile en 1865. Este personaje,constituye una de las piedras angulares de nuestrahistoria jurídica y cultural. Ha sido inmortalizado pormuchos autores, poetas, juristas, pintores y escultores,porque, como se ha repetido en innumerablesocasiones, su aporte es indiscutido. Fue ademásprofesor y maestro (en el Instituto Nacional, primero, yen la Universidad de Chile,90 después) de muchísimasotras figuras históricas de nuestro país, entre otras, fueprofesor de los insignes copiapinos Manuel AntonioMatta y Pedro León Gallo.Fue profesor, filólogo, filósofo, lingüista, político yjurista, entre muchas otras actividades culturales. Nofue abogado, pero sí, jurisprudente.91Su obra más valiosa, para nosotros, fue haberparticipado como protagonista principal en la redaccióndel Código Civil chileno.92En 1829 llega a Chile después de haber estado largotiempo en Inglaterra. Ya en 1831 se había puesto atrabajar en la redacción de uno de los libros del CódigoCivil, el de la sucesión por causa de muerte. Alrededorde la cuarta década de mil ochocientos, ya existía enChile la voluntad política de trabajar en la codificacióncivil para nuestro país.90 Institución que tuvo como primer Rector al mismo Bello.91 Jurisprudente, estudioso del Derecho, sabio del Derecho, del latín iurisprudentia (iuris=derecho; prudentia = sabiduría).92 El Código de Bello, fue seguido en toda América Latina. Su obra, fue imitada casicompletamente en Ecuador, El Salvador, Nicaragua, Honduras, Panamá y Colombia. Elcodificador argentino Dalmacio Vélez Sarfield (1800-1875), se inspiró en la obra de Bellopara redactar el Código Civil argentino de 1869. También se siguió y honró en el trabajode Bello, el jurista brasileño Augusto Texeira de Freitas (1816-1883) al elaborar el ante-proyecto de Código Civil de su país que no se llegó a publicar, conocido como Esboço deFreitas.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 77Si bien es cierto, Bello no trabajó solo en esta empresa;fue el miembro más activo de las comisiones de trabajode los distintos proyectos de Código Civil. En dichascomisiones, participaron juristas, jueces y políticos dela época, entre muchos otros don Manuel Montt y donGabriel Ocampo.93 El antecedente inmediato del Códigoque se convirtió en Ley en 1855 y que entró en vigenciaen 1857, es el trabajo realizado en los distintosproyectos de éste. Dichos antecedentes tienen laimportancia de ser la fuente de investigación máspróxima para establecer la historia fidedigna delestablecimiento de esta Ley. Dichos proyectos deCódigo, se conocen como: el proyecto de 1841; elproyecto de 1846-1847; el proyecto de 1853 (el máscompleto); el llamado proyecto inédito (puesto que fuepublicado y conocido recién en 1890); el proyectoaprobado por el Congreso Nacional; y el proyectocorregido y mejorado que se publicó como Ley de laRepública.Como pudo apreciarse, el trabajo se extiende desde1840 a 1855, fecha en que se presenta al CongresoNacional para su aprobación como Ley de la Repúblicade Chile.El 22 de noviembre de 1855, ingresa a la oficina departes del Congreso Nacional y el 14 de diciembre delmismo año, ya estaba convertido en Ley.Llama la atención la rapidez con la cual, el órganolegislativo le dio la aprobación a dicho proyecto de Ley,93Don Gabriel Ocampo, de nacionalidad argentina, fue más tarde el principal redactor denuestro Código de Comercio.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 78y ello se debe a que fue aprobado en globo o enconjunto, esto es, no se discutió artículo por artículo,sino que fue aprobado en su totalidad. El proyecto deLey que contenía el Código Civil, fue presentado alCongreso Nacional, por el Presidente de la Repúblicadon Manuel Montt, y va precedido del MensajePresidencial, el cual fue redactado por Bello. Dichomensaje presidencial, constituye una lectura obligatoriapara todo estudiante de Derecho, además también esfuente directa para establecer la historia fidedigna delestablecimiento del mismo.Aquí, sólo extractaremos la siguiente cita del Mensaje,la cual sin duda constituye un clásico en nuestracultura jurídica nacional: “(...) Yo no presumo ofreceros bajo estos respectos una obra perfecta ninguna tal ha salido hasta ahora de las manos del hombre. Pero no temo aventurar mi juicio anunciando que por la adopción del presente proyecto se desvanecerá mucha parte de las dificultades que ahora embarazan la administración de justicia en materia civil; se cortarán en su raíz gran número de pleitos, y se granjeará tanto mayor confianza y veneración la judicatura, cuanto más patente se halle la conformidad de sus decisiones a los preceptos legales. La práctica descubrirá sin duda defectos en la ejecución de tan ardua empresa; pero la legislatura podrá fácilmente corregirlos con conocimiento de causa, como se ha hecho en otros países y en la misma Francia, a quien se
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 79 debe el más célebre de los códigos, y el que ha servido de modelo a tantos otros (...)”El Código Civil y sus partes (estructura). Este cuerpoorgánico y sistemático sigue un orden. Comienza conun Título preliminar, además se divide en cuatro libros.Los libros se dividen en títulos, estos se subdividen enpárrafos (§), los que a su vez contienen los artículos quevan del 1º al 2524 y finaliza con un artículo final. Lainspiración que tuvo Bello para ordenar y sistematizar elCódigo Civil, fue el método de exposición de lasinstituciones de Gayo (siglo II d.C.), que es el mismo delas institutas del Corpus Iuris Civilis, dictado bajo elimperio de Justiniano (533 d.C.). Este método consiste,en la presentación del Derecho sobre la base dedefiniciones de conceptos y de particiones y divisionesde los mismos, que aparecían ordenados a través dediferentes categorías, desde las más generales hasta lasmás especiales.94 Dicho orden sólo dice relación con laestructuración externa del Código, pero no a lasconexiones internas del mismo.El Título preliminar, está subdividido en seis párrafos(artículos 1º a 54), los que se refieren a la Ley, supromulgación, sus efectos, su interpretación, suderogación y además contiene un glosario dedefiniciones legales. Esta parte del Código, no contienenecesariamente normas exclusivas del Derecho Civil,más bien son aplicables a todo el ordenamiento jurídico.Su justificación se encuentra, en el hecho de ser elCódigo Civil, el primer Código de nuestra nación. ElLibro Primero, trata de las personas, de las personas94GUZMÁN B., Alejandro, “Andrés Bello. Codificador”, Ediciones de la Universidad deChile, Santiago, 1982.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 80naturales y jurídicas, de sus atributos, de sunacimiento y extinción, del matrimonio, de la filiación,de la patria potestad, de las tutelas y curatelas, etc.Está dividido en 33 títulos (artículos 55 a 564). El LibroSegundo, está dividido en 14 títulos (artículos 565 a950), trata De los bienes, y de su dominio, posesión, usoy goce. En ellos se contiene la clasificación de losbienes, y en especial de las cosas corporales y losderechos reales, en especial el dominio o propiedad, losmodos de adquirirlos y de poseerlos, su pérdida, laslimitaciones al dominio, cómo recuperarlo y cómorecuperar la posesión. El Libro Tercero, trata de LaSucesión por causa de muerte, y de las donaciones entrevivos. Se divide en 13 títulos (artículos 951 a 1436).Éste, trata del destino de los bienes (derechos) y deudasde una persona después que ésta fallece, trata de lasucesión testada e intestada o abintestato, nos dicequiénes son herederos, fija los órdenes de la sucesión,trata la partición de los bienes, etc., y trata además elcontrato de donación. El último libro, el más extenso, esel Libro Cuarto. Está dividido en 42 títulos (artículos1437 a 2524). Lleva por nombre De las obligaciones engeneral y de los contratos. En éste, están contenidas lasprincipales normas de carácter patrimonial. Parteclasificando las fuentes de las obligaciones, trata luegode los contratos en general, clasifica las obligaciones, seencuentran también aquí los modos de extinguirlas,cómo probarlas, además regula los regímenespatrimoniales del matrimonio, luego trata los contratosen particular, compraventa, arrendamiento, mandato,sociedad, etc., continúa con las otras fuentes de lasobligaciones, esto es, con los cuasicontratos y con losdelitos y los cuasidelitos civiles, finalizando con laprescripción.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 81¿Cuáles fueron los antecedentes que sirvieron de basepara la elaboración del Código Civil chileno? Aquí, nosestamos refiriendo a las fuentes del Código Civil. Éstas,podemos clasificarlas de la siguiente manera: la primeradistinción dice relación al lugar de dónde se tomarondichos antecedentes, así, podemos clasificarlas enfuentes de Derecho Nacional (vigente hasta 1855 enChile) y fuentes de Derecho Extranjero o extraño. Lasfuentes de Derecho Nacional podemos subclasificarlasademás en fuentes de Derecho Nacional propiamente tal(Leyes patrias), de Derecho Indiano (legislación dictadaen España para las américas) y de Derecho Castellano(legislación dictada en España para los españoles y que,como sabemos, tenía vigencia en Chile), este DerechoCastellano se subdividía además en propiamente tal(recopilaciones de Leyes) y de Derecho Romano,contenido en las Siete Partidas. En segundo lugar,ambos tipos de fuentes -nacionales y extranjeras- seclasifican también en Fuentes doctrinales y fuentespositivas. Las fuentes doctrinales son los textos de losautores de Derecho, juristas, grandes profesores de laépoca y clásicos también. Entre ellos destacan lostratadistas Roberto José Pothier (1699-1772), JoséAndrés Rogron (1793-1871), y Federico Carlos VonSavigny (1779-1861). Las fuentes positivas son loscódigos, Leyes, etc., en otras palabras fuentes formales,entre éstas destacan el Código Civil francés de 1804, elCódigo de la Luisiana de 1825, el Proyecto de CódigoCivil español de don Florencio García Goyena de 1852(que no llegó a convertirse en Ley).9595 NAVARRO, ob. cit.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 82Principios orientadores del Código Civil. En este párrafo,trataremos de hacer una apretada síntesis de losprincipios que están contenidos en el Código Civilchileno.96 Para ello, nuevamente tenemos queremontarnos a la época de creación del mismo.Toda la estructura teleológica del Código, se funda en laconcepción decimonónica97 del modelo de sociedad dehombres libres e iguales en el orden civil, sometidos sinembargo a la Ley.El profesor Lira,98 en su obra conmemoratoria de los100 años del Código Civil chileno, nos señala que losprincipios99 que informaron la obra codificadora fueron:la omnipotencia de la Ley; la igualdad de todas laspersonas ante la Ley; la constitución cristiana de lafamilia y su protección; el respeto y la ayuda a lapropiedad individual, y la libertad de contratar. Otros96 Lo anterior no está exento de complejidades de todo orden, que superan con creces elpresente trabajo: por lo pronto, no son los mismos principios aquéllos del Código Civilpromulgado en 1855, a los del Código con las actuales modificaciones que producto de ladictación y posterior entrada en vigencia de la Ley de filiación (Nº 19.585 de 1998); porotra parte, nuestro Código -por mucho que tenga una estructura basada en los principiosinspiradores del siglo antepasado- no deja de pertenecer al ordenamiento jurídico chileno,sujeto a la orientación superior contenida en nuestra Carta Fundamental, sobre todo apartir de las reformas introducidas a ésta en 1989, y en especial en lo relativo al artículo5º inciso 2º, y al artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República; además, notodos los libros del Código Civil han sufrido cambios en su estructura y en sus principiosinformadores, en efecto, algunos se mantienen, otros sufren alteraciones, y otros reciénven la luz, como el principio del interés fundamental o superior del niño; por último, dadoque el presente trabajo está dirigido a alumnos de primer año, no es exagerado decir queun correcto análisis de los principios jurídicos en esta materia, corresponde a cursos deespecialización o a los últimos años de los estudios de Derecho, ello, dado que esmenester tener una visión más amplia del fenómeno jurídico nacional. Finalmente, estosprincipios, se han visto modificados por la entrada en vigencia de la Nueva Ley deMatrimonio Civil de 2004.97 Ideario revolucionario francés (1789).98 LIRA U., Pedro, “El Código Civil chileno y su época”, Editorial Jurídica de Chile,Santiago, 1956.99 Entendiendo que en términos básicos, las reglas obedecen a una lógica binaria decumplimiento (se cumple-no se cumple), en cambio los principios admiten gradación(mayor o menor grado de aplicación, y por ende cumplimiento) e informan el actuar de losoperadores jurídicos.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 83autores, como el profesor Ducci100, agregan la buena fe,la prohibición del enriquecimiento sin causa y laresponsabilidad.La omnipotencia de la Ley. Este principio se manifiesta,al establecerse en nuestro Código la supremacía de laLey en relación a las demás fuentes del Derecho. Enefecto, casi todo el título preliminar se encarga de ello.Todos los operadores jurídicos, y las demás fuentes,giran en torno a la autoridad de la Ley. La costumbre esDerecho, sólo cuando la Ley se remite a ella (art. 2º); lassentencia judiciales sólo obligan a las partes enconflicto (no crean precedente jurídico generalmenteobligatorio, art. 3º); el juez aplica la Ley; la misma Leyes la que da las pautas, arts. 19 al 24, de suinterpretación, no rige en nuestro ordenamiento jurídicoel sistema libre de interpretación, sino que lainterpretación judicial de la Ley, está sujeta aregulación.Igualdad ante la Ley. No se debe llegar a confusiones eneste punto. El Código originario no está informado porel principio de igualdad que aparece hoy consagrado enel artículo 19 Nº 2º de la Constitución Política de laRepública. En efecto, el principio de igualdad para elCódigo de Bello, tiene que ver con el de igualdadjurídica o de igualdad legal, ello como tributario de lasconcepciones que inspiraron el ideario revolucionariofrancés de 1789, o sea, es la igualdad que consiguió laburguesía de aquellos años.101 Por mucho tiempo, seelogiaron las virtudes del artículo 55 del Código Civil.Sin embargo, ello no quedaba tan claro con la100 DUCCI C., Carlos,“Derecho Civil. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,1988.101 CALSAMIGLIA, Albert. Sobre el principio de igualdad. Universidad de Barcelona, s/f.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 84discriminación arbitraria que la propia Ley establecía enrelación a los hijos.102 Lo anterior queda hoy proscrito.En la actualidad, no se reconocen diferencias entre loshijos en cuanto a la adquisición y goce de sus derechos(tanto sucesorios, como de alimentos). Todos hoy, entanto hijos, son iguales en la Ley, y ante la Ley; ya seanéstos de filiación matrimonial o no matrimonial.Matrimonio monogámico, cristiano, e indisoluble comobase de la familia. Protección legal a la familia legítima.El Código originario, entregó la regulación delmatrimonio al Derecho Canónico.103 Con la dictación de102 El Código Civil de 1855 distinguía dos tipos de hijos, los legítimos (cuya filiación teníacomo única fuente el matrimonio de los padres) y los ilegítimos. Estos últimos se dividíanen naturales (los reconocidos por alguno de los padres o por ambos, pero éstos últimos nocontraían vínculo matrimonial) y simplemente ilegítimos (los no reconocidos). Dentro deestos últimos existían los hijos de dañado ayuntamiento, que eran los sacrílegos (los hijosde cura o monja), los incestuosos (los nacidos de relaciones entre ascendientes ydescendientes o entre hermanos) y los adulterinos. Lo anterior, no era una meraclasificación de suyo peyorativa, sino que además sólo los hijos legítimos tenían laplenitud de sus derechos sucesorios, los naturales los tenían seriamente disminuidos, ylos ilegítimos definitivamente no los tenían; más aún, la sucesión de un difunto dependíade si era legítimo o natural, puesto que dependiendo de ello los órdenes de sucesión (ollamados a sucederle) eran distintos. La discriminación también se manifestaba enmateria de alimentos, etc.103 Durante los cinco primeros siglos de historia del cristianismo el divorcio era lícito enciertas situaciones. Éstas incluían siempre el adulterio pero podían extenderse también aotras causas como el abandono o algún delito. El cristianismo no nació como una religiónindependiente. Durante décadas se contempló a sí mismo simplemente como elcumplimiento de las profecías y anhelos del judaísmo. La Torá, no prohíbe el divorcio.Tampoco lo hizo el Código de Hammurabi. El Concilio de Arles (314 d.C.) señaló así en sucanon décimo que los hombres cuyas esposas han cometido adulterio podían tomar otraesposa aunque debería recomendárseles que, si era posible, no lo hicieran. El canonsegundo del Concilio de Vannes (461 d.C.) señalaba que el divorcio era lícito si eladulterio del cónyuge se había comprobado. El Concilio de Agde (506 d.C.), estimabatambién lícito el divorcio por adulterio pero exigía la previa declaración de culpabilidad delque hubiera cometido adulterio. Recién a finales del siglo IX d.C., comenzamos aencontrar una visión distinta, y más restrictiva, en la iglesia católico-romana -no así en laortodoxa ni en las orientales- pero aún tardará un tiempo en imponerse. Por ejemplo, elconcilio de Nantes de 875 en su canon 12 ya señala que el adulterio es ―causa deseparación” pero no de divorcio ya que “el marido no podrá tomar otra esposa por razónalguna mientras la primera viva”. Sin embargo, aún así, el papa Celestino III (1191-1198)ratificó una decisión diocesana que permitía a una mujer volver a casarse ya que sumarido había apostatado. Su sucesor, el papa Inocencio III, por el contrario, afirmó que laapostasía (negación, renuncia o abjuración de la fe católica) no era base para el divorcio―a pesar de que cierto antecesor nuestro en apariencia mantuvo otra opinión‖. El cambioes notable pero el paréntesis temporal no era inferior a los tres siglos y ciertamente se
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 85la Ley de Matrimonio Civil en 1884, se secularizó elmatrimonio, pero no perdió su carácter indisoluble. Elmatrimonio, en el Código de 1855, era la única fuentede filiación legítima.Podemos, a partir del año 1884, distinguir dos etapasrespecto de la regulación del matrimonio: En la primeraetapa (1884 a 2004), el legislador estaba notoria ydramáticamente influenciado por las concepcionesreligiosas de la Iglesia Católica en cuanto a laindisolubilidad del vínculo matrimonial,104 es por elloque no reguló en forma explícita el llamado divorciovincular. Esta situación hizo que Chile, fuera el únicopaís occidental que no tenía una legislación adecuadasobre la materia, en efecto, en la Ley de MatrimonioCivil de 1884, se contemplaban como causales determinación del matrimonio: la muerte de uno de loscónyuges; la muerte presunta de alguno de loscónyuges; y la sentencia de nulidad.El legislador del siglo antepasado, regulaba un tipo dedivorcio, pero que no era un divorcio vincular, sino queera asimilable a lo que hoy día la nueva Ley denominaseparación. El divorcio en la antigua Ley no disolvía elvínculo en el matrimonio, y se dividía en dos tipos: a).Divorcio temporal, el cual sólo autorizaba la separaciónde cuerpos por un lapso determinado; y b). Divorciotrató de una época en que los cambios en el cristianismo occidental no se limitaron a lacuestión de la licitud del divorcio. Como se dijo, recién a partir del siglo IX, esta situacióncambió de manera radical pero sólo en Occidente. Si en el seno de las iglesias orientales yortodoxas -y a partir del siglo XVI en las reformadas- se siguieron aceptando excepcionesal principio de condena del divorcio, en el de la iglesia católica se fue articulando unaoposición total y absoluta al divorcio. Cfr. VIDAL, César, “Los primeros cristianos”, EditorialPlaneta, Madrid, 2009.104 Si bien hoy en día se contempla en nuestra legislación el divorcio vincular, la influenciade la Iglesia Católica en nuestros legisladores todavía está presente, sobre todo siconsideramos que una de las fuentes tenidas a la vista en la redacción de la nueva Ley esjustamente el Código de Derecho Canónico de nuestra época.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 86perpetuo, que -insistimos- no disolvía el vínculomatrimonial, y que como única consecuencia jurídicarelevante, era producir la terminación del régimen debienes en el patrimonio (sociedad conyugal,participación en los gananciales), mas no poner fin almatrimonio.Como ya lo hemos señalado,105 la antigua Ley noregulaba en forma clara y honesta el divorcio vincular,ello es así porque existía un subterfugio o resquiciolegal por el cual, a través de la utilización de testigosfalsos, se conseguía la declaración de nulidadargumentando la incompetencia del oficial del RegistroCivil que celebró el matrimonio.La segunda gran etapa, parte con la entrada en vigenciade la nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947 (18de Noviembre de 2004, en adelante), la cual contemplacomo causales de término del matrimonio las siguientes(art. 24 de la L.M.C.): 1.º Muerte de uno de loscónyuges; 2.º Muerte presunta de alguno de loscónyuges, cumplidos los plazos que establece el artículo25 de la L.M.C.; 3.º Por sentencia firme de nulidad; y 4.ºPor sentencia firme de divorcio.Esta nueva Ley de Matrimonio Civil (LMC), establececomo principios: la protección del cónyuge más débil yel interés superior de los hijos. Regula el matrimonioreligioso (el cual debe inscribirse dentro de 8 días en elRegistro Civil, para que tenga existencia yreconocimiento legal), crea la figura de la compensación105NAVARRO A., René “La Nulidad del matrimonio en la Nueva Ley de Matrimonio Civil”,Ponencia dictada en el Seminario sobre actualización en Derecho Civil, de fecha 01 deOctubre de 2004, Comité de Extensión C.A.A. Carrera de Derecho, Universidad deAtacama, Copiapó, 2004.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 87económica (destinada al cónyuge que se dedicó alcuidado de la casa y los hijos, y por ello no desarrollóuna actividad lucrativa), y establece también elmecanismo de la mediación, como método alternativode solución de los conflictos matrimoniales. El divorciohoy en día, sí es un divorcio vincular.El derecho de propiedad. La piedra angular de nuestroCódigo del siglo antepasado, es el respeto a la propiedadprivada individual. El libro II gira en torno a esta idea, ysu máxima expresión es el artículo 582: El dominio (quese llama también propiedad) es el derecho real en unacosa corporal, para gozar y disponer de ellaarbitrariamente; no siendo contra Ley o contra derechoajeno (inc. 1º). Fue el Código el que abolió losmayorazgos de la antigua legislación española. Fomentaen su articulado la individualización de las mismas (art.1317) y que no se estanquen en una sola familia.Fomenta la libre circulación de los bienes. Además,protege con mayores garantías la propiedad de losinmuebles.La libertad de contratar. La otra verdadera base delCódigo Civil, tan sólida como el derecho de propiedadmismo, es la autonomía de la voluntad, que vertida en elámbito contractual, se convierte en el principio de lalibertad contractual. Manifestaciones concretas de esteprincipio, se encuentran en los artículos 1545 (todocontrato legalmente celebrado es una Ley para loscontratantes, y no puede ser invalidado, sino por suconsentimiento mutuo o por causas legales) y 1560(conocida claramente la intensión de los contratantesdebe estarse a ella más que a lo literal de las palabras).
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 88Los límites a dicha autonomía, vienen dados por: la Ley,el orden público, la moral y las buenas costumbres.§ 13.- Frases y aforismos jurídicosC omenzamos este trabajo, pidiéndole al lector, que reflexionara, sobre una pregunta: ¿encontraría un estudiante de medicina en su malla curricular unaasignatura especial que se denomine medicina griega?En las carreras de Derecho, por muchísimos años (y enmuchas hasta la actualidad), se enseña DerechoRomano. Creo que se debe al peso cultural, y al pesoespecífico mismo de lo que muchos de nuestrospredecesores atribuyeron a lo que ellos entendían porDerecho Romano, y particularmente en Chile, por elinflujo del ilustre Andrés Bello. Tal vez, no espropiamente el Derecho Romano, el que supervive, sinoque es el lenguaje técnico-jurídico, el que no podráescindirse de la tradición lingüística latina,independientemente si el Derecho Romano supervive ono.El Derecho y el lenguaje, son productos humanos, quizálos únicos que nos distinguen de otros seres, y comoproducto humano evoluciona, involuciona, revoluciona,en un devenir continuo.Los adagios, brocardos o aforismos jurídicos, más queprincipios, son máximas de carácter propedéutico ynemotécnico, en el sentido que se fueron asentando conlos siglos, con fines de enseñanza.106106Los aforismos jurídicos, se estudian como reglas prácticas de interpretación (y tambiénde integración). Destacan los siguientes: i). Argumento de analogía: “donde existe lamisma razón, debe existir la misma disposición”; ii). Argumento de contradicción: “a
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 89Recomiendo en este punto, conseguir la obra delprofesor Germán Cisneros Farías “Diccionario de frasesy aforismos latinos”.107 Cisneros, expresa en su textoque las frases y aforismos jurídicos ya están hechos.Son producto de la evolución paulatina de laexperiencia, del tiempo, y de la costumbre en losforos108 en los que se practica y vive el derecho. Hancorrido la suerte de los proverbios y refranes, que elconsejo popular modela en letras rígidas para prevenir alos hombres de no repetir una historia ya realizada.Fueron recogidos por la Ciencia del Derecho, llenos deun contenido explicativo, conceptual, a los que nada ocasi nada hay que agregar. ¿Quién puede llamarseautor de ellos? Salvo pocos casos, frases y aforismoscarecen de paternidad determinada. Debido altranscurso del tiempo, el uso de los aforismos se vadesdibujando hasta presentarse imperceptibles en losestudios del Derecho. Aunque los aforismos fueronutilizados en sus inicios en los escritos griegos y luegoen la medicina, damos nota del tránsito de ellos hacialos brocardos como figuras específicas de la literaturajurídica en el pueblo romano. Éstos, al referirse a temasdel Derecho, los usan como aforismos o brocardosescritos en latín utilizando la sintaxis rígida y la dicciónampulosa de esa lengua, pero con una hermosacontrario sensu”, o en sentido contrario; iii). Argumento a fortiori: “quien puede lo más,puede lo menos”, “al que está prohibido lo menos, no puede lo más.”; iv). Argumento de nodistinción: “Donde el legislador no ha distinguido, no corresponde al intérprete hacerlo”;entre otros.107 CISNEROS F., Germán, “Diccionario de frases y aforismos latinos”, Instituto deinvestigaciones jurídicas, UNAM, México, 2003.108 Foro: lugar físico de la antigüedad greco-latina, donde se discutía de política y sellevaban a cabo los pleitos y litigios jurídicos. De ahí las expresiones ciencia forense,medicina forense, práctica forense. Forense, sería sinónimo de la palabra ―jurídico‖ y/o“legal”. La expresión abogado, deriva de ad vocatus: el llamado al foro para la defensa delas partes de un litigio.
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 90precisión conceptual que les ha permitido seguirseusando a través de los siglos como un admirable vehículode validez científica para transmitir la esencia delpensamiento del derecho, sin perder rigor, precisión ybelleza conceptual. La ciencia en general tiene suspropios términos. El lenguaje científico se ha expresadoen griego o en latín. Las vías para la obtención de esosconocimientos se dan en frases latinas con significadometodológico. La Ciencia del Derecho requiere deexpresiones científicas universales que le permitantener un vínculo de comunicación conceptual paraarribar a otras conclusiones. Las frases latinas cumplenese cometido. La razón de ser de los aforismos seexpresa diciendo: son la esencia, la ratio iuris, paraorientar a los juzgadores en la aplicación del Derecho.Las grandes instituciones jurídicas y los aforismos sedeben a que los juristas tuvieron la oportunidad departicipar directamente en la formación del Derechocomo lo hicieron los jurisprudentes romanos. Gracias ala obra compilatoria de Justiniano -el Corpus IurisCivilis-, conocemos gran parte de las disposicionesnormativas de diversas épocas del Derecho Romano,mismas que inspiraron y sirvieron de base almovimiento codificador del siglo XIX.Quiero cerrar este texto, señalando que sin lugar adudas, la tradición jurídico-cultural que nos legó Roma,es parte del edificio que día a día, nosotros, losciudadanos del siglo veintiuno y de las futurasgeneraciones, debemos construir, con una visión críticade nosotros mismos y de lo que nos rodea.Hoy no tenemos las dificultades que padecían losantiguos estudiosos quienes tenían que desenrollar
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 91voluminas para estudiar, ni la falta de bibliotecas, ni laescasez de información. Hoy existe sobre abundancia deinformación. Dispersa, pero existe. Sólo hay que saberbuscar.Ínternet, nos ofrece aquello que ni Andrés Bello, niGayo, ni nadie pudo siquiera soñar: la información está ala mano, no es sólo el privilegio de algunos.Para muestra un botón: las bibliotecas jurídicasvirtuales, de las cuales queremos destacar la de laUniversidad Nacional Autónoma de México, fuente dedonde se ha obtenido una no despreciable cantidad deinformación que apareció en este opúsculo, y que esperoles sea de utilidad cuando les toque defender o dirimirlos intereses de sujetos de carne y hueso que estén enconflicto de relevancia jurídica en la vida del sigloveintiuno. RDNA 2011
  • Raíces del Derecho René D. Navarro Albiña 2011 92BIBLIOGRAFÍA ALVARADO V., Adolfo, Introducción al estudio del Derecho Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 1989. BACHOFEN, Johan Jakob, “Derecho materno”, Editorial Antrophos, Barcelona, 1988 BARRIENTOS G., Javier, Introducción a la Historia del Derecho chileno, Editorial Barroco Libreros, Santiago, 1994 BIX, Brian H., Diccionario de teoría jurídica, Traducción de Enrique Rodríguez y Pedro Villarreal, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Serie Doctrina Jurídica N° 467, Ciudad de México, 2009 BURROW, John, “Historia de las historias”, Editorial Crítica, Madrid, 2007 CÁCERES N., Enrique, ¿Qué es el derecho? Iniciación a una concepción lingüística, UNAM, México, 2000 CALSAMIGLIA, Albert. Sobre el principio de igualdad. Universidad de Barcelona, s/f. CARNELUTTI, Francesco, “Cómo se hace un proceso”, Editorial Juris, Rosario-Argentina, 2005 CARNELUTTI, Franceso, “Arte del Derecho”, Librería El Foro, Buenos Aires, 2006. CISNEROS F., Germán, “Diccionario de frases y aforismos latinos”, Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM, México, 2003. CRONICA y relación copiosa y verdadera de los REYNOS DE CHILE hecha por GERÓNIMO DE BIBAR natural de Burgos MDLVIII. Transcripción paleográfica del prof. Irving A. Leopard según el manuscrito original, propiedad de The Newberry Library, Chicago, USA. Edición facsimilar y a plana del Fondo Histórico y Bibliográfico José Toribio Medina. Santiago de Chile MCMLXVI. D‘ORS, Alvaro, “Derecho Privado Romano”, Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1991 Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española (DRAE) DUCCI C., Carlos,“Derecho Civil. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988. ENGELS, Federico, “El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado”, Editorial Quimantú, Santiago, 1972 FUENTES LÓPEZ, Carlos, Racionalismo jurídico, Ediciones Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2003. FUEYO L., Fernando “Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992 GROSSI, Paolo, “Europa y el derecho”, Editorial Crítica, Barcelona, 2007 GUZMÁN B., Alejandro, “Andrés Bello. Codificador”, Ediciones de la Universidad de Chile, Santiago, 1982. HART, Herbert, Punishment and responsability, Oxford University Press, Oxford, 19731 KELSEN, Teoría Pura, UNAM, 1983 LIRA U., Pedro, “El Código Civil chileno y su época”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1956. MONDOLFO, Rodolfo, “Verum factum”, Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 1971.
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