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  1. 1. CONSECUENCIAS AMBIENTALES Y LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO RESPECTO AL CAMPO PETROLERO ITT CAPITULO I 1.- GENERALIDADES DEL AMBIENTE Y EL DERECHO AMBIENTAL.1.1.- Definiciones de Ambiente.Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define comoambiente al “conjunto de de circunstancias físicas que rodean a los seres vivos”;por extensión “conjunto de circunstancias físicas, culturales, económicas, sociales,etc., que rodean a las personas”.1Por otra parte la enciclopedia Encarta define al ambiente como conjunto deelementos abióticos (energía solar, suelo, agua y aire) y bióticos (organismosvivos) que integran la delgada capa de la Tierra llamada biosfera, sustento y hogarde los seres vivos.2Nuestra legislación en el preámbulo de la Ley de Gestión Ambiental en su glosarioha definido el ambiente de la siguiente manera “Sistema global constituido porelementos naturales y artificiales, físicos, químicos o biológicos, socioculturales ysus interacciones, en permanente modificación por la naturaleza o la acciónhumana, que rige la existencia y desarrollo de la vida en sus diversasmanifestaciones.”3Podríamos seguir con un sin número de conceptualizaciones, definiciones, puntosde vista de otras legislaciones, autores, u obras que tratan sobre el ambiente; perollegar al punto de la teoría moderna a continuación conceptualizamos al ambiente1 www.drale.com.es2 Microsoft ® Encarta ® 2009. © 1993-2008 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.3 Ley de Gestión Ambiental Ley 99-37 (Registro Oficial 245, 30-VII-99). - 1-
  2. 2. desde un punto de vista científico es decir conjugando el Derecho con otrasciencias.1.2.- Concepto de Ambiente.El ambiente debe ser entendido como un sistema, vale decir, como un conjunto deelementos que interactúan entre sí, pero con la precisión de que estasinteracciones provocan la aparición de nuevas propiedades globales, noinherentes a los elementos aislados, que constituyen el sistema. Esto implica, porotra parte, que el ambiente debe ser considerado como un todo, o como tambiénsuele decirse “holísticamente” (del griego holos, todo), pero teniendo claro que ese“todo” no es “el resto del Universo”, pues algo formará parte del ambiente sólo enla medida en que pertenezca al sistema Ambiental de que se trate.La visión sistemática del ambiente-que hemos adoptado desde hace ya algunosaños, nos parece no sólo fundamental, sino además fecunda en consecuenciasjurídicas, pues permite delimitar el objeto del Derecho Ambiental y entender haciadónde se encamina.4La palabra ambiente se utiliza para designar a todos los sistemas de organismosvivos los cuales forman un ecosistema.Una vez determinado que se entiende por ambiente se requiere definir a idea deecología, actualmente las palabras Ambiente y Ecología se usan prácticamentecomo sinónimos sin embargo como veremos a continuación, la primera se refiereal entorno y la segunda a la ciencia que lo estudia.1.3.- Definición de ecología.El termino ecología se deriva de del griego “OIKOS” que significa CASA y de“LOGOS” equivalente a TRATADO, ESTUDIO, la unión de estos dos términos nos4BRAÑES, Raúl. “Manual de Derecho Ambiental Mexicano”. P. 20 - 21 - 2-
  3. 3. dará como resultado estudio o tratado de la casa, pero su definición va mas allápar ello veamos que nos dice el creador de esta palabra que enriqueció el léxicoambiental en todas las lenguas.La palabra fue acuñada en 1869 por el biólogo alemán Ernest Haeckel, paradesignar una disciplina que estudiaba las relaciones entre el hombre y suambiente.Haeckel señala “ entendemos por ecología al conjunto de conocimientosreferentes a economía de la naturaleza, la investigación de todas las relacionesdel animal tanto en su medio orgánico como inorgánico, incluyendo sobre todo surelación amistosa o hostil con aquellos animales y plantas en los que se relacionadirecta o indirectamente.”5En pocas palabras la ecología es el estudio de todas las complejas interrelacionesa las que Darwin se refería como las condiciones de la lucha por la existencia,debido a que antes de Haeckel, los estudios sobre los animales y plantas selimitaba a describirlos en su morfología, junto con la descripción de sus funcionesy sus hábitos en términos de la historia natural, no se tomaba en cuenta que elcontorno de cualquier organismo comprende necesariamente a otros.La ecología es una “ciencia de síntesis” porque la ecología se ha desarrollado alrevés de otras ciencias. El progreso de cualquier disciplina consiste en unapaulatina diversificación de las materias, conducentes a la especialización, laecología por el contrario, ha ido combinando conocimientos científicos paraintentar con ellos un cuerpo unificado de doctrina.En el tiempo actual un modelo ecológico busca mecanismos para proteger losdiferentes ecosistemas que han sido afectados, la conservación, la explotación yaprovechamiento de los recursos naturales en busca de un desarrollo sustentable5 ARANA, Federico, Op. Cit., p. 14 - 3-
  4. 4. que busque la protección de estos recursos para las futuras generaciones y unade las herramientas para cumplir con todos estos objetivos es el DerechoAmbiental.1.4.- EL DERECHO AMBIENTAL.1.4.1.- Conceptos de Derecho AmbientalEl Derecho Ambiental es una nueva rama del Derecho que termina con losparadigmas clásicos de esta ciencia es un “conjunto de normas jurídicas queregulan la convivencia de los hombres según el concepto propuesta por Ortega,según esta concepción el Derecho regula la relación entre hombres; pero en laactualidad en la que los seres humanos destruimos nuestro planeta y con estadestrucción nos esta llevando afectar los derechos de otros seres que sin sernuestros semejantes se encuentran siendo afectados, he allí la importancia que elDerecho evolucione conjuntamente con la sociedad y debe imponer una normaque regule a la sociedad en el manejo de los recursos naturales para noexterminar a otros eres vivos y a nuestras futuras generaciones.Miche Prieur expresa que el Derecho ambiental abarca diferentes ópticas de lasramas clásicas como el privado, publico, internacional, y que “el núcleo central delDerecho ambiental esta constituido por: el derecho de la naturaleza, laresponsabilidad sobre las contaminaciones y los daños y el derecho de losmonumentos naturales y de los sitios.”6Raul Brañes para definir al Derecho Ambiental como el producto de una lecturadiversa a las que otras disciplinas pudieran haber hecho de las mismas normas.La especificidad del derecho ambiental, viene dada por su objeto específico, de talmanera que normas legales determinadas pueden no haberse concebido como6 PRIEUR, Michell citado por Pérez, Efraín. Derecho Ambiental. Mc Graw-Hill Interamericana, S.A. SantaFe de Bogota. D.C., Colombia. 2000. pág 23. - 4-
  5. 5. ambientales, pero igualmente integran esta disciplina jurídica por la especificidadpropia del derecho ambiental.7Cabalmente Brañes define al derecho ambiental, como un conjunto de normasjurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manerarelevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de losorganismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectosde los que se espera una modificación significativa de las condiciones deexistencia de dichos organismos vivos.Por su parte, Raquel Gutiérrez Nájera, define al Derecho Ambiental, tomando encuenta su objeto de especificidad como: “un conjunto de normas que tienen porobjeto regular las conductas que inciden directa o indirectamente en la protección,preservación, conservación, explotación y restauración de los recursos naturalesbióticos y abióticos”8Para Quintana Baltierra, dice “Que se puede pensar también que el DerechoAmbiental, es el grupo de reglas que se encarga de la protección jurídica delequilibrio ecológico”.9Por otro lado, Ramón Martín Mateo, asienta que: el Derecho Ambiental, tieneperfiles revolucionarios, por sus propios cometidos que buscan la armonía en lasrelaciones del ser humano con la naturaleza o su medio. Es crudamentematerialista, si bien necesita de apoyos éticos para muchas de sus realizaciones,entre ellas destacadamente la solidaridad. No busca ventajas, más quecolateralmente, para los individuos o grupos aislados, sus objetivos afectan alconjunto de la especie. Este Derecho, en sentido estricto, es el que: tutela lossistemas naturales que hacen posible la vida: agua, aire y suelo.7 BRAÑES, Raúl, ibídem pág. 228 GUTIÉRREZ Najera, Raquel. “Introducción al Estudio del Derecho Ambiental”. Ed. Porrúa. México.2000 pág. 4139 QUINTANA BALTIERRA, Jesús. “Derecho Ambiental Mexicano”. Ed. Porrúa. México. 2000. P.17-18 - 5-
  6. 6. El Derecho Ambiental se puede definir también como un conjunto de normasjurídicas de Derecho Público, que regulan las relaciones de los seres humanos ensociedad con los diversos recursos naturales, en la medida en que aquellospueden influir sobre estos últimos.También puede sostener, que se trata de un sistema normativo que conduce lasrelaciones entre los seres vivos y su medio, siendo el conductor de las mismas, elhombre, para propiciar su propio equilibrio y desarrollo sustentable.Los vínculos entre la sociedad y la naturaleza se establecen a través de dosgrandes tipos de factores: el conjunto de acciones humanas que inciden sobre elsistema ecológico natural y el conjunto de efectos ecológicos generados en lanaturaleza y que inciden sobre el sistema social.El Derecho Ambiental, dispone de una metodología coherente que trata deproteger el entorno vital determínate. Para ello incide sobre las conductashumanas, prohibiendo su substancial alteración a través de la contaminación.Tiene implicaciones o manifestaciones del Derecho Privado, pero su meollo esfundamentalmente público, se impone fundamentalmente por el Estado, en cuantoque regula las relaciones del hombre con su entorno, por ello su carácter esautoritario y represivo; dentro de su sistema normativo, el Derecho Administrativoocupa un espacio destacado, teniendo en cuenta que los instrumentos que manejason los idóneos para la conformación por el Estado de las conductas privadasadecuándolas a los intereses colectivos. 10En mi opinión, es acertado decir que, Derecho Ambiental es el estudio de lasnormas, principios y obligaciones jurídicas que se generan para dar cumplimientoa la obligación de proteger la vida y el ambiente en beneficio nuestro y de lasgeneraciones futuras.10 RAMOS, Martín Mateo. “Manual de Derecho Ambiental”. Ed. Tribio. Madrid España. 1995. Pág. 61- 64 - 6-
  7. 7. A fin de cuentas, el Derecho Ambiental esta integrado por un sistema de normasde Derecho Público, que regulan las relaciones de los seres humanos con losdiversos recursos naturales, que son la razón de ser y el soporte de aquellos, yque procuran normar las conductas humanas para la protección, aprovechamientoy restauración de la flora y la fauna terrestre y acuática, para que perdure y semejore toda clase de vida terrestre.Los principios ecológicos, son un ingrediente fundamental del DerechoAmbiental, mismos que asumen la piedra angular de su cimentación, razón de sery sentido en pro de la vida; alcanzado la convicción, que éste representa elsoporte elemental de política Ambiental.En recapitulación, tenemos, lo siguiente:1. La expresión Derecho Ambiental, se refiere a un conjunto de normasjurídicas que regulan ciertas conductas humanas que pueden considerarse deinterés Ambiental;2. Las conductas humanas de interés Ambiental son aquellas que puedeninfluir en los procesos de interacción, que tienen lugar entre los sistemas de losorganismos vivos y su ambiente;3. Dichas conductas, interesan al Derecho Ambiental sólo en la medida en queellas, al influir sobre tales procesos pueden modificar de una manera importantelas condiciones de existencia de los organismos vivos.” 11Para finalizar este acápite haré referencia a Ramón Martín Mateo, cuando dice“que el Derecho Ambiental esta lejos aun de su madurez si es que puede11 BRAÑES, Raúl. “Manual de Derecho Ambiental Mexicano”. Fundación Mexicana para la EducaciónAmbiental. Fondo de Cultura Económica. México. 1994. Pág.27 - 7-
  8. 8. alcanzarla algún día dada su intima conexión con una problemática científica quedista estar resuelta”.121.4.2. Objeto del Derecho Ambiental.El objeto del Derecho Ambiental “es el conservar, prevenir y preservar el ambientey lograr un equilibrio ecológico. Ya sea por acciones o programas para laconservación o bien la persecución de los delitos Ambientales para así impedir lacontaminación y el deterioro del ambiente”131.4.3. Fuentes del Derecho Ambiental.Según Brañes, en los ordenamientos jurídicos así constituidos históricamente, lasfuentes del Derecho Ambiental están presididas, como se ha dicho, por laConstitución. En los casos de países federales (Argentina, Brasil, México yVenezuela, en América Latina), deben tomarse en consideración también lasConstituciones suelen resolver una serie de cuestiones de interés para el DerechoAmbiental.14La segunda fuente del Derecho Ambiental está constituida por la legislaciónAmbiental moderna o “legislación propiamente Ambiental”, es decir, por aquellaque se refiere al conjunto de los problemas Ambientales.La tercera fuente del Derecho Ambiental, está constituida por las normas derelevancia o interés Ambiental contenidas en una legislación que versa sobre otrostemas. Aquí deben incluirse los Códigos Civiles, los Códigos de minería y sulegislación conexa, que a diferencia de la legislación sobre recursos naturales12 RAMON Martin Mateo, Ob cit., 66pp.13 BRAÑES Ballesteros, Raúl. “Manual de Derecho Ambiental Mexicano”. Ed. Fondo de CulturaEconómica. México. 1994. pág. 27-35.14 BRAÑES, Raúl, “Las Fuentes del Derecho Ambiental, Manual de Derecho Ambiental Mexicano. Pág. 56-57 - 8-
  9. 9. renovables, no tienen un sentido protector del ambiente, los Códigos Penales, losCódigos de Procedimientos y, en fin, una serie de Códigos o leyes de la cualdestaca la legislación económica.La jurisprudencia y la costumbre, en los pocos casos en que dentro de AméricaLatina son fuentes de Derecho.También deben considerarse como fuentes del Derecho Ambiental lasdisposiciones de todo orden que se refieran a la administración publica delambiente, sea que se trate de organismos públicos creados exclusivamente conese fin o no. En rigor, estas fuentes tienen también el carácter de legislaciónAmbiental específica o de legislación que, versando sobre otras materias, serefiere también a cuestiones Ambientales. La especificidad y muchas veces lacomplejidad de la materia, hacen aconsejable que esta legislación sea analizadaaparte.Hemos considerado exclusivamente fuentes del Derecho Ambiental que provienendel Derecho interno, pero, también el Derecho internacional debe ser consideradocomo fuente del Derecho Ambiental.1.4.4. Sujetos del Derecho AmbientalDentro del Derecho Ambiental se pueden encontrar dos sujetos:Sujeto activo.- Es el que contamina, pudiendo ser el hombre o la naturaleza(mediante diferentes fenómenos).- Sujeto Pasivo.- Es el contaminado, siendo en este caso el ambiente.1.4.5. Naturaleza jurídica del Derecho Ambiental. - 9-
  10. 10. El hombre reconoce la existencia de los problemas Ambientales, por lo tanto tuvola necesidad de enfrentarlo con el auxilio del Derecho, es decir, se atribuye a laconducta humana, tratar de proteger la vida en la tierra a través de dos formas delDerecho como es la norma y la coacción, teniendo así una respuesta social visibletendiente a la protección del ambiente.El Derecho Ambiental tiene una naturaleza jurídica mixta, ya que se vale de todaslas ramas del Derecho para llevar a cabo sus normas y alcanzar todos susobjetivos. Creo que podríamos concluir que su naturaleza es del Derecho Social,ya que no solo es obligación del Estado, el proteger el ambiente y el equilibrioecológico, sino de sus gobernados, de contribuir a que esto se lleve a cabo.1.4.6. Consideraciones adicionales sobre el Derecho Ambiental.En ocasiones en materia de Derecho Ambiental se ha requerido ir integrando unaserie de principios generales y de valores éticos que nos permiten crear un cuerpofilosófico, es así como Ramon Ojeda Mestre plantea que el Derecho Ambientalmoderno plantea el concepto y características del Derecho de Propiedad. 15El valor del tiempo, debe considerarse un activo Ambiental.Los principales retos o factores importantes del Derecho Ambiental son el tiempo,el espacio y el movimiento.Es necesario que el Derecho Ambiental se vuelva científico y con imperio.A mayores privilegios de los dioses económicos, menores defensas del individuo,de la sociedad y del ambiente, son por ello que, en algunos regímenes jurídicos sereconoce la tutela del ambiente, como un Derecho fundamental de la personahumana.15 OJEDA MESTRE, Ramón “Argumentos y aspectos del Derecho Ambiental” Revista de la AcademiaMexiquense de Derecho Ambiental, Recursos Naturales y Biodiversidad, A.C. Agosto de 2003-Junio de 2004Pág. 21-23 - 10-
  11. 11. 1.4.7. Características del Derecho Ambiental 1. Se reconoce en la doctrina Ambiental, que el crecimiento de la acumulación del riesgo actual, proviene del desarrollo tecnológico y amenaza tanto al ambiente, como a la humanidad misma. 2. El Derecho Ambiental, es un producto cultura e ideológico, que necesariamente pasa por las instituciones políticas. Las características del Derecho Ambiental del siglo pasado son su carácter horizontal, la dispersión normativa y el predominio de interés colectivos. 3. El nuevo Derecho Ambiental se ha desarrollado en las últimas tres décadas, una de sus características es la novedad y es abundante en algunos ámbitos, pero escaso o nulo en otros. 4. No es cerrado, cada vez mas se requieren expertos en especialidades no jurídicas, para su elaboración y su aplicación. 5. Es un Derecho muy dinámico. Se relaciona con otras ramas del Derecho tales como civil, penal, administrativo, internacional, etc. 6. En países no desarrollados padece de eficiencia, debido en gran medida por la velocidad, ritmo y complejidad con que fue evolucionado y superando la capacidad de los poderes públicos. 7. El Derecho Ambiental tiene una reconocible carga internacionalizarte y globalizadora. 8. Se va perfilando más como un Derecho preventivo que correctivo o sancionatorio, aunque es un fenómeno general la tendencia a punibilizarlo. - 11-
  12. 12. 9. Por las dificultades y la multiplicidad de la gravedad de las contradicciones que el Derecho estaba acostumbrado a atender, es que se le considere, un Derecho cada vez más difícil. 10. Es engañoso, pues se utiliza como bandera la preocupación Ambiental, en casos en los cuales es remoto a ella. 11. Es urgente una categorización, pues por un lado se pretende reconocerlo en el catalogo de los Derechos humano y al mismo tiempo se visualiza como un Derecho colectivo o de tercera generación. 12. Se reconoce como un Derecho subordinado a otros, como el Derecho a la vida, a la salud o a la libertad, pero tendiente a asumir la calidad de vida como valor, mismo que va de la mano con la dignidad humana. 13. El ambiente, se ha transformado en una competencia transversal que inspira cualquier otra política sobre el progreso económico o sobre el territorio, las políticas sobre ordenación del territorio, sobre urbanismo o sobre manipulación genética vegetal o animal, e incluso sobre protección de los consumidores, han de valorarse en clave Ambiental y esta clave generará, posiblemente un Derecho común Ambiental, basado en la praxis constante y en el mismo tratamiento avanzado de la regulación de las actividades que afecten al ambiente.1.5. SURGIMIENTO Y EVOLUCION DEL DERECHO AMBIENTALLa naturaleza jurídica de los elementos ambientales es la de ser bienes comunes,que antiguamente tuvieron el carácter de res nullis (sin dueño), es decir eransusceptibles de ser utilizados sin límite por todos los individuos, peroposteriormente se transformaron en bienes que, por una mayor intensidad deutilización, fruto de la civilización industrial y urbana empezaron a ser amenazadosprecisamente en su condición de objetos para el aprovechamiento colectivo. - 12-
  13. 13. Es así que, tradicionalmente, la naturaleza constituyó un bien en términos delCódigo Civil, que consideraba a ésta como un conjunto de bienes o cosas, sobrelas cuales el hombre podía ejercer el derecho de dominio, salvo casosexcepcionales (como la alta mar, dice todavía nuestro Código Civil) de cosas queno eran susceptibles de entrar en ningún patrimonio particular. En cambio, sobretodos los demás bienes el dueño estaba en capacidad de ejercer la clásica tripleatribución de la propiedad: usar, gozar de sus frutos y disponer de ellos como abien tuviere, ("jus utendi, fruendi, abutendi").Igualmente dichos bienes se sujetaban a los diversos modos de adquirir ytraspasar el dominio, siendo la ocupación el más importante, pues permitíaapropiarse de las cosas que no tenían dueño.Existían escasas limitaciones en cuanto al uso de estos bienes, en el sentido deque tal uso no perjudicara derechos de las otras personas como es el caso de lasservidumbres sean naturales, legales o voluntarias.No obstante siempre estuvo en el hombre, desde tiempos muy remotos laintención de preservar ciertos sectores o áreas naturales específicas, que por suscaracterísticas estéticas, biológicas o de recursos, les significaban especialimportancia, sea para su subsistencia o simplemente para esparcimiento. Ya en laantigüedad conocemos de la preocupación por defender la naturaleza querodeaba los poblados, llegándose incluso, por parte de algunas culturas, a crearun círculo religioso en torno a algunas especies de animales o vegetales y aún delas selvas, montes o volcanes; pero no será sino a partir del siglo XIX cuando seempieza a generar una conciencia conservacionista, con visos de constituirse enun verdadero sistema, cuya evolución ha envuelto a todos los países del mundo.La creciente degradación de la naturaleza ocasionada por el hombre, empieza asentirse con mayor intensidad en el siglo XIX, época de pleno apogeo de la - 13-
  14. 14. Revolución Industrial, lo cual motivó la preocupación por salvaguardar o tutelar losbienes de la naturaleza a través de un ordenamiento jurídico que busca frenar eluso y depredación irracionales. Así podemos citar como referencias legalesecuatorianas en cuanto a conservación de la naturaleza, de aquella época, unDecreto de Bolívar expedido con fecha 31 de junio de 1829, que establecíalineamientos para el uso racional de bosques baldíos, específicamente demaderas y plantas medicinales y ordenaba que la extracción y demásreparaciones se hagan conforme a las reglas que indicarán las facultades demedicina de Caracas, Bogotá y Quito, en una instrucción sencilla que debenformar, la cual tendrá por objeto impedir la destrucción de las plantas queproducen dichas sustancias útiles para la medicina.Los primeros esfuerzos conservacionistas, que se llevaron a cabo a inicios delXIX, fueron motivados básicamente por consideraciones estéticas, biológicas, dedefender el paisaje y con un cierto contenido filosófico dado por un conceptoromántico de amor a la naturaleza. Se buscaba proteger áreas donde el hombreconviviera material y espiritualmente con la vida vegetal y animal que lo rodea,tendencia que poco a poco fue tomando fuerza y se crea una verdadera corrientede opinión pública, que tiene sus primeros resultados en Estados Unidos deNorteamérica, donde se crea la primera zona natural de protección en 1872, laque se le llamó "Parque Nacional de Yellowstone", y esta tendencia se riega a losdemás países de América y Europa, creándose parques nacionales en Canadá,Australia, México, Suecia, etc.En el Ecuador no será sino hasta 1936 cuando se crea el primer parque Nacional,al declarar como tal a trece islas del Archipiélago de Colón; pocos años antes ( en1926) se prohibió la caza de garzas en las provincias del litoral, en vista de que elcomercio intensivo de esta ave ponía en riesgo su conservación.Pero estas constituían disposiciones puntuales, aisladas, que estaban lejos deabordar el tema ambiental en su real dimensión. Quizá estos episodios - 14-
  15. 15. contaminantes que resumo a continuación dieron la voz de alerta de lo queempezó a llamarse "problema ambiental", determinando la necesidad de crearnormas encaminadas a proteger la naturaleza con una visión de conjunto.El Valle de Mosa (Bélgica), en 1930, en el cual se ubican varias instalaciones de laindustria pesada, como fundiciones de acero, zing, fábricas de vidrio, centrales deenergía, hornos de cal, fábricas de ácido sulfúrico y de abonos artificiales, fueinvadida por una niebla provocada por condiciones climáticas imperantes en esemomento y los gases tóxicos emanadas de éstas fábricas. A los pocos días sushabitantes sufrieron afecciones de las vías respiratorias y fallecieronaproximadamente sesenta personas. Las autopsias revelaron que el agentecausante probable era una sustancia química irritante o un grupo de sustanciasque actuaban sobre el epitelio respiratorio, producto de una mezcla de óxidos deazufre y otros aerosoles y gases irritantes que contribuyeron a los decesos. Se ledio más importancia a los factores meteorológicos, y se les culpó a ellos de lasacumulaciones tóxicas.En Donara, al sur de Pittsburg, donde funcionaba una planta fundidora de zinc, el23 de octubre de 1948 una niebla invadió la ciudad, producto de la acción devarias impurezas tóxicas. Esto produjo infecciones del aparato respiratorio, cuyoíndice de mortalidad subió diez veces de lo normal.En Londres, entre el 5 y 9 de diciembre de 1952, los óxidos sulfurososprocedentes de los productos de la combustión se unieron a la niebla con lapresencia de smog y causaron graves daños en la población con síntomas comotos, rinorrea, irritación de la garganta, vómito. Los más graves presentaron fiebrealta y bronquioespasmos, se produjeron 4.000 defunciones.Igualmente el lanzamiento de la primera bomba atómica sobre Hiroshima, el 6 deAgosto de 1945 y la segunda en Nagasaki, cuatro días más tarde, con lo cualJapón se vio obligado a capitular en la Segunda Guerra Mundial, marcaron untriste hito en la historia de la humanidad: más de ochenta mil personas murieron y - 15-
  16. 16. casi el mismo número resultó gravemente herido y durante décadas laradiactividad emitida por estas bombas ocasionaron nuevas muertes yenfermedades, afectando incluso a las generaciones futuras.Estos hechos propiciaron el surgimiento de los primeros grupos de trabajo endefensa y protección del ambiente; así surge la Comisión de Energía Atómica,fundada en Estados Unidos en 1946 para supervisar el uso pacífico y militar de laenergía nuclear; en 1948 se constituyó la Unión Internacional para laConservación de la Naturaleza (UICN); el movimiento Greenpeace, para protestarcontra las pruebas con bombas nucleares, etc.En 1972, en Estocolmo, Suecia, y bajo el lema "una sola tierra", las NacionesUnidas convocaron a una Conferencia sobre el Medio Humano, para entre todoslos países del mundo aunar esfuerzos para preservar el medio humano de lasagresiones producidas por el hombre. Sobre esta conferencia, a la que asistieronrepresentantes de 115 países, Wladimir Serrano expresa " la Conferencia deEstocolmo enfatizó especialmente sobre el problema de la ContaminaciónAmbiental, con lo cual dio lugar al aparecimiento de una corriente jurídicadoctrinaria y legislativa, a la que se debe denominar con propiedadAMBIENTALISTA, puesto que en el mundo entero, tanto desarrollado comosubdesarrollado, se generaron meses antes de Estocolmo y años después,muchas leyes encaminadas al control de la contaminación ambiental y a laprotección del Ambiente"16 . Esta conferencia dio como resultado, entre otros, elPNUMA (Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente), cuyasfunciones son de impulsar y coordinar programas de ayuda técnica y económicapara preservar el ambiente.Podríamos decir que este es el punto de partida para la creación del DerechoAmbiental, es decir tutelar jurídicamente a la naturaleza y sus recursos y por endeestablecer responsabilidades para quienes la dañen o deterioren. En16 SERRANO, Wladimir, Ecología y Derecho, pág 165 - 16-
  17. 17. consecuencia a partir de la década de los setenta, las Constituciones de casitodos los países del mundo incluyen en su texto "el derecho de las personas avivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”.1.5.1.- Evolución Legislativa del Derecho Ambiental en el Ecuador.Tanto en el Ecuador como en el resto de países, la legislación ambiental sepresenta en una forma variada, dispersa y frecuentemente confusa.El autor español Martín Mateo, identifica tres tipos de normas que caracterizan eneste momento a la legislación ambientalista: unas constituyen simple prolongacióno adaptación a las circunstancias actuales de la legislación sanitaria o higienistadel siglo XIXy de la que también en épocas anteriores protegía el paisaje, la faunay la flora; y otras más modernas y de base ecológica con proyección sectorial a losrecursos aire, agua, suelo, etc; y finalmente las más modernas y ambiciosas queintentan abordar los problemas ambientales en un contexto amplio, reconociendoen una normativa única todas las reglas relativas al Ambiente.En el análisis sobre la legislación ambiental de los países del Convenio AndrésBello, Ramírez Rebolledo, identifica cuatro etapas de la evolución histórica delderecho ambiental, así:1. La primera legislación específica sobre el ambiente se produce en lasprincipales áreas tradicionales de la legislación ambiental estadounidense. Porejemplo en 1969 se emitió la Ley denominada National Environmental Policy Act oActa Nacional de la Política Ambiental de los Estados Unidos de América. EstaActa constituye una declaración del Congreso Federal, sobre la política que elGobierno ha de mantener en el país con relación al ambiente, reconoce los gravesimpactos ambientales que la tierra ha venido soportando por la acción directa delhombre y determina la imperiosa necesidad de restaurar y mantener la calidadambiental en beneficio del bienestar y desarrollo del hombre, haciendo de estouna política de estado. Luego vendrían otras leyes como la Clean Air Amendments - 17-
  18. 18. de 1970, Federal Pollution Control Act Amendments de 1972, Noise Control Act de1979, etc.2. La etapa siguiente se orienta al control de uso de los recursos y produce lalegislación contemporánea sobre reservas de dominio o uso de la tierra, elsubsuelo, el agua y el aire. Tal dirección conduce naturalmente al asunto delmanejo de los recursos naturales.3. En un momento, como lo señala Ramírez, se consideró que la cuestión de losrecursos naturales se debía desarrollar en otra rama de la jurisprudenciadenominada: "el Derecho de los Recursos Naturales ", con muchas coincidencias,no obstante, con el Derecho Ambiental.4. Una etapa posterior comprende el control ecológico e intenta "subordinar elmanejo de todos los recursos naturales a políticas ecológicas y procedimientoscomunes y adaptar a ellos las normas sectoriales ". Esto se ha traducido enalgunos intentos de establecer leyes orgánicas o códigos ambientales, peroprincipalmente en la estructuración de entidades ambientales o ministerios conamplios poderes en todos los aspectos del ambiente, en la mitad de la década delos setenta, al estilo del Instituto de Recursos Naturales Renovables (INDERENA)de Colombia, o el Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales (MARN) deVenezuela. Siguiendo esta tendencia en el Ecuador en el año de 1996 se creó elMinisterio de Medio Ambiente término que inicialmente fue mal aplicado ya quecomo vimos al principio de este trabajo el ambiente lo compone un todo; razón porla cual con los años fue corregido dicho error en la denominación de esteMinisterio. Las funciones que cumple son de coordinación, ejecución ysupervisión de las políticas ambientales, también asume el rol de autoridadambiental dentro de la Función Ejecutiva, para que encamine hacia loscorrespondientes jueces y autoridades el juzgamiento y las sanciones queameriten los casos de violación de las leyes y disposiciones ambientales. EsteMinisterio absorbió al Instituto Ecuatoriano Forestal y de Áreas Naturales y Vida - 18-
  19. 19. Silvestre (INEFAN), tomando a su cargo desde 1999 todas las funciones que laLey Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre le concedía aeste Instituto. Pero no solo este Ministerio tiene las funciones de control otrostambién tienes responsabilidad para velar por los recursos naturales como son elMinisterio de Agricultura, Ganadería y Pesca (MAGAP) en las cuestiones de laexplotación de recursos forestales para la implementación de agricultura o lastécnicas artesanales de pesca mas conocida como la caz de tiburones accidental,o el Ministerio de Energías Renovables y Petróleos quien vela por evitar derramesy que las energías que usa el Estado no sean perjudiciales para sus ciudadanos,el Ministerio de Defensa a través de los programas de reforestación y el manejo dematerial bélico.etcEn la legislación ecuatoriana se identifican tres momentos bien definidos en loscuales se dictaron normas jurídicas de incidencia ambiental. La primera orientadaa la explotación de los recursos naturales, problemas de salud y salubridad y a lapreocupación por la preservación y conservación de recursos; y la segunda etapaorientada a producir efectos sobre los elementos del ambiente, es decir comoreguladora de conductas humanas en el uso y aprovechamiento de los recursosnaturales.En la primera etapa encontramos leyes tales como: Ley de creación del IEOS,1965; Ley de creación del Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos, denoviembre de 1966; Reglamento para la Seguridad Radiológica, de 1970, Códigode la Salud, de febrero de 1971, Ley de Aguas, del 30 de mayo de 1972. En estaetapa jugó un papel muy importante las convenciones y tratados internacionalesque, lega/mente ratificados por el Ecuador, han pasado a formar parte de sunormativa interna, así tenemos por ejemplo: Convención sobre el comerciointernacional de especies amenazadas de fauna y flora Silvestres, del 20 defebrero de 1975; Convención para la protección del patrimonio cultural y natural,del 25 de junio de 1974, etc. - 19-
  20. 20. En esta segunda etapa que en el tiempo la podríamos situar a mediados de ladécada de los setenta, se crean normas ambientales dirigidas a tutelar el ambientecon una visión más ecologista, es decir enmarcar a la naturaleza y sus recursosen un contexto más amplio, con carácter integral, capaz de producir efectos deconservación en el uso y aprovechamiento de los elementos del ambiente. Asípodemos citar a la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental,dictada mediante Decreto Supremo No. 374, del 31 de mayo de 1976, que regíapara " la prevención y control de la contaminación ambiental; la protección de losrecursos aire, agua, suelo; y la conservación, mejoramiento y restauración delambiente "; Ley de Gestión Ambiental del 30 de Julio de 1999.Y tercer momento es un momento proteccionista y de recuperación de de losrecursos naturales a favor del Estado, todo esto a través de la Asamblea NacionalConstituyente la que reforma la norma suprema del Estado y con esto se debíandictar por parte de este Órgano del Estado normas de segundo orden que entraronen polémica debido al interés social ue generan estas normas, como es la Ley deAguas, Ley de Minas, Reforma a la Ley de Petróleos, de igual manera muchasinstituciones fueron reestructuradas o modificadas por otras como sucedió con laSecretaria Nacional del Agua o el INDA y aun no todas la normas en materiaambiental han sido dictadas o reformadas para ajustarse al nuevo ordenConstitucional, ya que como se expresaba anteriormente la velocidad en la que sedesarrolla actualmente el Derecho ambiental supera a los poderes públicos y elpoder legislativo no a logrado un trabajo eficiente debido a su gran carga detrabajo.1.5.2 El Derecho Constitucional Ambiental en el Ecuador.Creo que uno de los mayores logros jurídicos en la evolución del DerechoAmbiental, es el haber logrado que el Ambiente sea considerado dentro de los - 20-
  21. 21. preceptos constitucionales, como un ente que debe preservarse y explotarseracionalmente, haciendo de esto una política de estado, estas disposicionesconstitucionales son, en teoría, las normas más completas que existen para elcuidado del ambiente. En la actualidad las constituciones de casi todos los paísesdel mundo tienen una enmienda constitucional que garantiza la protección delambiente.En un recuento histórico sobre el Derecho constitucional Ambiental que hace el Dr.Efraín Pérez, señala que la Constitución de la actualmente escindidaChecoslovaquia, es la más antigua referencia constitucional ambiental que seremonta a 1960. En la órbita jurídica occidental, se enumeran como pioneras laConstitución de Suiza (1971), la de Grecia (1975), la de Portugal (1976), la deEspaña (1978). Señala además que "la fórmula portuguesa ha resultado bastanteexitosa, puesto que la frase de esa Constitución sobre el "derecho a un ambientede vida sano y ecológicamente equilibrado", se repite con mayores o menoresvariantes en otras constituciones más modernas" 17 .Efectivamente esto ocurre conla Constitución de Brasil de 1988, que recoge el derecho a un ambienteecológicamente equilibrado; la de Colombia de 1991 (el derecho a gozar de unambiente sano; la del Perú de 1993 (derecho a un ambiente equilibrado yadecuado al desarrollo de su vida); la Argentina de 1994 (derecho a un ambientesano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; y por supuesto en laConstitución del Ecuador de 1998, que en su Art. 86 estableció "el derecho de lapoblación a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado... ".Desde nuestros primeros años universitarios nos hablaron de la jerarquía de lasnormas, citando al famoso jurista Hans Kelsen quien manifiesta que la normasuprema es la Constitución, por esta a su vez es derivada del poder Constituyenteque en el caso Ecuatoriano tenia plenos poderes y estuvo por encima de laanterior Constitución de 1998, por lo que se podría decir que el poderConstituyente esta por encima de la Constitución. ¿Pero que es este poderConstituyente?, según la concepción moderna, "Es la máxima o suprema17 PEREZ, Efraín, “Derecho Ambiental”. pág. 30 - 21-
  22. 22. capacidad del pueblo para darse una organización política y un ordenamientojurídico". En este sentido, el poder constituyente es la aptitud para la creación delEstado y de la Constitución. En la doctrina se habla de un Constituyente Ordinarioque es quien crea inicialmente la Constitución; y de un constituyente derivado oinstituido que seria aquel, "que en el ejercicio de la facultad constituyente, lo ejercepor delegación una autoridad investida por el pueblo". 18Kelsen es el gran exponente de la famosísima Teoría dinámica de la validezjurídica que en términos generales postula que las normas jurídicas son peldañosunas de otras en forma ascendente, siendo una el origen de la otra hasta llegar enel último término a la Constitución. Señalando que la Constitución emana de lanorma fundamental presupuesta, la cual se interpreta como el grupo de donde laConstitución tuvo su origen, esto es, el Constituyente cuyos miembros fueroninvestidos de legítimo poder para crearla.Esta validez jurídica de acuerdo a nuestra Constitución se encuentra plasmada enel Artículo 425 el mismo que dice: Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. 19En base a que se dictó la nueva Constitución nuestro Estado dejo de ser unEstado Social de Derecho y paso a convertirse en un Estado Constitucional deDerecho. Esto es que la Constitución esta por encima de cualquier norma aúnsobre los tratados Internacionales y sobre las leyes que rigen al país.18 OLASO S.J. Luis María y CASAL, Jesús María: Curso de Introducción al Derecho. Tomo II. UCABCaracas 2004. pp. 115-23819 Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449. Lunes 20 de Octubre del 2008 - 22-
  23. 23. Es importante hablar de la supremacía de la constitución ya que como pudimosobservar la anterior Constitución en un artículo 86 expresa algo similar a la actual;pero la actual norma suprema de nuestro país va mas halla y lo contempla comoun derecho del buen vivir el su Capitulo II, sección segunda, en su artículo 14manifiesta: Art. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados.La Constitución de la República del Ecuador a través de su discusión en laAsamblea Constituyente le dio gran importancia al ambiente que además delarticulo anterior encontraremos los famosos DERECHOS DE LA NATURALEZAque los encontraremos en el Titulo VII, Capitulo II del Régimen del Buen vivir,comprendido entre los artículos 395 al 415 que no serán transcritos ya que elestudio no tiene ese fin, más adelante hablaremos de algunos de ellos ya queestos son de suma importancia con el tema planteado y sobre todo cundo elEstado plantea la explotación de recursos no renovables en áreas protegidas,intangibles con ecosistemas, especies amenazadas y frágiles; he allí laimportancia de tener en claro la importancia de la supremacía de las normas y elrespeto de las mismas por parte del Estado asi como de sus ciudadanos, con estaexplicación nuestra pirámide Kelseniana quedaría de la siguiente manera:Pirámide de Kelsen según el Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano - 23-
  24. 24. CAPITULO II EL ESTADO Y LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA ANTE EL DAÑO AMBIENTAL.2.1. EL ESTADO.Para proseguir con nuestro estudio es necesario estudiar, comprender, analizar yfundamentar que es el estado ya que si se procedería con la explotación del ITT,por parte de la empresa perórela ecuatoriana (PETROECUADOR), o a su vez porun contrato de servicios prestados por las empresas petroleras privadas oestatales, los daños que se produzcan por la actividad petrolera ejercida en estoscampos son responsabilidad del estado ecuatoriano.De igual manera debemos entender que es una nación, ya que dentro de estaexplotación se verán afectadas nacionalidades indígenas y pueblos nocontactados como los tagaeri y taromenane. - 24-
  25. 25. 2.1.1.- Conceptos de EstadoVenimos al concepto de Estado, que es fundamental para todo estudio de cienciapolítica así como de derecho público y constitucional es asi que el Diccionario deFilosofía se puede distinguir tres conceptos fundamentales: 20a). La concepción organicista, por la cual el Estado es independiente de losindividuos y anterior a ellos.b). La concepción atomista o contractual.c). La concepción formalista (concepción moderna), según la cual el Estado esuna forma jurídica.Hay mucho manual que cataloga las diversas definiciones que se dan acerca delEstado. Repetir este catálogo no es lo que nos proponemos aquí. Con un criteriomás bien pedagógico, queremos agrupar las diversas definiciones. No olvidemosque una buena definición debe ser sustancial (por un género y por la diferenciaespecífica), y no simple descripción. Abundan las descripciones generales, de doso más renglones, sobre el Estado, que no son propiamente definiciones.Grupo A. Una gran familia de concepciones de Estado es sujeta de un ciertoidealismo y romanticismo.1) Para Kant, el Estado puede ser considerado como un organismo, por analogíacon un organismo natural, pero en la idea, no en la realidad. El Estado pierde asísu consistencia real y se reduce a ser una categoría mental. La esencia estatal esinasible para el conocimiento, y de acuerdo con su idealismo, Kant considera alEstado como un organismo teleológico, constituido por las mutuas relaciones deindividuos que propenden a un mismo fin, dado por el interés que todos losmiembros tienen por vivir en una comunidad ordenada bajo forma jurídica.20 ABBAGNO Nicola Y FORNERO, Giovani. “Diccionario de Filosofía”. 4ª. Ed., México. Fondo deCultura Económica. 2004. p. 408. - 25-
  26. 26. 2) Para Hegel, el Estado es la realización de la idea moral objetiva. Es el espírituobjetivado. De ahí que los hombres sólo consigan su plenitud y su moralidad, lavida del espíritu, en el Estado. Al exponer y criticar esta concepción, RecasensSiches dice:La tesis que quiere explicar la realidad del Estado como alma nacional, estáinspirada en las ideas románticas, a saber: el animismo universal, la tendenciaantirracionalista, la exaltación de las realidades históricas de cada pueblo y laapasionante afición a lo misterioso. En suma, esta doctrina representa unafantasmagoría poética, acaso muy bella, pero sin ningún argumento científico nifilosófico serio a su favor: es un puro credo místico en el que se ha inspirado eltradicionalismo político a ultranza con lo cual se pone de manifiesto que en ellalate un propósito político y no tanto un sereno conocimiento de lo que el Estadoes.3) Para Kelsen, autor vienés, “el Estado no existe en el reino de la naturaleza, osea, en el de las realizaciones físico-psíquicas, sino en el reino del espíritu” 21.Suya es la famosa y autorizada teoría jurídica y formalista del Estado, que hatenido seguidores en España, Estados Unidos y América Latina. El Estado,específicamente, no es más que un orden normativo de la conducta humana, unesquema interpretativo. El Estado es pura y llanamente un sistema normativovigente. Es la personificación del orden jurídico.La población y el territorio no demuestran sino la validez del ordenamiento jurídicoen lo personal y en lo espacial. El poder político no añade al concepto de Estadosino la vigencia de ese orden jurídico. La soberanía no es sino la unidad delsistema jurídico. Las tres ramas del poder no son sino diversos grados deproducción de normas. No es el caso entrar aquí a analizar la teoría de Kelsensobre el Derecho, y, en consecuencia, su teoría del Estado de Derecho. En21 KEANE John (Public Life in Late Capitalism, Cambridge 1984 y Democracy and Civil Society , London1988 CITA DEL Diccionario de Filosofía ABBAGNO Nicola Y FORNERO, Giovani - 26-
  27. 27. síntesis, bástenos decir, que es un error grave identificar, sin más, Estado yDerecho. Es verdad que el Estado moderno tiene una muy importante dimensiónjurídica (como veremos adelante), pero no menos importante es la realidadsociopolítica, la realidad estatal, que crea y le da vida al Estado, realidad que esestructurada jurídicamente por el Derecho.Grupo B. Otra gran familia de concepciones de Estado goza de ciertomaterialismo.4) Concepción sociológica. Hay autores que consideran al Estado como “elconjunto de los fenómenos sociales que se manifiestan en toda comunidadhumana”. Hay, entre ellos, fenómenos de mando y obediencia, diferenciaciones deamigo y enemigo, clases sociales antagónicas y un mundo de interrelaciones.Todo ello es objeto de estudio por parte de la sociología. Sobre esta concepciónhay que observar que, si buen el Estado brota de la sociedad y descansa sobreella como sobre su soporte, es un error identificar totalmente el Estado con lasociedad. Los elementos jurídicos son más importantes y más definitorios delEstado que los simples elementos sociológicos. En este aspecto, el vienés Kelsentiene más razón que el alemán Lasalle o el francés Duguit. Si hubiera que escogerentre lo jurídico o lo social, para definir lo específico del Estado, a nuestro juicio lanormatividad jurídica se llevaría la palma por sobre la positividad amorfa.5) Concepción marxista. Marx critica la concepción idealista del Estado que teníaHegel; éste habría invertido las relaciones entre lo ideal y lo real, otorgándole alEstado (que en su concepción es lo racionalmente ideal) una posiciónpredominante frente a la sociedad civil (que es lo real). “En Hegel, la dialécticacamina sobre la cabeza; basta con volverla a poner sobre los pies paraencontrarle la fisonomía completamente razonable” 22.22 ARATO Andrew - COHEN Jean (Civil Society and Political Theory, Cambridge 1992). cita íbídem - 27-
  28. 28. Marx y Engels conciben al Estado, y asimismo a las demás manifestaciones de lasociedad civil (derecho, arte, filosofía, religión), como algo inmanente de larealidad social, es decir, como resultado, “en última instancia”, de las condicioneseconómicas de la producción. El Estado no se sitúa -como pensaba Hegel-sobrela sociedad, sino dentro de ella, como criatura, y por cierto espuria, pues procedede las relaciones capitalistas de producción. En estas condiciones el Estado no esmás que un instrumento de expresión de la clase dominante, el arma de combatecontra los enemigos interiores (los trabajadores) y contra los enemigos exteriores(otros Estados). La sociedad civil no es otra cosa, pues, que el “verdadero hogar yescenario” de la lucha de clases, y por causa de esta lucha de clases se armatoda la maquinaria política del Estado, con su administración de los bienes ypersonas, y todo su aparato represivo. En la perspectiva marxista, porconsiguiente, el Estado no es más que la superestructura de la dominación políticaejercida por una clase privilegiada. Una vez que se suprima dicha dominaciónburguesa y capitalista, entonces desaparecerá también la necesidad de unEstado, de un poder coercitivo, de una policía y un ejército. Marx afirmaba que laclase laboral sustituiría en el curso de su desarrollo a la antigua sociedad civil, unaasociación que excluiría las clases y sus antagonismos; no habría más poderpolítico propiamente dicho, puesto que el poder político es precisamente elresumen oficial del antagonismo dentro de la sociedad civil.Por su parte Engels decía que “cuando ya no exista ninguna clase social a la quehaya que mantener en la opresión, no habrá ya nada que reprimir, ni hará falta,por tanto, esa fuerza especial de represión, el Estado [...] El gobierno sobre laspersonas es sustituido por la administración de las cosas y por la dirección de losprocesos de producción. El Estado no será < abolido >: se extingue” 23.23 CANSINO César (2001): “Crisis y transformaciones de la política” en Metapolítica vol. 5, enero-marzo yErnest Gellner (1996): Condiciones de la libertad. La sociedad civil y sus rivales, Barcelona Paidós, citaibídem - 28-
  29. 29. No se puede negar que tiene belleza esta utopía de la desaparición del Estado,pero mientras llegan las condiciones para su desaparición, como la eliminación delas clases sociales, mediante la implantación del comunismo, existe un largoperíodo de transición, llamado por Marx “la dictadura revolucionaria delproletariado”. Durante este período, sin embargo, los países socialistas-marxistasno presenciaron un debilitamiento del Estado, sino, por el contrario, unagigantamiento brutal e inmisericorde del aparato represivo, policial y militar delEstado. Todo ello provocó (a partir de 1989) la revuelta y cambio de sistema de lospaíses comunistas de Europa del Este! Ya lo decía Trotsky, quien fue eliminadopor el Estado stalinista, a pesar de sus grandes méritos revolucionarios: "al modode una lámpara, antes de apagarse, adopta la forma de la dictadura delproletariado, es decir, del Estado desconsiderado, del Estado rígido y del Estadototalitarista".Los tres grandes males que Marx denunciaba, con tanto acierto , en el Estadomoderno prusiano, no hicieron sino agravarse y consolidarse en los Estadossocialistas-marxistas: el mal del estatismo, el mal del centralismo y el mal delburocratismo. Caso típico, pero no el único: el Estado soviético. Aquí el optimismomarxista no chocó con sus detractores, sino con sus mismos realizadores. Tantoque fue necesaria una nueva revolución, la perestroika de Gorbachov paraenderezar los entuertos. Y todavía Rusia no ha acabado de enderezarlos con laseras de Yeltsin y Putin.Grupo C. Una importante concepción de Estado (que asumimos) busca no caer nien el crudo idealismo ni en el crudo materialismo. Optamos por un sano realismo-dialéctico.6) Concepción realista y ecléctica. Definimos el Estado, a la vez, por un elementopositivista (real) y por un elemento normativo (ideal). Hay un ser del Estado y hayun deber-ser del Estado. Ambos polos ayudan a configurarlo en su especificidad. - 29-
  30. 30. El Estado presupone, ante todo, la nación. No hay Estado moderno donde no hayde base siquiera una nación, con las características antes anotadas. La naciónsigue siendo la comunidad-base sobre la que se superpone el Estado comoorganización o institución. Por ello, la comunidad nacional se identificafrecuentemente con la organización política. De aquí que sea definida la nación,conforme vimos antes, como la comunidad que se organiza o puede con bastanteprobabilidad organizarse- en Estado. El poder unitario organizado no puedelegitimarse más que por su relación con la existencia de una comunidad, yaunificada y homogénea por varios lazos que la unen (materiales, espirituales ypolíticos). En otras palabras, la unificación política y la homogeneidad de laestructura social se postulan la una a la otra. La nación es, pues, el soportesociológico del Estado, y el Estado es la nación organizada políticamente. Enconsecuencia, el territorio, la población y la conciencia nacional pueden llamarselos supuestos reales del Estado.Lo que define específicamente al Estado es el doble elemento, en mutua relación,de Poder y Derecho. Podríamos decir que Poder y Derecho son los dos elementosestructurales del Estado. Hay que concebir el derecho como la condiciónnecesaria del Estado actual; y al Poder como la condición necesaria del Derechopresente. Razón tienen las recientes teorías antiformalistas del Estado, cuandoproclaman contra Kelsen que el Estado es un fenómeno muy complejo de tipohistórico, social, económico y político, y no simplemente jurídico. Aunque seacepte el carácter predominantemente jurídico del Estado, el Estado se apoya enotros elementos no-jurídicos y se nutre permanentemente de ellos. Ellos hacentambién al Estado como organización sociopolítica.El Estado es, pues, la organización política de la Nación. Consideramos que elelemento de organización y de Poder político es esencial para definir el Estado.Sin embargo, observamos con curiosidad que muchas definiciones del Estado,actualmente en uso, olvidan este elemento político. La juzgamos una omisióninexcusable. Sin embargo, el Estado es también la estructura jurídica del Poder - 30-
  31. 31. político de una Nación. En este sentido tienen razón Kelsen, Jellinek y otros,cuando llaman la atención preferentemente sobre la dimensión jurídica del Estado.Es que el Estado moderno no es una suma cualquiera de poder político, no espoder amorfo o desvertebrado, no es una organización política cualquiera, sinoque el Estado es un Estado de Derecho. El Estado es poder político organizado,institucionalizado, delimitado jurídicamente.Bobbio recoge bien los varios elementos del Estado cuando lo define como “unordenamiento jurídico que tiene como finalidad general ejercer el poder soberanosobre un determinado territorio y al que están subordinados de forma necesarialos individuos que le pertenecen”. Subraya que, desde el punto de vista de unadefinición formal e instrumental, “ 24la condición necesaria y suficiente para queexista un Estado es que se forme sobre un territorio un poder capaz de tomardecisiones y de emanar las leyes oportunas, vinculantes para todos aquellos quehabitan en este territorio y efectivamente ejecutadas por la gran mayoría de losdestinatarios cuya obediencia se solicita” .En síntesis, podemos decir que el Estado se parece al dios romano Jano, con susdos caras o facetas. Tiene la cara política y la cara jurídica. El Estado es Poder yes Derecho. El Estado es ‘potestas’ (fuerza bruta) y es ‘auctoritas’ ( fuerza moral).Es voluntad de poder y es norma jurídica. Es realidad política y realidad jurídica, ala vez. Caben, por lo mismo, dos consideraciones apropiadas, acerca del Estado:la consideración sociológica o política (sobre el ser -real- del Estado), y laconsideración jurídica (sobre el deber ser -ideal- del Estado). Se puede entonceshablar de una relación dialéctica del Estado: la que opone, y a la vezcomplementa, positividad y normatividad.2.1.2.- Definición de Estado.24 BOBBIO Norberto: Estado, Gobierno, Sociedad (1987), Barcelona, Plaza & Janes, p. 34-56 - 31-
  32. 32. Después de haber observado la concepción filosófica de Estado a través de variosjuristas clásicos que fueron estudiados en las aulas de clase propondré como ladefinición personal de Estado la siguiente:Estado es la agrupación humana que está acentuada en un territorio determinado,constituye una organización social, política y jurídica que esta revestida de poder ytiene soberanía.Este concepto es el resumen del estudio del punto anterior más la de dos autorescomo son Francisco Porrúa Pérez que manifiestan que el Estado “es unaorganización social constituida en un territorio propio, con fuerza para mantenerseen él e imponer dentro de él un poder supremo de ordenación y de imperio, poderejercido por aquel elemento social que en cada momento asume la mayor fuerzapolítica.”25Dentro de estos conceptos encontraremos los elementos básicos de los que secompone el Estado, a continuación estas explicaciones serán breves y concisaspara exponer los puntos importantes que tienen que ver con el tema planteado enla presente investigación.2.1.3.- Elementos del Estado.Se divide en 4 elementos que son:a) Agrupación Humanab) Territorio determinadoc) Poderd) Soberanía.2.1.3.1 Agrupación Humana.25 PORRUA PÉREZ, Francisco. “Teoría del Estado”. México. Ed. Porrúa, 2003. p.p.26-27 - 32-
  33. 33. Es el primer elemento constitutivo del estado ya que sin el conjunto de sereshumanos no hay estado, cabe resaltar la importancia de diferenciar términos quemuchas veces se los confunde como son población, pueblo, nación ynacionalidad; es necesario tener claro cada una de estas definiciones pues uno delos sectores afectados son los indígenas que habitan en el sector del ITT y delParque Nacional Yasuní, identificando cada uno de estos términos podremosestablecer en cual es el sector en el que debemos defender.a) Población.- Se utiliza esta palabra cuando se va a referir a cifras o números.La demografía y estadística utilizan este término. Ejemplo: La poblaciónuniversitaria se compone con un 55% de mujeres y 45 % de hombres.b) Pueblo.- Es el conjunto de seres humanos que ser refiere a un territoriodeterminado o a una zona geográfica con respecto a la calidad o cualidad.Ejemplo:El pueblo de Quito salió a una marcha con altivez y civismo.Hay uniformidad en idiomas, religión etc.Hasta cierto punto es homogéneo mientras la población es heterogénea.c) Nación.- Es el conjunto de seres humanos que tienen la misma religión, elmismo idioma, las mismas costumbres y constituyen una cultura.En el Ecuador hay varias naciones a las que se las ha llamadoNACIONALIDADES.La CONAIE diferencia el pueblo indígena y la nacionalidad indígena de lasiguiente manera:Nacionalidad Indígena.- Es la histórica con cultura propia que vive en un territoriocon sus propias instituciones y autoridades de acuerdo a sus tradiciones. - 33-
  34. 34. Pueblo Indígena.- Es una colectividad indígena conformada por centros conidentidades que se distingue de otros sectores que están regidos por un sistemapropio, político, económico y legal.d) Nacionalidad.- Es el vínculo jurídico que une a una persona con el Estadodonde nació, toda persona tiene derecho a una nacionalidad, la nacionalidad es unsello que nos da una característica, nadie puede ser privado de su nacionalidad ano ser por causas legales como traición a la Patria.Existen varias formas de obtener la nacionalidad esta puede ser originaria consisteen que un individuo adquiere su nacionalidad de acuerdo al lugar en donde nacióconocido como “Jus Soli” cuyo significado es el Derecho al suelo.Otra forma de obtener una nacionalidad es la adquirida que consiste en laadopción de un territorio ajeno al que un individuo nació, puede adoptar lanacionalidad de sus padres por ejemplo en base al principio de “Jus Sangini” o elDerecho a la sangre.Diferencias entre Estado y Nación1.- El estado es una sociedad jurídica, política, la nación es una sociedadgenética, cultural (Reunión de Familias)2.- El Estado requiere de un territorio, la nación puede o no tener un territorioestable.3.- El Estado necesita poder, la nación no.4.- En el Estado la agrupación humana se encuentra en un territorio determinado,en la nación se encuentra dispersado por todo el mundo ejemplo los pueblos - 34-
  35. 35. quechuas o las Tsachilas, que también los podemos encontrar en la República deColombia.2.1.3.2. TerritorioTerritorio es el lugar geográfico donde esta radica la agrupación humana o elespacio geográfico dentro de cual el Estado ejerce su jurisdicción, el territorio es elelemento fundamental parar la constitución del Estado porque sin territorio noexistiría el mismo, este a su vez debe ser físico, fijo y permanente en donde laagrupación humana debe ubicarse en forma permanente sobre el territorio; elterritorio permite dar vivienda y alimentación a la agrupación humana que a travésde políticas de estado se reparten competencias y recursos. Tal vez lo masimportante del territorio es que se constituye en la medida de jurisdicción delEstado, en donde las autoridades ni las instituciones pueden rebasar los límitesterritoriales ni aplicar jurisdicción.Si el territorio el espacio físico en donde se encuentra la agrupación humana heallí la importancia de cuidar el medio en el que habitamos, de una maneracoloquial diríamos que estamos destruyendo nuestro hogar, la explotación de losrecursos naturales muchas veces han dejado estragos para todos los seres vivos,por esta razón debemos ponernos ha pensar que sucedería si los medios para laexplotación de los campos petroleros del ITT no son los adecuados, serianmayores los beneficios económicos a corto plazo o mayores los perjuiciosambientales que nos costarían años de años en remediar el impacto ambientalproducido en esta parte de nuestro territorio.2.1.4.- Naturaleza jurídica del EstadoPodremos observar que dentro de los elementos del Estado se habla del poder ysoberanía pero serán tratados en este ítem ya que estos dos elementos del estadotienen que ver directamente con la naturaleza que tiene un Estado para autodeterminarse y auto gobernarse que es básicamente la soberanía mientras que la - 35-
  36. 36. facultad de dictar normas, juzgar, y hacer ejecutar lo juzgado es el poder queradica en el pueblo para mantener la convivencia en sociedad.De esta manera el Estado dicta normas en materia petrolera y ambiental; elproblema surge al momento en que el Estado se convierte en agentecontaminante el mismo que a su vez se vuelve juez y parte en este asunto, si lasempresas petroleras estatales terminan con el medio como este puede juzgarseasi mismo.2.2.- La responsabilidad jurídica.Es parte de la naturaleza humana buscar los culpables de los hechos buenos omalos que estos generen en su convivencia en sociedades.Las primeras nociones de responsabilidad aparecen con el derecho romano conque el autor de un daño era llamado responder mas tarde aparecería la “ley deltalion” (latín: lex talionis) con su famosa expresión “ojo por ojo y diente por diente”,esta pena fue aplicada con gran barbarie durante muchos siglos hasta llegar alcódigo de Amurabí, el cual empieza aplicar un principio de responsabilidad masclaro por ejemplo algunos de los castigos aplicados eran los siguientes.Si un arquitecto hizo una casa para otro, y no la hizo sólida, y si la casa que hizose derrumbó y ha hecho morir al propietario de la casa, el arquitecto será muerto;dicho concepto se acentúa cuando se señala que (Ley. 230) si ella hizo morir elhijo del propietario de la casa, se matará al hijo del arquitecto.Un siguiente nivel de penas consistía en la mutilación de una parte del cuerpo enproporción al daño causado. Por ejemplo se establecía que si un hijo golpeó alpadre, se le cortarán las manos; si un hombre libre vació el ojo de un hijo dehombre libre, se vaciará su ojo; si quebró un hueso de un hombre, se quebrará suhueso. - 36-
  37. 37. Las penas menores consistían en la reparación del daño devolviendo materiasprimas tales como plata, trigo, vino, etc. En los casos en que no existía dañofísico, se buscaba una forma de compensación física, de modo tal, por ejemplo,que al autor de un robo se le cortaba la mano.Debido a que no existía un estado con fuerza coercitiva según manifiesta Mazeudpara aquella época “la libertad de cada cual no tiene otros limites que la fuerzasemejantes”26 entendiendo qu el limite y la fuerza eran aplicados físicamente porlos pobladores de otra comunidad esta aplicación de normas también se las puedeencontrar en la biblia en Éxodo 21:23-25, en Levítico 24:18-20 y en Deuteronomio19:2, hasta llegar Sermón del monte de Jesús de Nazaret (Mateo 5:38-39) en elque se manifiesta:“5:38 Oísteis que fue dicho: Ojo por ojo, y diente por diente.5:39 Pero yo os digo: No resistáis al que es malo; antes, a cualquiera que te hieraen la mejilla derecha, vuélvele también la otra” 27Estos son antecedentes de una responsabilidad primitiva de igual manera esteautor manifiesta Manzeaud “la ley e las doce tablas marca la transición entre lafase de composición facultativa y de la composición obligatoria.” 28Esto debido aque empieza aplicarse el poder coercitivo del estado romano en esa época por susjueces para la imposición de una pena contemplada en esta ley.Este análisis histórico es hasta comprensible, pero debido a que el Derechoscambia con las necesidades de la sociedad en la actualidad encontraremos laresponsabilidad del Estado, invirtiéndose los papeles en que los ciudadanosgobernados piden la reparación de un daño pero al ser un ente jurídico lasresponsabilidades caen ante sus representantes legales es decir ante las26 MANZEUD, Henry, Tratado y práctico de la responsabilidad Civil delictual y contractual pág 3627 Texto tomado de la biblia Mateo 5:38-3928 MANZEUD, Henry, Ibídem pág. 28 - 37-
  38. 38. autoridades que ringuen al pueblo, pero el resarcimiento del daño debe serdesagraviado por el gobernante en turno para ello estudiemos mas a fono que esel responsabilidad en todas sus fases.2.2.1.- Concepto de responsabilidadEn su origen el vocablo responsabilidad deriva de la expresión latina “sponsor”,que significa “el que se obliga por otro”. A su vez, “responder” proviene del verbo“respondére” que quiere decir “hacer frente”. El binomio responsabilidad yresponder se refiere a una situación constreñimiento de una persona frente a otra,en virtud de la cual debe esperarse cierto comportamiento 29Rojina Villegas sostuvo en relación a la responsabilidad civil: “La existencia de undaño es una condición ‘sine qua non’ donde la responsabilidad civil, pues esevidente que para que exista obligación de reparar, es necesario que se causedaño”. Aquí el acento se da en el daño.30Desde el punto de vista penal Aguilar Gutiérrez afirma: “Es el que establece que laconducta ilícita o contra las buenas costumbres observadas por una persona,entraña la responsabilidad de está y la consecuente obligación de repara losdaños que cause. Aquí encontramos el acento en la conducta ilícita. 312.2.2. Clasificación de la Responsabilidad.29 Castro Estrada, Álvaro. “Responsabilidad Patrimonial del Estado”. Ed. Porrúa. 2ª edición. México 2000.p.p 41-43 y 523.30 Rojina Villegas, Rafael. “Compendio de Derecho Civil. Teoría general de las obligaciones”. México.Editorial Porrúa. 1977. p. 206.31 Pérez Carrillo, Agustín. “La Responsabilidad Jurídica, Conceptos Dogmáticos y Teoría del Derecho”UNAM. 1979. p.60 - 38-
  39. 39. Antes de ingresar de lleno al Estudio de la Responsabilidad estatal, analizaremosbrevemente la responsabilidad en materia ambiental en manera genera de estamanera demos unas breves definiciones:2.2.1.1. La responsabilidad subjetiva, objetiva, ética y administrativa a) La responsabilidad Subjetiva.La responsabilidad subjetiva, “es la fundada en el proceder culposo o doloso delresponsable; y por ello opuesta a la responsabilidad objetiva”. 32Rafael de Pina en su Diccionario Jurídico dice que: “Responsabilidad Subjetiva: esaquélla que recae sobre una persona determinada como consecuencia de un actopropio que ha causado un daño a otra.” 33 b) Responsabilidad objetivaManuel Ossorio dice que la responsabilidad objetiva, es la tendencia relativamentemoderna, que se aparta del fundamento forzoso en culpa o dolo para exigir elresarcimiento de los daños y perjuicios.34Por otra parte Rafael de Pina, considera a la responsabilidad objetiva como“aquélla que emana de un riesgo creado, que se traduce en un evento dañoso, decuyas consecuencias perjudiciales está obligada a responder la persona que, en32OSSORIO, Manuel “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales”. Argentina, Ed. Heliasta.1982. p. 67433 DE PINA, Rafael. “Diccionario de Derecho”. P. 443.34 OSSORIO, Manuel, ibídem - 39-
  40. 40. cierto modo, se encuentra en situación de recibir algún beneficio de la actividadsusceptible de ocasionar el daño.”35 c) Responsabilidad ÉticaLa responsabilidad ética surge por ejemplo cuando se incumple algún deberimpuesto por las incumbencias profesionales, el que normalmente está descriptoen el código de ética profesional cuando éste existe. Lo más corriente es que lailicitud ética cause un daño a terceros, pero no siempre es así. Por ejemplo elabogado que en vez de hablar con el abogado de la otra parte, trata directamentecon el cliente de su contrario. d) Responsabilidad AdministrativaLa responsabilidad administrativa puede asumir dos formas. Una está dada por lasrelaciones de la administración con sus funcionarios y empleados, quienesresponden frente a ella en caso de no cumplir con los deberes a su cargo y debenatenerse a las consecuencias como sucede en una relación laboral. Pero la quenos interesa es la responsabilidad en que incurre el administrado cuando nocumple con las reglamentaciones administrativas, es decir cuando comete unafalta o contravención establecida en la Ley Orgánica de Servicio Civil y carreraadministrativa (LOSCA). En estos casos hablamos del derecho administrativosancionador, que tiene una intervención parecida a la del derecho penal, pero si sequiere es más suave, porque las penas son menos severas, generalmente multa,o suspensión.2.2.1.2. La Responsabilidad Civil35 DE PINA, ibídem. - 40-
  41. 41. Para Mazeaud, la responsabilidad civil “es una sanción que consiste en laobligación de aquel que ha causado daño a otro de reparar ese daño” 36Por otra parte Alessandri dice “en derecho civil, hay responsabilidad cada vez queuna persona debe reparar el perjuicio o daño sufrido por otra. Puede, pues,definírsela diciendo que es la obligación que pasa sobre una persona cada deindemnizar a otra.”37En nuestro Código Civil no existe una norma específica que trate la indemnizaciónpor daños producidos al ambiente, podemos encontrar normas generales, lo queindica que este cuerpo legal debe ser reformado, actualizado a las necesidades yque se ajuste a las nuevas necesidades de la sociedad ecuatoriana, pero en laactualidad al indemnización civil nace de otras leyes ambientales y de la propiaconstitución, pinto que será tratado mas adelante.2.2.1.3.- La responsabilidad penal.La responsabilidad penal, lo que constituye el máximo instrumento decontrol38 de las conductas humanas por lo que tanto la ilicitud como la sancióntienen particulares formas. El derecho penal pertenece al derecho público y secaracteriza por su intervención violenta 39 , estigmatizante, devastadora para quienla sufre. Es por ello considerada la última ratio del orden jurídico, aquello a lo quese recurre cuando han fallado todos los otros instrumentos de control. Es ademásrigurosamente formal porque las conductas prohibidas están descriptas en tiposque deben amoldarse perfectamente en la conducta que pueda haber realizado eldelincuente. Surge únicamente cuando no se han respetado ciertos bienes36 MAZEAUD, Henry, Ibídem, pág. 6837 ALESSANDRI, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Chileno .pág.3138 GARCÍA Pablos de Molina, Antonio, Derecho Penal. Introducción, Publicaciones Complutense, Madrid,2.000.p. 339 Ibídem - 41-
  42. 42. jurídicos que la sociedad ha decidido proteger de esta forma, lo que hace que sutitularidad sea también pública. La víctima tiene un papel secundario, no siendoparte del proceso penal, salvo que deduzca querella. Las partes son el fiscal y eldelincuente imputado; el querellante en cambio es un personaje contingente en elderecho ecuatoriano si este un delito de acción publica.2.2.1.4. La correlación entre la Responsabilidad Civil y penal en materiaAmbiental.La finalidad del Derecho Civil es permitir que los hombres vivan en sociedad sobrebases justas y por eso quien causa daño debe indemnizarlo. La responsabilidadcivil se mide y se establece por sus resultados. El Derecho Penal en cambio tienepor objeto asegurar el orden social sancionando a todos aquellos que, enconcepto de la norma, perturban o pretenden perturbar ese orden.Lo antes mencionado explica porqué la naturaleza y extensión de las sancionesson tan diversas entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil, ya que,el delito y el cuasidelito civil dan derecho a una indemnización de perjuicios, cuyomonto se regula sobre la base del daño sufrido por la víctima y no por la gravedaddel hecho ejecutado. El delito y el cuasidelito penal, en cambio, acarrea sancionesde orden represivo o punitivo cuya gravedad se determina en consideración a lanaturaleza del hecho y a la culpabilidad y peligrosidad del autor.Para que exista responsabilidad civil debe existir un delito o cuasi delito civil queen ambos casos constituyen hechos voluntarios ilícitos. Por consiguiente, esimportante determinar que significa que un hecho sea ilícito o cual es el conceptode ilicitud.En esta materia no existe uniformidad de criterios, ya que una parte de la doctrinaseñala que hecho ilícito es todo acto ejecutado en contravención al derecho, a lono permitido legalmente, ante cuya afirmación el tratadista Venzi advierte que: "eneste caso más bien se estaría hablando de un acto nulo, no de un acto ilícito 40; y40 VENZI, Guilio ,citado por ACUÑA, Arturo, "Estudios sobre la Responsabilidad Civil",pág.1 - 42-
  43. 43. la otra corriente que define al acto ilícito como: "el acto voluntario con cuyaejecución se viola una regla de derecho, sea deliberadamente, sea por culpa onegligencia y que, de producir un daño, obliga a su autor a repararlo " 41. Es decir elhecho ilícito no solamente debe ser el contrario a la ley, con lo cual quedaríainjustamente restringido y limitado sino que también debe ser el contrario a lamoral.Esta teoría aparece refrendada por lo que prescribe el Art. Art. 1477 de nuestroCódigo Civil, inciso tercero, que dice: "si el objeto es un hecho, es necesario quesea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el contrario a lanaturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a lasbuenas costumbres o al orden público”. Ya su vez el Art. Art. 1483 del mencionadoCódigo, dice que se entiende por causa ilícita "... la prohibida por ley, o contraria alas buenas costumbres o al orden público".El concepto de ilicitud que da origen a la responsabilidad es más difícil definir enmateria civil que en materia penal, ya que, en el Derecho Civil es delito y cuasidelitoel hecho ilícito doloso o culpable que causa daño. Para determinar si un hechoilícito constituye delito o cuasidelito civil hay que averiguar si causó daño a lapersona o propiedad de otro, ya que sin ello no tiene tal carácter y obviamentecarece de importancia.En materia penal, en cambio, el concepto de ilicitud del hecho no es un conceptoque pueda presentar muchos problemas, ya que en dicha materia el hecho ilícito estoda acción u omisión penada por la ley, por lo tanto, para determinar si un hechoconstituye o no delito penal, es necesario averiguar si está penado por la ley y sólolo será en caso afirmativo.41 ACUÑA, Arturo, Estudios sobre la Responsabilidad Civil Editorial Platense, 1963. La plata Argentina - 43-
  44. 44. Tradicionalmente el derecho penal ha tenido un enfoque antropocéntrico, es decirel bien jurídico tutelado o protegido es la "vida humana" y su integridad; así entodos los países pueden citarse antiguas normas penales por infracciones queahora se consideran ambientales, pero que son básicamente sanitarias y relativasa la vida humana y sus bienes económicos. Es decir la tipificación penal se cumplepor la muerte o enfermedad causados al ser humano o la destrucción de la vidaanimal o vegetal de su propiedad privada, actualmente ya podemos hablar de underecho penal con tipificaciones más ambientalistas, que sancionan conductasque atenían contra los bienes de la naturaleza, considerados por sí mismos, y queviene además a constituir una herramienta para obtener el cumplimiento de lanormativa ambiental ante la alarma por la acelerada degradación de los recursosnaturales y el ambiente. Existen dos países en América Latina que han expedidocódigos penales ambientales: Venezuela y Brasil.El Código Penal Ecuatoriano, mediante la Ley 99-49, R.O. 02 del 25 de enero del2000), agrega el Capítulo X A denominado "de los delitos contra el medioambiente" (Arts. 437-A al 437-K), y el Capítulo V "De las contravencionesambientales" (Art. 607-A).Para nuestro estudio hare referencia a dos articulo que a mi parecer sonimportantes para responsabilizar al Estado por los daños cometidos al ambientelos mismos que expresan lo siguiente: “Art. 437-B.- El que infringiere las normas sobre protección del ambiente, vertiendo residuos de cualquier naturaleza, por encima de los límites fijados de conformidad con la ley, si tal acción causare o pudiere causar perjuicio o alteraciones a la flora, la fauna, el potencial genético, los recursos hidrobiológicos o la biodiversidad, será reprimido con prisión de uno a tres años, si el hecho no constituyere un delito más severamente reprimido. - 44-
  45. 45. Art. 437-E.- Se aplicará la pena de uno a tres años de prisión, si el hecho no constituyere un delito más severamente reprimido, al funcionario o empleado público que actuando por sí mismo o como miembro de un cuerpo colegiado, autorice o permita, contra derecho, que se viertan residuos contaminantes de cualquier clase por encima de los límites fijados de conformidad con la ley; así como el funcionario o empleado cuyo informe u opinión haya conducido al mismo resultado.”42Estas disposiciones si bien están lejos todavía de sustentarse en un ecologismocompleto, pues se relativiza la protección penal del ambiente, pues se consideralos daños a la vida salud humanas y sus bienes patrimoniales, como agravantesen la imposición de la pena, la existencia del delito contra el ambiente,evidentemente constituye un avance dentro de la legislación penal ecuatoriana yes una demostración de que este bien jurídico se ha jerarquizado en tantoconstituye un valor que se pretende consagrar y precautelar dotándole de tutelapenal. Y es que, en mi opinión, proteger el ambiente, es proteger la vida mismade las personas.En lo que respecta a los dos artículos anteriormente citados en el Art. 437 B segeneraliza “a quien produce el daño” que a mi parecer puede aplicarse a lasinstituciones del Estado que no velaron por la protección del ambiente. Por otraparte veremos que en el Art. 437E se responsabiliza al funcionario público por lanegligencia de sus actos.Revisando esta codificación manifiesto que no estoy de acuerdo y pienso que estecapítulo debería tener su numeración propia ya que estos artículos no tienenrelación con el Art. 437 que trata sobre los médicos que ejerzan la profesión sin eltitulo que lo acredite como tal. Es por ello que creo que es oportuno en losactuales momentos en que la Asamblea Nacional Constituyente esta en el proceso42 Artículo reformado por Art. 124 de Ley No. 75, publicada en Registro Oficial 635 de 7 de Agosto del 2002 - 45-
  46. 46. de creación de normas, si llega a plantear reformas al código penal, este semerece una nueva codificación.Para finalizar se pude concluir que la gran diferencia entre la responsabilidad civily la penal es que la primera busca la reparación de una daño mientras que lapenal es la de controlar las conductas.2.3.- El daño ambientalArturo Alessandri afirma que daño, es "todo detrimento, perjuicio, menoscabo,dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor,crédito, efectos, creencias, etc.". Peirano Fació, por su parte, dice: "daño es ladiferencia perjudicial para la víctima entre su situación antes de sufrir el hechoilícito y después del mismo”43Es decir el daño en términos generales es todo perjuicio o lesión sufridos por lavíctima como consecuencia del acto ilícito de otra persona, ya sea en supatrimonio económico o en el conjunto de sus derechos y bienes extrapecuniarios.En el caso específico de daños producidos al ambiente, la Ley de GestiónAmbiental, en su Glosario de Definiciones, lo determina así: "Es toda pérdida,disminución, detrimento o menoscabo significativo de las condicionespreexistentes en el medio ambiente o uno de sus componentes. Afecta alfuncionamiento del ecosistema o a la renovación de sus recursos” 44Tomando en cuenta que el hombre en el ambiente se perfila como uno de susprincipales componentes necesariamente tenemos que hablar del daño social, quesegún lo define la Ley de Gestión Ambiental "Son los ocasionados a la salud43 PEIRANO Facio, Responsabilidad extracontractual en el derecho Civil, pág. 21044 Ley de Gestión Ambiental, Definiciones. - 46-
  47. 47. humana, al paisaje, al sosiego público y a los bienes públicos o privados,directamente afectados por actividad contaminante". 45Y es que el daño como elemento necesario para generar responsabilidad, en elcampo ambiental, sufre una transformación que consiste en perder, al menos enparte, su carácter individual para devenir en social. Se habla por ello de disolucióndel concepto subjetivo del daño o concepto abstracto basado fundamentalmenteen la diferencia existente entre el patrimonio perjudicado según su estado antes ydespués del menoscabo a indemnizar. El concepto de daño social dice la doctrina"es el que permite imponer la obligación de indemnizar a la persona causante delmismo sobre el patrimonio o las personas de quienes no contrataron con él". 46En definitiva el daño social se produce cuando un suceso dañoso influye sobreterceros, lo que le da en cierto modo carácter supraindividual.2.3.1 Tipos de dañoEn materia ambiental podemos encontrar dos tipos de daños ambientalbásicamente de los cuales se desprende una gran clasificación, debido a quenuestro estudio se basa en el derecho mencionare básicamente dos tipos de dañoambiental. a) Los daños patrimoniales.Es el que recae sobre el patrimonio, ya sea en forma directa sobre las cosas quelo componen o indirecta como consecuencia o reflejo de un daño causado a lapersona misma, en sus derechos o facultades: así, es daño material o patrimonialdirecto el que sufren bienes económicos destruidos o deteriorados; y dañopatrimonial indirecto, por ejemplo, los gastos realizados (daño emergente) para la45 Ibídem46 SANTOS Briz, “La responsabilidad Civil”, pág. 9 - 47-
  48. 48. curación de las lesiones corporales, o las ganancias que se frustran (lucrocesante) por la incapacidad para el trabajo sobrevenida a la víctima, así será dañopatrimonial y no moral, el perjuicio económico por las lesiones deformantessufridas en el rostro por una modelo, o las lesiones en la capacidad física de undeportista profesional.Para comprender el concepto de daño, al ambiente seria importante considerarque a los ecosistemas, se les daña no solo en términos de cuantificacióneconómica, sino también en relación a un nuevo tipo de bienes como pudieran serlos activos Ambientales. b) Daños no patrimoniales.Los daños no patrimoniales, son en principio aquellos cuya valoración en dinero,no tiene la base equivalente que caracteriza a los patrimoniales, por afectarprecisamente a elementos de difícil valoración pecuniaria. A diferencia de losdaños patrimoniales en este tipo de daños no hay conceptos para establecer elobjeto del daño.Es decir este tipo de daños afectan a la salud, a la identidad de una cultura, a laperdida de especies endémicas, daños sicológicos en lo pobladores, es decirestos son valores humanos a los que no se les puede dar un valor económicoestimado como se los da a los patrimoniales.2.3.2 Problemas para resarcir el daño al Ambiente.La doctrina dice que para ser indemnizable el perjuicio debe reunir dos requisitosmínimos:a) Certeza de su realidad yb) El hecho de no haber sido reparado ya. - 48-
  49. 49. En cuanto al segundo literal resulta obvio que el perjudicado no puede exigir lareparación doble de un mismo daño; en este sentido el daño reparado ya noexiste, cuando la víctima es indemnizada, el perjuicio ha desaparecido y ya nocabría otra reparación.El primer requisito se refiere a que no puede existir incertidumbre sobre la realidady existencia presente o futura del daño, según Duran Trujillo "el perjuicio es ciertocuando aparece consumado y definitivo, efectivo y real en el momento deliquidarse”.47En los daños producidos al ambiente, éstos no siempre aparecen consumados ydefinitivos; ya que puede tratarse de daños continuados, es decir que el efectodañoso se proyecta en el tiempo, mientras no se haya corregido la causageneradora del daño. Como ocurre por ejemploen el derrame que sucedió recientemente en Esmeraldas en que el derivado depetróleo vertido en rio San Lorenzo no ha sido reparado por PETROECUADOR(empresa Estatal) que afectado a sus moradores los cuales viven de lo queproduce el rio, y aprovechan sus aguas para el consumo humano.El daño ambiental parece ser remediado al momento pero este pude producirconsecuencias a futuro, como también no se pueden presentar una caso seria elcáncer, que como a sucedido en regiones del oriente donde existieron hace añosatrás derrames de petróleo después de varios años se produjo en su pobladorescáncer y deformaciones congénitas en las futuras generaciones, He allí uno de losgrandes problemas para que se pueda juzgar el daño en materia ambiental.Por otra parte las autoridades locales y las instancias internacionales no hansabido sancionar a las empresas que produjeron grandes daños ecológicos unclaro ejemplo es TEXACO que en la actualidad ventila un proceso seguido por lacomunidad Shuar ante las cortes internacionales por varios años sin ningún47 SAMPER Dino, “Requisitos y Fundamentos de la Responsabilidad Civil, Bogota 1983, pág. 40 - 49-
  50. 50. resultado, ni las grandes potencias pueden con estas grandes explotadoras de losrecursos naturales es que por ello que Estados Unidos no ha podido sancionar aBRITISH PETROLEUM.2.4.- La CulpaSiguiendo a Alessandri, la culpa "es aquella falta de diligencia o cuidado que debeemplearse en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho.Entraña un error de conducta, la omisión de medidas oportunas, la falta deprudencia, precaución o vigilancia, la omisión de ciertas precauciones necesarias 48para evitar un daño; supone no haberse hecho lo que debiera haberse hecho”.Es decir que la culpa es la conducta contraria a la que debiera haberse observado,es el acto imprudente de acción o abstención que causa un perjuicio a otrapersona.Desde el punto de vista subjetivo la culpa es requisito fundamental paradeterminar la responsabilidad del individuo, es decir deberá probarse que no actuócon suficiente diligencia y cuidado para que sea imputable.Al tratarse de daños al ambiente, la responsabilidad tiende a objetivizarse, es decirla idea de culpa es sustituida por la teoría del riesgo u objetiva, con unaorientación marcada hacia la repartición de los daños con un criterio desocialización de los riesgos, en la cual y citando las palabras de BusíamanteAlsina "los autores podrán no ser culpables, más aún, podrán no ser autoresmateriales del daño ", pero el o los inocentes deben ser resarcidos.Nuestro Código Civil reconoce tres tipos de culpa expresados de la siguientemanera en el Art. 29 de este cuerpo legal.48 ALESANDRI Arturo, citado por SAMPER Dino, Ibídem pág. 72 - 50-

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