RecursoCasacionBartoli

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INTERPONEN RECURSO DE CASACIÓN - CASO FEDERAL

Excmo. Tribunal:
Alejandro NOVAK y Eugenio BLANCO, abogados
defensores del Sr. Guillermo BÁRTOLI, manteniendo el domicilio
constituido en Ituzaingó 325, casillero 58, constituyéndolo a los fines
del recurso de casación en calle 115, nro. 230, casillero 912 de la
Ciudad de La Plata, en la causa nro. 3197/08 caratulada “BARTOLI…”,
nos presentamos y a V.E. respetuosamente decimos:

I. OBJETO
Que de acuerdo a lo normado por el art. 448 y
concordantes del C.P.P., en legal tiempo y forma venimos a interponer
recurso de casación contra los pronunciamientos fechados el 4 de
noviembre de 2011 por los que se condenara al Sr. Guillermo Bártoli a
la pena de 5 años de prisión accesorias legales y costas del proceso,
por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de
encubrimiento agravado por tratarse el hecho precedente de un delito
especialmente grave, en los términos del artículo 277 inciso primero b)
en función del tercero a) en su relación con el artículo 79, todos ellos
del digesto sustantivo.

La sentencia fue notificada en la audiencia del 4 de
noviembre de 2011, formulándose manifestación en los términos del
art. 451 del C.P.P. el 7 de noviembre de 2011, por lo que se deduce en
tiempo útil.1

II. PROCEDENCIA
De acuerdo a lo normado por el art. 448 inc. 1 del
C.P.P. nos encontramos legitimados a formular el planteo sobre la
base de la inobservancia de preceptos legales adjetivos (arts. 202,

1
El vencimiento tiene lugar las cuatro primeras horas del día 25 de noviembre de 2011 (arts. 451 y
139 del C.P.P.

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209, 431, 56, 276, 312, 335, 359, 364, 365, 366, 373, 374, 431 y
ccdtes, del C.P.P. y 18 de la C.N.; arts. 8 inc. 2 a y b, f de la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 14 inc. 3 e del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos) en tanto en la etapa
previa a la celebración del debate el tribunal se integró deliberó y
decidió cuestiones con solo dos miembros; llevó adelante el debate a
pesar de existir recursos pendientes de resolución. Posteriormente se
amplió indebidamente la acusación y se la declaró válida, vulneró el
derecho de defensa mediante la incorporación de pruebas que no pudo
controlar la defensa, negando las pertinentes y útiles que fueran
solicitadas, supliendo las deficiencias probatorias y jurídicas de la
Fiscalía.

Por su parte la sentencia no se encuentra
debidamente fundada (art. 371 del C.P.P.), encontrándonos frente a
una nulidad por omisión de forma sustancial inherente al proceso, lo
que genera a su vez la nulidad absoluta de la sentencia por ser
violatoria de la norma constitucional tuitiva del debido proceso (C.N.
art. 18).

Conforme lo establecido por el art. 449 inc. 5 del
C.P.P., no es menester la protesta previa por encontrarse el planteo
vinculado a defectos en las formas esenciales de la sentencia.

Finalmente, nos encontramos también ante un
supuesto de violación a la ley sustantiva, en tanto se aplican
erróneamente normas de derecho penal que dan solución al caso (arts.
40 y 41, 42, 59, 62, 67, 277 inc. 1 b), 277 inc. 3. todos del C.P.)

Como quedará expuesto nos encontramos ante
graves defectos del procedimiento, quebrantamiento de las formas
esenciales del mismo, de la sentencia, y apartamiento del derecho
sustancial, todo en detrimento de garantías constitucionales, por lo
que el recurso procede.

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El auto recurrido resulta sentencia definitiva en
los términos del art. 454 inc. 1 del ordenamiento citado en tanto se
trata de una sentencia condenatoria de un tribunal Oral.

Se ha decidido que deben ser dejadas de lado las
exigencias en torno al recurso de casación para satisfacer el derecho a
un recurso más amplio (Procurador General, C. 1757. XL. Casal,
Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N°
1681— 9 de agosto de 2005).

Concretamente la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha ampliado el alcance del recurso de casación al decidir
que “…cabe entender que el art. 456 del Código Procesal Penal de la
Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión
amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al
máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las
posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las
cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de
la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas...” .

“…con el texto del art. 456 entendido
exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención
Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro
derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del
agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de
rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona
definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas
cuestiones de derecho” (C.S.J.N., Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo
simple en grado de tentativa —causa N° 1681— 20 de septiembre de
2005).

Resulta una ineludible tarea del Tribunal Casatorio
la determinación del cumplimiento de los requisitos formales del

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proceso penal, a los fines del resguardo soberano del debido proceso y
la defensa en juicio. Ello encuentra su basamento en el ejercicio y
control de garantías constitucionales, concretamente la defensa en
juicio, que se ha visto vulnerada.

Como afirma Pandolfi (Pandolfi, “Recurso de
Casación Penal”) “…la creación del recurso apunta…al control
jerárquico de la jurisdicción”, y en palabras de Maier (“El recurso….”)
“debe ser mirado, primero que nada como medio de impugnación de
las partes y como garantía constitucional de la defensa en juicio, antes
que nadie del imputado”. Avanzando un poco más, sostiene el primero
que “ya no es más una herramienta del estado destinada a la
unificación de jurisprudencia sino que es vista concretamente,
fundamentalmente, como un derecho subjetivo, una garantía
inalienable de las partes (especialmente el imputado…) para la
revisación de la legalidad y logicidad de las decisiones. Para evitar las
arbitrariedades y, en suma, para afianzar la justicia”.

Se ha decidido que cuando se trata de la casación
por inobservancia de una forma impuesta constitucionalmente
constituye una verdadera garantía de justicia y seguridad para los
derechos, su procedencia no puede ser restringida (ver C.N.C.P., Sala
4, Rico, Pedro Mario y otro s/ recurso de casación, sentencia del 6 de
abril de 2000).

III. ANTECEDENTES
III.I. El inicio de la causa – el hecho originalmente
imputado
Esta causa tiene como acto inicial un oficio, de
fecha 30 de octubre de 2002, dirigido a la SUB-DDI de Pilar por el
fiscal de turno Dr. Molina Pico, “…a fin de que se lleve adelante tareas
de investigación tendiente a determinar los motivos del fallecimiento
María Marta García Belsunce…” (fs. 1)

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Debe destacarse que el hecho ocurrió el 27 de
octubre de 2002 y, y que ese mismo día la autoridad policial tuvo
conocimiento de que el evento ameritaba su intervención. En ese
momento, al menos, por lo que se creía una muerte accidental.

Por su parte, el agente fiscal de turno, Dr. Diego
Molina Pico, concurrió al lugar como tal al día siguiente del hecho, el
28 de octubre 2002, en horas del mediodía, mientras el cuerpo se
hallaba todavía en el lugar, donde estaba siendo velado.

No obstante haber sido convocado por las dudas
que presentaba el suceso y tratándose de una muerte violenta, no
ordenó inmediatamente la autopsia (art. 251 CPP), ni mandó a
preservar el lugar, ni otro elemento susceptible de ser considerado
relevante, ni realizó ninguna diligencia tendente al esclarecimiento del
hecho (arts. 56, 59 inc. 1º y 2º, 212, 266, 274 y cc).

De su presencia en el lugar no existen constancias.
Sin embargo, en el juicio oral tal extremo se acreditó por un gran
número de testigos.

La causa, pese a que ese primer fue fechado el 30
de octubre, se habría iniciado formalmente con fecha posterior. En ese
oficio no consta número de IPP, ni carátula.

Como quedó dicho, en la causa se investiga,
precisamente, la muerte de la Sra. María Marta García Belsunce,
ocurrida el 27 de octubre de 2002 en horas de la tarde, ocurrida en la
vivienda que ocupaba con su esposo, Sr. Carlos Carrascosa, y el
supuesto encubrimiento de ese crimen.

Se le atribuyó originalmente a nuestro defendido el
delito de encubrimiento agravado en los términos del art. 277 inc. 1

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apartado “a” (favorecimiento personal) en función del inc. 2 aparatado
“a” del C.P.

En los autos principales, el Dr. Molina Pico,
Representante del Ministerio Público Fiscal requirió se eleven los
actuados a juicio respecto de mi pupilo el día 26 de febrero de 2004.

Concretamente se le imputó al Sr. Bártoli que “El
día 27 de octubre de 2002, en el horario comprendido entre las 20:30
hs. y las 22:30 hs., el imputado Guillermo Bártoli, previo acuerdo con
Carlos Carrascosa y Nora Burgués de Taylor, se presentó en la casa
funeraria denominada Ponce de León ubicada en la calle Lorenzo López
553 de la localidad de Pilar a fin de lograr obtener un servicio fúnebre
por el fallecimiento de María Marta García Belsunce de Carrascosa sin
la intervención de la autoridad policial. Frente a una respuesta
negativa por parte del empleado de la referida casa funeraria, se
dirigió a la casa fúnebre denominada Casa Sierra, sita en la calle
Riobamba 126 de Capital Federal, en donde requirió un servicio
fúnebre por el fallecimiento de María Marta García Belsunce de
Carrascosa, indicándole al empleado que la nombrada había fallecido
por un ataque cardíaco mientras se duchaba, logrando a la postre
obtener un certificado de defunción apócrifo. Toda esta actividad
desarrollada por ambos imputados estuvo dirigida a evitar la
investigación oficial y a sustraerse del accionar de la autoridad”, ello
en el marco de una trama mafiosa con intereses económicos ligados a
ella.

III.II. La audiencia art. 338 del C.P.P.
III.II.I. En ocasión de comenzar la audiencia
prevista por el art. 338 del C.P.P., esta defensa advirtió que el
tribunal no se encontraba debidamente integrado por contar
con solo dos jueces, y que por tal motivo carecía de aptitud para
actuar en el proceso.

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Y que ello acarrearía insalvablemente la ineficacia
de los actos procesales a realizar, por violarse los arts. 201 y
202 inciso 1 del C.P.P., relativos al regular establecimiento del
órgano jurisdiccional.

En función de ello se solicitó la suspensión de la
audiencia hasta tanto integrara debidamente el tribunal, a lo que no se
hizo lugar. Se protestó de casación.

III.II.II. En oportunidad de la misma audiencia esta
parte solicitó la suspensión de la misma y se designe audiencia en
los términos del art. 404 del C.P.P. a efectos de solicitar la
suspensión del juicio a prueba en los términos del art. 76 bis del
C.P.

Como fundamento de la petición de que se designe
la audiencia prevista expresamente por el ordenamiento procesal, se
sostuvo la procedencia del instituto en el caso, de conformidad con la
doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la calificación
de los hechos atribuidos a Guillermo Bártoli.

Concedida la palabra a la Sra. Fiscal, abordó el
fondo de la cuestión –no el pedido de suspensión de la audiencia-
sosteniendo su voluntad de continuar con el ejercicio de la acción
penal. Que no habría de accederse a “esta excepción” en virtud de:
-las circunstancias que rodearon el hecho.
-la extrema gravedad del delito respecto del cual se pretendió eludir.
-y de la investigación por parte de las autoridades judiciales y
policiales.

Manifestó, que cabía la posibilidad -más bien lo
anunció porque nada dijo respecto del resto de los imputados- de
ampliación de la acusación Fiscal por un hecho que excedía el límite
temporal que exige el art. 76 bis del C.P.

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Y que concretamente no correspondía la suspensión
de la audiencia por cuanto ya se había iniciado, y “la resolución de su
planteo de la audiencia del art. 404 será supeditado a una serie de
cuestiones que no se han entrado a discutir”. (sic)

El Tribunal no hizo lugar a la suspensión de la
audiencia, señalando que se tendría presente la petición para la
oportunidad procesal oportuna. Se hizo protesta de casación.

Ahora bien, con fecha 9 de diciembre de 2009
no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba, sin
pronunciarse, ni realizar la audiencia prevista por el art. 404
del C.P.P.

Dicha resolución fue recurrida, y se encuentra
pendiente de decisión por ante el Tribunal de Casación Penal de la
Pcia., a pesar de lo cual se celebró audiencia de debate soslayando el
efecto suspensivo de la interposición de los recursos.

III.II.III. Por su parte, en la misma audiencia del
art. 338, se articuló excepción de falta de acción a efectos de que
se suspenda el trámite de la causa hasta tanto recaiga
sentencia firme en la seguida contra el Sr. Carlos Carrascosa,
esto último a fin de evitar el escándalo jurídico que significaría el
dictado de sentencias contradictorias vinculadas a idéntica situación
jurídica.

Concretamente se planteó que el Sr. Carrascosa
podía ser condenado por el homicidio de su esposa, por encubrir ese
crimen, o ser absuelto, y que ello podría resultar contradictorio con lo
que se declare en la presente causa, por lo que a fin de evitar el
escándalo que resultaría del dictado de sentencias contradictorias,

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posiblemente en relación con la aplicación -hipotética- del art. 277
inc. 4 del C.P. correspondía suspender el trámite de la presente.

Como en el caso anterior, lejos de tratar la
cuestión planteada, el tribunal abordó la procedencia de la
eximente de responsabilidad aludida (art. 277 inc. 4), no
haciendo lugar a la misma.

No trató la excepción dilatoria.

Por su parte esta defensa se opuso a parte de la
prueba ofrecida por la Fiscalía, vinculada exclusivamente al hecho del
homicidio, no ventilado en la presente.

III.II.IV. Así las cosas, esta defensa planteó la
nulidad de la audiencia celebrada en los términos del art. 338 del
C.P.P.

Por su parte de acuerdo a lo establecido por el art.
56, 106 y ccdtes. del C.P.P., la del dictamen fiscal pronunciado en
relación con el pedido de designación de la audiencia prevista
en el art. 404 del C.P.P.

Finalmente la de la resolución dictada para
resolver las cuestiones planteadas en la audiencia por resultar
violatoria de lo normado por el art. 106 del C.P.P. y 171 de la
Constitución Provincial, todo ello por las razones que se expusieron.

Un año después, el Tribunal en lo Criminal decidió
no hacer lugar al planteo de nulidad con motivo de la deficiente
integración del mismo en ocasión de la audiencia celebrada en los
términos del art. 338 del C.P.P.

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En cuanto a la nulidad del dictamen fiscal, sostuvo
que no se advierte menoscabo a garantías de raigambre
constitucional, interpretando que ha cumplido con las exigencias que
requiere un dictamen de este tipo “a punto tal que el mismo ha sido
tomado por el tribunal como un elemento determinante a la hora de
rechazar el instituto…”

Sobre el pronunciamiento en punto a la no
procedencia de la excusa absolutoria –no solicitada- se remitió a lo
decidido a las cuestiones 2 y 3 de la resolución.

Sobre los restantes planteos, nada dijo.

Dicho pronunciamiento fue recurrido y se encuentra
actualmente pendiente de resolución.

III.II.V. Con motivo de encontrarse pendientes
de resolución recursos interpuestos, entre otros, contra la resolución
que no hiciera lugar a la suspensión del juicio a prueba, y en virtud del
efecto suspensivo de la interposición de los recursos, se solicitó la
suspensión de la audiencia de debate designada hasta tanto
recayera resolución firme.

El tribunal no hizo lugar a ello, resolución que fue
recurrida y se encuentra también pendiente de resolución.

III.III. Audiencia de debate – lineamientos –
ampliación de la acusación
Antes de comenzar la audiencia de debate, y
posteriormente durante su desarrollo, la Fiscalía pretendió ampliar la
acusación respecto de nuestro pupilo atribuyéndole participación en el
homicidio de María Marta García Belsunce, a lo que no se hizo lugar.

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En lo lineamientos de la acusación la fiscalía
atribuyó a Bártoli el delito de encubrimiento agravado en los términos
del art. 277 inc. 1 a) favorecimiento personal.

Finalmente, invocando lo normado por el art. 359
del C.P.P., amplió la acusación atribuyéndole a Guillermo Bártoli una
serie de conductas que sostuvo integrarían una continuidad delictiva.
No motivó la acusación ni la calificó jurídicamente.

-DAR UNA VERSION DISTINTA. DE LA CAUSA DE LA MUERTE DE MARÍA MARTA GARCÍA BELSUNCE
-HABER CAMBIADO LA ROPA DE LA VICTIMA
-HABER CAMBIADO LA POSICION DEL CUERPO
-ORDENARLE A BEATRIZ MICHELINI QUE LIMPIARA Y PROCURARLE ELEMENTOS DE LIMPIEZA2
-ORDENARLE A MIRTA MOLINA LIMPIAR Y VENTILAR LA CASA3
-SOLICITARLE A UNA EMPLEADA DOMESTICA -EMA BENITEZ- QUE SE DESHICIERA DE UN PANTALON DE CARLOS
CARRASCOSA CON MANCHAS DE SANGRE

Esta defensa planteó la nulidad de esa
acusación y la extinción de la acción penal por prescripción en
relación a los hechos que fueran materia de ella. No se hizo lugar
a los planteos, por lo que se protestó de casación y se hizo reserva del
caso federal.

Por su parte solicitó la Fiscalía solicitó la
incorporación de una pericia llevada a delante durante el debate del
juicio seguido a Carlos carrascosa, la cual obviamente era conocida al
momento de ofrecer prueba y de la audiencia del 338 del C.P.P.,
oponiéndose esta parte por esas razones, y por no haber podido
controlar esta parte la producción de esa probanza por no ser Bartoli
parte en el proceso en el que la misma tuviera lugar.

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El hecho no integró la acusación al momento del alegato
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Dicha prueba fue admitida, protestándose de
casación y formulando reserva del caso federal.

Por su parte, esta defensa solicitó se lleve a cabo
una nueva pericia acústica sobre el material que abarcara la
incorporada.

También durante la audiencia y a raíz de
información surgida durante su desarrollo, esta defensa solicitó la
producción de medidas probatorias, concretamente se requiera el
detalle de llamados entrantes y salientes del domicilio y del teléfono
celular del Dr. Eduardo Zancolli durante el día del hecho, los cuales se
determinó no habían sido incluidos en el VAIC, resultando dicha
probanza de medular importancia. No se hizo tampoco lugar a ese
pedido.

Por su parte no se permitió convocar al Sr. Carlos
Carrascosa a declarar, y se resolvió se impidió la declaración de la Sra.
Irene Hurtig y como la del Sr. Ortiz, a pesar haber sido previamente
admitidos como testigos, ello con motivo de que la fiscalía los imputó
días antes de la celebración del debate.

Respecto de todas esas cuestiones se formuló
protesta de casación y reserva del caso federal.

Por su parte se incorporaron durante el desarrollo
del debate declaraciones de testigos que no pudieron comparecer y
publicaciones periodísticas supuestamente referidas a manifestaciones
de nuestro pupilo. Esta defensa se opuso y protestó de casación.

Concluida la producción de la prueba la fiscalía
formuló acusación solicitando se condene a nuestro pupilo a la pena de
seis años de prisión por considerarlo autor del delito de encubrimiento

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agravado en los términos del art. 277 inc. 1 b y 3 a del C.P.,
cambiando sorpresivamente la calificación del supuesto de
favorecimiento personal a real.

Esta defensa solicitó la libre absolución del Sr.
Bártoli, planteó la extinción de la acción penal de la acción en relación
con el hecho que originalmente fuera materia de imputación, y
finalmente la operatividad de la excusa absolutoria prevista por el art.
277 inc. 3 para el caso que se considerara al Sr. Carlos Carrascosa
autor del homicidio -la fiscalía no había exteriorizado a quien
consideraba autor- en razón del parentesco en segundo grado que lo
con nuestro pupilo, y la amistad íntima probada en el debate.

El Tribunal condenó a nuestro pupilo en los
términos arriba señalados por considerarlo autor del delito de
encubrimiento agravado en los términos del art. 277 inc. 1 b y 3 a del
C.P. a la pena de cinco años de prisión.

IV. FUNDABILIDAD DEL RECURSO
Respetuosamente esta defensa discrepa con los
criterios adoptados por el Tribunal y considera que lo actuado con
anterioridad al debate, durante el desarrollo del mismo, y la propia
sentencia, padecen desaciertos que los invalidan como actos
judiciales válidos de acuerdo a la propia normativa del ordenamiento
adjetivo, resultando arbitraria de conformidad con la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, sufriendo también
desaciertos en cuanto a las normas de fondo aplicable a la
relación.

Como enseña Sagüés, la sentencia arbitraria
(llamada asimismo sentencia “insostenible”, “anómala”, “irregular”,
“inconstitucional” y hasta “frívola”), asume por si condición de
cuestión federal, y, por tanto se presenta como materia del
recurso extraordinario (Sagüés, Nestor Pedro, Recurso

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Extraordinario”, Ed. Astrea). Por tal motivo dejamos formulada la
reserva de caso federal (art. 14 ley 48).

Ha expresado la Corte Suprema que nadie puede
sustraer a la esfera de la acción del Poder Judicial la atribución
inalienable y la obligación que tiene de hacer respetar el estatuto
fundamental, arca sagrada de todas las libertades, de todas las
garantías individuales, cuya preservación inviolable, guardan
severamente escrupulosa, debe ser el objeto primordial de las leyes, la
condición esencial de los fallos de la Justicia.

Es doctrina de la Corte Suprema que las
sentencias constituyan una derivación razonada del derecho
vigente con aplicación a las circunstancias de la causa, y a
través de la doctrina de la arbitrariedad -ámbito excepcional de
acción del recurso extraordinario- ha descalificado como acto
judicial válido los pronunciamientos que no reúnan esas
exigencias (Fallos 311: 2314, cons. 7° y sus citas).

En 1909 la Corte in re “Rey c/Rocha” sentó las
bases de dicha doctrina señalando que “el requisito constitucional de
que nadie puede ser privado de la propiedad, sino en virtud de
sentencia fundada en ley, da lugar a recursos ante esta Corte en los
casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo
apoyo legal” (fallos 112:384).

Entre los casos en que la Corte ha declarado
arbitraria a una sentencia, se encuentran aquellas que se apartan
inequívocamente de la solución normativa prevista para el caso
(fallos 296:120, 295:417, 303:436, 306:766: id., LL, 1988-D-65), las
que menoscaban la garantía de la defensa en juicio (fallos
291:245, 303:1134, 308:1762) o el debido proceso (fallos 296:256,
303:242) o frustran el derecho federal (fallos 306:2056), aquellas
que importan violación de la esencia del orden constitucional,

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cuyo primer enunciado es afianzar la justicia (fallos 289:107), las que
padecen desaciertos que los invalidan como actos judiciales
(fallos 306:1700), se basan en la mera subjetividad del juzgador,
prescinden de valorar elementos conducentes para la
resolución del caso e infringen la sana critica judicial mediante
afirmaciones dogmáticas y genéricas (fallos 294:338), entre otros.

Es sabido que el concepto de arbitrariedad se ha
ido abriendo camino abarcando una gama de supuestos cada vez más
amplios. Desde aquella idea de "desaciertos u omisiones de extrema
gravedad susceptible de descalificar a un fallo como acto
jurisdiccional" que encerraba la hipótesis de un actuar consciente del
magistrado "contra legem", merced a la labor doctrinaria, se transitó
luego por la sentencia arbitraria, no ya fruto de la intencionalidad del
sentenciante, sino de la ignorancia o de la negligencia de aquél,
pero siempre portadora de un error de tal magnitud que ameritaba
su descalificación como acto judicial válido.

Así hasta llegar hoy a un concepto menos
terminante, admitiéndose la arbitrariedad de aquellas sentencias con
una nueva dimensión del error; la que otrora debía asumir una
importancia mayúscula con el devenir ha ido en disminución, y yerros
no tan extremos que en el pasado no habilitaban el recurso hoy sí lo
hacen.

Respetuosamente esta parte entiende que nos
encontramos ante un caso de arbitrariedad.

Lo actuado previo y durante el debate
sistemáticamente se aparta de la solución normativa prevista para
caso.

La sentencia no se encuentra debidamente
fundada, incurre en apartamientos a la solución normativa

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prevista para cada caso menoscabando la garantía de la defensa
en juicio y el debido proceso, se basa en la mera subjetividad del
juzgador, infringiendo la sana critica judicial mediante
afirmaciones dogmáticas y genéricas, y prescinde valorar
elementos conducentes para la resolución del pleito.

Como enseña la doctrina judicial “…La motivación
de la sentencia surge como un ligamen psicológico de extraordinaria
importancia, donde el juez debe valorar todos los
elementos…jurídicamente relevantes…” (C.N.C.P., Sala III, causa
171, EDELAP 11/894).

Tiene dicho la Corte Suprema que la arbitrariedad
se configura en especial cuando se ha prescindido de una visión en
conjunto y de la necesaria correlación de los elementos de
juicio entre sí (C.S.J.N., “Liberman…”, rta. 28-4-88).

Respetuosamente consideramos que V.E. ha
omitido hacer, como expondremos en adelante, una valoración
racional y jurídica de los elementos jurídicamente relevantes,
afectando de manera irreparable garantías de rango constitucional
como la defensa en juicio y el debido proceso.

Como dijimos, es doctrina de nuestra Corte
Suprema la exigencia de que las sentencias sean fundadas y
constituyan una derivación razonada del derecho vigente con
aplicación a las circunstancias de la causa, por ello a través de la
doctrina de la arbitrariedad nuestro más alto tribunal ha descalificado
como acto judicial válido los pronunciamientos que no reúnan esas
exigencias (Fallos 311: 2314, cons. 7° y sus citas). Para la
admisibilidad de la vía extraordinaria debe tratarse de casos
graves de defectos de fundamentación o razonamiento que
priven a la sentencia de su misma naturaleza de acto jurisdiccional, tal
como ocurre en la especie.

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Se ha decidido que “Los pronunciamientos que
omiten considerar cuestiones oportunamente propuestas, conducentes
para la decisión del juicio, carecen de base adecuada para sustentarse
y deben ser descalificados en los términos de la doctrina de la
arbitrariedad” (C.S.J.N., Lucero, Gerardo Esteban c/ AFNE. SA. s/
indemnización ley 9688, 5 de Noviembre de 1991).

En idéntico sentido, “… por medio de la doctrina
de la arbitrariedad se tiende a hacer efectiva la garantía de la
defensa en juicio, exigiendo que las sentencias constituyan
derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las
circunstancias comprobadas de la causa” (C.S.J.N., Erwin Beskow
c/ Instituto de Previsión Social Pcia. del Chaco y/o Prov. del Chaco, 19
de junio de 1986).

“La garantía consagrada por el art. 18 de la
Constitución Nacional requiere, por sobre todas las cosas, que no se
prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los
derechos que pudieren eventualmente asistirle, sino a través de un
juicio llevado en legal forma y que concluya con el dictado de una
sentencia fundada” (C.S.J.N., Juan José PEREZ c/Estado Nacional
s/recurso extraordinario, 19 de agosto de 1986).

“…la tacha procede cuando el defecto en la
fundamentación del fallo radica, precisamente, en la falta de
valoración unívoca de los indicios que componen el material
probatorio” (C.S.J.N., Felicetti, Adalberto Gaspar Martín s/ infracción
a la ley n 23.737 - Causa n 2538., 11 de Mayo de 1993).

Por tal motivo dejamos desde ya planteada la
reserva del caso federal (art. 14 ley 48)

V. MOTIVACION DEL RECURSO

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El fallo impugnado ha incurrido en serios errores de
hecho y de derecho.

V.I. las violaciones al debido proceso y la defensa
en juicio previas al debate

V.I.I. Nulidad audiencia 338 por integración deficiente del
tribunal y de la resolución dictada en consecuencia - violación art. 202 C.P.P. del C.P.P. -
omisión de tratamiento de cuestiones planteadas
La actuación del tribunal integrado por solo
dos de sus miembros vicia de nulidad lo actuado a partir de la
audiencia del 338 del C.P.P.

En el marco del planteo de nulidad formulado por
esta parte, es el propio Tribunal el que reconoce la necesidad de
contar con tres jueces en los juicios orales.

Pero por alguna razón, ello no sería necesario
en la audiencia del art. 338 del C.P.P. la cual supone la
preparación del debate y en consecuencia la toma de decisiones de
sustancial importancia, como la admisibilidad de la prueba ofrecida,
instrucción suplementaria, y cuestiones previas (entre ellas la
suspensión del juicio a prueba).

Concretamente el Tribunal se aparta de la manda
legal sin expresar motivo alguno. Vale decir, por qué para un acto
el debe integrarse por tres jueces y para otro no.

No solo soslaya lisa y llanamente el derecho del
justiciable a conocer en forma concreta y anticipada a los jueces que
resolverán el caso sino también la manera en que un Tribunal debe
tratar el mismo. Esto es cuantos jueces deben deliberar y votar su
solución.

19

El art. 48 de la ley 5827 señala: “… en los casos de
juicio oral se regirán por lo que dispone el art. 271 del C.P.P.”

Y el art. 271 derogado indicaba: “El acuerdo se
realizará con la presencia de todos los miembros del tribunal y
del secretario”.

Enseña el Dr. Julio Maier que “La ley en verdad
exige la deliberación de todos los jueces llamados a integrar el tribunal
pues uno solo de esos jueces es capaz de convencer a los demás por
la fuerza de sus argumentos sobre la justicia de su solución opinión
que quizá estuvo en minoría al comienzo de las deliberaciones”
(Derecho Procesal penal, parte II, pág. 120)

En el caso que nos ocupa la decisión de llevar
adelante el proceso con solo dos miembros necesariamente
suponía un previo acuerdo de éstos acerca de pronunciarse en
igual sentido sobre todas las cuestiones que fueran sometidas
a decisión, lo cual atenta precisamente contra el espíritu del
legislador al integrar al tribunal de modo colegiado.

Ningún otro Juez podría haber sido convocado a
resolver una cuestión de la que no pudo conocer por no haber
participado de la audiencia, por lo que ese acuerdo, aun tácito, no solo
es evidente, sino imprescindible.

El art. 168 de la Constitución Provincial dispone
“Los tribunales de justicia deberán resolver todas las cuestiones que
les fueren sometidas por las partes, en la forma y plazos establecidos
al efecto por las leyes procesales”.

En definitiva, no cabe duda alguna respecto de que
se han inobservado las disposiciones establecidas para la

20

realización de los actos del procedimiento (art. 201 del C.P.P.):
Se entenderá siempre prescripta bajo sanción de nulidad la
observancia de las disposiciones concernientes: (1) al nombramiento,
capacidad, constitución del juez o tribunal (art. 202 id.)

“…esta referencia normativa tiene que ver con el
regular establecimiento del órgano. Como ejemplos podemos citar
expresiones tales como integración del tribunal y tribunal pleno
contenidas en el art. 338…” (Bertolino, Pedro, Código Procesal Penal
de la Pcia. de Bs. As., Novena Edición, pág. 371).

En igual sentido Falcone R. Madina M., El proceso
penal en la Pcia. de Bs. As., pág. 408, “Aquí son las partes quienes
concurren a la audiencia oral preliminar llevada a cabo ante el
tribunal en pleno”.

Las leyes de organización de los tribunales
regulan mediante reglas precisas el número de jueces que
deben integrar el tribunal para dictar sentencia y en general para
pronunciar toda decisión judicial. Y que ello no puede ser
“consentido” o modificado por las partes. Ni puntualmente lo ha
sido en el caso que nos ocupa.

Es que, como principio, es evidente que la decisión
de un tribunal colegiado es fruto del examen y acuerdo de todos sus
miembros. Son ellos los jueces que deben juzgar la cuestión o
cuestiones sometidas a decisión del tribunal, aquéllos que han sido
instituidos por la ley y designados de acuerdo a la Constitución (art. 34
de la Constitución de la Provincia).

Se trata de presupuestos relativos a la
capacidad del tribunal. Una serie de reglas cuyo conjunto afirma la
idoneidad jurídica del tribunal para emitir fallo.

21

“Las reglas de integración del tribunal conforman
un presupuesto objetivo de la decisión que resulta afectada en su
validez si alguna de ellas no es observada” (Maier, Julio, op. cit. pág.
120)

Por ende LA EXIGENCIA DE QUE EL TRIBUNAL
SEA DEBIDAMENTE INTEGRADO, ES DECIR CON TRES
MIEMBROS, NO ES UN MERO FORMALISMO ó la sacralización del
ritualismo.

En cuanto a lo establecido por las leyes 13939 y
14065, invocadas por el tribunal, no resultan aplicables a los tribunales
de juicio, lo cual no hace sino ratificar la postura de ésta defensa.

Queda claro entonces que la audiencia celebrada
los días 23 y 30 de noviembre de 2009 y los actos que le
siguen, concretamente la resolución de fecha 9 de diciembre de
2009, la resolución que no hiciera lugar a la suspensión del
juicio a prueba, y rechazara los planteos de nulidad, resultan
insalvablemente nulos por afectar las garantías del debido
proceso y la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.)

La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha decidido que “Si bien lo referente a la constitución e integración de
los tribunales de alzada así como las cuestiones vinculadas con las
formalidades de la decisión y el modo de emitir el voto cuando son
colegiados, es materia ajena a la apelación federal, ello no es óbice
para que el Tribunal examine el caso cuando los defectos observados
en el procedimiento en el que se dictó el acto importan un grave
quebrantamiento de las normas que rigen el modo en que deben
emitirse las sentencias definitivas de las cámaras nacionales de
apelaciones y causan, por consiguiente, agravio a la defensa en juicio”
(C.S.J.N., Onofre, Francisco Ricardo y otro c/ Ministerio de Acción

22

Social y otro. s/ responsabilidad civil, sentencia del 5 de Septiembre
de 2002).

De acuerdo a lo expuesto, tal es el caso que nos
ocupa, por lo que oportunamente dejamos formulada la protesta de
recurrir en casación y la reserva del caso federal (art. 14 ley 48) que
reiteramos en esta instancia.

Por su parte, la resolución dictada -fechada el 9 de
diciembre de 2009- a raíz de la audiencia celebrada en los términos
del art. 338 resulta nula, no solo por la integración del Tribunal, sino
por motivos independientes

Cuestiones articuladas que no recibieron tratamiento – resolución de
cuestiones no planteadas por la defensa
Conforme surge de la lectura de la resolución de
fecha 9 de diciembre del 2009, no recibieron tratamiento el pedido
de designación de audiencia a efectos de solicitar la suspensión
del juicio a prueba, ni la excepción dilatoria de falta de acción a
efectos de que se suspenda el trámite de la causa hasta tanto
recayera sentencia firme en la seguida contra el Sr. Carlos Carrascosa,
esto último a fin de evitar el escándalo jurídico que significaría el
dictado de sentencias contradictorias.

Y a su vez, recayó decisión sobre dos materias
que no fueran solicitadas por ésta parte:
- el Tribunal no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba
-insistimos no solicitada-
- rechazó la procedencia de la excusa absolutoria prevista por
el art. 277 inc. 4 del C.P.P., tampoco pedida por esta
parte.

ESTA PARTE NO SOLICITÓ LA SUSPENSIÓN
DEL JUICIO A PRUEBA, la solicitud se limitó a la designación de

23

la audiencia que expresamente prevé el plexo adjetivo para ventilar
la cuestión.

De tal modo, a la petición de designación de una
audiencia, correspondía decidir su fijación o no, y no, como en
definitiva se hizo, pronunciarse fuera de la oportunidad procesal
prevista sobre la procedencia o no del instituto.

TAMPOCO SE SOLICITÓ LA APLICACIÓN DE LA
EXCUSA ABSOLUTORIA PREVISTA POR EL ART. 277 INC. 3 (de la
norma vigente al momento del hecho) DEL C.P.

Esta parte dedujo excepción de falta de acción a
efectos de que se SUSPENDA el trámite de la causa hasta tanto
recayera sentencia firme en la seguida contra el Sr. Carlos
Carrascosa, esto último a fin de evitar el escándalo jurídico que
significaría el dictado de sentencias contradictorias vinculadas a
idéntica situación jurídica.

Concretamente se planteó que el Sr. Carrascosa
podía ser condenado por el homicidio de su esposa, por encubrir ese
crimen, o ser absuelto, y que ello podría resultar contradictorio con lo
que se declare en la presente causa, por lo que a fin de evitar el
escándalo que resultaría del dictado de sentencias contradictorias,
posiblemente en relación con la aplicación -hipotética- del art. 277
inc. 4 del C.P. correspondía suspender el trámite de la presente.

El Tribunal, lejos de tratar la cuestión planteada,
abordó la NO procedencia de la excusa absolutoria respecto de nuestro
pupilo, adelantando opinión por cierto, fuera de la oportunidad
prevista.

V.E. en lo atinente a la forma y contenido de las
resoluciones, la ley exige, como principio general una estricta

24

correspondencia entre el contenido de las mismas y las
cuestiones oportunamente planteadas, lo que supone, como es
obvio, la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la
pretensión deducida en el proceso (sujetos, objeto y causa). Se trata
de una aplicación del principio de congruencia, que reconoce
substracto constitucional, como lo tiene reiteradamente establecido la
Corte Suprema Nacional.

La regla más importante del juzgamiento, es sin
duda, la correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado -aquí
olvidada- conocida como "congruencia procesal", pues la resolución
que emite la autoridad debe guardar estricta conformidad con lo
pretendido y resistido por las partes, de modo que, exista una
absoluta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las
cuestiones oportunamente planteadas por las partes.

Llama la atención que dos magistrados no hubieran
comprendido durante el desarrollo de la audiencia, ni mediante la
lectura del acta respectiva, el contenido de dos peticiones que
claramente formuló esta defensa, y cuyo alcance -conforme se plasmó
en el acta- no ofrece lugar a dudas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene
dicho que comporta agravio a la garantía de la defensa en juicio
(art. 18 CN), tanto las sentencias que omiten el examen de
cuestiones oportunamente propuestas por las partes (citra
petita), como aquéllas que se pronuncian sobre pretensiones o
defensas no articuladas en el proceso (extra petita); y también
cuando el juez emite pronunciamientos ultra petita, cuando el fallo
excede el límite cuantitativo o cualitativo de las peticiones
contenidas en la pretensión.

POR TANTO NOS ENCONTRAMOS ANTE EL
VICIO DE INCONGRUENCIA POR OMISIÓN DE RESOLVER LAS

25

CUESTIONES PLANTEADAS, Y POR HABERSE PRONUNCIADO
SOBRE LAS NO ARTICULADAS, VIOLATORIA DE LA DEFENSA EN
JUICIO.

Se ha decidido que “…son descalificables como
actos judiciales válidos aquellas sentencias que omiten
pronunciarse sobre cuestiones oportunamente propuestas y
conducentes para ello, o lo hacen mediante breves afirmaciones
genéricas sin referencia a los temas legales suscitados y
concretamente sometidos a su apreciación…” (C.S.J.N., Tarditi, Matías
Esteban s/ homicidio agravado por haber sido cometido abusando de
su función o cargo como integrante de la fuerza policial -causa Nº
1822- sentencia del 16 de septiembre de 2008)

La garantía del artículo 18 de la Constitución
Nacional requiere no sólo adecuada oportunidad de audiencia y prueba
para los litigantes, sino también la debida consideración por los jueces
de las peticiones de las partes. En su defecto, carecen de fundamento
suficiente para sustentarse y deben ser dejadas sin efecto.

Esos principios son de aplicación al proceso penal:
“El tribunal no puede expedirse más allá de lo pedido. La
sentencia no puede ser "plus petita", ni tampoco está facultado
para fallar fuera de la pedido "extra petita" (C.N.C.P., Sala 3,
Reina, Carlos Roberto; Duarte, María Cristina s/ recurso de casación,
sentencia del 14 de Febrero de 2007). La petición es la que fija el
límite de su conocimiento.

Por tanto, lo decidido en cuanto no consideró lo
pedido por esta defensa en el sentido de que se fije audiencia en los
términos del art. 404 del C.P.P., y sin petición de parte como establece
expresamente la norma aludida se pronunció sobre la improcedencia
de la suspensión del juicio a prueba, y en cuanto no trató la excepción
de falta de acción y no hizo lugar a la excusa absolutoria prevista por

26

el art. 277 inc. 4 del C.P., resulta inválido y así debía declararse, por
resultar conculcatorio del derecho de defensa (art 18 C.N.), en función
de lo cual formulamos protesta de recurrir en casación y reserva del
caso federal, las que reiteramos en esta instancia.

Nulidad del dictamen fiscal sobre suspensión de juicio a
prueba y de la resolución que no se aparta del mismo
Si bien lo anterior exime de cualquier otro análisis,
no puede dejar de señalarse que conforme lo establece el art 56 del
C.P.P. párr. 3, los dictámenes fiscales deben ser motivados y
autosuficientes.

Y LA POSTURA FISCAL EN MATERIA DE
SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA CARECE DE
FUNDAMENTACIÓN Y RESULTA A TODAS LUCES ARBITRARIA.

La Sra. Fiscal no fundó debidamente su oposición a
la procedencia de instituto, sino más bien, recurrió a una serie de
afirmaciones dogmáticas que ninguna relación guardan con las
condiciones legalmente establecidas para la procedencia del mismo:
-“Circunstancias que rodearon el hecho”. Ahora bien, no
mencionó en qué consisten, de que se tratan, y como gravitan
para impedir la procedencia de la suspensión del juicio a prueba.

Por tanto, ello no puede válidamente invocarse
como fundamento para limitar lo que es ni más ni menos que
un derecho del imputado.

-“la extrema gravedad del delito que se pretendió eludir” se ha
decidido que “Es nula la resolución que denegó la suspensión del
juicio a prueba, sustentada en la oposición del fiscal fundada en
la mera afirmación abstracta relativa a la "gravedad de los
hechos”…” (C.N.C.P., Sala 4, Peña Peyloubet…).

27

ES NULA LA DECISIÓN QUE NO HACE LUGAR A
LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA BASADA EN LA
"GRAVEDAD DE LOS HECHOS".

Se trata de una mera afirmación. Por lo demás, la
gravedad del hecho habrá de medirse en relación a las penas
establecidas por el legislador para reprimir el ilícito reprochado. Y las
mismas, en el caso sub examine, permiten el dictado de una pena de
cumplimiento en suspenso.

Sobre el anuncio de una posible ampliación del
requerimiento por un hecho que haría imposible la procedencia
del instituto, debe señalarse que solo dejó a la luz lo que venimos
reclamando. Si para el ilícito que “hipotéticamente” reprocharía
a nuestro -haber participado del homicidio de Maria Marta García
Belsunce según interpretó expresamente el Tribunal de Juicio- la
suspensión del juicio a prueba no procedía, sí lo hacía para el
único que se le enrostraba en ese momento y por el que en
definitiva fue acusado Bártoli: encubrimiento.

Sobre la entonces hipotética ampliación de la
acusación era solo eso, una hipótesis y se ha dicho, como es obvio,
que “…no puede ser fundada la opinión vertida por el Fiscal, si
se basó en valorar una conducta delictiva distinta a la que
había sido exclusivamente imputada al nombrado” (C.N.C.P.,
Sala 3, Biscochea, Norberto I., 05/02/2009).

Pero además el anuncio era un disparate, porque
no se había celebrado el debate, y sobre todo porque ello resulta
imposible a la luz del texto del art. 359 del C.P.P., y así lo
decidió el tribunal.

28

Al Sr. Guillermo Bártoli se le enrostraba
exclusivamente el delito de encubrimiento, ningún otro, por lo la
suspensión del juicio a prueba resultaba procedente.

-“Investigación por parte de autoridades judiciales y
policiales”: nuevamente la falta de fundamentación de la Sra. Fiscal,
colocó a esta defensa en la incómoda situación de tener que adivinar a
que se quiso referir.

NINGUNA DE LAS PERSONAS IMPUTADAS EN
LA PRESENTE CAUSA ES FUNCIONARIO JUDICIAL, POLICIAL O
PÚBLICO DE CUALQUIER TIPO.

Así las cosas, que el dictamen fiscal resultaba
inválido, por absoluta ausencia de fundamentación, y por tanto no
obligaba al Tribunal, que en ejercicio del control de razonabilidad,
debió apartarse del mismo.

Se ha decidido que “la postura negativa del fiscal
debe ser acompañada pero también que la misma debe ser lo
suficientemente fundada y motivada…ya que la disyuntiva entre
suspender el juicio o seguirlo adelante acarrea consecuencias
demasiado serias como para que el órgano jurisdiccional se mantenga
como un mero espectador en la contienda entre las partes”.

“Ello así porque el derecho penal es un derecho
público de excepción aplicable siempre como "última ratio" y porque
en casos donde puede vislumbrarse, como el presente, que la pena en
expectativa puede resultar de ejecución condicional, es dable no
perder de vista que el fin preventivo general o especial, según se mire,
puede perfectamente cumplirse de igual manera a partir de la
aplicación, como lo hizo el "a quo", de las reglas establecidas en el art.
27 bis, según el 76 ter, del Código Penal…” (Cámara de Apelaciones y
garantías Penal de Junín, Bugallo, Nicolás, 17-9-09).

29

En el caso se confirmó la resolución del Juez de
primera instancia que había concedido la suspensión del juicio a
prueba a pesar de haber mediado oposición fiscal, por no encontrarse
la misma debidamente fundada.

Por lo demás, el hecho de que el requerimiento
haya sido admitido por el Tribunal como fundamento para el
rechazo de la suspensión del juicio a prueba que ni siquiera
había sido solicitada, nada nos dice sobre su validez o no.

En definitiva que el infundado requerimiento
Fiscal adolecía de deficiencias que impedían tenerlo por acto
válido, y así debía declararse.

Autocontradicción
En la resolución dictada luego de la audiencia
celebrada en los términos del art. 338, si uno se limitara a leer la parte
dispositiva, concluiría que fue admitida la totalidad de la prueba
solicitada por ésta defensa.

Pero leyendo los considerandos, se advierte que no
se admitió el testimonio de uno de los testigos propuestos por esta
defensa, el Dr. Diego Molina Pico. Sin perjuicio de afectarse el derecho
de defensa, como se expondrá en el apartado pertinente, a pesar de
no haberse admitido la totalidad de la prueba solicitada, en la
parte dispositiva se ordenó lo contrario, lo cual configura una
contradicción inadmisible.

El Tribunal pasó absolutamente por alto ésta
cuestión, que fuera oportunamente introducida como fundamento del
planteo de nulidad.

30

Conforme ha decidido la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, “…la sentencia constituye un todo indivisible
demostrativo de una unidad lógico-jurídica, en que la parte
dispositiva no es sino la conclusión final y necesaria del análisis de los
presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación
(Fallos: 315:2291; 321: 1642, entre muchos otros). Del mismo modo,
no cabe sino entender que ese criterio no autoriza antagonismos entre
las afirmaciones vertidas en los considerandos que la integran”
(C.S.J.N., S. 620. XLII. S. 467. XLII. RECURSO DE HECHO Sociedad
Comercial del Plata S.A. y otros s/concurso preventivo, 20 de octubre
de 2009).

Ese antagonismo tampoco puede existir entre
los considerandos y la parte dispositiva. Y precisamente eso
sucede en el caso que nos ocupa.

Así se ha dicho que “La falta de coherencia entre
los fundamentos y la parte dispositiva de una sentencia constituye
una causal de arbitrariedad pues afecta los derechos de propiedad y
defensa en juicio del apelante” (C.S.J.N., L. 361. XXXVI.; Luján, Alicia
c/ S.R.T. (S.A.) s/ ordinario ley 18.345, 15/05/2001, T. 324, P. 1584)

En efecto, “La falta de coherencia entre los
considerandos y la parte dispositiva del fallo, constituye una causal
con entidad para invalidarlo, conclusión especialmente aplicable al
caso en que no se ha proyectado en la parte resolutiva el
resultado de los fundamentos vertidos en el acuerdo” (C.S.J.N.,
G. 703. XXI.; Gutiérrez de Sánchez, Dorotea Checa c/ Gutiérrez,
Rodolfo Primitivo y otro, 10/03/1988, T. 311, P. 264)

Invalidez de la admisión de la prueba ofrecida por la fiscalía - manifiesto
apartamiento del objeto procesal

31

En ocasión de la audiencia celebrada en los
términos del art. 338 esta parte se opuso a la admisión de parte de la
prueba ofrecida por la Fiscalía, que reprodujo el ofrecimiento de
prueba que efectuara el Dr. Molina Pico, representante del
Ministerio Público fiscal en el juicio que se celebrara contra el
Sr. Carlos Carrascosa.

En tal sentido esta defensa puntualizó la
impertinencia de cada una de las pruebas que nada tenían que ver con
el objeto del proceso, constituido exclusivamente por hechos de
encubrimiento atribuidos a los diferentes imputados.

Y se dijo que a diferencia de lo que ocurría en
aquel, en el cual el Sr. Carrascosa se encontraba imputado
alternativamente por el homicidio de su esposa o por el
encubrimiento del crimen, en esta causa, la base fáctica se
limitaba al posible encubrimiento. Y en función de ello, es obvio
que la prueba difería sustancialmente.

No obstante, el Tribunal admitió la totalidad de
la prueba solicitada por la Fiscalía, señalando que los testimonios
resultan conducentes, y que el tribunal no puede inmiscuirse en las
estrategias probatorias “…en cuenta de las manifestaciones de la
Sra. Fiscal en cuanto a una probable ampliación de la acusación
durante el juicio (sic)…”.

Esa “probable” ampliación se refería a la posible
participación de nuestro pupilo en el homicidio de María Marta
García Belsunce conforme consignó expresamente Tribunal al resolver
la quinta cuestión, que efectivamente intentó la Fiscalía, planteo
rechazado por el Tribunal precisamente por los argumentos
anteriormente expuestos por ésta defensa.

32

Es cierto que el Tribunal tiene limitadas facultades
en torno a la prueba propuesta por las partes, pero en virtud del deber
de ordenar el proceso, es precisamente que no puede permitirle
intentar probar cualquier cosa, como en definitiva se hizo.

El requerimiento de elevación a juicio viene a
sentar jurisdiccionalmente la base del juicio sobre la cual debe
versar la prueba, discusión y sentencia.

Y el proceso penal tiene como objetivo comprobar
la verdad histórica del suceso criminoso recogido por aquel. Ya
sea el hecho principal o circunstancias vinculadas con éste que la
ley penal exige o que indirectamente influyen para la comprobación del
primero. Toda prueba que se refiera a estos debe ser admitida. Y
aquella que no se encuentre vinculada, rechazada.

La Fiscalía no puede intentar probar en juicio un
hecho diferente al recogido en el requerimiento de elevación a juicio.

Y la anunciada ampliación del requerimiento
Fiscal era jurídicamente imposible, como sostuvo esta defensa,
y en definitiva decidió el tribunal.

Entonces, todo lo relativo al homicidio de María
Marta García Belsunce resultaba evidentemente impertinente,
como lo decidido, en cuanto lo admite, conduciendo a la celebración
de un debate en el que se ventilaron y decidieron cuestiones
absolutamente ajenas al hecho del proceso.

Esa actuación al margen de la base fáctica
establecida en el requerimiento de elevación a juicio, hizo que se
ventilaran hechos no reprochados a ninguno de los imputados.

33

Naturalmente, a falta de imputación, nadie debía
defenderse de ellos. Pero sin embargo, no solo se produjo prueba,
sino que se los tuvo por probados, y fueron valorados en contra
del imputado

En efecto, durante el desarrollo del debate y la
acusación fiscal, se tienen por probadas una serie de imputaciones
“genéricas”, no puestas en cabeza de ninguno de los imputados.

Nos referimos a la imputación de habérsele
adherido a la víctima las heridas con la gotita, la contratación o
llamado a un abogado el día del hecho a las 19.40 hs., entre otras.
Todos ellos falsos como se demostrará abajo.

No se le imputan a nadie se la imputa a todos.

Ello resulta conculcatorio de las garantías del
debido proceso y la defensa en juicio, y conduce a la nulidad de la
sentencia que incorpora en su arquitectura esos hechos que no
conforman el objeto procesal.

V.I.II. Nulidad por haberse llevado adelante el debate a pesar de
estar pendiente de resolución recursos - efecto suspensivo de los recursos – violación al art.
431 del C.P.P.
Como se expuso en los antecedentes, con motivo
de haberse designado audiencia de debate en la causa, que en
definitiva se desarrolló, esta defensa se presentó Tribunal recordando
que se habían deducido recursos de casación los cuales
apuntaban -entre otras cosas- a la concesión del beneficio de la
suspensión del proceso penal a prueba, los cuales se encontraban –y
se encuentran aun hoy- pendientes de resolución.

34

Se solicitó en virtud de ello la suspensión de la
audiencia debate designada, a lo que como es obvio no se hizo lugar.

De acuerdo a la inveterada jurisprudencia del
Tribunal de Casación en estos supuestos (ver Sala II, causa
34994/98, Nosenzo, Carlos R entre otros) se tornan aplicables las
reglas generales sobre los recursos, en particular el art. 431
del C.P.P. establece el efecto suspensivo, lo cual implica que no
podrán ejecutarse las resoluciones judiciales en el término para
recurrir ni durante la tramitación de aquellos.

El efecto de las resoluciones recurridas -suspensión
del juicio a prueba- es extinguir la acción penal, por tanto la
consecuencia ineludible de la aplicación del art. 431 del C.P.P.
conllevaba la necesaria suspensión del debate hasta tanto el
tribunal ad quem competente resolviera los recursos
interpuestos.

En virtud de ello se solicitó -precisamente- la
aplicación del art. 431 del C.P.P. respecto de las resoluciones
impugnadas y en consecuencia la suspensión del procedimiento
del juicio hasta tanto fueran resueltas las impugnaciones
deducidas.

Por su parte y teniendo en consideración la
naturaleza de los derechos que se pretendían tutelar, como el de
evitar la imposición de una condena, y frente a la inminencia del
posible menoscabo a la libertad resultante de la celebración del
debate y la eventual aplicación de lo dispuesto en el art. 371
del C.P.P. como en definitiva sucedió, formulamos protesta de
recurrir en casación y reserva del caso federal para el supuesto
de una resolución contraria a los intereses de esta parte.

35

El Tribunal en lo Criminal decidió “hacer saber” que
“…no procede supeditar el comienzo del juicio…a lo que en definitiva se
decida en el recurso de casación interpuesto contra el rechazo del
beneficio de la Suspensión del Juicio a Prueba…”

Ello con fundamento en que “…implicaría demorar
indebidamente el trámite de estos actuados, teniendo presente para
resolver la cuestión no solo los términos de lo decidido en el incidente
respectivo por la Excma. Cámara…sino que ha sido éste y no otro el
criterio que en casos análogos mantuviera este Tribunal…”

Dicha resolución fue recurrida, y se encuentra
pendiente de resolución, a pesar de lo cual se llevó adelante el debate
que culminó con la condena y detención de nuestro pupilo, a pesar de
estar pendiente de resolución el pedido de suspensión del juicio a
prueba que esta defensa formulara.

Esa decisión de llevar adelante el debate a pesar
de encontrarse pendientes recursos, invalida todo lo actuado.

Está claro que lo decidido se encuentra solo
aparentemente fundado, pues recurre a una serie de afirmaciones
genéricas y dogmáticas, configurando un caso de arbitrariedad de
acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in
re Menna 320:1919, Padula 320:2451, Fiscal c/García Sixto 30/6/99 y
Fiscal c/Vega 20/12/05.

Nos encontramos ante una expreso apartamiento
a la solución normativa prevista para el caso, y un alzamiento
contra la jurisprudencia del Superior, invocada por esta defensa.

Entre los casos en que la Corte ha declarado
arbitraria a una sentencia, y que habilitan la vía extraordinaria, se
encuentran aquellas que se apartan inequívocamente de la

36

solución normativa prevista para el caso (fallos 296:120,
295:417, 303:436, 306:766: id., LL, 1988-D-65), como ya expusimos.

No se comprende a que se refiere el Tribunal con
“demorar indebidamente” el trámite de estos actuados, pues el tiempo
debido de celebración del debate es cuando la causa técnicamente se
encuentra en condiciones de avanzar hacia el mismo.

Y ello solo podía tener lugar cuando hubieren
sido resueltas las cuestiones que se encontraban recurridas, en
particular teniendo en cuenta que el planteo central de ésta defensa se
encuentra vinculado con la procedencia de un instituto extintivo
de la acción penal. Y ese no es el único, pues también persiste el
planteo de una excepción de falta de acción, entre otros.

Ninguna otra inteligencia puede asignarse al art.
431 del C.P.P., pero el Tribunal de Juicio lisa y llanamente se alzó
contra lo expresamente establecido por el Código Procesal
Penal en cuanto al efecto suspensivo de los recursos.

Ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que “La interposición de un recurso…en tanto los jueces de la
causa no se pronuncien sobre su concesión o rechazo, produce efectos
suspensivos” (“Saiegh, Rafael Héctor y Conjunción S.A. c/ Banco
Central de la República Argentina - Ministerio de Economía de la
Nación. s/ Recurso de hecho, 27 de diciembre de 1996).

A la luz de ello, es el Tribunal quien “aceleró
indebidamente” el proceso, llevando adelante un debate a pesar
de estar vigente el efecto suspensivo de los recursos deducidos.

Y no satisfecho con ello, se alza contra la
jurisprudencia del Tribunal de Casación sobre el punto,
expresamente invocada por ésta defensa: “con independencia del

37

acierto en la concesión del recurso de casación presentado por la
defensa contra la resolución por la que el Tribunal de juicio rechazó el
pedido de sobreseimiento…lo cierto es que una vez otorgado el mismo
se tornan aplicables las reglas generales sobre los recursos, entre las
que se encuentra la disposición del art. 431 del C.P.P. que establece el
efecto suspensivo, lo cual implica que no podrán ejecutarse las
resoluciones judiciales en el término para recurrir ni durante la
tramitación de aquellos”.

“Tratándose la recurrida de una resolución
que deja intacto el pedido de sobreseimiento, cuyo natural
efecto es el de finalizar adelantadamente el procedimiento
(como en el caso que nos ocupa) la consecuencia ineludible de
la aplicación del art. 431 del C.P.P. conlleva la necesaria
suspensión del debate hasta tanto el tribunal ad quem competente
resuelva la queja, amén de que con ello se estaría evitando la
posibilidad del dictado de fallos contradictorios”.

En función de ello decidió “…declarar aplicable el
art. 431 del C.P.P. a la resolución por la que se deniega el pedido de
sobreseimiento, suspendiéndose el trámite del procedimiento del juicio
hasta que sea resuelta la impugnación deducida” (causa nº 34.994 la
petición de Hábeas Corpus formulada por el imputado CARLOS
ROGELIO NOSENZO; rta. 25-9-08, Mancini, Celesia y Mahíques).

Conforme ha invocado ya esta defensa en la
presente causa, ha dicho el Tribunal de Casación de la Pcia. que
"...raya casi con lo irrazonable discutir la procedencia del juicio
a prueba cuando ya se ha dictado sentencia…” que es lo que
hizo el Tribunal.

En definitiva, en lo único que se apoya la
decisión es en los propios precedentes del tribunal que una vez
cita, pues la resolución de la Sala I en relación con la suspensión del

38

juicio a prueba -que invocó- nada dice sobre la posibilidad o no de
continuar con el proceso.

Finalmente, debe señalarse que no solo se
encontraba recurrido el rechazo de la suspensión del juicio a prueba,
sino el auto fechado el 4 de noviembre de 2010 en cuanto:
- no hiciera lugar a los planteos de nulidad de la audiencia
celebrada en los términos del art. 338 del C.P.P.
-no hiciera lugar a la nulidad del dictamen fiscal en punto a la
suspensión del juicio a prueba.
-no hiciera lugar a la nulidad de la resolución en los términos
del art. 338.

Sobre el último punto, el planteo se encuentra
fundado en la falta de tratamiento de de la excepción de falta de
acción a efectos de que se suspenda el trámite de la causa
hasta tanto recaiga sentencia firme en la seguida contra el Sr.
Carlos Carrascosa, esto último a fin de evitar el escándalo jurídico
que significaría el dictado de sentencias contradictorias, lo que
naturalmente impedía avanzar sobre el proceso hasta que se
encontrara firme lo decidido sobre el punto.

En definitiva, lo decidido resulta carente de un
verdadero sustento objetivo, por no corresponderse con las
circunstancias que deben necesariamente tomarse en cuenta para
conformar y sustentar la decisión, resultando una motivación aparente
y arbitraria (arts. 171 de la Const. prov. Bs. As.; 106 "a contrario",
210 y 373 del CPP Bs. As.) que no puede, bajo pena de contrariar las
más elementales garantías constitucionales vinculadas con la defensa
en juicio y el debido proceso (arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN, arts. 8
inc. 2 h de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 14 inc.
3 c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 10, 11 y 15
de la Const. prov. Bs. As.) poseer asidero legal alguno.

39

Por ello y teniendo en consideración la naturaleza
de los derechos que se pretenden tutelar, como el debido proceso y la
defensa en juicio, el de evitar la imposición de una condena, y frente
al concreto menoscabo a la libertad que resultó de la celebración del
debate por la efectiva aplicación de lo dispuesto en el art. 371 del
C.P.P., formulamos reserva del caso federal en esta instancia

Entonces, lo actuado por el Tribunal resulta
insalvablemente nulo, configurando un caso de desprecio por la
cuestión de la doble instancia, expresamente invocada también por
ésta parte, para lo cual se alzó -no pude desconocer porque fue
expresamente invocada por ésta defensa- contra lo decidido por el
Tribunal de Casación.

Doctrina que, insistimos, fue expresamente
invocada por ésta defensa: “…la prohibición de impugnar que
contiene el art. 338…debe ceder no sólo tratándose de
resolución relativa a la suspensión del juicio a prueba”, puesto
que la “…irrevisibilidad arrasa con todo concepto de control de
jurisdicción…” (TCP, sala 1ª, G., J. A., 15/02/2001)

Señalamos que el Tribunal de Casación de la
Pcia. incluso ha admitido analizar la cuestión del efecto
suspensivo de la interposición de los recursos por vía de una
acción de habeas corpus directa (Trib. Casación Penal Bs. As., sala
3ª Lazzarín, Elba B. y otro 28/09/2010).

En “NOSENZO…” el Tribunal de Casación, por la
misma vía -habeas corpus- el Tribunal decidió que “Tratándose la
recurrida de una resolución que deja intacto el pedido de
sobreseimiento, cuyo natural efecto es el de finalizar adelantadamente
el procedimiento (idéntico efecto que la suspensión del juicio a prueba
pendiente de resolución), la consecuencia ineludible de la aplicación
del art. 431 del C.P.P. conlleva la necesaria suspensión del debate

40

hasta tanto el tribunal ad quem competente resuelva la queja, amén
de que con ello se estaría evitando la posibilidad del dictado de fallos
contradictorios”.

Por ello, lo actuado a partir de la interposición de
los recursos aun hoy pendientes de resolución, deviene
insalvablemente nulo.

V.II. Las nulidades del debate
V.II.I. Nulidad de la ampliación de la acusación – improcedencia
- falta de elementos esenciales referidos a los hechos finalmente reprochados – violación a los
arts. 56, 312, 335, 359 y ccdtes. del C.P.P.

V.II.I.I. Improcedencia de la ampliación
Luego de intentar infructuosamente en dos
oportunidades “ampliar” la acusación al Sr. Guillermo Bártoli
atribuyéndole algún grado de participación en el homicidio de María
Marta García Belsunce invocando lo normado por el art. 359 del C.P.P.,
la fiscalía le atribuyó a Guillermo Bártoli una serie de nuevos hechos
que a su criterio integrarían el delito continuado:

-DAR UNA VERSION DISTINTA. DE LA CAUSA DE LA MUERTE DE MARÍA MARTA GARCÍA BELSUNCE
-HABER CAMBIADO LA ROPA DE LA VICTIMA
-HABER CAMBIADO LA POSICION DEL CUERPO
-ORDENARLE A BEATRIZ MICHELINI QUE LIMPIARA Y PROCURARLE ELEMENTOS DE LIMPIEZA4
-ORDENARLE A MIRTA MOLINA LIMPIAR Y VENTILAR LA CASA5
-SOLICITARLE A UNA EMPLEADA DOMESTICA -EMA BENITEZ- QUE SE DESHICIERA DE UN PANTALON DE CARLOS
CARRASCOSA CON MANCHAS DE SANGRE

El art. 359 CPP, impone el deber al fiscal de ampliar
su requerimiento “Si en el curso del debate surgieren hechos que
integren el delito continuado atribuido…”

4
5

41

Ahora bien, la ley autoriza la ampliación de la
acusación sólo en lo referente a hechos integrantes del delito
continuado.

Enseña Zaffaroni que “Habrá conducta continuada
cuando el dolo que abarque la realización de todos los actos parciales,
existente con anterioridad al agotamiento del primero de ellos, el autor
reitere similarmente la ejecución de su conducta en forma
típicamente idéntica o similar, aumentando así la afectación del
mismo bien jurídico, que deberá pertenecer al mismo titular sólo en el
caso que implique una injerencia en la persona de éste” (Zaffaroni,
Eugenio, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro en “Derecho Penal,
Parte General”, Ed. Ediar, 2000, pág. 829).

En igual línea de razonamiento se ha entendido que
“los elementos exigidos para la conformación del delito continuado
son, un dolo unitario, que bien puede entenderse como la voluntad de
una afectación pero de una determinada modalidad, que debe
verificarse, antes de la finalización del primer acto parcial…; se
requiere también una repetición de la afectación típica del mismo bien
jurídico que a su vez, sea susceptible de afectación parcial…; se exige
a su vez una comisión o una forma de realización de similares o
idénticas características… ; y finalmente se requiere una injerencia
física en la persona del titular, o identidad física del titular, es decir
que el bien afectado sea de una misma persona” (Castro, Julio César,
“Abusos sexuales continuados. Un verdadero tema de concurso de
delitos”, 365-LL, 2004-C).

Soler expresa que lo importante es el modo de
violar la ley existiendo continuación entre hurto simple y hurto
calificado, en cambio no se da cuando la incriminación principal varía
por ejemplo si primero se hurta y luego se estafa.

42

Entonces, LA BASE FÁCTICA NO PUEDE SER
PROPIAMENTE NUEVA.

No ofrece dudas que no hay continuidad entre el
hecho que fuera materia de elevación a juicio respecto de
Guillermo Bártoli, y los que fueron materia de ampliación. Son
absolutamente diversos.

Presentarse en una casa fúnebre con el objeto de
obtener un servicio sin la intervención de la autoridad policial y/u
presentarse en otra y obtener un certificado de defunción falso
con el objeto de evitar la investigación oficial, tal el hecho
contenido en el requerimiento de elevación a juicio, y calificado como
favorecimiento personal (art. 277 inc. 1 “a”), misma calificación
que al momento de los lineamientos de la acusación aunque con la
incorporación de nuevos elementos (propósito de evitar la autopsia)
con lo que se descartaba en su arquitectura el ocultar, alterar o
hacer desaparecer, nada tiene que ver con actos que sí
hipotéticamente podrían constituir supuestos de favorecimiento real
como mover el cuerpo, cambiarle la ropa, mandar a limpiar o
solicitar se arroje a la basura una prenda ensangrentada o con
propalar una idea sobre cómo se produjo el hecho.

Se tratan entonces, claramente de hechos
diversos, y la posibilidad de incorporar un hecho diverso al proceso
en la etapa de plenario se encuentra prevista por el artículo 374
del C.P.P., supeditada al acuerdo de partes. En su defecto, se
deben remitir las actuaciones al fiscal de turno para su investigación.

Es que a pesar de subsumirse todos en el mismo
delito (género) de encubrimiento, ni siquiera la fiscalía las
encuadra en la misma figura. La imputación original encuadraba
según el requerimiento de elevación a juicio e incluso los lineamientos
de la acusación en el art. 277 inc. 1 “a” (favorecimiento personal) y las

43

que fueron objeto de la ampliación en el art. 277 inc. 1 “b”
(favorecimiento real).

Esto último debimos deducirlo de la referencia de la
fiscalía a que las conductas que fueron objeto de ampliación de la
acusación tuvieron por fin ocultar, alterar o hacer desaparecer rastros
o elementos de delito, por cuanto no exteriorizó la calificación de
esos hechos -cuestión que abordaremos en el apartado que sigue-

Claramente configuran materialidades ilícitas
diferentes y autónomas a los fines de circunscribir los injustos y
determinar la culpabilidad del autor en cada uno de ellos.

Conforme ha decidido el Tribunal de Casación de la
Pcia. “…no se evidencia presente la configuración de ninguno de los
extremos requeridos por el mencionado artículo 359 del C.P.P.…la
figura objeto de acusación agregada por la Fiscalía en debate
no cuenta con las notas de conexión interna o al menos de
cierta conexidad comisiva con el contenido originario de la
requisitoria fiscal, por lo que no puede considerarse que se trate de
un supuesto de delito continuado sino más bien de un hecho diverso
(CPP 374)…” (TCPBA, Sala II, “B., S. R. y P. L. s/ recurso de
casación”, 7-9-04, C.7081)

Y tal cual decidiera el Tribunal de Casación en ese
mismo proceso, no importa obstáculo a dicha afirmación el hecho de
que el Tribunal haya explicado al encartado cuáles eran los nuevos
hechos que se les atribuían y cuáles los derechos que le asistían, ni la
vista conferida a la Defensa para que solicite la suspensión del debate
a fin de ofrecer pruebas y preparar la defensa, ya que ello fue
realizado en el marco de un procedimiento de ampliación de la
acusación que, como se expresó, resultó errado.

44

Tratándose de una a nulidad de carácter absoluto
por afectar las garantías del debido proceso y la defensa en juicio, que
como tal puede ser invocada en cualquier momento del proceso, no es
menester la protesta previa de casación.

V.II.I.II. Nulidad de la ampliación
Ahora bien, la ampliación en sí misma resulta
nula.

Ello por no haberse integrado con los elementos
esenciales referidos a los hechos finalmente reprochados, por haber
omitido la motivación y/o elementos probatorios en los que se basa, y
su calificación legal, todo ello en violación a los arts. 56, 312, 335, y
ccdtes. del C.P.P. afectando las garantías del debido proceso y la
defensa en juicio (art. 18 C.N.).

Las leyes procesales que reglamentan la
inviolabilidad del derecho de defensa, técnica y material, establecen
que desde el mismo momento en que se indica a una persona como
posible autora de un delito, el fiscal debe saber cuál es la conducta
delictiva que pretende acreditarse.

La ley impone, para hacer efectiva la garantía de
defensa en juicio, que al recibirle declaración a una persona acusada,
se le explique clara, circunstanciada y detalladamente cual es la
conducta que se le reprocha (art. 312 CPP) y los elementos de prueba
que obran en su contra.

“El Ministerio fiscal deberá argumentar y concluir
fundamentalmente sobre la cuestión penal introducida al debate con la
acusación…Debe ser claro, específico y concreto, motivando
sólidamente sus conclusiones…”6

6
Jorege A. Clariá Olmedo; Tratado de Derecho Procesal Penal; Tomo VI, El Procedimiento Penal;
Ed. Ediar; 1967.

45

Esas precisiones no van disminuyendo a medida
que discurre el proceso sino que por el contrario, se vuelven una
mayor exigencia.

Esta es, entre otras, la razón del art. 335 del CPP
en cuanto manda que: “El requerimiento fiscal deberá contener, bajo
sanción de nulidad, los datos personales del imputado o, si se
ignoraren, los que sirvan para identificarlo; una relación clara,
precisa, circunstanciada y específica del hecho; los
fundamentos de la acusación; y la calificación legal.”.

La regla aludida deriva, en forma directa, del Pacto
de San José, en cuanto establece en su art. 8 inc. 2. que: “Toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas…b) comunicación previa y
detallada al inculpado de la acusación formulada…”

Esto es el modo más importante que tiene el Estado
para asegurar que quien es acusado, sepa de qué se trata el proceso
que hay en su contra y pueda defenderse adecuadamente de la
imputación.

Como es lógico, si el justiciable no sabe de qué se
trata la conducta por la cual es requerida, mal puede dar explicaciones
o producir prueba.

De tal suerte es la importancia en la claridad y
precisión que debe contener toda imputación, que ello constituye la
única la manera de asegurar la correcta intervención del acusado en el
juicio.

46

De la simple lectura del acta de debate en la que se
formulara la ampliación de la acusación, surge que la misma
adolece de insuficiencias jurídicas esenciales que impiden
tenerla por acto jurisdiccional válido.

La ampliación de la acusación no describió
precisa y circunstanciadamente los hechos, no exterioriza en
que elementos se funda, describe situaciones incompatibles con
el delito de encubrimiento, y ni siquiera califica los hechos.

“Solicitada nuevamente la palabra por la Sra.
Representante del Ministerio Público fiscal…la misma refiere que en
razón de las distintas declaraciones testimoniales escuchadas en el
debate, y en particular la escuchada en la última jornada, la Fiscalía
que representa está en condiciones de realizar una ampliación de la
acusación en los términos del art. 359 del C.P.P. en relación al
imputado Guillermo Bártoli…en relación a los siguientes hechos: “El día
27/10/2002, a partir de las 19.07 hs., el imputado Guillermo Bártoli se
hallaba presente en el interior del domicilio que habitaba el matrimonio
Carrascosa y Maria Marta García Belsunce en el Country Carmel, y en
momentos en que el Sr. Carrascosa efectuaba una conversación
telefónica con OSDE, el Sr. Guillermo Bártoli, procedió a alterar el
escenario de los hechos y a manipular el cuerpo de la víctima de
autos…consistiendo en por lo menos estas acciones, moviliza el cuerpo
de donde había quedado tendido y proceder al cambio de ropas de la
misma, quitándole una camisa blanca y un pantalón tipo bombacha de
gaucho color beige, y colocando en su lugar una calza o pantalón tipo
jogging color oscuro y una remera de color claro. Con posterioridad y
en idénticas circunstancias de lugar, colaboró a instalar la idea de que
el fallecimiento de María Marta García Belsunce obedecía a un
accidente doméstico en lugar de ser producto de una muerte violenta,
traumática, con pérdida de masa encefálica, tal como por lo menos se
lo transmitió al Sr. Jorge González Zuelgaray y Miguel Enrique
Hamilton Taylor, y a los demás concurrentes al velatorio, incluido el

47

Fiscal de intervención y el personal policial. Modificó también el
escenario del crimen dando órdenes para que se limpiara brindando
los elementos necesarios y dando directivas para ello, como lo hizo en
primer lugar con la Sra. Beatriz Michelini, el 27 de octubre de 2002, a
partir de las 20.30 hs., y como lo hizo al día siguiente, es decir el
28/10/2002, momentos antes en que el cortejo fúnebre saliera en
dirección al cementerio de la recoleta, dándole expresas instrucciones
a Mirta Nilda Molina para que tras retirarse la concurrencia al entierro,
se limpiara, se ventilara y se ordenara la casa, y a Ema Benitez, a
quien expresamente le solicitó que tirara un pantalón con manchas de
sangre perteneciente dicha prenda al Sr. Carlos Carrascosa. De este
modo, todas estas acciones fueron realizadas por él para ocultar,
alterar o hacer desaparecer los rastros y pruebas del delito de
homicidio calificado por el uso de arma de fuego y por el vínculo…con
la finalidad de atentar contra la administración de justicia. Esta
concatenación de acciones forman parte de una continuidad delictiva y
ha tenido junto con el hecho por el cual viene imputado desde el inicio
de las actuaciones, una única y misma finalidad, la cual es el ocultar
un hecho especialmente grave…”

Como se aprecia, la acusación se refiere
genéricamente a los testigos escuchados como fundamento, pero no
dice cuales son, ni que dijeron. Entonces, no indicó la cuales eran
los elementos de pruebas en los cuales basaba la ampliación, sus
motivos.

En tal sentido, debe señalarse que ningún testigo
afirmó que el cuerpo de la víctima hubiera sido movido, salvo desde el
piso a la cama, cuando lo autorizó la cochería, tarea de la que no
participó Bartoli, ya que no estaba en el lugar. Ni de la pericia sobre
las llamadas surge ningún dialogo en ese sentido.

Ningún testigo afirmó que las prendas que vestía
Maria Marta García Belsunce al momento del hecho hubieran sido

48

cambiadas mientras se efectuaba algún llamado a OSDE, y mucho
menos que de esa inexistente tarea hubiera participado el Sr.
Guillermo Bártoli.

El único cambio de prendas que surgió de los
testimonios recogidos fue el que realizo la Sra. Lanusse junto con
María Laura García Belsunce, quienes cortaron la remera que lucía la
víctima (lo que demuestra la imposibilidad práctica de cambiar las
prendas en unos minutos como debería haber sucedido en la hipótesis
fiscal y de la sentencia), la misma con la que había jugado al tenis,
intentaron sin éxito colocarle una camisa por la cabeza (tal la
encontrada con machas de sangre), y finalmente colocaron otra.

La Sra. Mirta Molina negó expresamente haber
recibido órdenes del Sr. Bartoli en punto a la limpieza de la casa, lo
mismo que Beatriz Michelini, tanto que esos hechos no fueron
finalmente materia de acusación.

Pero, insistimos, toda vez que desconocemos los
fundamentos de la acusación, se trata simplemente de una tarea de
adivinación.

En cuanto a los hechos, la fiscalía no indica de
donde a donde habría sido movido el cuerpo. Ni precisa durante el
transcurso de cuál de las conversaciones que Carrascosa mantuviera
con OSDE -fueron dos- habrían acontecido los sucesos que refiere.

La idea que se atribuye haber difundido a Bartoli es
incompatible con el conocimiento de la ocurrencia de un delito, o por lo
menos no excluye la fuente accidental. En efecto, una muerte
accidental puede ser violenta, traumática y con pérdida de masa
encefálica como la describe la Fiscalía. Tal lo que creyó el imputado.

49

Y concretamente tampoco señala que rastros,
elementos, pruebas fue lo que se ocultó, alteró o hizo
desaparecer en cada caso, a pesar de sostener que ello es lo que
habría ocurrido o habría perseguido el imputado.

No califica jurídicamente los hechos, ni explica
como los mismos se relacionan causalmente con los resultados ocultar,
alterar o hacer desaparecer, rastros, instrumentos o pruebas. Faltan
entonces datos de interés para el encuadramiento legal del hecho.

Yerra o simplemente desconoce el derecho,
por cuanto expresamente señala que la finalidad de las
acciones habría sido “ocultar el hecho”, y el hecho mismo, obvio
es, no se trata de rastros, pruebas o instrumentos del delito. La
descripción fáctica, desprovista de toda precisión como aparece, no es
constitutiva de delito alguno.

Estas carencias de la ampliación de la acusación
han sido reconocidas expresamente por la Fiscalía al responder la
vista que le fuera conferida con motivo del planteo de nulidad
articulado por ésta defensa.

Sostuvo que “entiende la fiscalía que no se
requiere a esta altura motivación” (del acta). “En cuanto a la
calificación legal de los hechos concluye la fiscalía que no es un
requerimiento, sin perjuicio de lo cual el tribunal en un punto ha
subsanado esta cuestión” (del acta de debate).

QUEDA CLARO PUES QUE LA AMPLIACIÓN DE
LA ACUSACIÓN NO CUMPLE MÍNIMAMENTE LOS REQUISITOS
QUE EL ORDENAMIENTO ADJETIVO ESTABLECE LO QUE SE
ENCUENTRA CONMINADO CON SANCIÓN DE NULIDAD, Y DEBE
DECLARARSE EN EL CASO QUE NOS OCUPA.

50

Esto fue planteado en la audiencia, no recibiendo
acogida por parte del Tribunal, por lo que se formuló protesta de
casación y reserva del caso federal.

“Si ya en la declaración indagatoria (art. 298
CPPN.) hay que informar "detalladamente al imputado cuál es el hecho
que se le atribuye", pero también "cuáles son las pruebas existentes
en su contra"; si el auto de procesamiento (art. 308 CPPN.) debe
contener "una somera enunciación de los hechos... y de los motivos en
los que la decisión se funda, y la calificación legal del delito..."; y si el
requerimiento de elevación a juicio (art. 347 CPPN.) exige "una
relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación
legal y una exposición sucinta de los motivos en los que se funda", es
evidente que la ley que en el orden nacional reglamenta el juicio
previo a que se refiere la Constitución Nacional exige, para posibilitarle
al imputado la contradicción (el núcleo de la garantía de la defensa del
art. 18) no sólo que se le comunique o intime el hecho en forma
completa, sino también que se le pongan de manifiesto las pruebas
que lo incriminan o los motivos que sustentan la imputación, tanto los
de hecho y prueba -aunque principalmente éstos- como los jurídicos o
de subsunción o calificación en derecho del hecho punible. Y entonces,
si tanto es exigible durante la etapa preparatoria del juicio respecto de
los actos esenciales de oposición material y técnica a la imputación, y
si tanto es necesario para la validez de un acto que, como el
requerimiento de elevación a juicio, sólo señala -sobre la base de
probanzas de valor provisional que no tienen aptitud para fundar una
sentencia condenatoria- la necesidad de que el sujeto pasivo del
proceso sea llevado a juicio oral y público; no advierto cómo puede
habilitarse un pronunciamiento de la índole últimamente mencionada
cuando, después de producida la prueba idónea -la recibida en juicio y
los actos del debate, según el art. 348, segundo párr. CPPN.- no se ha
efectuado el pedido de condena ni, por tanto, ejercido concretamente
la pretensión punitiva del Estado mediante el órgano (ministerio

51

público) predispuesto para ello” (C. Nac. Casación Penal, sala 1ª
Giroldi, Horacio s/recurso de casación, 3/7/1995).

No puede haber condena sin acusación válida, y
esto es lo que ha tenido lugar en la especie. Tanto la acusación
formulada en el alegato como la sentencia que incorpora esos hechos,
resultan inválidas.

La posibilidad de defensa en juicio no sólo se
garantiza a partir de la pericia de quienes ejerzan la asistencia técnica
sino que debe asegurar, a su vez, la real posibilidad del imputado de
ejercer su defensa material (también contenida en la regla del art. 18
CN).

En tal sentido, cuanto más difusa es la imputación,
mayor resulta la afectación a este derecho y en el caso que nos ocupa,
es absoluta.

La presentación del caso, no sólo debe ser
comprendida, por los “técnicos” sino que antes bien, por quien soporta
la arremetida del Estado. La formulada en la causa no solo no puede
ser comprendida. Literalmente debe ser adivinada.

Y no puede ser integrada, como en definitiva
hace el tribunal expresamente con la calificación omitida por la
Fiscal.

No es autosuficiente, no se basta a sí misma. No
sirve para sentar jurisdiccionalmente la base del juicio sobre la cual
debe versar la prueba, discusión y sentencia.

La descripción de los hechos y del derecho llevada a
cabo por la Fiscalía en ocasión de ampliar la acusación de ninguna
manera satisface ese requisito, por tanto, la base acusadora del

52

plenario está viciada con "factum" indeterminado -sin
autosuficiencia- ya que la alusión a ella puede reducirse a
elementales términos elípticos capaces de albergar situaciones
que podrían o no ser consideradas como delito, y en su caso
por dicha indeterminación abarcar supuestos que serían o no
compatibles con el delito de encubrimiento, con lo cual se hace
contingente la plataforma histórica que debe resistir el derecho de
defensa, menoscabándolo de ese modo irremediablemente hasta
hacerlo desaparecer.

Por tanto debe desecharse la acusación por
incumplir la debida narración clara, precisa y circunstanciada del hecho
enrostrado al imputado, su motivación y calificación, toda vez que
torna imposible cualquier confirmación acerca de la
responsabilidad que le cupo a Bártoli en los hechos, extremo
indispensable a la postre para someterlo a juicio, puesto que no
se ha aludido a ninguna acción típica, por lo cual se impide comprobar
si existe la necesaria concordancia entre el hecho imputado y el hecho
cuya existencia debería declararse en la sentencia.

Queda claro entonces que las defectuosa
ampliación de la acusación no solo afectó a la defensa, sino que se
encargó de hacer imposible el principio de congruencia,
proyectando sus efectos a la acusación final de la fiscalía y la
sentencia, colocando a las partes en la necesidad de adivinar, o lisa y
llanamente inventar hechos no alegados ni probados.

V.II.I.III. Extinción de la acción penal de los hechos que fueran materia
de ampliación de la acusación
Sin perjuicio de que venimos exponiendo las
cuestiones procesales en el orden que se han suscitado, se impone, a
efectos de agotar la cuestión de la ampliación de la acusación, abordar
un tema de derecho sustancial, tal la extinción de la acción penal
respecto de esos hechos.

53

Concretamente, entre la fecha de comisión del
hecho, los días 27 y 28 de octubre de 2002, y la de la ampliación de la
acusación, si pudiera considerarse por analogía in malam parte un acto
interruptivo del curso de la prescripción de la acción penal, o el dictado
de sentencia que si interrumpe el término, transcurrieron más de 6
años, pena máxima con la que el código penal reprime el delito de
encubrimiento agravado, que merced a la integración efectuada por el
Tribunal, es la calificación que les correspondería a los mismos.

Es que aun considerando hipotéticamente que los
hechos constituyeran una continuidad delictiva, y no lo hacen
conforme dejamos establecido arriba, dicha continuidad nada tiene
que ver con el curso de la prescripción.

O lo que es lo mismo, la vigencia de la
perseguibilidad de la acción penal respecto de uno de los hechos
integrantes de esa continuidad delictiva, no se extiende a los demás.

No existe discusión sobre el punto de que la
prescripción de la acción penal corre y se opera en relación con
cada delito -aun cuando exista concurso entre ellos- debido a
que la interpretación y aplicación estrictas de las reglas del concurso
real conducen a la acumulación de penas, pero no a la de los
plazos de prescripción de las acciones; alcance éste, que ha sido
receptado en forma expresa por la ley 25.990.

En el caso de la continuidad delictiva, a
diferencia del concurso real, podemos decir que sus reglas conducen
a la unificación de penas, pero al igual que aquel, no a la
acumulación de los plazos de prescripción, pues se trata de un
concurso material de delitos al que se lo trata unitariamente, a
favor del reo.

54

No se trata de un caso de unidad de delito, como
en el caso del concurso ideal, en el que no rige la tesis del paralelismo,
pues para que exista doble prescripción independiente es necesario
que previamente se constate multiplicidad de hechos, y eso es
precisamente lo que ocurre en el caso del delito continuado.

Es que el delito continuado, como unidad delictiva,
no aparece en su origen histórico fundamentado en su naturaleza
jurídica; es una forma de manifestarse la reacción de los componentes
de un grupo social ante una ley excesivamente severa, reacción que
pueden experimentar también los encargados de administrar justicia, y
en tal medida, que tengan por más justa la aplicación del criterio que
resulta de fórmulas jurídicas más o menos afortunadas en la
interpretación legal, que el que indica la hermenéutica que conduce a
la conclusión más severa. Tal fenómeno de defensa, fundado en un
sentimiento de humanidad, se manifiesta, según la mayoría de los
autores, al través de los prácticos italianos de los siglos XV y XVI,
citándose en particular a JULIO CLARO y a PRÓSPERO FARINACCIO,
quienes se propusieron soslayar la pena capital prescripta por las leyes
italianas de la época para quien hubiera cometido el tercer hurto.

Con la tesis de la continuidad, fue posible sostener
y admitir la imputación de un solo hurto, cuando se había cometido
dos o más, en determinadas condiciones. No faltan, sin embargo, los
autores para quienes la tarea de los prácticos consistió en elaborar el
instituto, mas no en su concepción, que apareció ya en los glosadores,
entre los que se cita, en particular, a BARTOLO DE SASSOFERRATO
(1314-1357) y a BALDO DE UBALDI, que vive entre 1347 y 1400
(puede verse sobre el tema: FRANCESO CARRARA, Programa, Buenos
Aires, 1944, § 510, nota 1 y 514, nota 1; GIUSEPPE BETTIOL, Diritto
penale, P. g., Palermo, 1945, p. 411; FRANCESCO ANTOLISEI,
Manuale, Milano, 1947, nº 165; CÉSAR CAMARGO HERNÁNDEZ, El
delito continuado, Barcelona, 1951, p. 17; E. CUELLO CALÓN, Derecho
penal, Barcelona, 1948, p. 566; J. ANTÓN ONECA, Derecho penal,

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