20120710 acp acumulação indevida de cargos mônia maria
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Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública
da Capital.
Ministério Público do Estado de Pernambuco, representado pelo
Promotor de Justiça que a presente subscreve, no uso de suas atribuições
legais em defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais
indisponíveis, notadamente do patrimônio público, diante do que consta
das peças de informação em anexo (Inquérito Civil nº 046/2011), na
forma e com fundamento nos artigos 37, 127 e 129, III, da Constituição da
República combinados com os artigos 1º, inciso IV e 5º da Lei nº 7.347, de
24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública); 1º e 25, inciso IV, alínea a
da Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica Nacional do
Ministério Público); 1º e 4º, inciso IV, alínea a da Lei Complementar nº. 12,
de 27 de dezembro de 1994 (Lei Orgânica do Ministério Público do
Estado de Pernambuco) e nos dispositivos legais adiante invocados, vem
à presença de Vossa Excelência propor a presente AÇÃO CIVIL
PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em
desfavor de
Mônica Maria Torres Galindo, auxiliar de enfermagem, servidora
pública vinculada ao Estado de Pernambuco e à Prefeitura da Cidade do
Recife, inscrita no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda
sob o número 362.962.604-15; pelas razões de fato e de direito adiante
aduzidas:
DOS FATOS
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Em face do encaminhamento do Processo Administrativo nº.
8.2008.08.027367, por parte da CACEF do Estado de Pernambuco, a
Promotoria de Justiça de Defesa da Cidadania – Defesa e Proteção do
Patrimônio Público – instaurou o Procedimento de Investigação
Preliminar nº. 046/2011, posteriormente convertido no Inquérito Civil
nº. 046/2011, através do qual buscou apurar a regularidade dos vínculos
funcionais mantidos pela demandada com o Estado de Pernambuco e os
Municípios do Recife e Camaragibe.
Do conjunto probatório verifica-se que a demandada, no período de 02 de
outubro de 2007 a 07 de fevereiro de 2009, exerceu, concomitantemente,
três cargos públicos. A saber:
• Auxiliar de Enfermagem da Polícia Militar de Pernambuco –
matrícula nº 980.171-5;
• Auxiliar de Enfermagem da Prefeitura de Camaragibe – matrícula
nº 792;
• Auxiliar de Enfermagem da Prefeitura da Cidade do Recife –
matrícula nº 75.054.
A propósito de tais vínculos públicos, é oportuno registrar que a
demandada, quando da assunção do seu terceiro cargo, o da Prefeitura da
Cidade do Recife – matrícula nº. 75.054, omitiu de sua Declaração de
Cargos ou Empregos Públicos (folha 056) a sua função de Auxiliar de
Enfermagem junto à Prefeitura da Cidade de Camaragibe, fazendo
menção tão somente ao seu primeiro vínculo com o Estado de
Pernambuco, matrícula 980171-5.
Posteriormente, foi anexado aos autos Portaria nº. 1285 de 27/05/2009, na
qual consta que a servidora foi exonerada do cargo de auxiliar de
enfermagem, matrícula nº. 75.054-0, a contar de 02 de fevereiro de 2009.
Verificou-se que a demandada atualmente acumula dois cargos públicos
na função de auxiliar de enfermagem, quais sejam: o cargo de assistente
técnico em defesa social, matrícula nº. 980171-5 e admissão em 15 de julho
de 1998 na Polícia Militar do Estado de Pernambuco e o cargo de auxiliar
de enfermagem, matrícula nº. 792 e admissão em 06 de agosto de 1996, da
Prefeitura de Camaragibe – PE.
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A partir das informações prestadas pela Polícia Militar e pela Prefeitura
Municipal de Camaragibe, a Cacef observou que:
... apesar de não haver sobreposição entre os horários (de 07h as 19h do
mesmo dia, em relação a matrícula nº 792; e 19h de um dias as 7h do
dia subseqüente em relação a matrícula nº 980171-5;), há dias em que
eles deverão ser cumpridos de forma contínua, o que inviabiliza a
compatibilidade de horários tendo em vista que os locais de trabalho se
situam em cidades distintas (Recife/Camaragibe).
Tem-se como exemplo o dia 02 de agosto de 2010, em que a servidora
deveria trabalhar em Camaragibe no horário de 7h as 19h, e em Recife
iniciar suas funções no horário de 19h, e termino as 7h do dia 03 de
agosto.
Conclui aquela Comissão que apesar da natureza dos cargos ocupados
permitirem a acumulação na forma do art. 37, XVI, c, a situação não pode ser
considerada lícita devido a não comprovação da compatibilidade de exercícios
entre os cargos.
Em síntese: a) a servidora omitiu vínculo pré-existente quando da
assunção de cargo público junto à Prefeitura da Cidade do Recife; b)
mesmo no exercício de apenas dois cargos públicos não há
compatibilidade entre os mesmos em face da jornada de trabalho de
ambos.
DO DIREITO
Dispõe o artigo 37, incisos XVI e XVII da Constituição Federal:
"XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos,
exceto, quando houver compatibilidade de horários observado
em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) - a de dois cargos
de professor; b) - a de um cargo de professor com outro técnico
ou científico; c) - a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções
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e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades
de economia mista suas subsidiárias, e sociedades controladas,
direta ou indiretamente, pelo poder público;”
Percebe-se que a regra geral é a proibição quanto à acumulação das
funções remuneradas dos funcionários públicos, excetuando-se apenas
com relação a dois cargos de professor; a de um cargo de professor com
outro técnico ou científico e a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de saúde desde que haja compatibilidade de horários. Afora
essas exceções, inadmissível quaisquer outras acumulações.
É o que ensina Hely Lopes Meirelles, conforme vemos: "A proibição de
acumulação de cargos, empregos e funções, tanto na Administração
Direta como na Indireta (Const. Rep., art. 37, XVI e XVII), visa impedir
que um mesmo cidadão passe a ocupar vários lugares ou exercer várias
funções, sem que as possa desempenhar proficientemente, embora
percebendo integralmente os respectivos rendimentos".
Conforme acentua a Relatora Juliana Rodrigues de Sena, no Parecer
CACEF nº. 223/2011, da CACEF do Governo do Estado, a conclusão
sustentada é que “apesar da natureza dos cargos ocupados permitirem a
acumulação na forma do art. 37, XVI, c, a situação não pode ser considerada
lícita devido a não comprovação da compatibilidade de exercícios entre os cargos”.
Assim sendo, a ré, Mônica Maria Torres Galindo, funcionária pública
com vínculos múltiplos com o Poder Público não poderia, ao mesmo
tempo, mantê-los, em virtude da ilegalidade do acúmulo.
Da Improbidade Administrativa
O artigo 37, da Constituição Federal dispõe que a administração pública
direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados e
dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e também que (...) § 4º - Os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
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Regulamentando citado dispositivo constitucional, foi promulgada em 02
de junho de 1992, a Lei nº. 8.429/92, que, em seu artigo 11 afirma que
constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto na regra de competência.
O ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11, I, da citada lei
deve ser interpretado em consonância com a vedação imposta no artigo
37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal.
Segundo Pedro Roberto Decomain, “toda atividade administrativa, todo ato
praticado por qualquer das entidades mencionadas no art. 1º da Lei nº. 8.429/92,
deve ser realizada como o único propósito de atingir o fim que lhe é inerente”.1
No presente caso, observa-se que a demandada, visando ao seu objetivo
de obter mais vínculos laborais que o permitido constitucionalmente,
chegou a fornecer declaração falsa sobre os seus vínculos com a
Administração Pública.
É a hipótese de desvio de finalidade radicado na má-fé, conforme leciona
Fazzio Júnior. Para quem, de tal desvio “resulta a mais tosca espécie de
distorção das metas administrativas, vale dizer, a inversão absoluta do ato de
administrar, pelo fato de subtrair o caráter coletivo da função pública e
acrescentar-lhe artificial fito particular”.2.
Em outro passo, cumpre destacar que a acumulação de cargos, por parte
da demandada, ora questionadas, atentaram contra os princípios
norteadores da Administração Pública, quais sejam: o da legalidade e
moralidade, inobservando, desta feita, o art. 4º da Lei nº. 8.429/92.
Quanto à legalidade, resume-se ao dever do agente público de atuar em
conformidade com os ditames legais, ou seja, respeitando o ordenamento
jurídico vigente, constatando-se sua violação no caso em comento no
preciso instante em que a demandada assumiu o terceiro cargo público,
conforme acima demonstrado.
1 Pedro Roberto Decomain, in Improbidade Administrativa. São Paulo, Editora Dialética, 2007, página
152
2 Waldo Fazzio Júnior, in Atos de Improbidade Administrativa, São Paulo, 2007, Atlas, página 170.
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Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, o princípio da legalidade
explicita a subordinação da atividade administrativa à lei e surge como
decorrência natural da indisponibilidade do interesse público, noção esta que,
conforme foi visto, informa o caráter da relação de administração.
Em outra oportunidade, obtempera: fora da lei, portanto, não há espaço para
atuação regular da Administração. Donde, todos os agentes do Executivo, desde o
que lhe ocupa a cúspede até o mais modesto dos servidores que detenha algum
poder decisório, hão de ter perante a lei - para cumprirem corretamente seus
misteres - a mesma humildade e a mesma obsequiosa reverência para com os
desígnios normativos. É que todos exercem função administrativa, a dizer, função
subalterna à lei, ancilar - que vem de ancilla, serva, escrava3.
No tocante ao princípio da moralidade é necessário observar o
ensinamento de Maria Sylvia Zanella de Pietro no sentido em que “não é
preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a
imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso
comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser
humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige
proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à
coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas
pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos
cidadãos. Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos quando a
Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como
propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica,
alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo
indispensável à existência digna. Não é preciso, para invalidar despesas desse
tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiraram a autoridade; o ato em si, o
seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de
conduta aceita como legítima pela coletividade administrada. Na aferição da
imoralidade administrativa, é essencial o princípio da razoabilidade”.
À vista do relatado, a acumulação de três cargos públicos por parte da
demandada configura ato de improbidade administrativa, previsto no
artigo 11, Inciso I, da Lei 8.429/92.
3 Celso Antonio Bandeira de Mello, in “Desvio de Poder”, in RDP 89/24, p. 24. e
“Discricionariedade e Controle Jurisdicional”, Malheiros Editores, 2ª ed., 1993, p. 50.
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A punição para aqueles que cometem atos de improbidade
administrativa como os mencionados acima está definida no artigo 12,
inciso III, da Lei nº. 8.429/92:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas
na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às
seguintes cominações:
III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da
função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento
de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Da Responsabilidade da Ré
A demandada, na qualidade de agente público, responde pelo ato de
improbidade administrativa praticado por força dos artigos 1º e 2º da Lei
nº. 8.429/92.
Sem embargo, a regra é o impedimento de acumulação de cargos por
parte dos servidores públicos, à exceção das hipóteses previstas no texto
constitucional, quando houver compatibilidade de horários.
Na vertente situação, a servidora pública, mesmo podendo acumular dois
cargos técnicos privativos de profissionais de saúde, extrapolou o
permissivo constitucional ao desempenhar concomitantemente, em
municípios distintos, as duas funções de Auxiliar de Enfermagem,
chegando ainda a perceber por três cargos públicos no período entre 02
de outubro de 2007 e 07 de fevereiro de 2009.
Assim e considerando tudo que foi apurado, vê-se que a demandada, de
modo livre e consciente, acumulou indevidamente cargos públicos
referentes às matrículas de nº. 980.171-5 junto à Polícia Militar de
Pernambuco, 75.054-0 junto à Prefeitura da Cidade do Recife e à
matrícula nº. 792 junto à Prefeitura Municipal de Camaragibe.
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O elemento volitivo é tanto mais evidente na medida em que a
demandada buscou encobrir a sua acumulação indevida através da
omissão quanto ao vínculo mantido com a Prefeitura da Cidade de
Camaragibe em declaração fornecida à municipalidade do Recife.
Noutro giro, cumpre acrescentar que a Jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça tem sido no sentido de que basta o dolo genérico na
hipótese do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.
Com efeito, no julgamento do Recurso Especial nº. 1.141.721 – MG, a
Segunda Turma entendeu que a configuração dos atos de improbidade que
atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) exige a
comprovação de dolo genérico.
No mesmo sentido foi o julgamento do Agravo Regimental no Agravo de
Instrumento nº. 1.331.116, ocasião em que o relator Herman Benjamin
sustentou que “o que configura ato de improbidade tratado no art. 11 é a ofensa
aos princípios da Administração Pública, seja por ação, seja por omissão. O foco
da figura típica reside na preservação dos valores abstratos e intangíveis da
administração proba, lastreada em princípios de fundo constitucional e legal. É
certo que a Lei 8.429/1992 não comporta responsabilidade objetiva, sendo cabíveis
as ponderações e eventuais comprovações quanto à existência de justificativa
legítima para o ato. Não se exige, porém, intenção específica para a configuração
de improbidade, e sim o dolo genérico decorrente do descumprimento deliberado
de dever legal.”
DOS PEDIDOS
• Do Pedido de Mérito
Ante todo o exposto, depois de autuada e recebida a presente petição
inicial com os documentos que a instruem (arts. 282/283 do Código de
Processo Civil), requer o Ministério Público a Vossa Excelência seja
julgada procedente a presente ação para:
i. Nos termos do art. 12, inciso III, da Lei n. 8.429/92, para
condenar a demandada Mônica Maria Torres Galindo;
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ii. Sejam os valores relativos às multas civis destinados
aos cofres da Fazenda do Estado de Pernambuco.
• Dos Requerimentos Finais
Como medida de ordem processual, requer a notificação e posterior
citação para que, querendo, apresente resposta, no prazo legal, sob pena
de presumirem-se verdadeiros os fatos ora alegados (art. 17 da Lei n.
8.429/1992) da demandada:
Mônica Maria Torres Galindo, com endereço na Rua Coroatá, 21,
apartamento 101, Afogados, Recife;
A intimação do:
1- Município do Recife, com sede no Cais do Apolo, 925, Bairro do
Recife, nesta cidade, na pessoa do seu Procurador-Chefe, para que,
querendo, intervenha nos autos no pólo ativo ou passivo desta
ação;
2- Município de Camaragibe, com sede na Av. Belmino Correia,
2340, Bairro de Timbí, nesta cidade, na pessoa do seu Procurador-
Chefe, para que, querendo, intervenha nos autos no pólo ativo ou
passivo desta ação;
3- Estado de Pernambuco, com sede à Rua do Sol, 143, 1° andar,
Bairro Santo Antônio, nesta cidade, na pessoa do seu Procurador
Geral do Estado, para que, querendo, intervenha nos autos no pólo
ativo ou passivo desta ação.
Requer, por derradeiro:
1. O recebimento da presente ação sob o rito ordinário;
2. Isenção de custas, emolumentos, honorários e outras despesas na
conformidade do que dispõe o artigo 18 da LACP;
3. A produção de todos os meios de prova em direito permitidos.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para efeitos fiscais.
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Nestes Termos
P. Deferimento
Recife, 16 de outubro de 2012.
Charles Hamilton Santos Lima
26º Promotor de Justiça de
Defesa da Cidadania da Capital