Descripción y análisis del primer caso público de discriminación por orientación sexual en Perú. Se detalla brevemente su impacto más allá del aspecto jurídico y las lecciones aprendidas hasta el momento. El caso se encuentra actualmente (diciembre 2012) en fase de admisibilidad en la CIDH.

1. Discriminación en Santa Isabel:
Ocho Años Después (Proceso
Nacional)
Crissthian Manuel Olivera Fuentes
Lima, 25 de mayo de 2012

2. Los Hechos

¿Cuándo?: 11 de agosto de 2004

¿Dónde?: cafetería Dulces y Salados de Sta. Isabel Av. La Marina (ahora
Plaza Vea)

¿Quiénes?: personal de administración y de seguridad

¿Qué?: nos exigieron que nos abstuviéramos de mostrar afecto porque “no
está permitido ese tipo de comportamientos”

¿Cómo?: supuesta queja de algunos clientes

3. Los Hechos

Se coordinó participación en reportaje de Frecuencia Latina (Reporte
Semanal) para demostrar discriminación (Sta. Isabel Av. Dos de Mayo,
heladería 4D, y pastelería San Antonio).

Se registró ante cámaras que nuevamente fuimos discriminados (17 de
agosto) en Sta. Isabel.

Se nos señaló que lo que hacíamos era una“falta de respeto” y un
representante de Santa Isabel nos indicó“afuera en la calle, haz todo lo que
quieras, pero acá no.

Aquella vez, el representante de la tienda aceptó que ésta era una política
de Santa Isabel.

4. La Protesta: Nuestro afecto no afecta (23 de
agosto de 2004)

5. Definición de la Estrategia Jurídica

Penal: Poder Judicial conservador, sexista y homo/lesbo/transfóbico, delito
de discriminación no contempla causal de orientación sexual.

Constitucional: Código Procesal Constitucional nuevo entraba en vigencia
el 01 de diciembre de 2004.

Administrativa: INDECOPI había mostrado razonamiento progresista en
casos de discriminación racial.

DEMUS- Estudio Para la Defensa de la Mujer asumió el caso desde
entonces.

6. Proceso Administrativo

01 de octubre de 2004 contra Supermercados Peruanos S.A. (exp. 11832004/CPC del INDECOPI).

Modalidad de“denuncia por infracción a las normas de protección al
consumidor.

Sin precedentes: no existía una demanda pública por discriminación por
orientación sexual en el ámbito administrativo, penal, civil ni
constitucional.

Su intención era mantener en el debate público una actitud favorable hacia
los DDHH de las minorías sexuales, así como sentar un precedente sobre
discriminación por orientación sexual.

7. Proceso Administrativo

Medidas correctivas exigidas:



Multa que INDECOPI considerase apropiada.
Ordenar a Supermercados Peruanos S.A. que no vuelva a discriminar por motivo
de orientación sexual.
Publicación en todos sus establecimientos, así como en dos diarios, una radio y
un canal de televisión, la siguiente frase: “En Santa Isabel no se discrimina por
razón de orientación sexual”, durante 30 días calendario.

8. Proceso Administrativo

Defensoría del Pueblo presentó un amicus curiae a favor, en donde se
señala que no debe contraponerse a priori el interés superior del niño con
el derecho a expresar la orientación sexual. La Defensoría le recuerda al
INDECOPI que este principio no puede ser ajeno al contexto en el que se
desenvuelve, es decir, a un Estado plural y democrático como el peruano.

9. Proceso Administrativo

31 de agosto de 2005 se declaró infundada la denuncia en primera instancia.

INDECOPI señaló que “bajo las mismas circunstancias y con ocasión de las mismas conductas haya un trato
desigual sin una justificación objetiva ni razonable en contra del denunciante.

17 de mayo de 2006 se confirma la resolución en segunda instancia pero con modificación en los
fundamentos.

Las pruebas presentadas no generaron convencimiento en cuatro de los seis vocales.

Sin embargo, la Sala desestima el interés superior del niño como argumento válido y afirma que “…ni la
simple proximidad física ni el intercambio de miradas entre dos personas pueden considerarse como una
conducta que perturbe la tranquilidad, seguridad o un adecuado uso de las instalaciones de un
establecimiento. Estas son conductas permitidas a las parejas heterosexuales, por lo que no existe
justificación para que, la misma conducta se prohíba a parejas homosexuales”.

Adicionalmente, ordena a la CPC realizar operativos para obtener pruebas de la discriminación contra
homosexuales en establecimientos abiertos al público, especialmente supermercados, cines, restaurantes,
cafeterías y similares.

10. Proceso Judicial (ContenciosoAdministrativo)

13 de setiembre de 2006 se apela la resolución demandando al INDECOPI
por haber emitido la resolución que confirma la improcedencia de la
denuncia. Se solicita nulidad parcial.

Dicha resolución viola los derechos constitucionales de igualdad ante la ley
y de protección estatal a consumidores y usuarios, también es contraria al
debido proceso pues contraviene la Ley de Protección al Consumidor que
establece la aplicación de los principios “pro-consumidor” y de “nodiscriminación”, así como el uso de indicios y sucedáneos de los medios
probatorios.

El Poder Judicial solicita denunciar también a Supermercados Peruanos S.A.
Porque advierte que el resultado del proceso puede afectarle.

11. Proceso Judicial (ContenciosoAdministrativo)

Dictamen 033-2008 sobre el expediente Nº 1784-2006 señala que que “no se advierte
conforme las partes vienen indicando, un trato diferenciadompor razones de raza, sexo
religión o de opción sexual a la que hace mención el actor, toda vez que en los
acompañados se observa una solicitud al denunciante de cambio de conducta ante un
hecho que afectaba la sensibilidad de los presentes. En ese contexto, se habría buscado
el respeto a guardar, una conducta decorosa u orden, frente a la sociedad, por cuanto es
sabido que en un lugar público y abierto, como el supermercado referido, se va a ver la
presencia de personas mayores, jóvenes y niños, quienes frente a una expresión
escandalosa o fuera de lugar, por parte de cualquier clase de parejas, generaría fastidio,
no importando la condición, estado u otro aspecto de las personas que vengan
realizando tal acción; si bien podemos señalar que la tolerancia es un respeto a la
diferencia, ello no significa que no exista un límite, ya que se debe procurar un orden
social garantizado por la Constitución, que basado en el respeto entre todas las personas
consiste en saber comportarse socialmente, hecho que no tiene por qué ser considerado
como un trato indigno, ya que el solicitarle un respeto a la comunidad, no debe
entenderse como un hecho perturbador hacía aquellas personas que vengan realizando
una molestia y como consecuencia de ello una distinción”.

12. Proceso Judicial (ContenciosoAdministrativo)

Basados en este texto, podríamos concluir que a consideración de la Fiscalía, la
sensibilidad de las personas es justificación para discriminar, llegando incluso a
insinuar que mi conducta fue escandalosa y habría afectado el orden social.

Me pregunto ¿acaso el orden social está determinado por la sensibilidad
particular de algunas personas? Además, el Dictamen ignora mi palabra, pues
yo en todo el proceso manifesté que sólo me sentó al lado de quien en ese
entonces era su pareja, con quien compartió miradas románticas mientras leían
poemas.

Tenemos entonces que la subjetividad de algunas personas justifica la
discriminación pero mis afirmaciones no generan convicción de los hechos
acontecidos. Encontramos acá un trato desigual ante la ley y una clara
evidencia del poco valor que la palabra de un gay tiene para el sistema de
justicia peruano.

13. Proceso Judicial (ContenciosoAdministrativo)

El 10/06/08 la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
declara infundada la demanda.

Se tergiversa los hechos al indicar que los mismos sucedieron en “el área
de juegos infantiles de la cafetería”.

Se da por cierto que un cliente manifestó su incomodidad debido a la
presencia de niños (entre los cuales estaba su hija). Es de destacar que la
sentencia avala y da crédito al solo dicho de la empresa denunciada puesto
que nunca se probó la presencia de niños ni mucho menos su afectación.

14. Proceso Judicial (ContenciosoAdministrativo)

Se señala que las pruebas aportadas por el demandante no son suficientes
pues son realizadas por él mismo, es decir, sólo son “de parte” y debido a
que el video alcanzado está editado y corresponde a hechos posteriores
materia de la denuncia.

Este razonamiento lo único que hace es hacer inalcanzable el estándar
probatorio para los/as demandantes y se contradice con la propia Ley de
protección al Consumidor, que establece que es éste quien debe aportar
las pruebas.

Se minimiza la situación discriminatoria y se la pretende presentar sólo
como “un pedido de parte de los empleados del establecimiento”.

15. Proceso Judicial (ContenciosoAdministrativo)

Se apela y el caso fue asumido por la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia.

Dictamen Nº 489-2009-MP-FN-FSC sobre el expediente Nº 2145-2009
señala que “al no haber acreditado de manera indubitable que fue víctima
de un trato discriminatorio por razón de su opción sexual, no corresponde
que se exija a la empresa denunciada que acredite la existencia de una
causa objetiva y justificada para la actitud o trato discriminatorio que se le
imputa, ya que no hay certeza del comportamiento realizado por el
accionante con su pareja, susceptible de generar incomodidad entre los
demás clientes”.

16. Impacto del caso (académico)

Rivasplata, Francisco (2010). “Interés público del menor y el derecho al libre desarrollo de la personalidad”.
08 de junio de 2010. Extraído el 30 de julio de 2010. Disponible en http://falanxes.blogspot.com

Delgado-Guembes, César. “Plástica de la sexualidad. De la homofobia a la diferencia”. Extraído el 30 de julio
de 2010. Disponible en http://www.scribd.com/doc/12351338/CDG-Plastica-de-la-Sexualidad-De-lahomofobia-a-la-diferencia

Espinoza Espinoza, Juan (2006). “Derecho de los consumidores”. Editorial RODHAS S.A.C. Lima – Perú.

Ferreyra, Marcelo (2008) “Dicen que la justicia es ciega pero no hay peor ciego que el que no quiere ver.
Comentarios sobre las resoluciones primera y segunda del caso Supermercados Peruanos S.A. (Santa
Isabel)”, en El Derecho Como Campo de Lucha: Orientación Sexual e Identidad de Género, DEMUS.

Inspiró a la escritora y poeta Carmen Ollé para crear el cuento“Luces, por favor”.

17. Impacto del caso (mediático)

Los medios de comunicación, en general, informaron con objetividad y sin
sensacionalismo sobre el caso. Esta denuncia apareció sistemáticamente
durante todo su proceso en prácticamente todos los medios de
comunicación nacionales, internacionales y virtuales. El tratamiento
mediático se alejó, en casi todos los casos, del modelo melodramático y
farandulero que se le suele dar a los temas LGTBI.

El 22/06/06 el periodista Fernando Vivas comentó el caso en su columna
de la página de opinión del diario El Comercio. Vivas señaló que la
denuncia “es el primer y por lo tanto histórico caso de discriminación por
orientación sexual en el Perú”.

18. Conferencia de Prensa en DEMUS

19. Lecciones aprendidas

Tener claro lo que se quiere lograr y plantear una adecuada y oportuna
estrategia jurídica y comunicacional, incluso psicológica si amerita un
acompañamiento y soporte emocional.

Tener especial cuidado en la redacción de la denuncia inicial y en la generación
de las pruebas.

El/la demandante es el/la principal protagonista y debe empoderarse: conocer
todos los aspectos sobre su proceso y tener una fluida comunicación con sus
abogado/as.

El rol de víctima sirve para encajar en la lógica mediática de los casos sociales y
tener cabida en los medios de comunicación, pero uno debe saber hasta
cuanto jugar ese rol y pasar a otro más político y argumentativo.

No todas las personas ni instituciones estarán a favor de el/la agraviado/a,
incluso siendo de su propia comunidad y hay que saber manejar las críticas y
los insultos.

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