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PERSPECTIVA SOCIO JURÍDICA DE LA EDUCACIÓN INCLUSIVA, CASO
ESPECÍFICO DE ESTUDIANTES ADOPTADOS POR PAREJA DE LA
COMUNIDAD LGBTI EN BARRANQUILLA 2016
AUTORES
ALMIR FABREGAS PALACIO
CRISTHIAN POMBO CASTRO
DANIELA PAJARO CASTRO
JEAN CARLOS BARRIOS
NATHALIA VIVERO MATHIEU
DOCENTE
ROSARIO JOAQUIN REALES
CORPORACIÓN UNIVERSITARIA RAFAEL NÚÑEZ
BARRANQUILLA
2016
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PERSPECTIVA SOCIO JURÍDICA DE LA EDUCACIÓN INCLUSIVA, CASO
ESPECÍFICO DE ESTUDIANTES ADOPTADOS POR PAREJA DE LA
COMUNIDAD LGBTI EN BARRANQUILLA 2016
ALMIR FABREGAS PALACIO
CRISTHIAN POMBO CASTRO
DANIELA PAJARO CASTRO
JEAN CARLOS BARRIOS
NATHALIA VIVERO MATHIEU
TRABAJO PRESENTADO EN LA MODALIDAD PAT
COLECTIVO COMO REQUISITO ACADÉMICO EN EL II SEMETRE
PROFESOR
ROSARIO JOAQUIN REALES
CORPORACIÓN UNIVERSITARIA RAFEL NUÑEZ
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS
PROGRAMA DE DERECHO
BARRANQUILLA
2016
3
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.2. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
El presente trabajo pretende describir desde la perspectiva socio jurídico de la educación
inclusiva, el caso específico de estudiantes adoptados por parejas de la comunidad LGBTI
en Barranquilla, su importancia radica en la necesidad de crear conciencia jurídica y social
de aceptación e inclusión de los niños adoptados por parejas gay que encuentran en el
sistema educativo, ya que estas tienden a sufrir discriminación por parte de algunos
miembros de la comunidad escolar, a pesar que la legislación viene de manera paulatina
reconociendo este tipo de uniones y la posibilidad de adopción.
Además el proyecto beneficia a los menores adoptados por parejas de la comunidad
LGTBI debido a que insista al Estado a “brindarles con recelo los derechos superiores del
niño adoptado, el cual no se refiere necesariamente a sus condiciones personales respecto
de los futuros padres adoptivos, por lo que nada le autoriza a deducir que esa inclinación
sexual
Acercarse a la construcción de unos sistemas educativos que La educación inclusiva se
entiende como aquella en la que todas y todos podemos participar y aprender.
El enfoque diferencial se enmarca en una perspectiva de Derechos Humanos y es la base
para la construcción de modelos educativos sin exclusiones, que den respuesta a las
distintas necesidades eliminando las barreras físicas, pedagógicas y actitudinales, y donde
la diversidad es entendida como un elemento enriquecedor del proceso de enseñanza-
aprendizaje, que favorece el desarrollo humano.
Es una oportunidad para mejorar las condiciones de acceso y permanencia en el sistema
educativo y la no discriminación (Secretaría de Educación de Bogotá, 2010).
Edgar Morín (1999), en su libro los 7 saberes necesarios para la educación del futuro,
realiza una invitación explícita a impulsar procesos de toma de conciencia que nos
acerquen a la comprensión de las necesidades y formas de pensamiento de los demás. De
la escucha y el respeto por las voces de las poblaciones a quienes consideramos
marginadas o minoritarias, hecho que permitirá propendan por la ciudadanía y la
democracia.
Estos procesos de toma de conciencia, tras versan algunas políticas a lo largo y ancho del
planeta. Especialmente aquellas relacionadas con la discriminación vivida por grupos
poblacionales específicos, quienes han sido tradicionalmente excluidos. Tal como ocurre
en el caso de las mujeres, las comunidades afro descendientes e indígenas, los sectores de
sexualidades no normativas y las personas con discapacidad. Un ejemplo claro y
contundente se encuentra en la Ley 1346 de 2009, donde Colombia ratifica la Convención
Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU, 2006).
4
Para Richard, A. (2012) El reconocimiento de que los derechos LGBT son derechos
universales, está ganando terreno. La tendencia, finalmente es positiva. Sin embargo, un
mayor respeto por los derechos LGBT y la inclusión de las personas LGBT aún no es un
movimiento mundial.Las actitudes hacia las personas lesbianas, gais , bisexuales y
transgénico (LGBT) y hacia los temas que las conciernen están mejorando rápidamente en
los Estados Unidos. Se están derribando los obstáculos para la igualdad de trato y de
oportunidades. Está ganando terreno el reconocimiento de los derechos de las personas
LGBT como derechos universales. Aunque todavía queda mucho trabajo por hacer, la
tendencia, definitivamente, es positiva.
En este mismo sentido, para la mayoría de las legislaciones, incluida Colombia, el fin de
la adopción no es otro que incorporar de manera plena al adoptado a su nueva familia,
bajo las mismas condiciones del hijo biológico,
atendiendo a su interés superior y en procura de brindarle la educación y formación
integral a las que tiene derecho y que de otro modo no recibiría por diversas razones, tales
como carecer de las ventajas derivadas de pertenecer a una auténtica familia, vista y
entendida como el medio idóneo que permite y favorece el desarrollo integral de la
persona en sus primeros años, por el abandono a que se ve sometido, por desinterés de los
padres y/o por carecer de estos de la idoneidad y/o los recursos suficientes (Echavarría, M.
González, S. y Madrigal, M. 2007).
En esta misma línea de ideas, la Corte Constitucional en Sentencia C-814 de agosto 2 de
2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, se pronunció acerca de la adopción,
resaltando los siguientes aspectos: a través de la misma se establece la relación entre padre
o madre e hijo, pero la noción va más allá, por cuanto es la forma idónea de insertar al
adoptivo en la familia del adoptante, a través del parentesco civil de aquel frente a este
último y a sus parientes de sangre y de adopción. Dice la Corte:
… en cuanto al adoptivo entra a formar parte de la familia del adoptante, la adopción
satisface el derecho constitucional reconocido a todos los niños en el artículo 44 superior,
de tener una familia y de no ser separado de ella, en aquellos casos en los cuales sus
padres biológicos no pueden hacerse cargo de ellos. Y a través de la incorporación del
adoptado a la familia del adoptante, se garantiza también todo el plexo de derechos
reconocidos al menor de cuya eficacia el primer responsable es el padre. Por eso, la ley
define la adopción como una medida de protección que se establece en favor del menor.
Así también el estado, en cumplimiento de la obligación a su cargo consagrada en el
artículo 44 de la Constitución, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF) asume y hace efectiva su responsabilidad de proteger al menor en situación de
riesgo y para ello actúa de oficio o a petición de parte, inclusive si fuere necesario contra
la voluntad de sus propios familiares o de personas que lo tengan bajo su cuidado.
La prioridad es, entonces, el interés superior del menor, en procura de que logre acceder a
derechos que le asisten y que la propia Carta Política reconoce como prevalentes sobre
cualquier otro; todo ello en consonancia, además, con lo dispuesto en la Convención sobre
los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
5
noviembre de 1989, ratificada por el Congreso Nacional mediante Ley 12 de 1991, norma
que en condición de tal debe ser cumplida y respetada.
Sin embargo, en muchos países es ilegal ser gay y se castiga con penas de prisión e
incluso la muerte. En algunas sociedades, la simple reivindicación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales por parte de los miembros de la comunidad
LGBT – derechos consagrados en el derecho internacional – enfrenta la opresión, el abuso
y el ostracismo. Las personas LGBT se convierten en objetivos simplemente por ser
quienes son. El trato que reciben en estos países y sociedades es grotesco e inaceptable
(Richard, A. (2012).
En países como Colombia y especialmente en la zona Caribe colombiana, el arraigo del
machismo en muchas ocasiones no tolera la diversidad en cuanto a género y sexualidad,
por lo que se cometen actos de bullying a los estudiantes de la comunidad LGBTI, pero en
el nivel general la situación aunque no es de la aceptación total, se hacen esfuerzos por
tolerarla.
En el ámbito educativo las Secretarías de Educación de las diferentes ciudades y distritos
del país están trabajando la diversidad cultural, la discapacidad y la diversidad sexual a
través de iniciativas de educación inclusiva, en busca de minimizar y prevenir eventos
críticos que generan alteraciones en los procesos de convivencia en el ámbito escolar.
Así las cosas el presente proyecto investigativo pretende desde una perspectiva socio
jurídica mirar el proceso de educación inclusiva adopción por parejas de la comunidad
LGBTI en Barranquilla.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
De acuerdo con lo anteriormente planteado, surge el siguiente interrogante:
¿Cuál es la Perspectiva socio jurídica de la educación inclusiva, caso específico de
estudiantes adoptados por parejas de la comunidad LGBTI en Barranquilla 2016?
6
1. OBJETIVOS
2. OBJETIVO GENERAL
Describir desde la perspectiva socio jurídico de la educación inclusiva, el caso específico
de estudiantes adoptados por parejas de la comunidad LGBTI en Barranquilla 2016
2.1. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
 Revisar la jurisprudencia desde el punto de vista jurídico los preceptos de la
educación inclusiva
 sobre la adopción por parejas de la comunidad LGBTI
 Identificar si existen garantías para una educación inclusiva en las instituciones
educativas del nivel secundaria y superior de la ciudad de Barranquilla
7
2.2. JUSTIFICACIÓN Y DELIMITACIÓN
Desde una perspectiva amplia se inició el proyecto consistente a la identificación de las
problemáticas, y las necesidades que padece uno de los sectores más golpeados y
discriminados en el tema deeducación inclusivasobre la adopción por parejas de la
comunidad LGBTIcomo lo es en el distrito de barranquilla por tal razón este trabajo
ampliara nuestro conocimiento sobre este campo , como grupo manifestamos nuestra
preocupación en este sector y nos proyectamos a un mejor ámbito en el tema
2.3. METODOLOGÍA
2.4. . MÉTODO DE INVESTIGACIÓN
El método de investigación es Cualitativo, debido a que una de las características de este
enfoque es el uso de procedimientos que hacen menos comparables las observaciones en
el tiempo y en diferentes circunstancias culturales, es decir, este método busca menos la
generalización y se acerca más a la fenomenología y al interaccionismo simbólico (H.
Sampieri, 2006, ).
1. TIPO DE INVESTIGACIÓN
El estudio es de tipo de descriptivo, teniendo en cuenta que consiste en llegar a conocer
las situaciones, costumbres y actitudes predominantes a través de la descripción exacta de
las actividades, objetos, procesos y personas. Su meta no se limita a la recolección de
datos, sino a la predicción e identificación de las relaciones que existen entre dos o más
variables. Los investigadores no son meros tabuladores, sino que recogen los datos sobre
la base de una hipótesis o teoría, exponen y resumen la información de manera cuidadosa
y luego analizan minuciosamente los resultados, a fin de extraer generalizaciones
significativas que contribuyan al conocimiento (Deobold B. Van Dalen y William J.
Meyer, 2009, ).
2. POBLACIÓN Y MUESTRA
La población está determinada por los hijos de parejas gay que han sido adoptadas en la
ciudad de Barranquilla.
Para la muestra la cual se escogerá al azar, 50 individuos hijos de parejas gay que estudien
en instituciones educativas públicas en la ciudad de Barranquilla.
3. FUENTES INFORMACIÓN DE OBTENCIÓN DE
Primaria. Entrevistas a profundidad, encuesta, opiniones a diversos especialista de la
investigación
Secundarias. Textos, Sentencias, artículos de revistas y la web.
1. CAPITULO I
(art En el origen de la educación inclusiva, hay que señalar el inicio de una nueva
conciencia social, que la UNESCO —la cita es ya de obligada referencia— refrenda y
8
expande, sobre las desigualdades en el ejercicio de los derechos humanos, y muy
especialmente sobre las desigualdades en el cumplimiento del derecho a la educación. Esa
conciencia lleva a que, en la Conferencia de 1990 de la UNESCO en Jomtien
(Thailandia) se promueva, desde un relativo pequeño número de países desarrollados
(todos ellos del contexto anglosajón) y desde el ámbito específico de la Educación
Especial, la idea de una Educación para todos, configurándose así el germen de la idea de
inclusión (Parrilla Latas, 2002)
A raíz de esa primera Conferencia, la conciencia sobre la exclusión y las desigualdades
que la misma produce se expande de tal modo que tan sólo cuatro años después, en la
Conferencia de Salamanca, de nuevo bajo los auspicios de la UNESCO, se da una
adscripción a esa idea de manera casi generalizada como principio y política educativa.
Allí, un total de 88 países y 25 organizaciones internacionales vinculadas a la educación
asumen la idea de desarrollar o promover sistemas educativos con una orientación
inclusiva' (Parrilla Latas, 2002)
Esta Conferencia no sólo sirvió para introducir la noción de inclusión a nivel
internacional, sino que refrendó un movimiento de ámbito mundial (el denominado
movimiento inclusivo) que los países desarrollados perseguimos, y al que aspiran en
desigual medida los países en vías de desarrollo (UNESCO, 1994).
Un segundo principio de gran calado e impacto, del que también se hace eco la misma
declaración de Salamanca, alude al hecho de que la orientación inclusiva se asume como
un derecho de todos los niños, de todas las personas, no sólo de aquellos calificados como
personas con Necesidades Educativas Especiales (NEE), vinculando la inclusión
educativa entonces a todos aquellos alumnos que de un modo u otro no se benefician de la
educación (están excluidos de la misma). Este principio entendemos que tiene importantes
repercusiones educativas y políticas, por cuanto supone asumir que la construcción de la
desigualdad y de la exclusión escolar es un fenómeno educativo de amplio alcance que
traspasa la barrera de la respuesta a las NEE y otorga a la inclusión una dimensión general
que atañe a todos (la sitúa pues en el centro del debate sobre la educación). De este modo
el concepto de inclusión pasa a formar parte de las preocupaciones habituales de
profesionales de muy diversos ámbitos. La inclusión supondrá el reto, como
anticipábamos, de crear un espacio de convergencia de múltiples iniciativas y disciplinas.
Educación Especial, Sociología de la Educación, Antropología Cultural, Psicología
Social, del Aprendizaje, etc. son campos y ámbitos del saber y del hacer, que desde la
inclusión están llamados a encontrase (Parrilla Latas, 2002).
Un excelente ejemplo de iniciativas dirigidas a esta reunificación de ámbitos y
profesionales bajo un único manto es la aparición en 1997 de la International Journal of
Inclusive Education, revista única en el panorama internacional, por su dedicación al
estudio de la inclusión educativa de todo grupo humano que esté o pueda estar en
situación de exclusión. Los trabajos sobre la situación socio-educativa y política de
mujeres, grupos culturales minoritarios (etnias, aborígenes, etc.), poblaciones
pertenecientes a las clases más desfavorecidas y personas con discapacidad son sin
ninguna duda los temas preferentes de una publicación, digna también de mención por la
diversidad de espacios y ámbitos de conocimiento que se dan cita en la misma. Junto a los
9
artículos pedagógicos pueden encontrarse los antropológicos, sociológicos, etc. (Daniels y
Gartner, 2001)
Pero la inclusión es sobre todo un fenómeno social (antes y más aún que educativo). No es
difícil hablar documentadamente, con fuerza y energía (Informe Europeo Epitelio. S.f.) ,
de la exclusión social como uno de los problemas más importantes de la sociedad actual.
Aunque la exclusión no es una situación reducida al siglo x-x —ha existido a lo largo de
toda la humanidad—, es bien cierto que las exclusiones son hoy mayores. Ocupan de
hecho un lugar importante en los discursos científicos, sociales y políticos. El efecto
excluyente de la globalización y los grandes cambios de la nueva era han supuesto la
aparición cada vez mayor de personas y regiones enteras que viven al margen de la
sociedad, y ponen de manifiesto la necesidad primera de luchar contra la exclusión social.
Los adelantos innegables de la pretendida mundialización han sido sólo para unos cuantos,
siendo no sólo ignorada la voz y la experiencia de todos aquellos que no se «alinean» en
sus filas sino que ellos mismos, como sujetos, son desplazados (excluidos) fuera de esa
sociedad'. La exclusión es pues un problema de alcance mundial, y es, como queremos
enfatizar, un problema de índole social, no sólo institucional, educativa o familiar (Parrilla
Latas, 2002).
Así pues, partiendo de estas premisas, se ha organizado en torno a dos partes que exploran
las raíces educativas y los referentes actuales del planteamiento inclusivo en la escuela.
Para ello, en un primer apartado volviendo la vista atrás para considerar los distintos tipos
de respuesta que la escuela ha dado a la diversidad hasta plantearse la orientación
inclusiva. En él se pone de manifiesto la historia educativa común de marginación y
segregación de grandes colectivos humanos en situación de desigualdad educativa
(mujeres, personas pertenecientes a minorías étnicas o culturales, personas de clases
sociales desfavorecidas y personas con diversidad de capacidades), pero al final para todos
ellos ha de reclamarse la educación inclusiva. Tras abordar en un segundo punto la tarea
de identificar y desvelar algunos de los nuevos referentes ideológicos y teóricos que
concita la educación inclusiva. Esperamos con ello contribuir a crear una plataforma que
nos permita pensar de manera renovada y comprensiva el tema de cómo diseñar y
desarrollar una educación para todos (Parrilla Latas, 2002).
De otro lado se encuentra el caso de la adopción por parejas del mismo sexo, en una
decisión histórica para Colombia y con 6 votos a favor y 2 en contra, la Corte
Constitucional aprobó que las parejas del mismo sexo puedan aplicar al proceso de
adopción. Este fallo es el resultado de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por el profesor Sergio Estrada, de la Universidad de Medellín, que evidenciaba la carencia
de derechos que tienen los niños y niñas sin hogar en Colombia al no poder ser adoptados
por familias homoparentales. (La Ley 12 de 1991)de la Convención de Derechos del Niño
afirma que en términos de adopción no deben tenerse en cuenta el sexo de los padres.
Esta vez la Corte Constitucional define que el tipo de familia que el Estado debe brindarle
a los niños y niñas para garantizar su bienestar no debe estar mediada por la orientación
sexual de los adoptantes y sobre todo, que el bienestar de los niños y las niñas debe primar
sobre el tipo de familia. Además, reafirmó que “no existe en la literatura científica
ninguna razón para pensar que los niños o niñas adoptadas de forma conjunta o consentida
10
por parejas homosexuales tengan desenlaces diferentes que los niños o niñas adoptados
por hombres o mujeres solteros o por parejas heterosexuales” (Colombia diversa, 2015)
En la sentencia (C-577 de 2011) la Corte Constitucional dijo que las familias
homoparentales son familia. Y en la T-276 de 2012 del caso Chandler Burr, ya se había
pronunciado en que la orientación sexual de los padres no es impedimento para adoptar.
En la SU-617 de 2014, del caso de las mamás lesbianas de Medellín, estableció que la
orientación sexual o el sexo de la pareja no pueden ser un impedimento en el proceso
administrativo de adopción consentida (Colombia diversa, 2015).
La nueva sentencia(C-683 de 2015) avanza en la protección de los derechos de los niños y
las niñas. Antes era un requisito ser pareja heterosexual para participar en el proceso de
adopción, ahora se elimina dicho impedimento y por lo tanto se permite la participación
de parejas del mismo sexo (Colombia diversa, 2015).
Es de recordar que el único tipo de adopción acerca del cual la Corte Constitucional no se
había pronunciado era el de la adopción conjunta. Con esta decisión, las personas con
orientación sexual diversa tienen la posibilidad de adoptar en todos los casos. Ya la Corte
dio un paso hacia la igualdad es hora de que se dé otro “nosotros” como sociedad, y del
mismo modo, exijamos que el ejecutivo haga que sus autoridades cumplan sin
discrecionalidad lo que ordena la Corte Constitucional (Colombia diversa, 2015)
El desafío a enfrentar es combatir, como sociedad, el prejuicio social y cultural que en
Colombia envuelve a las familias diversas. De que las autoridades apliquen e implementen
esta sentencia liberadas de actos arbitrarios que esconden grandes prejuicios. Que se
permita que los hijos o hijas adoptivos de una persona homosexual puedan ser adoptados
por su pareja (Colombia diversa, 2015)
Como expresa Santos Belandro, la afirmación argentina establecida en su art. 3,
encuentra su adhesión en Bolivia -con el agregado de su aplicación preferente- como es
lógico tratándose de derechos fundamentales (art. 3); Colombia (art. 18); Costa Rica, la
agrega una visión garantista al preceptuar que “toda acción pública o privada concerniente
a una persona menor de 18 años deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza
el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del desarrollo
personal (art. 5); Ecuador también se adhiere a la aplicación preferente de su Código de la
Niñez y de la Adolescencia (art. 3); Guatemala (art. 5); Honduras (art. 1); México (art. 4);
República Dominicana (Principio V y VI), aclarando que “el Estado y la sociedad deben
asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes; y Venezuela, en su Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente (arts. 1, 7 y 8), agregando a lo ya señalado en el texto dominicano, por si
quedaba alguna duda, que “es imperativa para todos”. 7). Por último cabe expresar que
Argentina persigue a texto expreso, un reconocimiento maximalista, al señalar que los
derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en
el principio del interés superior del menor (Art. 1 par. 2).
A nivel de Derecho Internacional General el art. 9º de la Convención de los Derechos del
Niño previó el estándar jurídico denominado “interés superior del menor” y fue modelo
del Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay, que lo previó en su art. 6º.
11
A nivel del Derecho Internacional Privado, el “interés superior del menor” no apareció
incluido en los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 ni de 1940, porque el
concepto aún no se manejaba en esas épocas. Consecuentemente tampoco aparece
regulado por el Apéndice del Código Civil, que se nutrió de la doctrina de los Tratados de
Montevideo. Recién el Derecho Internacional Privado convencional de la región, a partir
de 1975, con el desarrollo y codificación de la materia con las CIDIPs de la OEA
(Convenciones aprobadas en el marco de las Conferencias Interamericanas Especializadas
de Derecho Internacional Privado, la preocupación por la minoridad se expresó en las
Convenciones Interamericanas sobre Restitución Internacional de Menores, sobre Tráfico
Internacional de Menores, sobre Adopción Internacional de Menores y sobre Obligaciones
Alimentarias.
En este sentido, el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006 define la adopción como "...una
medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen
por naturaleza".
En efecto, la adopción es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del
Estado tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en
situación de abandono, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e
integralmente, y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes
que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto.
Los artículos 61 a 78, 107, 108 y 123 a 127 del Código de la Infancia y la Adolescencia -
Ley 1098 de 2006 regulan la institución jurídica de la adopción; acorde con estas
disposiciones no existe el derecho a adoptar, si no el derecho fundamental del niño, niña o
adolescente a tener una familia. De esta manera, la adopción es "principalmente y por
excelencia, una medida de protección" (artículo 61) cuyos sujetos principales son los
menores de edad.
De acuerdo con lo anterior, es claro que la adopción por su carácter proteccionista, tiene
como fin último garantizar los derechos de los niños que de acuerdo al contenido
constitucional son prevalentes - artículo 44, Constitución Política -, asegurando siempre
su interés superior.
Al respecto, la Corte Constitucional señaló en la sentencia T-587 de 1998, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, que: “el derecho a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un
derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para
asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados
en el artículo 44 de la Carta”. Dicha posición ha sido consistentemente reiterada por la
Corte en las sentencias T-884 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-466 de 2006,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
entre otras. Al respecto, véanse también las sentencias C-477 de 1999, M.P. Carlos
Gaviria Díaz y C-562 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía. 4 En cualquiera de estas tres
modalidades, según el art. 68 del Código de Infancia y Adolescencia el o los adoptantes
deben tener las características de ser capaz, haber cumplido 25 años de edad, tener al
12
menos 15 años más que el adoptable, y garantizar idoneidad física, mental, moral y social
suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente.
Por su parte la Educación Inclusiva tiene su fundamento legal en Ley 42 de 27 de agosto
de 1999 Establece la Equiparación de Oportunidad para las Personas con Discapacidad,
Artículo 19: "La persona con discapacidad se incluirá en el Sistema Educativo Regular, el
cual debe proveerle de los servicios de apoyo y las ayudas técnicas, que le permitirán el
acceso al currículo regular y la equipa ración de oportunidades. La educación especial será
garantizada e impartida a aquellas personas que, en razón de su discapacidad, lo requieran
dentro del sistema educativo regular. Lastimosamente casi nada por no decir
absolutamente nada se cumple de todos los derechos que tienen las personas con
capacidades diferentes (Murillo, E. 2012)
Los principios básicos que deben orientar la política educativa para los niños (as) y los
adolescentes con discapacidad son los mismos que orientan la política para cualquier niño.
Estos principios están consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos
Humanos y más particularmente en la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta
Convención tiene gran relevancia dado que ha sido ratificada casi universalmente. El eje
central de la Convención es que consigna a los niños, todos los niños, como sujetos de
derecho lo que implica un cambio sustantivo en la relación entre los niños, el mundo
adulto y el Estado. El hecho que los niños, las niñas y los adolescentes sean titulares de
derecho hace necesario implementar cambios legales, institucionales y culturales para que
estos derechos sean efectivamente respetados y puedan ser exigidos (Murillo, E. 2012).
Por otro lado, la Constitución de 1991 promulgó una concepción sobre familia que sin
duda excluye el derecho de las parejas homosexuales a conformarlas. Pero en ese
momento también se dio un cambio fundamental: la separación entre las iglesias y el
Estado y, por ende, un marco constitucional para que la ética personal rija la vida
cotidiana de los grupos familiares.
Durante veintiún años de vigencia de la Constitución, la Corte ha ido construyendo una
interpretación flexible frente a los cambios de los grupos familiares y ha ido fijando una
jurisprudencia clara ante las demandas de la población LGTBI, reconociendo que una
pareja del mismo sexo —que cohabite en forma estable y comparta un proyecto de vida—
puede constituirse ante la ley en una familia, lo que significa otorgarles el mismo respeto
y la misma dignidad de las familias conformadas por parejas heterosexuales.
El Interés Superior del Menor en el Derecho de Familia
En doctrina se manejan diversas definiciones del “interés superior del menor”, aunque el
elemento central en común que informa a todas estriba en que el menor no es “objeto” de
derechos sino “sujeto” de los mismos. Se lo ha conceptuado como “alfa y omega” del
Derecho de Familia, principio general del Derecho, noción fluida, comodín, atrapa todo,
“ratio legis” del Derecho de Familia, condición de oportunidad, argumento de equidad,
delegación del poder normativo o una abdicación del legislador, obsesión paidocéntrico,
13
noción mágica, principio garantista, criterio de interpretación y resolución de conflictos,
concepto multifacético, ley áurea, concepto jurídico indeterminado, principio jurídico
general, estándar jurídico flexible y evolutivo , con un amplio etcétera (Santos Belandro,
2013)
Santos Belandro expresa: “Tantos adjetivos -muchas veces provenientes del mismo
intérprete- genera la duda acerca de si es posible encontrar algún núcleo compartido entre
todos los estudiosos, como forma de que el tan recurrido “interés superior del menor”
pueda ser un concepto realmente operativo en el campo del Derecho. Muchos de ellos –la
mayoría- reflejan una actitud de simpatía en cuanto a adoptar una actitud favorable hacia
la minoridad. Otros, dan la impresión de recelo, de reserva, cuando no de displicencia.
Pero, más allá de las actitudes subjetivas de cada quien, lo que asombra es la diferente
naturaleza que esas expresiones reflejan en cuanto a un concepto que para convertirse en
universal –como es su aspiración- debería tender a la mayor uniformidad posible en su
inteligencia. El realce de cada cualidad repercute en su forma de funcionamiento:
concepto abstracto y general y, por tanto, inmutable; noción concreta y específica y, por
ende, cambiante; precisión material o sustantiva, regla formal, actitud ética; expresión de
los derechos fundamentales del ser humano; técnica de actuación del juez; constituyen en
forma resumida algunos de los abordajes que el intérprete podría realizar. Parecen
demasiados atributos para una sola idea”.
En discrepancia con Santos Belandro, el concepto de “interés superior del menor” no debe
generar dudas en el intérprete si partimos de la idea central de que se trata de un estándar
jurídico, flexible y evolutivo sí, (como es también el de la “diligencia media del buen
padre de familia” del Derecho Civil) pero claro en lo que hace a la tuición del menor,
apreciable en cada caso por el Juez, como también el mismo es el que aprecia en cada
caso la excepción del orden público internacional. Hay ciertos temas que no mutan porque
forman parte de la ley natural, y nuestro Derecho es de raigambre iusnaturalista: que el
menor reciba la adecuada educación para su formación integral y que para ello estén dadas
las mínimas condiciones de moralidad e higiene en el hogar del menor para asegurar su
crecimiento corporal, espiritual y moral. Y que los menores tienen derecho a tener padre y
madre y no éstos a tener menores a su cargo a cualquier precio (Álvarez Cozzi, 2013).
Creemos que éste es el corazón del estándar jurídico “interés superior del menor”.
Calificación de menor
Dice Santos Belandro (ob.cit.) que las legislaciones sobre minoridad en la región, se han
volcado hacia una calificación del sujeto que constituye la base de su normativa. La
terminología no es uniforme para referirse a él. Durante mucho tiempo se acuñó la
expresión “menor”, la cual ha sido resistida últimamente por los defensores de la doctrina
de la protección integral en cuanto ellos la asocian a la figura del menor infractor o que
padece una situación de abandono. No obstante, no parece ser una posición compartible
por cuanto esta impresión negativa que se tiene de la calificación de “menor” no se da en
todos los países. Quizás en base a esos motivos las legislaciones y las Convenciones se
han inclinado hacia el sustantivo “niño”, tomándose la edad de 18 años como tope
máximo. Posiblemente a un joven de 17 años le provoque una cierta sonrisa ser
considerado como “niño” –sobre todo en estos momentos de maduración anticipada- pero
se trata de una calificación jurídica y no social. En cuatro leyes regionales se permite, sin
14
embargo, la ampliación de la protección hasta los 21 años de edad: Bolivia (art. 2); Brasil
(art. 2); Ecuador (art. 2) y Honduras. Este país centroamericano hace una mención expresa
a “los menores adultos”, categoría que comprende a los ubicados entre los 18 y 21 años
(art. 1).
Como expresa Santos Belandro, la afirmación argentina establecida en su art. 3,
encuentra su adhesión en Bolivia -con el agregado de su aplicación preferente- como es
lógico tratándose de derechos fundamentales (art. 3); Colombia (art. 18); Costa Rica, la
agrega una visión garantista al preceptuar que “toda acción pública o privada concerniente
a una persona menor de 18 años deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza
el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del desarrollo
personal (art. 5); Ecuador también se adhiere a la aplicación preferente de su Código de la
Niñez y de la Adolescencia (art. 3); Guatemala (art. 5)[31]; Honduras (art. 1); México (art.
4); República Dominicana (Principio V y VI), aclarando que “el Estado y la sociedad
deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos fundamentales de los niños,
niñas y adolescentes; y Venezuela, en su Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente (arts. 1, 7 y 8), agregando a lo ya señalado en el texto dominicano, por si
quedaba alguna duda, que “es imperativa para todos” (art. 7). Por último cabe expresar
que Argentina persigue a texto expreso, un reconocimiento maximalista, al señalar que los
derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en
el principio del interés superior del menor (Art. 1 par. 2)
Y en la actualidad, dentro de la categoría “niño” se hace, una división en dos sectores: los
niños y niñas, que por regla general son aquellos que no han llegado a los 12 años; y los
adolescentes, los ubicados entre los 12 y los 18 años de edad. Algunas leyes consideran
niños a quienes no han cumplido los 13 años (Guatemala, art. 2 y República Dominicana,
Principio II); Uruguay considera niños hasta los 13 y adolescentes a los mayores de 13 y
menores de 18 años. (Art. 1).
Si bien el tope etario máximo por lo general se ubica a los 18 años, hay diferencias
notables sobre el momento en que comienza esa protección preferente hacia los menores.
En forma elegante –y como un modo de eludir una vieja discusión acerca de cuándo
comienza la calidad de ser humano- algunos textos simplemente señalan los topes
máximos pero no el mínimo. Tal es el caso de Uruguay (art. 1). Otros, en cambio, señalan
que el comienzo de la tuición ocurre con el nacimiento: Honduras (art. 1) y República
Dominicana (Principio II). Y un grupo numeroso, lo ubica a partir de la concepción. Es la
situación de Bolivia (art. 2); Costa Rica (art. 2), Ecuador (art. 2); Guatemala (art. 2); y
Perú (art. I).
Cabe hacer notar, por último, que en caso de duda sobre si la persona es mayor o menor
de edad –posiblemente porque carezca de documentos de identificación o los haya perdido
o destruido- hay una calificación “favor minorías
”, que obliga a considerarlo como menor hasta que no se pruebe lo contrario. Y, más
específicamente, cuando hay dudas sobre si se encuentra en la etapa propia de la niñez o
en la de la adolescencia, siempre deberá considerárselo ubicado en el nivel etario inferior.
4.3.2 Definición del “interés superior del menor”
15
Algunas legislaciones intentan definir el significado del interés superior del menor. Para
Argentina no sería otra cosa que “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en esta ley” (art. 1, énfasis nuestro). Para Costa Rica el
interés superior del menor “le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y
mental sano, en procura del pleno desarrollo personal” (art. 5). Guatemala considera (art.
5) que es una garantía que se aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la
niñez y la adolescencia, que deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos,
respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo
siempre en cuenta su opinión en función de su edad y madurez. En ningún caso su
aplicación podrá disminuir, tergiversar o restringir los derechos y garantías reconocidos en
la Constitución Política de la República, Tratados y Convenios en materia de derechos
humanos aceptados y ratificados por Guatemala y en esta ley.
Como señala Santos Belandro, para Uruguay el interés superior del niño y del adolescente
“consiste en el reconocimiento y respeto y de los derechos inherentes a su calidad de
persona humana. En consecuencia, este interés no podrá invocarse para menoscabo de sus
derechos” (art. 6). Señala, además, que “sólo puede ser separado de su familia cuando, en
su interés superior y en el curso de un debido proceso, las autoridades determinen otra
relación personal sustituta.” (Art. 12). Como principio general estampa la obligación del
Estado de realizar “el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de
que ambos padres o sus representantes legales, cuya preocupación fundamental será el
interés superior del niño, tienen obligaciones y derechos comunes en lo que respecta a su
crianza y desarrollo.” En los programas de atención integral, cuidados y alojamiento se
oirá preceptivamente al niño, asistido por su defensor. El juez resolverá atendiendo la
opinión del niño o adolescente. Deberá tenerse en cuenta ésta y el interés superior”
(art.124). Respecto del trabajo de los menores de edad, el Código uruguayo fija la edad
mínima en 15 años de edad, pero establece que puede haber excepciones “teniendo en
cuenta el interés superior del niño o adolescente”, previa aceptación del Instituto Nacional
del Menor (art. 162).
República Dominicana aclara que el principio “busca contribuir con su desarrollo integral
y asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales” (Principio V). Por
último, Venezuela (art. 8) sigue muy de cerca el texto uruguayo.
Enlace del interés del menor con la defensa de los derechos humanos
La nueva normativa –nacional y convencional- expresa Santos Belandro, ha establecido
un nítido entronque del interés superior del menor con los derechos fundamentales del
niño. El Código de la Niñez y de la Adolescencia de Uruguay es bien claro; el art. 6
establece que para la interpretación e integración se deberá tener en cuenta el interés
superior del niño, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a
su calidad de persona humana. En consecuencia este principio no se podrá invocar para
menoscabo de sus derechos.
Bergstein realiza un estudio sobre el desarrollo de los derechos humanos señalando tres
etapas fundamentales. La primera, donde los derechos humanos se proyectaron como una
barrera contra el Estado, como la imposición de un no-hacer del Estado. Son los llamados
16
derechos humanos clásicos (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de
expresión, de reunión, de asociación, contra las torturas o tratamientos inhumanos y
degradantes) que han sido recogidos por las Constituciones nacionales. En cuanto a los
derechos humanos de la segunda generación –que también tienen rango constitucional-
imponen un quehacer del Estado, el Estado debe actuar (derecho a la seguridad social, al
trabajo, a los derechos sindicales, a la vivienda, al bienestar), etc. Y finalmente los
derechos humanos de la tercera generación, o derechos de solidaridad, para los cuales se
impone un quehacer tanto al individuo, como al Estado y a la comunidad. Dicho autor
señala que hay una tendencia a equiparar en importancia a todos los derechos humanos, lo
cual considera grave por cuanto los derechos de segunda y tercera generación no tienen,
según él, una existencia autónoma sino que están para servir a los derechos humanos de la
primera generación. Sin embargo, la doctrina predominante referida a la niñez y a la
adolescencia se ha apartado de esta opinión y pone el acento en que todos los derechos
son interdependientes; que la vulneración de uno significa un ataque a todos los demás, lo
cual impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo posible. La Ley de
protección integral de Argentina señala expresamente en la parte final del art. 2 -
compartiendo Costa Rica una redacción similar (art. 3), que los derechos y garantías de
los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciable, interdependiente, indivisible e
intransmisible.
La defensa de la protección integral del niño
Las legislaciones se han volcado hacia la adopción de la doctrina de la protección integral
de todo menor, expresa Santos Belandro. Durante varias décadas el estudio de la
minoridad estuvo dirigido a la situación del menor infractor y del abandonado, y se
dejaron de lado respecto de la minoridad, otras perspectivas de abordaje. La doctrina de la
situación irregular ha sido sustituida, en la actualidad, por la de la atención integral del
menor. Los nuevos textos reflejan este cambio que permite aflorar una nueva mentalidad
frente a la grave desprotección y violación de los derechos del niño que se observa en el
mundo.
En primer lugar, los niños y adolescentes no son más objeto de compasión y de represión
sino que debe ser considerados sujetos de derecho, en oposición a la idea otrora
predominante del niño definido a partir de su incapacidad jurídica. Ya no se lo define por
sus necesidades o carencias sino por sus atributos y derechos ante el Estado, la familia y la
sociedad. El art. 4 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes de México considera que de conformidad con el principio del interés superior
de la infancia, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a
procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un
crecimiento y un desarrollo plenos, dentro de un ambiente de bienestar familiar y social.
Atendiendo a este principio, el ejercicio del derecho de los adultos no podrá, en ningún
momento ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas,
niños y adolescentes. La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así
como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.
En segundo lugar, se termina con la confusión entre abandono y conducta irregular.
17
Y, además, se defiende la importancia pedagógica de establecer un principio de
responsabilidad para el adolescente, de no acceder simplemente a una visión asistencial de
la justicia de menores.
La nueva normativa dispone que el ejercicio de los derechos por el propio niño debe ser
progresivo, mirando la evolución de sus facultades, bajo la orientación y dirección de sus
padres o representantes y, con una intervención subsidiaria del Estado. Es la razón por la
cual las legislaciones han distinguido entre niño y adolescente. Atender al niño y al
adolescente en forma integral es abarcar todas las dimensiones de sus vidas y desarrollos,
eliminando la brecha existente entre los derechos civiles y políticos con los económicos,
sociales y culturales, lo cual ha obligado a las legislaciones nacionales a llevar a cabo una
reconstrucción jurídica de fuste. En cuanto a la minoridad bajo esta nueva concepción,
Cillero destaca que “estos derechos son estrictamente interdependientes, exigiéndose la
satisfacción conjunta de ellos, para la consecución efectiva de su desarrollo”. Punto de vista
que ha sido reafirmado por las legislaciones del área.
El art. 1 de la ley argentina comienza expresando que “esta ley tiene por objeto la
protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en
el territorio de la República Argentina, para garantizar el disfrute pleno, efectivo y
permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en
los Tratados internacionales en los que la Nación sea Parte”. Este énfasis en la protección
integral de cualquier niño -de todos sin excepción, de aquellos que son infractores y de
quienes no lo son- es señalado expresamente también por Bolivia (art.1), Brasil (art. 3),
Costa Rica (art. 1), Guatemala (art. 1), Honduras (art. 2), México (art. 4); Paraguay (art.3);
República Dominicana (art. 1) y Venezuela (arts. 1 y 8). Honduras aporta, incluso, una
definición de la protección integral en el art. 2: “por protección integral se entenderá el
conjunto de medidas encaminadas a proteger a los niños individualmente considerados y
los derechos resultantes de las relaciones que mantengan entre sí y con los adultos”.
En cuanto a Uruguay, la aprobación del Código de la Niñez y Adolescencia ha merecido
severas críticas en cuanto no ha recogido totalmente las formulaciones de los Tratados
internacionales y las resoluciones de la O.N.U., especialmente la Convención sobre los
Derechos del Niño, los cuales debieron haber operado como marcos mínimos para nuevos
textos legales.
Mecanismos para constatar el “interés superior del menor” en el derecho positivo regional
Es interesante, y cabe hacerlo notar, afirma Santos Belandro, que algunas legislaciones
han optado por evitar una definición que pudiera quedar demasiado rígida y esclerosada y,
para ello, han establecido los mecanismos o vías para poder acceder al respeto de ese
principio y para obtener su consagración efectiva, en los casos concretos que se puedan
presentar.
Argentina considera que hay que respetar.
Su condición de sujeto de derecho;
El derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, que su opinión sea tenida en
cuenta;
18
El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y
cultural;
Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las
exigencias del bien común;
Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y
adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su
existencia.
Costa Rica establece un mecanismo similar en el art. 5. República Dominicana aporta
otras orientaciones en el Principio V: Para determinar el interés superior del niño, niña y
adolescente, en una situación concreta, se debe apreciar:
La opinión del niño, niña y adolescente;
La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del niño, niña y adolescente y las
exigencias del bien común;
La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo;
la indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de que exista equilibrio
entre los distintos grupos de derechos de los niños, niñas y adolescentes y los principios en los
que están basados, de acuerdo a lo establecido por la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño;
La necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente frente a los derechos de las
personas adultas.
Venezuela sigue una redacción casi textual de la ley costarricense, salvo el agregado de un
Parágrafo Segundo donde considera los conflictos de intereses:
En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legítimos, prevalecerán los primeros.
Es de lamentar el caso de Uruguay, que se ha limitado a identificar el interés superior del
menor, pero no estableció los mecanismos para operar el pasaje del derecho abstracto y
general a los requerimientos del caso concreto. En realidad, esto constituye una carencia.
Jerarquía de las normas sobre minoridad y reglas sobre interpretación e integración
Si bien varios países han establecido a texto expreso que la legislación sobre menores
debe tener una aplicación prioritaria, afirma Santos Belandro, Honduras es el único que se
ha preocupado por establecer las fuentes del Derecho aplicable a los niños y, en particular,
la jerarquía normativa. El(art. 4) de su Código pauta la siguiente prelación: la
Constitución; los Tratados y los Convenios relacionados con los menores y, en especial, la
Convención sobre los Derechos del Niño; el Código de la Niñez y de la Adolescencia; el
Código de Familia; las demás leyes generales o especiales; los reglamentos; la
jurisprudencia de la Suprema Corte y los principios generales de derecho. Jerarquía
establecida no sin cierta ambigüedad o contradicción, porque luego en el art. 5 consagra el
denominado “monismo internacional” al establecer en el inciso final que las disposiciones
del Código “se interpretarán y aplicarán, además, teniendo en cuenta que los Tratados y
Convenciones sobre los niños, aprobados y ratificados por Honduras, prevalecen sobre el
derecho interno”.
19
Costa Rica, sin embargo, rompe con la jerarquía normativa tradicional en la región, al
establecer en la parte final del art. 1 que “las normas de cualquier rango que les brinden
mayor protección o beneficios prevalecerán sobre las disposiciones de este Código”
(énfasis agregado).
En cuanto a Uruguay, el Código de la Niñez y la Adolescencia expresa en el art. 4 que
para la interpretación de este Código se tendrán en cuenta las disposiciones y principios
generales que informan la Constitución de la República, la Convención sobre los
Derechos del Niño, leyes nacionales y demás instrumentos internacionales que obligan al
país. En caso de duda, se deberá recurrir a los criterios generales de interpretación y,
especialmente, a las normas propias de cada materia y, para el “caso de vacío legal o
insuficiencia, se deberá recurrir a los criterios generales de integración, especialmente a
las normas propias de cada materia” (art.5). Venezuela, considera que “el interés superior
del menor es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de
obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a niños y
adolescentes” (art. 8). Bolivia sigue el mismo derrotero en el art. 6. Colombia impone
como criterio interpretativo el “favor minorías”: “la interpretación de las normas
contenidas en el presente Código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la
protección del menor” (art. 22).
Exclusión La negación del derecho a la educación.
En una primera etapa educativa se puede hablar de la exclusión, de hecho o de derecho, de
la escuela de todos aquellos grupos no pertenecientes a la población específica a la que se
dirigía la misma en sus inicios: una población urbana, burguesa y con intereses en los
ámbitos eclesiástico, burocrático o militar (Fernández Enguita, 1998).
En ese momento inicial, en el que la escuela cumple la función social de preparar a las
élites, los campesinos, las personas de las clases trabajadoras, las mujeres, los grupos
culturales marginales (no adscritos a la cultura dominante) como los afro caribeños o los
hispanos en EE.UU., o por ejemplo los gitanos en España, así como las personas
identificadas como «improductivas» o «anormales… no tenían derecho a la escolarización
(ni ordinaria ni de ningún otro tipo). La única excepción a esto la encontramos en los
internamientos masivos, en las denominadas «instituciones totales (Pérez de Lara, 1998),
para el colectivo de personas con discapacidad. El máximo exponente de exclusión se
verifica con este mismo colectivo que llega a ser objeto de exterminio a través del
infanticidio de aquellos niños con defectos o déficit visibles y notorios.
A esta situación educativa le acompañaba una situación social, también excluyente que se
refleja en la explotación laboral a que se sometía a las personas de las clases trabajadoras,
y a la situación de discriminación (con negación del derecho al trabajo, al voto, a la
participación en definitiva en la vida pública) de mujeres y grupos culturales distintos al
dominante (Parilla Latas, 2012).
Segregación: el reconocimiento del derecho a la educación diferenciada según grupos
En un segundo momento se produce la incorporación de los anteriores colectivos a la
escolaridad pero en condiciones que hoy calificaríamos de segrega doras (está claro que
no fueron admitidos todos los colectivos a la vez, aunque las características del proceso de
20
incorporación en sistemas segregados se repiten casi exactamente en todos los casos). Esa
incorporación se produce desde un modelo similar a lo largo de los distintos países: a
través de un sistema educativo dual que mantiene un tronco general y en paralelo al
mismo las respuestas especiales. Es por tanto un momento en el que se reconoce el
derecho de las personas a la educación (a recibir educación se entenderá) y en el que se
crea el precedente de las políticas educativas que se van a desarrollar hasta muy entrados
los noventa: las políticas llamadas de la diferencia, las políticas específicas (sociales o
educativas) para cada grupo de personas en situación de desigualdad (Parilla Latas, 2012)
La incorporación de estos grupos a la escolaridad se hizo en torno a cuatro respuestas
diferenciadas, pero equiparables en la trayectoria segrega dora que suponían para los
alumnos. La escuela graduada sirvió para incorporar a la educación a aquellos alumnos de
clases sociales desfavorecidas, basándose su organización en distintas ramas y
especialidades destinadas a los alumnos de distintas clases y origen social; las escuelas
separadas para personas pertenecientes a * grupos culturales y minorías étnicas
cumplieron el mismo papel en relación a las diferencias por motivos culturales; también la
incorporación de la mujer a la escuela pública se produjo separando a las personas de
distinto sexo en centros diferentes y, por último, los alumnos categorizados como
deficientes fueron escolarizados en la red de centros de Educación Especial" (Meler,
1989).
Estas opciones segregadas tienen su correlato en la sociedad en una serie de procesos,
también de exclusión, que no se basan en otra cosa que en una jerarquización previa que
permite plantear a la cultura dominante como la superior y calificar cualquier desviación
de la misma como rasgo de inferioridad: así podemos hablar de racismo, de clasismo, de
sexismo, etc. (Parilla Latas, 2012)
Las reformas integradoras
Estas reformas suponen realmente una fuerte conmoción y un cambio de dirección
importante en el reconocimiento del derecho a la educación. Son en buena medida, la
respuesta a muchos movimientos de grupos de presión reclamando los derechos civiles de
los distintos colectivos en situación de marginación. Proponen una serie de cambios en los
sistemas educativos tendentes a corregir las fuertes desigualdades que se iban produciendo
como consecuencia de los procesos de segregación, Coeducación, Educación
Compensatoria e Integración Escolar son los nombres que reflejan las distintas opciones
que sirvieron para incorporar definitivamente a los distintos grupos a la escuela ordinaria.
Estas nuevas respuestas además tienen en común que el proceso de integración se hace
siempre en la misma dirección y por eso se lo ha calificado de asimilación : desde las
escuelas segregadas hacia las «normales», a las que imparten la cultura, los valores y los
contenidos de la cultura dominante (de las escuelas para la población negra a las de la
población blanca, de las escuelas de los gitanos a las de los payos, de las escuelas de
mujeres a las de los hombres, de las escuelas de los trabajadores a las de los burgueses y
de las escuelas especiales a las normales) (Parilla Latas, 2012)
De hecho, como ha señalado Booth (1998), la mayoría de las medidas que se arbitran
desde las reformas integradoras para atender la diversidad, acaban reabriendo fisuras y
contribuyendo al mantenimiento, cuando no al fortalecimiento, de las desigualdades.
Las reformas inclusivas
21
Las reformas integradoras, como vamos viendo, plantean problemas que se derivan
fundamentalmente del tipo de proceso que han seguido, consistentes más en un proceso de
adición que de transformación profunda de la escuela. A pesar de los cambios parciales de
tipo curricular, organizativo y hasta profesionales, la escuela tiene serias dificultades para
acoger la idea misma de la diversidad. Apoyándose en normativas o en sofisticados
procesos de categorización, selección y competición, las exclusiones en la escuela de la
integración continúan presentes, sea en forma parcial o permanente. Blyth y Milner
(1996); Booth (1996); Clough (1999); Hayton (1999) o Parsons y Howlett (1996) son
algunos de los investigadores que han analizado este proceso y han llamado la atención
sobre el fallo de la escuela para responder con equidad ante la sociedad.
Estos estudios señalan la necesidad de que la escuela facilite la formación de ciudadanos
capaces de participar e integrarse laboral, emocional, social y culturalmente en las
instituciones y mecanismos de la sociedad. Las llamadas reformas inclusivas, que en el
momento actual son una propuesta que sirve a múltiples políticas educativas (ya hemos
señalado su adopción como orientación en materia de política educativa por un número
muy elevado de países en la Conferencia de la UNESCO celebrada en Salamanca),
alcanza de manera simultánea a todos los colectivos de personas en un cuarto momento o
etapa educativa. Podremos entender mejor el concepto de Inclusión y lo que significa la
orientación Inclusiva apelando a la propia evolución del pensamiento de Booth sobre la
misma. Vamos a partir de una definición que este autor viene perfilando y defendiendo
desde 1985 (Booth y Potts, 1985), y que incluye un núcleo básico del concepto sobre el
que las discrepancias son mínimas. Su definición original (de integración educativa) nos
remitía entonces a la participación en la comunidad. Pero como hemos visto, en la práctica
la idea de participación se limitó a su dimensión física y geográfica.
Tratando de describir y concretar en la actualidad el alcance de esta idea, de mejorarla
desde la perspectiva de la inclusión, coincide Booth (1998) en incluir los conceptos de
comunidad y participación en la definición de Inclusión, pero añade a ellos dos
dimensiones nuevas que los matizan y otorgan al concepto su sentido específico. Estas dos
dimensiones son el carácter de proceso, no estado, atribuido a la inclusión, y la conexión
de la inclusión a los procesos de exclusión. Así, la educación inclusiva supone dos
procesos interrelacionados: el proceso de incrementar la participación de los alumnos en
la cultura y el currículum de las comunidades y escuelas ordinarias, y el proceso de
reducir la exclusión de los alumnos de las comunidades y culturas normales.
La idea de Inclusión implica aquellos procesos que llevan a incrementar la participación
de estudiantes, y reducir su exclusión del currículo común, la cultura y comunidad (Booth
y Ainscow, 1998, p. 2). Según esto, las nociones de inclusión y exclusión presuponen una
comunidad en la que estamos incluidos o excluidos en términos de participación (no sólo
de presencia en la misma). Y hablar de inclusión nos remite a la consideración de
prácticas —educativas y sociales— democráticas. La inclusión significa participar en la
comunidad de todos en términos que garanticen y respeten el derecho, no sólo a estar o
pertenecer, sino a participar de forma activa política y civilmente en la sociedad, en el
aprendizaje en la escuela, etc.
En definitiva, las reformas educativas inclusivas suponen revisar el compromiso y el
alcance de las reformas integradoras previas (de todas ellas), tratando de construir una
22
escuela que responda no sólo a las necesidades «especiales» de algunos alumnos, sino a
las de todos los alumnos. El reto escolar no se reduce a adaptar la escuela para dar cabida
a un determinado grupo de alumnos, sino que demanda un proceso de reestructuración
global de la escuela para responder desde la unidad (lejos de posturas fragmentarias) a la
diversidad de necesidades de todos y cada uno de los alumnos (Lipsky y Gartner, 1996).
4. IMPACTO INTERNO Y EXTERNO
El impacto del presente proyecto internamente se ejerce sobre las relaciones que surgen en
el entorno educativo, debido a que corresponde a la comunidad educativa un cambio de
paradigma, un cambio de pensamiento con respecto a la diversidad en toda su expresión,
debiendo aceptar y mirar de manera normal los nuevos conceptos de familia.
Desde el punto de vista externo el impacto lo está recibiendo la sociedad en general, a
pesar de que muchas personas aún no aceptan esta nueva realidad por cualquiera que sea
su razón, es algo que ya está dado y que no tiene reversa, por tanto solo queda ampliar los
procesos mentales y acoger a las personas como seres humanos que son y no mirando su
condición sexual, color, raza, estrato socioeconómico, etc.
1. CRONOGRAMA
ACTIVIDAD FEBRERO MARZO ABRIL MAYO
Semanas 1 2 3 1 2 3 4 4 1 2 3 4 1 2 3 4
23
Búsqueda y
selección del
tema
Diseño y
elaboración del
planteamiento y
formulación del
problema
Desarrollo del
marco teórico,
antecedentes,
marco legal
Análisis
bibliográfico y
documental,
Redacción y
Primera
presentación
2. PRESUPUESTO
Descripción Total
Fotocopias 40.000
Transportes 125.000
Horas internet 32.000
Transcripción 120.000
Trabajo en grupo 100.000
TOTAL
$421.000
24
3. BIBLIOGRAFÍA
 Richard, A. (2012) LGT: con el mismo derecho a los derechos humanos y la dignidad.
Disponible en:http://www.fmreview.org/es/osig/richard.html
 Morin, E. (1999). Los siete saberes necesarios para la educación del futuro. UNESCO,
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura.
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 Echavarría, M. González, S. y Madrigal, M. (2007)
 Sentencia C-814 de agosto 2 de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra,
 Santos Belandro, R. (2013) El interés superior del menor en el Derecho Internacional
Privado. (www.es.catholic.net.
 Convención sobre los derechos del niño, Art. 3.1; 20 y 21.
 Sentencia C-804 de 2009
 Convención sobre los Derechos del Niño. Art. 3.1, 20 y 21.
 Parrilla Latas, (2002) Acerca del origen y sentido de la educación inclusiva. Revista de
Educación, núm. 327 (2002), p. 11-29.
 UNESCO (1904) Declaración de Salamanca. Conferencia Mundial sobre Necesidades
Educativas Especiales: acceso y calidad. Salamanca, Unesco,
 Daniel y Gartner (2001) para un análisis del diferente impacto y nivel de introducción,
en países desarrollados y en vías de desarrollo, de la idea de inclusión.
Informe Europeo de Epitelio (s.f.)nhttp://www.epitelio/obssp.htm (observatorio
europeo en la lucha contra la exclusión).
 Colombia diversa (2015) Parejas del mismo sexo tienen derecho a aplicar en
condiciones de igualdad al proceso de adopción. Disponible en:
http://colombiadiversa.org/colombiadiversa/index.php/adopcion-igualitaria
 Álvarez-Cozzi, C. (2013). El interés superior del menor y la adopción de menores por
parejas homosexuales. Una visión desde el derecho de familia, el derecho
internacional privado y los estudios científicos existentes. Universidad. En
(www.es.catholic.net)
 Booth, T. (1996): «Stories of exclusion. Natural and unnatural selection«, en E. Blyth
y J. Milner (eds.): Exclusions from saoo! London, Routledge, 1996, pp. 21-36.
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 Boom, T. y Porrs, P. (1985) (eds.): Integrating special education. Oxford, B.
Blackwell, 1985.
 Lipsky, D. Y gartner, A. (1996): Inclusion, School Restructuring anci the remaking
ofAmerican Society». Harvard EducationalReview, 66(4), (1996), pp. 762-795.
 Pérez de Lara, N. (1998): La capacidad de ser sujeto. Barcelona, 1998.
 Meler, M. (1982): Pedagogía Terapúutica. Barcelona, PPU, 1982.
 Fernández Enguita, M. (1998): La escuela a examen. Madrid, Piramicle, 1998.

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  • 1. 1 PERSPECTIVA SOCIO JURÍDICA DE LA EDUCACIÓN INCLUSIVA, CASO ESPECÍFICO DE ESTUDIANTES ADOPTADOS POR PAREJA DE LA COMUNIDAD LGBTI EN BARRANQUILLA 2016 AUTORES ALMIR FABREGAS PALACIO CRISTHIAN POMBO CASTRO DANIELA PAJARO CASTRO JEAN CARLOS BARRIOS NATHALIA VIVERO MATHIEU DOCENTE ROSARIO JOAQUIN REALES CORPORACIÓN UNIVERSITARIA RAFAEL NÚÑEZ BARRANQUILLA 2016
  • 2. 2 PERSPECTIVA SOCIO JURÍDICA DE LA EDUCACIÓN INCLUSIVA, CASO ESPECÍFICO DE ESTUDIANTES ADOPTADOS POR PAREJA DE LA COMUNIDAD LGBTI EN BARRANQUILLA 2016 ALMIR FABREGAS PALACIO CRISTHIAN POMBO CASTRO DANIELA PAJARO CASTRO JEAN CARLOS BARRIOS NATHALIA VIVERO MATHIEU TRABAJO PRESENTADO EN LA MODALIDAD PAT COLECTIVO COMO REQUISITO ACADÉMICO EN EL II SEMETRE PROFESOR ROSARIO JOAQUIN REALES CORPORACIÓN UNIVERSITARIA RAFEL NUÑEZ FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS PROGRAMA DE DERECHO BARRANQUILLA 2016
  • 3. 3 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1.2. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA El presente trabajo pretende describir desde la perspectiva socio jurídico de la educación inclusiva, el caso específico de estudiantes adoptados por parejas de la comunidad LGBTI en Barranquilla, su importancia radica en la necesidad de crear conciencia jurídica y social de aceptación e inclusión de los niños adoptados por parejas gay que encuentran en el sistema educativo, ya que estas tienden a sufrir discriminación por parte de algunos miembros de la comunidad escolar, a pesar que la legislación viene de manera paulatina reconociendo este tipo de uniones y la posibilidad de adopción. Además el proyecto beneficia a los menores adoptados por parejas de la comunidad LGTBI debido a que insista al Estado a “brindarles con recelo los derechos superiores del niño adoptado, el cual no se refiere necesariamente a sus condiciones personales respecto de los futuros padres adoptivos, por lo que nada le autoriza a deducir que esa inclinación sexual Acercarse a la construcción de unos sistemas educativos que La educación inclusiva se entiende como aquella en la que todas y todos podemos participar y aprender. El enfoque diferencial se enmarca en una perspectiva de Derechos Humanos y es la base para la construcción de modelos educativos sin exclusiones, que den respuesta a las distintas necesidades eliminando las barreras físicas, pedagógicas y actitudinales, y donde la diversidad es entendida como un elemento enriquecedor del proceso de enseñanza- aprendizaje, que favorece el desarrollo humano. Es una oportunidad para mejorar las condiciones de acceso y permanencia en el sistema educativo y la no discriminación (Secretaría de Educación de Bogotá, 2010). Edgar Morín (1999), en su libro los 7 saberes necesarios para la educación del futuro, realiza una invitación explícita a impulsar procesos de toma de conciencia que nos acerquen a la comprensión de las necesidades y formas de pensamiento de los demás. De la escucha y el respeto por las voces de las poblaciones a quienes consideramos marginadas o minoritarias, hecho que permitirá propendan por la ciudadanía y la democracia. Estos procesos de toma de conciencia, tras versan algunas políticas a lo largo y ancho del planeta. Especialmente aquellas relacionadas con la discriminación vivida por grupos poblacionales específicos, quienes han sido tradicionalmente excluidos. Tal como ocurre en el caso de las mujeres, las comunidades afro descendientes e indígenas, los sectores de sexualidades no normativas y las personas con discapacidad. Un ejemplo claro y contundente se encuentra en la Ley 1346 de 2009, donde Colombia ratifica la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU, 2006).
  • 4. 4 Para Richard, A. (2012) El reconocimiento de que los derechos LGBT son derechos universales, está ganando terreno. La tendencia, finalmente es positiva. Sin embargo, un mayor respeto por los derechos LGBT y la inclusión de las personas LGBT aún no es un movimiento mundial.Las actitudes hacia las personas lesbianas, gais , bisexuales y transgénico (LGBT) y hacia los temas que las conciernen están mejorando rápidamente en los Estados Unidos. Se están derribando los obstáculos para la igualdad de trato y de oportunidades. Está ganando terreno el reconocimiento de los derechos de las personas LGBT como derechos universales. Aunque todavía queda mucho trabajo por hacer, la tendencia, definitivamente, es positiva. En este mismo sentido, para la mayoría de las legislaciones, incluida Colombia, el fin de la adopción no es otro que incorporar de manera plena al adoptado a su nueva familia, bajo las mismas condiciones del hijo biológico, atendiendo a su interés superior y en procura de brindarle la educación y formación integral a las que tiene derecho y que de otro modo no recibiría por diversas razones, tales como carecer de las ventajas derivadas de pertenecer a una auténtica familia, vista y entendida como el medio idóneo que permite y favorece el desarrollo integral de la persona en sus primeros años, por el abandono a que se ve sometido, por desinterés de los padres y/o por carecer de estos de la idoneidad y/o los recursos suficientes (Echavarría, M. González, S. y Madrigal, M. 2007). En esta misma línea de ideas, la Corte Constitucional en Sentencia C-814 de agosto 2 de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, se pronunció acerca de la adopción, resaltando los siguientes aspectos: a través de la misma se establece la relación entre padre o madre e hijo, pero la noción va más allá, por cuanto es la forma idónea de insertar al adoptivo en la familia del adoptante, a través del parentesco civil de aquel frente a este último y a sus parientes de sangre y de adopción. Dice la Corte: … en cuanto al adoptivo entra a formar parte de la familia del adoptante, la adopción satisface el derecho constitucional reconocido a todos los niños en el artículo 44 superior, de tener una familia y de no ser separado de ella, en aquellos casos en los cuales sus padres biológicos no pueden hacerse cargo de ellos. Y a través de la incorporación del adoptado a la familia del adoptante, se garantiza también todo el plexo de derechos reconocidos al menor de cuya eficacia el primer responsable es el padre. Por eso, la ley define la adopción como una medida de protección que se establece en favor del menor. Así también el estado, en cumplimiento de la obligación a su cargo consagrada en el artículo 44 de la Constitución, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) asume y hace efectiva su responsabilidad de proteger al menor en situación de riesgo y para ello actúa de oficio o a petición de parte, inclusive si fuere necesario contra la voluntad de sus propios familiares o de personas que lo tengan bajo su cuidado. La prioridad es, entonces, el interés superior del menor, en procura de que logre acceder a derechos que le asisten y que la propia Carta Política reconoce como prevalentes sobre cualquier otro; todo ello en consonancia, además, con lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
  • 5. 5 noviembre de 1989, ratificada por el Congreso Nacional mediante Ley 12 de 1991, norma que en condición de tal debe ser cumplida y respetada. Sin embargo, en muchos países es ilegal ser gay y se castiga con penas de prisión e incluso la muerte. En algunas sociedades, la simple reivindicación de los derechos humanos y las libertades fundamentales por parte de los miembros de la comunidad LGBT – derechos consagrados en el derecho internacional – enfrenta la opresión, el abuso y el ostracismo. Las personas LGBT se convierten en objetivos simplemente por ser quienes son. El trato que reciben en estos países y sociedades es grotesco e inaceptable (Richard, A. (2012). En países como Colombia y especialmente en la zona Caribe colombiana, el arraigo del machismo en muchas ocasiones no tolera la diversidad en cuanto a género y sexualidad, por lo que se cometen actos de bullying a los estudiantes de la comunidad LGBTI, pero en el nivel general la situación aunque no es de la aceptación total, se hacen esfuerzos por tolerarla. En el ámbito educativo las Secretarías de Educación de las diferentes ciudades y distritos del país están trabajando la diversidad cultural, la discapacidad y la diversidad sexual a través de iniciativas de educación inclusiva, en busca de minimizar y prevenir eventos críticos que generan alteraciones en los procesos de convivencia en el ámbito escolar. Así las cosas el presente proyecto investigativo pretende desde una perspectiva socio jurídica mirar el proceso de educación inclusiva adopción por parejas de la comunidad LGBTI en Barranquilla. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA De acuerdo con lo anteriormente planteado, surge el siguiente interrogante: ¿Cuál es la Perspectiva socio jurídica de la educación inclusiva, caso específico de estudiantes adoptados por parejas de la comunidad LGBTI en Barranquilla 2016?
  • 6. 6 1. OBJETIVOS 2. OBJETIVO GENERAL Describir desde la perspectiva socio jurídico de la educación inclusiva, el caso específico de estudiantes adoptados por parejas de la comunidad LGBTI en Barranquilla 2016 2.1. OBJETIVOS ESPECÍFICOS  Revisar la jurisprudencia desde el punto de vista jurídico los preceptos de la educación inclusiva  sobre la adopción por parejas de la comunidad LGBTI  Identificar si existen garantías para una educación inclusiva en las instituciones educativas del nivel secundaria y superior de la ciudad de Barranquilla
  • 7. 7 2.2. JUSTIFICACIÓN Y DELIMITACIÓN Desde una perspectiva amplia se inició el proyecto consistente a la identificación de las problemáticas, y las necesidades que padece uno de los sectores más golpeados y discriminados en el tema deeducación inclusivasobre la adopción por parejas de la comunidad LGBTIcomo lo es en el distrito de barranquilla por tal razón este trabajo ampliara nuestro conocimiento sobre este campo , como grupo manifestamos nuestra preocupación en este sector y nos proyectamos a un mejor ámbito en el tema 2.3. METODOLOGÍA 2.4. . MÉTODO DE INVESTIGACIÓN El método de investigación es Cualitativo, debido a que una de las características de este enfoque es el uso de procedimientos que hacen menos comparables las observaciones en el tiempo y en diferentes circunstancias culturales, es decir, este método busca menos la generalización y se acerca más a la fenomenología y al interaccionismo simbólico (H. Sampieri, 2006, ). 1. TIPO DE INVESTIGACIÓN El estudio es de tipo de descriptivo, teniendo en cuenta que consiste en llegar a conocer las situaciones, costumbres y actitudes predominantes a través de la descripción exacta de las actividades, objetos, procesos y personas. Su meta no se limita a la recolección de datos, sino a la predicción e identificación de las relaciones que existen entre dos o más variables. Los investigadores no son meros tabuladores, sino que recogen los datos sobre la base de una hipótesis o teoría, exponen y resumen la información de manera cuidadosa y luego analizan minuciosamente los resultados, a fin de extraer generalizaciones significativas que contribuyan al conocimiento (Deobold B. Van Dalen y William J. Meyer, 2009, ). 2. POBLACIÓN Y MUESTRA La población está determinada por los hijos de parejas gay que han sido adoptadas en la ciudad de Barranquilla. Para la muestra la cual se escogerá al azar, 50 individuos hijos de parejas gay que estudien en instituciones educativas públicas en la ciudad de Barranquilla. 3. FUENTES INFORMACIÓN DE OBTENCIÓN DE Primaria. Entrevistas a profundidad, encuesta, opiniones a diversos especialista de la investigación Secundarias. Textos, Sentencias, artículos de revistas y la web. 1. CAPITULO I (art En el origen de la educación inclusiva, hay que señalar el inicio de una nueva conciencia social, que la UNESCO —la cita es ya de obligada referencia— refrenda y
  • 8. 8 expande, sobre las desigualdades en el ejercicio de los derechos humanos, y muy especialmente sobre las desigualdades en el cumplimiento del derecho a la educación. Esa conciencia lleva a que, en la Conferencia de 1990 de la UNESCO en Jomtien (Thailandia) se promueva, desde un relativo pequeño número de países desarrollados (todos ellos del contexto anglosajón) y desde el ámbito específico de la Educación Especial, la idea de una Educación para todos, configurándose así el germen de la idea de inclusión (Parrilla Latas, 2002) A raíz de esa primera Conferencia, la conciencia sobre la exclusión y las desigualdades que la misma produce se expande de tal modo que tan sólo cuatro años después, en la Conferencia de Salamanca, de nuevo bajo los auspicios de la UNESCO, se da una adscripción a esa idea de manera casi generalizada como principio y política educativa. Allí, un total de 88 países y 25 organizaciones internacionales vinculadas a la educación asumen la idea de desarrollar o promover sistemas educativos con una orientación inclusiva' (Parrilla Latas, 2002) Esta Conferencia no sólo sirvió para introducir la noción de inclusión a nivel internacional, sino que refrendó un movimiento de ámbito mundial (el denominado movimiento inclusivo) que los países desarrollados perseguimos, y al que aspiran en desigual medida los países en vías de desarrollo (UNESCO, 1994). Un segundo principio de gran calado e impacto, del que también se hace eco la misma declaración de Salamanca, alude al hecho de que la orientación inclusiva se asume como un derecho de todos los niños, de todas las personas, no sólo de aquellos calificados como personas con Necesidades Educativas Especiales (NEE), vinculando la inclusión educativa entonces a todos aquellos alumnos que de un modo u otro no se benefician de la educación (están excluidos de la misma). Este principio entendemos que tiene importantes repercusiones educativas y políticas, por cuanto supone asumir que la construcción de la desigualdad y de la exclusión escolar es un fenómeno educativo de amplio alcance que traspasa la barrera de la respuesta a las NEE y otorga a la inclusión una dimensión general que atañe a todos (la sitúa pues en el centro del debate sobre la educación). De este modo el concepto de inclusión pasa a formar parte de las preocupaciones habituales de profesionales de muy diversos ámbitos. La inclusión supondrá el reto, como anticipábamos, de crear un espacio de convergencia de múltiples iniciativas y disciplinas. Educación Especial, Sociología de la Educación, Antropología Cultural, Psicología Social, del Aprendizaje, etc. son campos y ámbitos del saber y del hacer, que desde la inclusión están llamados a encontrase (Parrilla Latas, 2002). Un excelente ejemplo de iniciativas dirigidas a esta reunificación de ámbitos y profesionales bajo un único manto es la aparición en 1997 de la International Journal of Inclusive Education, revista única en el panorama internacional, por su dedicación al estudio de la inclusión educativa de todo grupo humano que esté o pueda estar en situación de exclusión. Los trabajos sobre la situación socio-educativa y política de mujeres, grupos culturales minoritarios (etnias, aborígenes, etc.), poblaciones pertenecientes a las clases más desfavorecidas y personas con discapacidad son sin ninguna duda los temas preferentes de una publicación, digna también de mención por la diversidad de espacios y ámbitos de conocimiento que se dan cita en la misma. Junto a los
  • 9. 9 artículos pedagógicos pueden encontrarse los antropológicos, sociológicos, etc. (Daniels y Gartner, 2001) Pero la inclusión es sobre todo un fenómeno social (antes y más aún que educativo). No es difícil hablar documentadamente, con fuerza y energía (Informe Europeo Epitelio. S.f.) , de la exclusión social como uno de los problemas más importantes de la sociedad actual. Aunque la exclusión no es una situación reducida al siglo x-x —ha existido a lo largo de toda la humanidad—, es bien cierto que las exclusiones son hoy mayores. Ocupan de hecho un lugar importante en los discursos científicos, sociales y políticos. El efecto excluyente de la globalización y los grandes cambios de la nueva era han supuesto la aparición cada vez mayor de personas y regiones enteras que viven al margen de la sociedad, y ponen de manifiesto la necesidad primera de luchar contra la exclusión social. Los adelantos innegables de la pretendida mundialización han sido sólo para unos cuantos, siendo no sólo ignorada la voz y la experiencia de todos aquellos que no se «alinean» en sus filas sino que ellos mismos, como sujetos, son desplazados (excluidos) fuera de esa sociedad'. La exclusión es pues un problema de alcance mundial, y es, como queremos enfatizar, un problema de índole social, no sólo institucional, educativa o familiar (Parrilla Latas, 2002). Así pues, partiendo de estas premisas, se ha organizado en torno a dos partes que exploran las raíces educativas y los referentes actuales del planteamiento inclusivo en la escuela. Para ello, en un primer apartado volviendo la vista atrás para considerar los distintos tipos de respuesta que la escuela ha dado a la diversidad hasta plantearse la orientación inclusiva. En él se pone de manifiesto la historia educativa común de marginación y segregación de grandes colectivos humanos en situación de desigualdad educativa (mujeres, personas pertenecientes a minorías étnicas o culturales, personas de clases sociales desfavorecidas y personas con diversidad de capacidades), pero al final para todos ellos ha de reclamarse la educación inclusiva. Tras abordar en un segundo punto la tarea de identificar y desvelar algunos de los nuevos referentes ideológicos y teóricos que concita la educación inclusiva. Esperamos con ello contribuir a crear una plataforma que nos permita pensar de manera renovada y comprensiva el tema de cómo diseñar y desarrollar una educación para todos (Parrilla Latas, 2002). De otro lado se encuentra el caso de la adopción por parejas del mismo sexo, en una decisión histórica para Colombia y con 6 votos a favor y 2 en contra, la Corte Constitucional aprobó que las parejas del mismo sexo puedan aplicar al proceso de adopción. Este fallo es el resultado de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el profesor Sergio Estrada, de la Universidad de Medellín, que evidenciaba la carencia de derechos que tienen los niños y niñas sin hogar en Colombia al no poder ser adoptados por familias homoparentales. (La Ley 12 de 1991)de la Convención de Derechos del Niño afirma que en términos de adopción no deben tenerse en cuenta el sexo de los padres. Esta vez la Corte Constitucional define que el tipo de familia que el Estado debe brindarle a los niños y niñas para garantizar su bienestar no debe estar mediada por la orientación sexual de los adoptantes y sobre todo, que el bienestar de los niños y las niñas debe primar sobre el tipo de familia. Además, reafirmó que “no existe en la literatura científica ninguna razón para pensar que los niños o niñas adoptadas de forma conjunta o consentida
  • 10. 10 por parejas homosexuales tengan desenlaces diferentes que los niños o niñas adoptados por hombres o mujeres solteros o por parejas heterosexuales” (Colombia diversa, 2015) En la sentencia (C-577 de 2011) la Corte Constitucional dijo que las familias homoparentales son familia. Y en la T-276 de 2012 del caso Chandler Burr, ya se había pronunciado en que la orientación sexual de los padres no es impedimento para adoptar. En la SU-617 de 2014, del caso de las mamás lesbianas de Medellín, estableció que la orientación sexual o el sexo de la pareja no pueden ser un impedimento en el proceso administrativo de adopción consentida (Colombia diversa, 2015). La nueva sentencia(C-683 de 2015) avanza en la protección de los derechos de los niños y las niñas. Antes era un requisito ser pareja heterosexual para participar en el proceso de adopción, ahora se elimina dicho impedimento y por lo tanto se permite la participación de parejas del mismo sexo (Colombia diversa, 2015). Es de recordar que el único tipo de adopción acerca del cual la Corte Constitucional no se había pronunciado era el de la adopción conjunta. Con esta decisión, las personas con orientación sexual diversa tienen la posibilidad de adoptar en todos los casos. Ya la Corte dio un paso hacia la igualdad es hora de que se dé otro “nosotros” como sociedad, y del mismo modo, exijamos que el ejecutivo haga que sus autoridades cumplan sin discrecionalidad lo que ordena la Corte Constitucional (Colombia diversa, 2015) El desafío a enfrentar es combatir, como sociedad, el prejuicio social y cultural que en Colombia envuelve a las familias diversas. De que las autoridades apliquen e implementen esta sentencia liberadas de actos arbitrarios que esconden grandes prejuicios. Que se permita que los hijos o hijas adoptivos de una persona homosexual puedan ser adoptados por su pareja (Colombia diversa, 2015) Como expresa Santos Belandro, la afirmación argentina establecida en su art. 3, encuentra su adhesión en Bolivia -con el agregado de su aplicación preferente- como es lógico tratándose de derechos fundamentales (art. 3); Colombia (art. 18); Costa Rica, la agrega una visión garantista al preceptuar que “toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de 18 años deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del desarrollo personal (art. 5); Ecuador también se adhiere a la aplicación preferente de su Código de la Niñez y de la Adolescencia (art. 3); Guatemala (art. 5); Honduras (art. 1); México (art. 4); República Dominicana (Principio V y VI), aclarando que “el Estado y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes; y Venezuela, en su Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (arts. 1, 7 y 8), agregando a lo ya señalado en el texto dominicano, por si quedaba alguna duda, que “es imperativa para todos”. 7). Por último cabe expresar que Argentina persigue a texto expreso, un reconocimiento maximalista, al señalar que los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del menor (Art. 1 par. 2). A nivel de Derecho Internacional General el art. 9º de la Convención de los Derechos del Niño previó el estándar jurídico denominado “interés superior del menor” y fue modelo del Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay, que lo previó en su art. 6º.
  • 11. 11 A nivel del Derecho Internacional Privado, el “interés superior del menor” no apareció incluido en los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 ni de 1940, porque el concepto aún no se manejaba en esas épocas. Consecuentemente tampoco aparece regulado por el Apéndice del Código Civil, que se nutrió de la doctrina de los Tratados de Montevideo. Recién el Derecho Internacional Privado convencional de la región, a partir de 1975, con el desarrollo y codificación de la materia con las CIDIPs de la OEA (Convenciones aprobadas en el marco de las Conferencias Interamericanas Especializadas de Derecho Internacional Privado, la preocupación por la minoridad se expresó en las Convenciones Interamericanas sobre Restitución Internacional de Menores, sobre Tráfico Internacional de Menores, sobre Adopción Internacional de Menores y sobre Obligaciones Alimentarias. En este sentido, el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006 define la adopción como "...una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza". En efecto, la adopción es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de abandono, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente, y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto. Los artículos 61 a 78, 107, 108 y 123 a 127 del Código de la Infancia y la Adolescencia - Ley 1098 de 2006 regulan la institución jurídica de la adopción; acorde con estas disposiciones no existe el derecho a adoptar, si no el derecho fundamental del niño, niña o adolescente a tener una familia. De esta manera, la adopción es "principalmente y por excelencia, una medida de protección" (artículo 61) cuyos sujetos principales son los menores de edad. De acuerdo con lo anterior, es claro que la adopción por su carácter proteccionista, tiene como fin último garantizar los derechos de los niños que de acuerdo al contenido constitucional son prevalentes - artículo 44, Constitución Política -, asegurando siempre su interés superior. Al respecto, la Corte Constitucional señaló en la sentencia T-587 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, que: “el derecho a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta”. Dicha posición ha sido consistentemente reiterada por la Corte en las sentencias T-884 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-466 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras. Al respecto, véanse también las sentencias C-477 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-562 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía. 4 En cualquiera de estas tres modalidades, según el art. 68 del Código de Infancia y Adolescencia el o los adoptantes deben tener las características de ser capaz, haber cumplido 25 años de edad, tener al
  • 12. 12 menos 15 años más que el adoptable, y garantizar idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Por su parte la Educación Inclusiva tiene su fundamento legal en Ley 42 de 27 de agosto de 1999 Establece la Equiparación de Oportunidad para las Personas con Discapacidad, Artículo 19: "La persona con discapacidad se incluirá en el Sistema Educativo Regular, el cual debe proveerle de los servicios de apoyo y las ayudas técnicas, que le permitirán el acceso al currículo regular y la equipa ración de oportunidades. La educación especial será garantizada e impartida a aquellas personas que, en razón de su discapacidad, lo requieran dentro del sistema educativo regular. Lastimosamente casi nada por no decir absolutamente nada se cumple de todos los derechos que tienen las personas con capacidades diferentes (Murillo, E. 2012) Los principios básicos que deben orientar la política educativa para los niños (as) y los adolescentes con discapacidad son los mismos que orientan la política para cualquier niño. Estos principios están consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y más particularmente en la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta Convención tiene gran relevancia dado que ha sido ratificada casi universalmente. El eje central de la Convención es que consigna a los niños, todos los niños, como sujetos de derecho lo que implica un cambio sustantivo en la relación entre los niños, el mundo adulto y el Estado. El hecho que los niños, las niñas y los adolescentes sean titulares de derecho hace necesario implementar cambios legales, institucionales y culturales para que estos derechos sean efectivamente respetados y puedan ser exigidos (Murillo, E. 2012). Por otro lado, la Constitución de 1991 promulgó una concepción sobre familia que sin duda excluye el derecho de las parejas homosexuales a conformarlas. Pero en ese momento también se dio un cambio fundamental: la separación entre las iglesias y el Estado y, por ende, un marco constitucional para que la ética personal rija la vida cotidiana de los grupos familiares. Durante veintiún años de vigencia de la Constitución, la Corte ha ido construyendo una interpretación flexible frente a los cambios de los grupos familiares y ha ido fijando una jurisprudencia clara ante las demandas de la población LGTBI, reconociendo que una pareja del mismo sexo —que cohabite en forma estable y comparta un proyecto de vida— puede constituirse ante la ley en una familia, lo que significa otorgarles el mismo respeto y la misma dignidad de las familias conformadas por parejas heterosexuales. El Interés Superior del Menor en el Derecho de Familia En doctrina se manejan diversas definiciones del “interés superior del menor”, aunque el elemento central en común que informa a todas estriba en que el menor no es “objeto” de derechos sino “sujeto” de los mismos. Se lo ha conceptuado como “alfa y omega” del Derecho de Familia, principio general del Derecho, noción fluida, comodín, atrapa todo, “ratio legis” del Derecho de Familia, condición de oportunidad, argumento de equidad, delegación del poder normativo o una abdicación del legislador, obsesión paidocéntrico,
  • 13. 13 noción mágica, principio garantista, criterio de interpretación y resolución de conflictos, concepto multifacético, ley áurea, concepto jurídico indeterminado, principio jurídico general, estándar jurídico flexible y evolutivo , con un amplio etcétera (Santos Belandro, 2013) Santos Belandro expresa: “Tantos adjetivos -muchas veces provenientes del mismo intérprete- genera la duda acerca de si es posible encontrar algún núcleo compartido entre todos los estudiosos, como forma de que el tan recurrido “interés superior del menor” pueda ser un concepto realmente operativo en el campo del Derecho. Muchos de ellos –la mayoría- reflejan una actitud de simpatía en cuanto a adoptar una actitud favorable hacia la minoridad. Otros, dan la impresión de recelo, de reserva, cuando no de displicencia. Pero, más allá de las actitudes subjetivas de cada quien, lo que asombra es la diferente naturaleza que esas expresiones reflejan en cuanto a un concepto que para convertirse en universal –como es su aspiración- debería tender a la mayor uniformidad posible en su inteligencia. El realce de cada cualidad repercute en su forma de funcionamiento: concepto abstracto y general y, por tanto, inmutable; noción concreta y específica y, por ende, cambiante; precisión material o sustantiva, regla formal, actitud ética; expresión de los derechos fundamentales del ser humano; técnica de actuación del juez; constituyen en forma resumida algunos de los abordajes que el intérprete podría realizar. Parecen demasiados atributos para una sola idea”. En discrepancia con Santos Belandro, el concepto de “interés superior del menor” no debe generar dudas en el intérprete si partimos de la idea central de que se trata de un estándar jurídico, flexible y evolutivo sí, (como es también el de la “diligencia media del buen padre de familia” del Derecho Civil) pero claro en lo que hace a la tuición del menor, apreciable en cada caso por el Juez, como también el mismo es el que aprecia en cada caso la excepción del orden público internacional. Hay ciertos temas que no mutan porque forman parte de la ley natural, y nuestro Derecho es de raigambre iusnaturalista: que el menor reciba la adecuada educación para su formación integral y que para ello estén dadas las mínimas condiciones de moralidad e higiene en el hogar del menor para asegurar su crecimiento corporal, espiritual y moral. Y que los menores tienen derecho a tener padre y madre y no éstos a tener menores a su cargo a cualquier precio (Álvarez Cozzi, 2013). Creemos que éste es el corazón del estándar jurídico “interés superior del menor”. Calificación de menor Dice Santos Belandro (ob.cit.) que las legislaciones sobre minoridad en la región, se han volcado hacia una calificación del sujeto que constituye la base de su normativa. La terminología no es uniforme para referirse a él. Durante mucho tiempo se acuñó la expresión “menor”, la cual ha sido resistida últimamente por los defensores de la doctrina de la protección integral en cuanto ellos la asocian a la figura del menor infractor o que padece una situación de abandono. No obstante, no parece ser una posición compartible por cuanto esta impresión negativa que se tiene de la calificación de “menor” no se da en todos los países. Quizás en base a esos motivos las legislaciones y las Convenciones se han inclinado hacia el sustantivo “niño”, tomándose la edad de 18 años como tope máximo. Posiblemente a un joven de 17 años le provoque una cierta sonrisa ser considerado como “niño” –sobre todo en estos momentos de maduración anticipada- pero se trata de una calificación jurídica y no social. En cuatro leyes regionales se permite, sin
  • 14. 14 embargo, la ampliación de la protección hasta los 21 años de edad: Bolivia (art. 2); Brasil (art. 2); Ecuador (art. 2) y Honduras. Este país centroamericano hace una mención expresa a “los menores adultos”, categoría que comprende a los ubicados entre los 18 y 21 años (art. 1). Como expresa Santos Belandro, la afirmación argentina establecida en su art. 3, encuentra su adhesión en Bolivia -con el agregado de su aplicación preferente- como es lógico tratándose de derechos fundamentales (art. 3); Colombia (art. 18); Costa Rica, la agrega una visión garantista al preceptuar que “toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de 18 años deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del desarrollo personal (art. 5); Ecuador también se adhiere a la aplicación preferente de su Código de la Niñez y de la Adolescencia (art. 3); Guatemala (art. 5)[31]; Honduras (art. 1); México (art. 4); República Dominicana (Principio V y VI), aclarando que “el Estado y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes; y Venezuela, en su Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (arts. 1, 7 y 8), agregando a lo ya señalado en el texto dominicano, por si quedaba alguna duda, que “es imperativa para todos” (art. 7). Por último cabe expresar que Argentina persigue a texto expreso, un reconocimiento maximalista, al señalar que los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del menor (Art. 1 par. 2) Y en la actualidad, dentro de la categoría “niño” se hace, una división en dos sectores: los niños y niñas, que por regla general son aquellos que no han llegado a los 12 años; y los adolescentes, los ubicados entre los 12 y los 18 años de edad. Algunas leyes consideran niños a quienes no han cumplido los 13 años (Guatemala, art. 2 y República Dominicana, Principio II); Uruguay considera niños hasta los 13 y adolescentes a los mayores de 13 y menores de 18 años. (Art. 1). Si bien el tope etario máximo por lo general se ubica a los 18 años, hay diferencias notables sobre el momento en que comienza esa protección preferente hacia los menores. En forma elegante –y como un modo de eludir una vieja discusión acerca de cuándo comienza la calidad de ser humano- algunos textos simplemente señalan los topes máximos pero no el mínimo. Tal es el caso de Uruguay (art. 1). Otros, en cambio, señalan que el comienzo de la tuición ocurre con el nacimiento: Honduras (art. 1) y República Dominicana (Principio II). Y un grupo numeroso, lo ubica a partir de la concepción. Es la situación de Bolivia (art. 2); Costa Rica (art. 2), Ecuador (art. 2); Guatemala (art. 2); y Perú (art. I). Cabe hacer notar, por último, que en caso de duda sobre si la persona es mayor o menor de edad –posiblemente porque carezca de documentos de identificación o los haya perdido o destruido- hay una calificación “favor minorías ”, que obliga a considerarlo como menor hasta que no se pruebe lo contrario. Y, más específicamente, cuando hay dudas sobre si se encuentra en la etapa propia de la niñez o en la de la adolescencia, siempre deberá considerárselo ubicado en el nivel etario inferior. 4.3.2 Definición del “interés superior del menor”
  • 15. 15 Algunas legislaciones intentan definir el significado del interés superior del menor. Para Argentina no sería otra cosa que “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” (art. 1, énfasis nuestro). Para Costa Rica el interés superior del menor “le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal” (art. 5). Guatemala considera (art. 5) que es una garantía que se aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la niñez y la adolescencia, que deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo siempre en cuenta su opinión en función de su edad y madurez. En ningún caso su aplicación podrá disminuir, tergiversar o restringir los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política de la República, Tratados y Convenios en materia de derechos humanos aceptados y ratificados por Guatemala y en esta ley. Como señala Santos Belandro, para Uruguay el interés superior del niño y del adolescente “consiste en el reconocimiento y respeto y de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este interés no podrá invocarse para menoscabo de sus derechos” (art. 6). Señala, además, que “sólo puede ser separado de su familia cuando, en su interés superior y en el curso de un debido proceso, las autoridades determinen otra relación personal sustituta.” (Art. 12). Como principio general estampa la obligación del Estado de realizar “el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres o sus representantes legales, cuya preocupación fundamental será el interés superior del niño, tienen obligaciones y derechos comunes en lo que respecta a su crianza y desarrollo.” En los programas de atención integral, cuidados y alojamiento se oirá preceptivamente al niño, asistido por su defensor. El juez resolverá atendiendo la opinión del niño o adolescente. Deberá tenerse en cuenta ésta y el interés superior” (art.124). Respecto del trabajo de los menores de edad, el Código uruguayo fija la edad mínima en 15 años de edad, pero establece que puede haber excepciones “teniendo en cuenta el interés superior del niño o adolescente”, previa aceptación del Instituto Nacional del Menor (art. 162). República Dominicana aclara que el principio “busca contribuir con su desarrollo integral y asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales” (Principio V). Por último, Venezuela (art. 8) sigue muy de cerca el texto uruguayo. Enlace del interés del menor con la defensa de los derechos humanos La nueva normativa –nacional y convencional- expresa Santos Belandro, ha establecido un nítido entronque del interés superior del menor con los derechos fundamentales del niño. El Código de la Niñez y de la Adolescencia de Uruguay es bien claro; el art. 6 establece que para la interpretación e integración se deberá tener en cuenta el interés superior del niño, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia este principio no se podrá invocar para menoscabo de sus derechos. Bergstein realiza un estudio sobre el desarrollo de los derechos humanos señalando tres etapas fundamentales. La primera, donde los derechos humanos se proyectaron como una barrera contra el Estado, como la imposición de un no-hacer del Estado. Son los llamados
  • 16. 16 derechos humanos clásicos (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de expresión, de reunión, de asociación, contra las torturas o tratamientos inhumanos y degradantes) que han sido recogidos por las Constituciones nacionales. En cuanto a los derechos humanos de la segunda generación –que también tienen rango constitucional- imponen un quehacer del Estado, el Estado debe actuar (derecho a la seguridad social, al trabajo, a los derechos sindicales, a la vivienda, al bienestar), etc. Y finalmente los derechos humanos de la tercera generación, o derechos de solidaridad, para los cuales se impone un quehacer tanto al individuo, como al Estado y a la comunidad. Dicho autor señala que hay una tendencia a equiparar en importancia a todos los derechos humanos, lo cual considera grave por cuanto los derechos de segunda y tercera generación no tienen, según él, una existencia autónoma sino que están para servir a los derechos humanos de la primera generación. Sin embargo, la doctrina predominante referida a la niñez y a la adolescencia se ha apartado de esta opinión y pone el acento en que todos los derechos son interdependientes; que la vulneración de uno significa un ataque a todos los demás, lo cual impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo posible. La Ley de protección integral de Argentina señala expresamente en la parte final del art. 2 - compartiendo Costa Rica una redacción similar (art. 3), que los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciable, interdependiente, indivisible e intransmisible. La defensa de la protección integral del niño Las legislaciones se han volcado hacia la adopción de la doctrina de la protección integral de todo menor, expresa Santos Belandro. Durante varias décadas el estudio de la minoridad estuvo dirigido a la situación del menor infractor y del abandonado, y se dejaron de lado respecto de la minoridad, otras perspectivas de abordaje. La doctrina de la situación irregular ha sido sustituida, en la actualidad, por la de la atención integral del menor. Los nuevos textos reflejan este cambio que permite aflorar una nueva mentalidad frente a la grave desprotección y violación de los derechos del niño que se observa en el mundo. En primer lugar, los niños y adolescentes no son más objeto de compasión y de represión sino que debe ser considerados sujetos de derecho, en oposición a la idea otrora predominante del niño definido a partir de su incapacidad jurídica. Ya no se lo define por sus necesidades o carencias sino por sus atributos y derechos ante el Estado, la familia y la sociedad. El art. 4 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de México considera que de conformidad con el principio del interés superior de la infancia, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos, dentro de un ambiente de bienestar familiar y social. Atendiendo a este principio, el ejercicio del derecho de los adultos no podrá, en ningún momento ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes. La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En segundo lugar, se termina con la confusión entre abandono y conducta irregular.
  • 17. 17 Y, además, se defiende la importancia pedagógica de establecer un principio de responsabilidad para el adolescente, de no acceder simplemente a una visión asistencial de la justicia de menores. La nueva normativa dispone que el ejercicio de los derechos por el propio niño debe ser progresivo, mirando la evolución de sus facultades, bajo la orientación y dirección de sus padres o representantes y, con una intervención subsidiaria del Estado. Es la razón por la cual las legislaciones han distinguido entre niño y adolescente. Atender al niño y al adolescente en forma integral es abarcar todas las dimensiones de sus vidas y desarrollos, eliminando la brecha existente entre los derechos civiles y políticos con los económicos, sociales y culturales, lo cual ha obligado a las legislaciones nacionales a llevar a cabo una reconstrucción jurídica de fuste. En cuanto a la minoridad bajo esta nueva concepción, Cillero destaca que “estos derechos son estrictamente interdependientes, exigiéndose la satisfacción conjunta de ellos, para la consecución efectiva de su desarrollo”. Punto de vista que ha sido reafirmado por las legislaciones del área. El art. 1 de la ley argentina comienza expresando que “esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los Tratados internacionales en los que la Nación sea Parte”. Este énfasis en la protección integral de cualquier niño -de todos sin excepción, de aquellos que son infractores y de quienes no lo son- es señalado expresamente también por Bolivia (art.1), Brasil (art. 3), Costa Rica (art. 1), Guatemala (art. 1), Honduras (art. 2), México (art. 4); Paraguay (art.3); República Dominicana (art. 1) y Venezuela (arts. 1 y 8). Honduras aporta, incluso, una definición de la protección integral en el art. 2: “por protección integral se entenderá el conjunto de medidas encaminadas a proteger a los niños individualmente considerados y los derechos resultantes de las relaciones que mantengan entre sí y con los adultos”. En cuanto a Uruguay, la aprobación del Código de la Niñez y Adolescencia ha merecido severas críticas en cuanto no ha recogido totalmente las formulaciones de los Tratados internacionales y las resoluciones de la O.N.U., especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, los cuales debieron haber operado como marcos mínimos para nuevos textos legales. Mecanismos para constatar el “interés superior del menor” en el derecho positivo regional Es interesante, y cabe hacerlo notar, afirma Santos Belandro, que algunas legislaciones han optado por evitar una definición que pudiera quedar demasiado rígida y esclerosada y, para ello, han establecido los mecanismos o vías para poder acceder al respeto de ese principio y para obtener su consagración efectiva, en los casos concretos que se puedan presentar. Argentina considera que hay que respetar. Su condición de sujeto de derecho; El derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, que su opinión sea tenida en cuenta;
  • 18. 18 El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Costa Rica establece un mecanismo similar en el art. 5. República Dominicana aporta otras orientaciones en el Principio V: Para determinar el interés superior del niño, niña y adolescente, en una situación concreta, se debe apreciar: La opinión del niño, niña y adolescente; La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del niño, niña y adolescente y las exigencias del bien común; La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo; la indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de que exista equilibrio entre los distintos grupos de derechos de los niños, niñas y adolescentes y los principios en los que están basados, de acuerdo a lo establecido por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; La necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente frente a los derechos de las personas adultas. Venezuela sigue una redacción casi textual de la ley costarricense, salvo el agregado de un Parágrafo Segundo donde considera los conflictos de intereses: En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Es de lamentar el caso de Uruguay, que se ha limitado a identificar el interés superior del menor, pero no estableció los mecanismos para operar el pasaje del derecho abstracto y general a los requerimientos del caso concreto. En realidad, esto constituye una carencia. Jerarquía de las normas sobre minoridad y reglas sobre interpretación e integración Si bien varios países han establecido a texto expreso que la legislación sobre menores debe tener una aplicación prioritaria, afirma Santos Belandro, Honduras es el único que se ha preocupado por establecer las fuentes del Derecho aplicable a los niños y, en particular, la jerarquía normativa. El(art. 4) de su Código pauta la siguiente prelación: la Constitución; los Tratados y los Convenios relacionados con los menores y, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño; el Código de la Niñez y de la Adolescencia; el Código de Familia; las demás leyes generales o especiales; los reglamentos; la jurisprudencia de la Suprema Corte y los principios generales de derecho. Jerarquía establecida no sin cierta ambigüedad o contradicción, porque luego en el art. 5 consagra el denominado “monismo internacional” al establecer en el inciso final que las disposiciones del Código “se interpretarán y aplicarán, además, teniendo en cuenta que los Tratados y Convenciones sobre los niños, aprobados y ratificados por Honduras, prevalecen sobre el derecho interno”.
  • 19. 19 Costa Rica, sin embargo, rompe con la jerarquía normativa tradicional en la región, al establecer en la parte final del art. 1 que “las normas de cualquier rango que les brinden mayor protección o beneficios prevalecerán sobre las disposiciones de este Código” (énfasis agregado). En cuanto a Uruguay, el Código de la Niñez y la Adolescencia expresa en el art. 4 que para la interpretación de este Código se tendrán en cuenta las disposiciones y principios generales que informan la Constitución de la República, la Convención sobre los Derechos del Niño, leyes nacionales y demás instrumentos internacionales que obligan al país. En caso de duda, se deberá recurrir a los criterios generales de interpretación y, especialmente, a las normas propias de cada materia y, para el “caso de vacío legal o insuficiencia, se deberá recurrir a los criterios generales de integración, especialmente a las normas propias de cada materia” (art.5). Venezuela, considera que “el interés superior del menor es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a niños y adolescentes” (art. 8). Bolivia sigue el mismo derrotero en el art. 6. Colombia impone como criterio interpretativo el “favor minorías”: “la interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor” (art. 22). Exclusión La negación del derecho a la educación. En una primera etapa educativa se puede hablar de la exclusión, de hecho o de derecho, de la escuela de todos aquellos grupos no pertenecientes a la población específica a la que se dirigía la misma en sus inicios: una población urbana, burguesa y con intereses en los ámbitos eclesiástico, burocrático o militar (Fernández Enguita, 1998). En ese momento inicial, en el que la escuela cumple la función social de preparar a las élites, los campesinos, las personas de las clases trabajadoras, las mujeres, los grupos culturales marginales (no adscritos a la cultura dominante) como los afro caribeños o los hispanos en EE.UU., o por ejemplo los gitanos en España, así como las personas identificadas como «improductivas» o «anormales… no tenían derecho a la escolarización (ni ordinaria ni de ningún otro tipo). La única excepción a esto la encontramos en los internamientos masivos, en las denominadas «instituciones totales (Pérez de Lara, 1998), para el colectivo de personas con discapacidad. El máximo exponente de exclusión se verifica con este mismo colectivo que llega a ser objeto de exterminio a través del infanticidio de aquellos niños con defectos o déficit visibles y notorios. A esta situación educativa le acompañaba una situación social, también excluyente que se refleja en la explotación laboral a que se sometía a las personas de las clases trabajadoras, y a la situación de discriminación (con negación del derecho al trabajo, al voto, a la participación en definitiva en la vida pública) de mujeres y grupos culturales distintos al dominante (Parilla Latas, 2012). Segregación: el reconocimiento del derecho a la educación diferenciada según grupos En un segundo momento se produce la incorporación de los anteriores colectivos a la escolaridad pero en condiciones que hoy calificaríamos de segrega doras (está claro que no fueron admitidos todos los colectivos a la vez, aunque las características del proceso de
  • 20. 20 incorporación en sistemas segregados se repiten casi exactamente en todos los casos). Esa incorporación se produce desde un modelo similar a lo largo de los distintos países: a través de un sistema educativo dual que mantiene un tronco general y en paralelo al mismo las respuestas especiales. Es por tanto un momento en el que se reconoce el derecho de las personas a la educación (a recibir educación se entenderá) y en el que se crea el precedente de las políticas educativas que se van a desarrollar hasta muy entrados los noventa: las políticas llamadas de la diferencia, las políticas específicas (sociales o educativas) para cada grupo de personas en situación de desigualdad (Parilla Latas, 2012) La incorporación de estos grupos a la escolaridad se hizo en torno a cuatro respuestas diferenciadas, pero equiparables en la trayectoria segrega dora que suponían para los alumnos. La escuela graduada sirvió para incorporar a la educación a aquellos alumnos de clases sociales desfavorecidas, basándose su organización en distintas ramas y especialidades destinadas a los alumnos de distintas clases y origen social; las escuelas separadas para personas pertenecientes a * grupos culturales y minorías étnicas cumplieron el mismo papel en relación a las diferencias por motivos culturales; también la incorporación de la mujer a la escuela pública se produjo separando a las personas de distinto sexo en centros diferentes y, por último, los alumnos categorizados como deficientes fueron escolarizados en la red de centros de Educación Especial" (Meler, 1989). Estas opciones segregadas tienen su correlato en la sociedad en una serie de procesos, también de exclusión, que no se basan en otra cosa que en una jerarquización previa que permite plantear a la cultura dominante como la superior y calificar cualquier desviación de la misma como rasgo de inferioridad: así podemos hablar de racismo, de clasismo, de sexismo, etc. (Parilla Latas, 2012) Las reformas integradoras Estas reformas suponen realmente una fuerte conmoción y un cambio de dirección importante en el reconocimiento del derecho a la educación. Son en buena medida, la respuesta a muchos movimientos de grupos de presión reclamando los derechos civiles de los distintos colectivos en situación de marginación. Proponen una serie de cambios en los sistemas educativos tendentes a corregir las fuertes desigualdades que se iban produciendo como consecuencia de los procesos de segregación, Coeducación, Educación Compensatoria e Integración Escolar son los nombres que reflejan las distintas opciones que sirvieron para incorporar definitivamente a los distintos grupos a la escuela ordinaria. Estas nuevas respuestas además tienen en común que el proceso de integración se hace siempre en la misma dirección y por eso se lo ha calificado de asimilación : desde las escuelas segregadas hacia las «normales», a las que imparten la cultura, los valores y los contenidos de la cultura dominante (de las escuelas para la población negra a las de la población blanca, de las escuelas de los gitanos a las de los payos, de las escuelas de mujeres a las de los hombres, de las escuelas de los trabajadores a las de los burgueses y de las escuelas especiales a las normales) (Parilla Latas, 2012) De hecho, como ha señalado Booth (1998), la mayoría de las medidas que se arbitran desde las reformas integradoras para atender la diversidad, acaban reabriendo fisuras y contribuyendo al mantenimiento, cuando no al fortalecimiento, de las desigualdades. Las reformas inclusivas
  • 21. 21 Las reformas integradoras, como vamos viendo, plantean problemas que se derivan fundamentalmente del tipo de proceso que han seguido, consistentes más en un proceso de adición que de transformación profunda de la escuela. A pesar de los cambios parciales de tipo curricular, organizativo y hasta profesionales, la escuela tiene serias dificultades para acoger la idea misma de la diversidad. Apoyándose en normativas o en sofisticados procesos de categorización, selección y competición, las exclusiones en la escuela de la integración continúan presentes, sea en forma parcial o permanente. Blyth y Milner (1996); Booth (1996); Clough (1999); Hayton (1999) o Parsons y Howlett (1996) son algunos de los investigadores que han analizado este proceso y han llamado la atención sobre el fallo de la escuela para responder con equidad ante la sociedad. Estos estudios señalan la necesidad de que la escuela facilite la formación de ciudadanos capaces de participar e integrarse laboral, emocional, social y culturalmente en las instituciones y mecanismos de la sociedad. Las llamadas reformas inclusivas, que en el momento actual son una propuesta que sirve a múltiples políticas educativas (ya hemos señalado su adopción como orientación en materia de política educativa por un número muy elevado de países en la Conferencia de la UNESCO celebrada en Salamanca), alcanza de manera simultánea a todos los colectivos de personas en un cuarto momento o etapa educativa. Podremos entender mejor el concepto de Inclusión y lo que significa la orientación Inclusiva apelando a la propia evolución del pensamiento de Booth sobre la misma. Vamos a partir de una definición que este autor viene perfilando y defendiendo desde 1985 (Booth y Potts, 1985), y que incluye un núcleo básico del concepto sobre el que las discrepancias son mínimas. Su definición original (de integración educativa) nos remitía entonces a la participación en la comunidad. Pero como hemos visto, en la práctica la idea de participación se limitó a su dimensión física y geográfica. Tratando de describir y concretar en la actualidad el alcance de esta idea, de mejorarla desde la perspectiva de la inclusión, coincide Booth (1998) en incluir los conceptos de comunidad y participación en la definición de Inclusión, pero añade a ellos dos dimensiones nuevas que los matizan y otorgan al concepto su sentido específico. Estas dos dimensiones son el carácter de proceso, no estado, atribuido a la inclusión, y la conexión de la inclusión a los procesos de exclusión. Así, la educación inclusiva supone dos procesos interrelacionados: el proceso de incrementar la participación de los alumnos en la cultura y el currículum de las comunidades y escuelas ordinarias, y el proceso de reducir la exclusión de los alumnos de las comunidades y culturas normales. La idea de Inclusión implica aquellos procesos que llevan a incrementar la participación de estudiantes, y reducir su exclusión del currículo común, la cultura y comunidad (Booth y Ainscow, 1998, p. 2). Según esto, las nociones de inclusión y exclusión presuponen una comunidad en la que estamos incluidos o excluidos en términos de participación (no sólo de presencia en la misma). Y hablar de inclusión nos remite a la consideración de prácticas —educativas y sociales— democráticas. La inclusión significa participar en la comunidad de todos en términos que garanticen y respeten el derecho, no sólo a estar o pertenecer, sino a participar de forma activa política y civilmente en la sociedad, en el aprendizaje en la escuela, etc. En definitiva, las reformas educativas inclusivas suponen revisar el compromiso y el alcance de las reformas integradoras previas (de todas ellas), tratando de construir una
  • 22. 22 escuela que responda no sólo a las necesidades «especiales» de algunos alumnos, sino a las de todos los alumnos. El reto escolar no se reduce a adaptar la escuela para dar cabida a un determinado grupo de alumnos, sino que demanda un proceso de reestructuración global de la escuela para responder desde la unidad (lejos de posturas fragmentarias) a la diversidad de necesidades de todos y cada uno de los alumnos (Lipsky y Gartner, 1996). 4. IMPACTO INTERNO Y EXTERNO El impacto del presente proyecto internamente se ejerce sobre las relaciones que surgen en el entorno educativo, debido a que corresponde a la comunidad educativa un cambio de paradigma, un cambio de pensamiento con respecto a la diversidad en toda su expresión, debiendo aceptar y mirar de manera normal los nuevos conceptos de familia. Desde el punto de vista externo el impacto lo está recibiendo la sociedad en general, a pesar de que muchas personas aún no aceptan esta nueva realidad por cualquiera que sea su razón, es algo que ya está dado y que no tiene reversa, por tanto solo queda ampliar los procesos mentales y acoger a las personas como seres humanos que son y no mirando su condición sexual, color, raza, estrato socioeconómico, etc. 1. CRONOGRAMA ACTIVIDAD FEBRERO MARZO ABRIL MAYO Semanas 1 2 3 1 2 3 4 4 1 2 3 4 1 2 3 4
  • 23. 23 Búsqueda y selección del tema Diseño y elaboración del planteamiento y formulación del problema Desarrollo del marco teórico, antecedentes, marco legal Análisis bibliográfico y documental, Redacción y Primera presentación 2. PRESUPUESTO Descripción Total Fotocopias 40.000 Transportes 125.000 Horas internet 32.000 Transcripción 120.000 Trabajo en grupo 100.000 TOTAL $421.000
  • 24. 24 3. BIBLIOGRAFÍA  Richard, A. (2012) LGT: con el mismo derecho a los derechos humanos y la dignidad. Disponible en:http://www.fmreview.org/es/osig/richard.html  Morin, E. (1999). Los siete saberes necesarios para la educación del futuro. UNESCO, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Medellín, Colombia.  Echavarría, M. González, S. y Madrigal, M. (2007)  Sentencia C-814 de agosto 2 de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra,  Santos Belandro, R. (2013) El interés superior del menor en el Derecho Internacional Privado. (www.es.catholic.net.  Convención sobre los derechos del niño, Art. 3.1; 20 y 21.  Sentencia C-804 de 2009  Convención sobre los Derechos del Niño. Art. 3.1, 20 y 21.  Parrilla Latas, (2002) Acerca del origen y sentido de la educación inclusiva. Revista de Educación, núm. 327 (2002), p. 11-29.  UNESCO (1904) Declaración de Salamanca. Conferencia Mundial sobre Necesidades Educativas Especiales: acceso y calidad. Salamanca, Unesco,  Daniel y Gartner (2001) para un análisis del diferente impacto y nivel de introducción, en países desarrollados y en vías de desarrollo, de la idea de inclusión. Informe Europeo de Epitelio (s.f.)nhttp://www.epitelio/obssp.htm (observatorio europeo en la lucha contra la exclusión).  Colombia diversa (2015) Parejas del mismo sexo tienen derecho a aplicar en condiciones de igualdad al proceso de adopción. Disponible en: http://colombiadiversa.org/colombiadiversa/index.php/adopcion-igualitaria  Álvarez-Cozzi, C. (2013). El interés superior del menor y la adopción de menores por parejas homosexuales. Una visión desde el derecho de familia, el derecho internacional privado y los estudios científicos existentes. Universidad. En (www.es.catholic.net)  Booth, T. (1996): «Stories of exclusion. Natural and unnatural selection«, en E. Blyth y J. Milner (eds.): Exclusions from saoo! London, Routledge, 1996, pp. 21-36.  Booni, T. y Alnsc0w, M. (1998): From them to us. Londres, Routledge.  Boom, T. y Porrs, P. (1985) (eds.): Integrating special education. Oxford, B. Blackwell, 1985.  Lipsky, D. Y gartner, A. (1996): Inclusion, School Restructuring anci the remaking ofAmerican Society». Harvard EducationalReview, 66(4), (1996), pp. 762-795.  Pérez de Lara, N. (1998): La capacidad de ser sujeto. Barcelona, 1998.  Meler, M. (1982): Pedagogía Terapúutica. Barcelona, PPU, 1982.  Fernández Enguita, M. (1998): La escuela a examen. Madrid, Piramicle, 1998.