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  1. 1. Vc l|ilr il ilrlllüllllr] ürilil| REPLTBLICA DEL ECUADOR r 1.áfta 78797 A SAIVIBL. E A NTACI OIAL co!{qo vardadón TGRXAJByyc oe-s3p2o11 15r{3Quito, 8 de septiembre de 2011 F.ch¡ ofrdo 00-e6p-?o11oF. 255-HCC-AS-11Señor AsambleístaFrancisco VelascopRESTDENTE DE LA coMtslóru oe nÉclueru ecoruórt¡lco Y TRf Bu rAFroY su REGULAcIóN Y corurRolEn su desoacho.-Señor Presidente:En el marco de lo previsto en el Art. 59 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, leparticipo a usted y por su intermedio a los miembros de la Comisión Especialízada deRégimen Económico y Tributario y su Regulación y Control, de las observaciones queformulo al Proyecto de Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado,enviado por el Ejecutivo con el carácter de urgente en materia económica.En términos generales, se puede decir que el Proyecto de Ley Orgánica de Regulación yControl del Poder de Mercado, es una propuesta legislativa que propende a defender losintereses de los consumidores. Consecuentemente, lo más conveniente habría sido que elarticulado del mismo, se fusione con el de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor,en una sola ley, que bien pudo ser denominada "Código de Defensa del Consumidor".Al leerse el proyecto que nos ocupa, se observa y se propone lo siguiente: 1. Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley El artículo 2 dice: fodos /os operadores económicos, ... ,y |as que realicen ad fuera del naís. en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos en el mercado nacional." OBSERVACIONES: El texto propuesto en este artículo se contrapone al Derecho Público Internacional que dispone que las leyes nacionales rigen sólo en el territorio de cada país. PROPUESTA: Se recomienda suprimir en el artículo 2 la frase: " y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos en el mercado nacional." 2. El artículo 7 se refiere a los criterios que permiten determinar si un operador tiene poder de mercado. ... OBSERVACIONES: Se debe incluir algunos criterios relacionados con las posiciones de privilegio que a consecuencia del limitado número de competidores existenles en un determinado nicho de mercado. tienen determinados ooeradores económicos en el país. P¿lacio Legislativo: Pjedrahíta y 6 de diciembre. 2do. Piso, ala occidental. Vicepresidencia de Ia Comisión de Justicja y Estructura del Estado. Teléfonos: 3991025 / 3991029 / 08?972314 / E-mail: bg!rylqii@hqltraü js / Web: www.henrycu ii.com
  2. 2. REPÚBLICA DEL ECUADOR AS AlI¿f BI-EA FIACIOIÍAI, PROPUESTA: Se propone incluir en el artículo 7, a continuación del literal h., el siguiente literal: i. Tener la condición de líder en un mercado con no más de dos competidores. En el artlculo 8 se determinan una serie de conductas que constituyen abuso de ooder de mercado. OBSERVACIONES: Sin embargo, debe incluirse las acciones que tienden al acaparamiento de los productos, causando desabastecimiento y especulación en el mercado con fines de monopolizar el mismo. PROPUESTA: En consecuencia, se propone incluir en este artículo el siguiente numeral: 22.E1 acaparamiento de productos o restricción de servicios, con fines especulativos, de incremento patrimonial y/o de monopolizar el mercado.4. El cuarto inciso del artículo 24 dice: "La determinación de Ia existencia de una práctica desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realización. Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden públ¡co económico, bastando constatar que la generación de dicho daño sea potencial." OBSERVACIONES: Argumentar sobre la voluntad de generar un práctica desleal para determinar su existencia o si ha causado perjuicio a otro concurrente, con el único fin de constatar que el daño es sólo potencial, no tiene ninguna utilidad, y por el contrario contribuye a dificultar la comprensión de la norma y se podría prestar al cometimiento de abusos por parte de determinados funcionarios. PROPUESTA: En consecuencia, se recomienda suprimir este inciso.5. El Art. 26 dice: "Será admisible el establecimiento de restricciones a la competencia mediante Decreto Ejecutivo por razones de interés público, en cualquier sector de la economía nacional, en los siguientes casos: 1) Para el desarrollo de un monopolio legal a favor del interés público.. . " OBSERVACIONES: Aunque podría ser justificable la aplicación de una salvaguardia para un monopolio público, no lo sería para un monopolio privado, por más que éste sea legal, pues se prestaría para interpretaciones en el sentido de que existen en el Gobierno sectores interesados en proteger determinados intereses particulares. Adicionalmente, es necesario que la ley defina lo que es el interés público a fin de poder establecer las razones para que éste sea invocado. PROPUESTA: y Estructura Palacio Legislátivo: P,edr¿híta yó de diciembre. 2do. Piso, ala occirlental vicep¡esidencia de la comisión de Justicia det Estado:Tetéfonosr J gglo25 / 3ggto2g / 087972314 / E-m¿il: b9¡r¡¿9!úi@¡.al!]3!Lec / wob: wwt hcnrvcu¡i.com
  3. 3. REPUBLICA DEL ECUADOR ASAIVI BLEA FIACIOF{AI- 1. En el primer inciso del Art. 26 se recomienda sustituir la palabra "legal" por priblico"; y 2. Incluir en el articulado de la ley la definición de "interés público" como: Interés público en el mercado.- Conjunto de aspiraciones específícas de los habitantes del país, respecto de un uno o más productos o servicios existentes en el mercado, que requieren la intervención directa del Estado para su protección.o. El artículo 30 dice: "Autorización excepcional reservada al Ejecutivo.- Corresponde exclusivamente al Ejecutivo de modo excepcional y temporal la definición de políticas de precios necesarias para beneficio del consumo popular, así como para la protección de la producción nacional y la sostenibilidad de la misma. La Superintendencia de Control del Poder de Mercado, examinará permaneniemente los efectos de las políticas de precios auforizada bajo este articulo. De determinar que se han aplicado de manera abusiva o que el efecto es pernicioso en términos agregados, procederá inmediatamente de conformidad con el inciso segundo del artículo 29 de esta Ley." OBSERVACIONES: En el primer inciso podemos decir que, si corresponde sólo excepcional y temporalmente al Ejecutivo la definición de las políticas de precios, entend¡éndose que es de los productos de consumo popular, (cosa que no dice de manera clara el texto) por lo que se debe mejorar la redacción del mismo. Pese a que este artículo seintitula "Autorización excepcional reservada al Ejecutivo", el segundo inciso se refiere a determinadas atribuciones que se le otorgan a la Superintendencia de Control del Poder, por lo que resulta contraprod ucente la presencia del mismo. PROPUESTA: Se propone. 1. Se sustituya el primer inciso del Art. 30 por el siguiente: Autorización excepcional reservada al Ejecutivo.- Corresponde exclusivamente al Ejecutivo de modo excepcional y temporal, la fijación de polÍticas de precios para los productos de consumo popular, así como para la protección de ra producción nacional y la sostenibilidad de la misma. 2. Se traslade el texto del segundo inciso del Art. 30 al artículo 35 del proyecto. 3. Debe desarrollarse de mejor manera las atribuciones de la Junta de Regulación de Mercado.7. El artículo 46 dice: "Facultad de investigación de fa superintendencia de control del Poder de Mercado.- La superintendenc¡a de control del poder de palacio Legisl¿tivo; Piedmhíta y 6 de diciembie. 2do. Piso, ala occidental. Vicepresidencia de la Comisión de Justicia y Estructum del Estado. Teléfoios | 3 991025 / 3991029 I 0879723 14 / E-mail: lglgluii@hEDaiLls / web: *vw.henrvcuii.com
  4. 4. REPÚBLICA DEL ECUADOR A S AltrBI, E A ITACIOF{AI- Mercado, tendrá las siguientes facultades investigativas, las mismas que se ejercerán en el marco de la Constitución, la ley y el respeto a los derechos de los ciudadanos. 1. Solicitar y exigir a cualquier persona la exhibición de cualesquier información o todo tipo de documentos, incluyendo libros contables y societarios, comprobantes de pago, recibos, facturas, acuerdos, mensajes, faxes, agendas personales, notas manuscritas, correspondencia comercial y registros magnéticos o informáticos, incluyendo en este caso, los programas o medios que fueran necesarios para su lectura. .. "; 2. Notificar, examinar y receptar declaración, testimonio o confesión a través de los funcionarios que se designen para el efecto, a las personas materia de la investigación, oa sus representantes, empleados, funcionarios, asesores, dependientes y a terceros, utilizando los medios técnicos que consideren necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofónicas, grabaciones en video u otras similares. Para ello, la declaración se efectuará con la presencia de un abogado particular o un defensor público provisto por el Estado. 3. Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los establecimientos, locales o inmuebles de las personas naturales o jurídicas y examinar los libros, registros, documentac¡ón, faxes, agendas personales, notas manuscritas, correspondencia comercial y bienes.... En el acto de inspección podrá tomarse y recuperarse copia de los archivos físicos, virtuales o magnéticos, así como de cualquier documento o información que se est¡me pertinente, o tomar las fotografías o filmaciones que se estime necesarias. . . " OBSERVACIONES: Respecto al numeral 1, tal y como está redactado, atenta contra "El derecho a Ia ¡ntimidad personal y familiar.", previsto en el Art. 66 numeral 20 de la Constitución de la República, la que adicionalmente en su artículo 11 numeral 4 dispone que "Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de Ios derechos ni de las garantias constitucionales. ", ni siquiera con motivo de la investigación por aspectos reñidos con la ley en materia comercial, pues el numeral 6 del mismo artículo 11 ibídem, señala que: "Iodos /os principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,interdependientes y de igual jerarquía." Por otra parte, la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos en su artículo 6 dice: ArL 6.- Accesihilidad y confidencialidad.- Son confidenciales los datos de carácter personal, tales como: ideología, .-.y los demás atinentes a Ia intimidad personal, y en especial aquella información cuyo uso oúblico atente contra los derechos humanos consagrados en la Constitución. e instrumentos internacionales,Palacio Legislativo:. Iiedrahlta y ó de diciembre. 2do. Piso, ala occidental. Vicepresidencia de la Com¡sión de Justicja y Estructuradel Estado. Teléfonos: 3991025 / 3991029 / 087972314 / E-Inail: Lsuyeqii@lloul¿ jlgs / webi www.henrycuji.com
  5. 5. REPÚBLICA DEL ECUAD()R ASA}IBL.EA NIACIOFIAI-Respecto a los numerales 2 y 3, podemos decir que la futura Ley Orgánica deRegulación y Control del Poder de Mercado, tiene su ámbito de aplicación en elcampo administrativo de nuestro ordenamiento jurídico, consecuentemente, estenumeral debe ser reformulado, pues de la forma en que está concebido tienecaracterísticas de ley penal, consecuentemente coercitiva, cuando le otorga al entede controt facultades que son competencia estriciamente de los jueces penales ociviles, al hablarse de receptar declaraciones, testimonios, confesión a las personasque se investiga, y lo que es más, cuando se dispone que la declaración se deberáefectuar con la presencia de un abogado particular o de un defensor públicoprovisto por el Estado, como si los comerciantes investigados fueren delincuentes,y hubieran sido detenidos en delito flagrante, rompiendo el principio de presunciónde inocencia previsto en la Carta Magna.lgualmente se observa que mediante esta ley se pretende el allanamiento -sinorden judicial- de los establecimientos o inmuebles de residencia de loscomerciantes para proceder a revisar los archivos en general que estos poseen afin de verificar los procesos productivos y coercitivamente tOmar declaraciones alas personas presentes. Sin embargo, de manera contradictoria, en el último párrafo del número 3 si se dispone el descerraiamiento de los locales en caso de estos estar cerrados. prev¡a autorización judicial.También se observa que el texto del numeral dos tiene significado similar al delnúmero 3. Por lo antes expuesto, se recomienda: PROPUESTA: Se recomienda a la Comisión sustituir los numerales 1,2 y 3 del Art. 46 por los siguientes: 1. Solicitar mediante orden judicial, a la persona que se presuma haya violentado las disposiciones de la presente Ley, la exhibición de información o de documentos relacionados con la actividad comercial realizada, incluyendo libros contables y societarios, comprobantes de pago, recibos, facturas, acuerdos, mensajes, faxes, agendas personales, notas manuscritas, correspondencia comercial registros magnéticos o y informáticos, y de ser factible, los programas medios que fueran o necesarios para su lectura; así como solicitar información referida la a organización, los negocios, el accionario, conformación estructura y organizacional de el o los operadores económicos. 2. Poner en conocimiento del juez competente, los casos de presuntas violaciones a la presente Ley, conforme a lo señalado en la Sección 2 delpalacio LegislaÍivo: Piedrahíta y 6 de diciembre- 2do. Piso, ala occidental. Vicepresidencia de la Comisión de Justicia y Estructuradet Estado. Teléfonos: 3 991025 / 399ljz9 / 0879?2314 / E-mail: llgllgsqii@t!][]]q¡!.9s / web: www.henrycuji com
  6. 6. REPÚBLICA DEL ECUADOR AS AI1IBI-EA NIACIONAL mismo cuerpo legaló. El artículo 48 dice: ,,Autorización Judicial.- La Superintendencia de control de Poder del Mercado deberá solicitar al iuez la autorizaciÓn e intervención para que él o los funcionarios de la superintendencia efectúen allanamientos, ingresos, retenc¡ones, así como para obtener y matener copias de la correspondencia fisica y virtual, incluyendo cuentas bancarias y otra información de carácter confidencial reservado o secreto. La autorización señalada en este artículo la podrá otorgar cualquier corte, juez, tribunal, presidente de una corte aun cuando no sea del domicilio del investigado o denunciado dentro del término de 24 horas previsto en esta Ley". OBSERVACIONES: Respecto al primer inciso del artículo 48, las disposiciones previstas en el mismo, al igual que las contenidas en el Art. 46, contrarían El derecho a Ia intimidad personal y familiar.", previsfo en el Art. 66 numeral 20 de la constitución de la República. En relación al segundo inciso, el Código de Procedimiento Civil dispone: "Art. 26.- El juez del lugar donde tiene su domicilio el demandado, es el competente para conocer de las causas que contra éste se promuevan", mientras que el Art. 27 del mismo cuerpo legal dispone que: Art 27. El que no tiene domicilio fijo puede ser demandado donde se lo encuentre. Por lo señalado, se recomienda: PROPUESTA: 1. Se sustituya el primer inciso del Art. 48 por el siguiente: ArtÍculo 48,- "Autorización Judicial.- La Superintendencia de Control de Poder del Mercado en caso de existir presunciones bien fundamentadas de infracciones muy graves cometidas por un operador económico, deberá solicitar al juez la autorización e intervención para que él o los funcionarios de la Superintendencia efectúen allanamientos, ingresos, retenciones, así como para obtener y mantener copias de la correspondencia física y virtual, incluyendo cuentas bancarias y otra información de carácter confidencial, reservado o secreto, que fuere necesaria para confirmar la existencia de la infracción.Y. El Artículo 59 prevé: "El órgano de sustanciación de la Superintendencia de Control de Poder del Mercado en cualquier estado del procedimiento podrá establecer medidas cautelares e imponer condiciones, así como ordenar el cese o la abstención de la conducta anticompetitlva. (...). pal¿cio Legislativot Piedrahita y 6 de diciembre. 2do. Piso, ala occidental. Vicepreside¡cia de la Comisión de Justicia y Estructum del Estado. Teléfonos: 3 991025 1 3991029 / 087972314 / E-mail: Ilglqqiiíabqt$dks / Web: www henrvcuii com
  7. 7. REPUBLICA DEL ECUADOR ASAIVIBI-EA I{ACIOF{AL OBSERVACIONES: Sólo los jueces están facultados para establecer medidas cautelares, mientras que por atribuciones conferidas por esta ley, si podrían disponer el cese de la conducta anticompetitiva PROPUESTA: Se recomiend a a la Comisión, suprimir la frase: "establecer medidas cautelares e imponer condiciones, asÍ como"Con sentimientos de consideración y estima, Abg. Henry Cuji Coello VICEPRESIDENTE Coello Cofl hión d¿ Jü3ücls y Estructur¡ PAST TE DE LA COM LIZADA Y ESTRUCTURA DEL ESTADOLGR/,., Pa]aoioLegislatiYo;Piedrahitay6dediciembre.2doPiso,al¡occidentalVicepresidenciadelacomisióldeJusticiayEstructura ¿"i g"tu¿o]t"t¿¡ono., ¡ 991025 / 3ggl12g / 0s7972314 / E-nail: henr.vcui i@hot¡nail es / Web: www-hcnrvcui¡ com

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