Regulação de serviços públicos o caso agergs

REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
O caso AGERGS
Dagoberto Lima Godoy
Membro do Conselho Superior
Outubro/2000

O que é regulação
(Na livre iniciativa econômica - CF, art. 170)
DUAS VISÕES
“ É a função, da responsabilidade do Estado, de
estabelecer e implementar as leis para que as
transações se processem da forma socialmente
mais produtiva, ou seja, de maneira a garantir o
funcionamento ótimo do mercado.”
“ É o conjunto das tentativas governamentais,
movidas por variadas razões, para interferir na vida
dos cidadãos, por lei ou ato administrativo.”
DAGOBERTO LIMA GODOY

QUAL O OBJETIVO DA REGULAÇÃO ?
A regulação econômica tem o
objetivo de fazer da economia
um meio eficaz para atingir o fim
do desenvolvimento humano e da
justiça social.

O PROCESSO CIVILIZATÓRIO
GERAÇÃO DE EXCEDENTES
DE PRODUÇÃO (povo)
APROPRIAÇÃO (elites)
USO (governantes)

CIVILIZAÇÃO E JUSTIÇA SOCIAL
A justiça social não é
uma dádiva dos deuses,
mas o prêmio a que fazem jus
as sociedades capazes de bem
gerar, administrar (e distribuir)
sua própria riqueza.

COMO OS ESTADOS ADMINISTRAM OS
EXCEDENTES
EM BENEFÍCIO DE ALGUNS
A RIQUEZA É DO SOBERANO (das elites)
EM BENEFÍCIO DE TODOS
A RIQUEZA É DO POVO = REPÚBLICA
(res publica)

MODELOS DE ESTADO
• ESTADO COMUNISTA (estado máximo)
• Propriedade estatal dos meios de produção
• Administração pública centralizada
• Economia dirigida (planejamento estatal)
• FORMAS INTERMEDIÁRIAS (estado “essencial”)
• Função social da propriedade
• Delegação com regulação
• Planejamento estratégico (indicativo)
• ESTADO LIBERAL (estado mínimo)
• Propriedade privada dos meios de produção
• Administração descentralizada
• Livre iniciativa econômica (laissez faire... )

EM BUSCA DA TROCA JUSTA
(O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO)
GOVERNO X P O V O
AUTORIDADE X CIDADANIA
CONTROLE X LIBERDADE
SERVIÇOS * X TRIBUTOS
( * + INVESTIMENTOS + INCENTIVOS )

Por que regular?
• Para disciplinar o mercado
QUEM DEVE REGULAR ?
Quem faz as regras ?
Quem fiscaliza ?
Quem aplica as sanções?

Como regular o mercado
• Instituições externas - o Estado regulador
• Instituições internas - a auto-regulação
Exemplo histórico: lex mercatoria
“As instituições internas precedem as externas”
(Blundell/Colin)

A LEI DO MERCADOR
“A Lei do Mercador medieval baseava-se em
certos princípios, tais como igualdade perante a lei,
que era um caminho inovador, diferente da lei
feudal que prevalecia à época. Incluía certos
hábitos de comércio adjudicados por árbitros que
faziam parte da profissão de mercador. Era uma lei
interna, que às vezes era formalizada, mas era
implementada sem recorrer a oficiais com poder
público” (apud Regulação sem o Estado - Blundell e Colin)

FALÁCIAS
MERCADO IMPERFEITO
X
REGULAÇÃO PERFEITA

A idealização do estado
intervencionista
“ Você quer dizer um governo
sábio, justo e poderoso, ou esse
governo que temos aí agora ? ”
(Alfred Marshall)

FALÁCIAS
REGULAÇÃO GOVERNAMENTAL
X
NENHUMA REGULAÇÃO

FORMAS DE REGULAÇÃO
• Regulação pelo governo (lobbies) EXTERNA
• Regulação por agência pública
(“captura”)
desregulamentação
• Regulação “pelo mercado”
(ou pela opinião pública)
• Auto-regulação INTERNA

Regulação Governamental
• Planejamento centralizado
• Planejamento indicativo (estratégico)
• Regulação direta
Moeda e Câmbio (BC); Trabalho (CLT, OAB,
Conselhos Profissionais); Mercados (CIP, CADE,
SDE); Meio Ambiente (IBAMA); Saúde; Recursos
Minerais, etc.
• Agências (ANEEL, ANATEL, AGERGS, etc.)

OS CUSTOS DA REGULAÇÃO EXTERNA
• ORÇAMENTÁRIOS (GOVERNO)
• ÔNUS DIRETO (EMPRESAS E CIDADÃOS)
[ Nos EUA: US$ 700 bilhões (estimativa) ]
• ÔNUS INDIRETOS ( ECONOMIA E TECNOLOGIA)
[ Inestimáveis. Exs. brasileiros: reserva de mercado da
informática; Programa do Álcool ]

“Em nenhuma nação existe uma agência do governo
com a missão de frear a economia ou de acelerar a
inflação. Entretanto, muitas ações do governo -
especialmente no que se refere a impostos, gastos
governamentais e regulamentação - têm aqueles
efeitos indesejados. Os custos da regulação são
especialmente insidiosos. São um imposto oculto que
reduz seriamente a competitividade de negócios
domésticos numa época em que têm que encarar um
mercado global crescente.” (M. Weindenbaum)
Regulação e globalização

Quem pede regulação
• Os políticos (para responder às pressões da
oposição e da mídia)
• Os usuários e consumidores (acreditando
que serão protegidos)
• Os que temem a competição (lobistas em
busca de mercado cativo)
• Os reguladores (para aumentar o seu poder)

A AÇÃO LOBISTA 1
“Segundo a maioria dos economistas [...] o
controle das atividades bancárias por um banco
governamental [...] é necessária para que o governo
possa restringir as tendências inflacionárias dos
bancos privados. Mas Mises demonstrou que o papel
dos bancos centrais foi exatamente o oposto [...] A
centralização bancária, como o sabiam perfeitamente
seus primeiros proponentes, é , e sempre foi, um
expediente inflacionário destinado a livrar os bancos
das restrições do mercado.”
(Murray N. Rothbard)

A AÇÃO LOBISTA 2
“... em contato com vários agentes que têm atuado
na questão do gás, com propostas para o gás, ouvi ...
o seguinte: ‘estamos fazendo aquilo que é o nosso
papel, mas se não houver regras claras, uma agência
com poder e condições de se fazer um contrato bem
sedimentado, com certeza haverá problemas
gravíssimos ... Isso dito por gente de mercado ...”
(Clarice Seibel)

A “captura” inversa
• “... pedir uma revisão ou tentar uma revisão no Poder
Judiciário de certas decisões (do órgão regulador) é
complicado para a empresa, ela tem medo, essa é a palavra,
ela tem medo do poder disciplinar, ela sabe que ela volta lá e
que aquilo pode complicar.” (Tércio Sampaio Ferraz Jr.)
• “... a experiência ... mostra que existe um certo temor de
confronto com as agências ... Eu tive uma experiência prática
recentíssima com o negócio de telecomunicações:
regulamentação ... Foram feitas várias observações e a
maioria dos presentes ... disseram: ‘está tudo certo, mas é
melhor não contrariar a ANATEL.’ ” (Alcides Jorge Costa)

O QUE LEVA À AUTO-REGULAÇÃO
• PRESTÍGIO DA MARCA
• O CONSUMIDOR-REI
• ESCLARECIMENTO E ORGANIZAÇÃO DOS
CONSUMIDORES (Ralph Nader)
• EXIGÊNCIA DO CLIENTE-EMPRESA
• ENGAJAMENTO DO TRABALHADOR
• RESPONSABILIDADE CIVIL (objetiva)
• SISTEMA DE SEGUROS
• RECEIO DE MAIS REGULAMENTAÇÃO

EXEMPLOS DE AUTO-REGULAÇÃO
– CENTROS DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR
– SELOS DE CONFORMIDADE
“EMPRESA AMIGA DA CRIANÇA” (ABRINQ)
SELO “VERDE” (?)
SELO DE PUREZA (CAFÉ)
COMBUSTÍVEL CERTIFICADO
ORIGEM CONTROLADA (VINHOS)
– CONAR
– NORMAS ISO
– QUALIDADE TOTAL (TQC)

Dois exemplos de regulação

REGULAÇÃO DOSREGULAÇÃO DOS
SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOSSERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS

CONCEITUAÇÕES 1
“Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou
por seus delegados, sob normas e controles estatais, para
satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da
coletividade ou simples conveniências do Estado” (Hely Lopes
Meirelles)
• SERVIÇO PÚBLICO SERVIÇO ESTATAL
“O que caracteriza o serviço público é a responsabilidade
do Estado e a natureza pública dos seus benefícios e
não a personalidade jurídica de quem o executa”
• Serviços não delegáveis (próprios do Estado)
• Serviço público e serviço de utilidade pública

CONCEITUAÇÕES 2
• S. P. Centralizado - Administração é titular e
prestadora
• S.P. Descentralizado
• Outorgado - serviço transferido por lei a entidade criada
pelo governo; caráter definitivo
• Delegado - só a execução transferida
– Concessão - Transferência por contrato; prazo
determinado
– Permissão - Transferência por contrato de adesão;
a título precário
• Serviço de interesse coletivo - não são atividade pública
típica; há controle mas não responsabilidade do Estado
– Autorização

Legislação das concessões de
serviços públicos
• CF, art. 170
• Lei Federal Nº 8789/95
Concessões e permissões
• Leis Estadual (RS) Nº 10.086/94
Idem, idem

Por que delegar?
CF 1934/1937/1946/1988
• Liberar recursos estatais para outros
investimentos
• Resguardar o estado dos riscos e
prejuízos inerentes
• Suprir deficiências técnicas e gerenciais
da administração pública

Problemas da delegação
• Distorções jurídicas aproveitadas pelos
concessionários
• Tarifas populistas
• Dificuldade de reajustar em alta
inflação
• Mau desempenho de concessionárias
• Cultura intervencionista

Evolução Histórica
• Origem: Idade Média (real e senhorial)
- total sujeição do concessionário
• Século XVIII - garantias e indenizações
• Século XIX 1930/40 - (quadro anterior)
• 50s 70s - nacionalizações e encampações
- concessionárias estatais ou de
economia mista
• 1980 - privatizações

O colapso do estado-empresário
(o fim do milagre)
• Crises do petróleo
• Escalada dos Juros
• Descontrole inflacionário
• Dívida pública crescente
• Corporativismo nas estatais
• Esgotamento da capacidade de investir

SERVIÇO PÚBLICO DELEGADO
Serviço público
• prestado pelo estado: dois pólos
prestador usuário
• delegado * : três pólos
delegante prestador usuário
* concedido ou permitido
* serviços indelegáveis - art. 2º, lei 10.086/94

O triângulo regulador

A evolução democrática da
regulação
• Regulação pelo Governo
Regras
“exter-
nas”
• Regulação por Agência Autônoma
• Auto- regulação Regras “internas’

Funções regulatórias
• LEGISLAÇÃO - Poder legislativo
• REGULAMENTAÇÃO - Chefe do executivo
• NORMATIZAÇÃO (?) (Anatel e ANP)
Lei 10.931/97, art. 4º, V (estrutura tarifária),
VI (editais)
• CONTROLE (FISCALIZAÇÃO)
• SANÇÃO
• MEDIAÇÃO
A
G
Ê
N
C
I
A

Princípios da Concessão
• continuidade
(Lei Nº 8987, art. 6º, § 1º e § 3º)
• mutabilidade do regime jurídico
– concessionário e usuários
– razões de fato e de direito
• igualdade dos usuários
(igualdade perante a lei)

OBJETIVOS DA REGULAÇÃO
• QUALIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO
• EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
[ COMPETIÇÃO ]

QUALIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO
CONCEDIDO

O que é qualidade do serviço público ?
Conceito legal:
QUALIDADE = ADEQUAÇÃO
(Leis federal e estadual das concessões)

O ALVO DA REGULAÇÃO
Serviço
adequado

O que é serviço adequadoadequado?
É aquele que satisfaz as condições de:
• regularidade
• continuidade
• eficiência
• segurança
• atualidade
• generalidade e cortesia
• modicidade das tarifas
(Ar t. 10, § 1º, Lei 10.086/94)

METAS E INDICADORES DE DESEMPENHO
• O “risco regulatório” x previsibilidade
• Cláusulas contratuais e normas gerais
• Padrões x custos x tarifas
• Séries históricas
• Pesquisas de satisfação dos usuários
• Benchmarking x realidade socioeconômica
• Evolução sem aumento de tarifa
• Produtividade + Tecnologia

Regulação da qualidade no RS
• LEI “POSTAL” S. ESTATAIS
S. DELEGADOS
• INDICADORES DE QUALIDADE
• USUÁRIOS VOLUNTÁRIOS
• PESQUISA ANUAL
• DQS E OUVIDORIA (AGERGS)

EQUILÍBRIO
ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS
CONTRATOS DE CONCESSÃO

EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
(Art. 10, § 2º, Lei 10.086/94)
CUSTOS DO
SERVIÇO
RECEITA
TARIFÁRIA
JUSTA
REMU-
NERAÇÃO
(SUSTENTABILIDADE DA ADEQUAÇÃO)

(Arts. 10 e 11, Lei 10.086/94)
CUSTOS DO
SERVIÇO
RECEITA
TARIFÁRIA
JUSTA
REMU-
NERAÇÃO
RECEITAS
ACESSÓRIAS

RECEITAS ACESSÓRIAS
• Previstas na lei
• Discriminação no contrato de outorga
Ex.: exploração de atividades na faixa de domínio da
estrada concedida
• comércio
• publicidade
• rede de fibra ótica
• florestamento, etc.
Ex.: unbundling (compartilhamento de meios) na
telefonia

Diferenciação de tarifas
• Lei 8987/95, art. 13 (características
técnicas e custos)
• Tarifa “social” (subsídio)
• Tarifa “extra-fiscal”
• Tributação indireta (tarifa é preço,
não é tributo)

(Arts. 10 e 11, Lei 10.086/94; art. 2º, III, Lei 10.931/97)
CUSTOS DO
SERVIÇO
RECEITA
TARIFÁRIA
JUSTA
REMUNE-
RAÇÃO
RECEITAS
ACESSÓRIAS
SUBSÍDIO *
* RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS EM OBRAS, OU SUBVENÇÕES

SUBSÍDIO CRUZADO
Política (polêmica) pública
• ENTRE USUÁRIOS DO MESMO SERVIÇO
• ENTRE USUÁRIOS DE SERVIÇOS DISTINTOS

(Arts. 10 e 11, Lei 10.086/94; art. 2º, III, Lei 10.931/97)
CUSTOS DO
SERVIÇO
RECEITA
TARIFÁRIA
JUSTA
REMUNE-
RAÇÃO
RECEITAS
ACESSÓRIAS
SUBSÍDIO X

O BALANÇO IDEAL
SERVIÇO
ADEQUADO
TARIFA
JUSTA

TARIFA JUSTA
Mas, o que é
“tarifa justa”?

CUIQUE SUUMCUIQUE SUUM
• Ao usuário, a modicidade da tarifa
• Ao prestador, a preservação do equilíbrio
econômico-financeiro
• Ao poder concedente, o pagamento que
lhe couber (quando for o caso)

Princípios da tarifa justa
• Constituição Federal, art. 175
• Resguardar tanto o poder aquisitivo dos
usuários, quanto o lucro razoável do prestador
• Revisão periódica para considerar:
– inovações tecnológicas
– produtividade
– economia do país
– condições sociais
• Leis 10.086/94(estadual) e 8789/95(federal)

O BALANÇO IDEAL II
SERVIÇO
ADEQUADO
TARIFA
MÓDICA
SUBSÍDIO

Nossa visão
“O concessionário é um instrumento que o
Estado usa para prestar serviço público adequado,
com tarifa justa. Para ser eficaz, deve ser
orientado, fiscalizado e sancionado pelo agente
regulador, a quem cabe, também, zelar pela
preservação do equilíbrio econômico -financeiro do
contrato de concessão, o que pode, em alguns
casos, implicar a dotação de recursos orçamentários
para obras ou subsídio tarifário.”

PROJETO DO SERVIÇO ADEQUADO
• Perfil sócio-econômico do usuário
(necessidades e possibilidades)
• Especificações técnicas do serviço
• Escolha da solução tecnológica
• Orçamentos de investimento e custeio
• Equacionamento financeiro
• Estimativa da tarifa inicial

ESTIPULAÇÃO DA TARIFA
Fatores a considerar
• CUSTOS OPERACIONAIS
• JUSTA REMUNERAÇÃO DA
CONCESSIONÁRIA
• PODER AQUISITIVO DOS USUÁRIOS
(MODICIDADE)
• ORÇAMENTO DO PODER CONCEDENTE (
(SUBSÍDIO)
• OFERTA EM LICITAÇÃO

JUSTA REMUNERAÇÃO
(*Lei 10.086/94, art. 10, § 2º; art. 14)
REMUNERAÇÃO DO CAPITAL
[Amortização + Juros (TIR)]
+
LUCRO & RISCO
* “ § 2º - Entende-se por equilíbrio econômico-financeiro do contrato
a situação em que as receitas, resultantes da cobrança da tarifa,
cubram os custos do serviço acrescidos da justa remuneração da
empresa concessionária, conforme previsto no edital de licitação e no
contrato.”

PROJECT FINANCING
• FINANCIABILIDADE DO PROJETO
• VULTO DO CAPITAL
• LONGO PRAZO DE RETORNO
• CAPITAL PRÓPRIO E CAPITAL DE TERCEIROS
• TIR (TAXA INTERNA DE RETORNO)
• AMPLIAÇÃO DO LEQUE DE COMPETIDORES

A TARIFA NO TEMPO
• TARIFA INICIAL (LICITAÇÃO)
• Fixada no edital
• Proposta pelo vencedor
• ATUALIZAÇÃO DA TARIFA (CONTRATO)
REAJUSTAMENTO
REVISÃO

REAJUSTAMENTO
(Lei 10.086/94, art. 12, § 1º)
“§ 1º - O reajustamento corresponde à
atualização do valor da tarifa em decorrência,
apenas, dos efeitos inflacionários.”
“Inflação - Desequilíbrio do sistema monetário, decorrente da
redução do poder aquisitivo da moeda e simultânea alta geral dos
preços.”(Aurélio)
“A expansão de alguns poucos bens e serviços, decorrente, por
exemplo, da escassez típica das entressafras, não é suficiente
para caracterizar um processo inflacionário”. (José P. Rossetti)

PONTOS PARA DISCUSSÃO
• As fórmulas de reajustamento usuais estão de
acordo com o texto legal?
• Cultura inflacionária
• Inflação “setorial”
TBr = TB x {0,10 [(ITi - ITo)/ITo)] +
0,20 [(IPi - IPo)/IPo)]
Exemplo 0,20 [(IOAEi - IOAEo)/IOAEo] +
(PECR) 0,10 [(INCCi - INCCo)/INCCo) +
0,30 [(ICi - ICo)/ICo] +
0,10 [(IGPMi - IGPMo)/IGPMo]} + 1

REVISÃO TARIFÁRIA
(* Lei 10.086/94, art. 12, § 2º)
“§ 2º - A revisão corresponde à alteração
do valor da tarifa em decorrência de
eventuais distorções* na estrutura de
custos do serviço ou de fontes acessórias
de receita, com o objetivo de
restabelecer o inicial equilíbrio
econômico-financeiro do contrato.”
* (?)

TEORIA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO
(Maria Sylvia Di Pietro)
• Princípio da eqüidade (locupletamento
ilícito)
• Princípio da razoabilidade (custo x
benefício)
• Princípio da continuidade do contrato
administrativo (garantia)
• Princípio da indisponibilidade do interesse
público (dever de assegurar)

A DIVISÃO DOS RISCOS
• RISCO ORDINÁRIO - CONCESSIONÁRIO
• VARIÁVEIS MERCADOLÓGICAS
• RESPONSABILIDADE CIVIL
• RISCO EXTRAORDINÁRIO - ESTADO
(CF, art. 37, XXI )
– ADMINISTRATIVO - FATO DO PRÍNCIPE
FATO DA ADMINISTRAÇÃO
– ECONÔMICO - IMPREVISIBILIDADE

DISCUSSÃO
• “Distorções” ou “alterações” ?
• Os ganhos de produtividade ( price cap e fator “x”;
ex.: SULGÁS - repasse de 50 % dos ganhos)
• “A atualidade compreende a modernidade das técnicas,
do equipamento e das instalações e a sua conservação,
bem como a melhoria e a expansão do serviço.” (Lei
Federal Nº 8987/95, art. 6º, § 2º)
• A flutuação das taxas de juros (TIR variável)
• A variável socioeconômica
• As variáveis políticas (econômica, ambiental, de saúde
pública, de conservação de energia, etc.)

Taxas de juros - Títulos públicos
17
22
27
32
37
42
47
Jan/98
Mar/98
Mai/98
Jul/98
Set/98
Nov/98
Jan/99
Mar/99
Mai/99
Jul/99
Set/99
Nov/99
Jan/00
Mar/00
Mai/00
Brasil(%a.a.)
3,5
4,0
4,5
5,0
5,5
6,0
6,5
EUA(%a.a.)
Selic (Brasil) Treasury Bills (EUA - 3 meses)

A complexidade da regulação
“A regulação tarifária tem um caráter
técnico-científico, envolvendo do direito à
economia, da administração às
engenharias.
Mas, tratando-se de função pública,
está sob a influência do mundo político e
comprometida com a participação da
cidadania.”

CONSEQÜÊNCIAS DO DESEQUILÍBRIO
SERVIÇO ESTATAL
Aumento da despesa
pública; menos recursos
para outras áreas;
eventual déficit fiscal;
inadequação do serviço.
SERVIÇO CONCEDIDO
Prejuízo ou falência da
concessionária;
inadequação do serviço;
encampação ou
caducidade; nova
licitação ou estatização.

UM ESTUDO DE CASO
O PROGRAMA ESTADUAL DE CONCESSÕES RODOVIÁRIAS
• O CONCEITO DE PÓLO RODOVIÁRIO
• O MODELO DE LICITAÇÃO
•RECONSTRUÇÃO + CONSERVAÇÃO
•TARIFA PRÉ-FIXADA, COM MELHOR OFERTA
• A COMUNICAÇÃO FALHA
• REAJUSTE E ELEIÇÃO
• INCOMPATIBILIDADE IDEOLÓGICA
• O RELATÓRIO MACDOWEL

Bibliografia
• Direito Administrativo Brasileiro - HELY LOPES MEIRELLES -
MALHEIROS - 24ª ed. - 1999
• Curso de Direito Administrativo - CELSO ANTONIO BANDEIRA
DE MELLO - MALHEIROS - 11ª ed. - 1999
• Concessões de Serviços Públicos - MARÇAL JUSTEN FILHO -
DIALÉTICA - 1997
• Parcerias na Administração Pública - MARIA SYLVIA ZANELLA
DI PIETRO - ATLAS - 3ª ed.- 1999
• O Direito de Parceria e a Nova Lei de Concessões - ARNOLDO
WALD ET ALII - REVISTA DOS TRIBUNAIS - 1996
• Marco Regulatório nº 1 - AGERGS - 1999
• Regulação sem o Estado - J. BLUNDELL E C. ROBINSON - IL - 2000
• O Essencial Von Mises - M. N. ROTHBARD - IL - 1984
• Estudos/Documentos Nº 18 - IRS - 2000

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