2. INDICE
TITULO PRELIMINAR
1. Presentación
2. Abreviaturas
3. DEROGACIÓN DE LA LEY
4. EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO
5. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO
6. APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA LEY
7. LA AUTONOMIA PRIVADA: SUS LIMITACIONES FRENTE A LAS LEYES
IMPERATIVAS Y AL ORDEN PÚBLICO
8. LEGITIMIDAD PARA OBRAR
9. FUNCiÓN SUPLETORIA y CORRECTORA DEL JUEZ: EL AFORISMO IURA
NOVIT CURIA
10. VACIOS DE LA LEY Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
11. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO CIVIL
12. OBLIGACiÓN DE DENUNCIAR VACIOS O DEFECTOS DE LA LEGISLACiÓN

4. previo balance de lo sucedido. ¿Existe acaso por parte del Poder Judicial o de alguna
entidad del Estado una labor de acopio y ordenación de la jurisprudencia? ¿Cuántas
Presentación
jornadas nacionales se han realizado para evaluar la aplicación del Código en sus distintas
materias? ¿Alguna universidad ha realizado en los últimos años algún trabajo de
investigación sobre la aplicación del Código? A todas estas preguntas la respuesta es no.
Al margen de encomiables esfuerzos privados, como el de la publicación Diálogo con la
Jurisprudencia, el es la norma del hombre ha hechode las situaciones y relaciones
El Código Civil Estado prácticamente no común, nada. Más allá de algunos plenos
cotidianas, la norma que contiene la esencia de la dinámica social. Es en este sentido la del
jurisdiccionales sobre escasos temas no hubo ningún estudio jurisprudencial por parte
Estado.
norma más importante del sistema jurídico, precisamente por ser el continente legal
propio del hombre común sin el que ninguna sociedadaún posible.
El aporte de la jurisprudencia al Código Civil es es un trabajo por conocer, una tarea
pendiente. Si aceptamos que jamás será posible crear una norma completa entenderemos
En los últimos veinte años, que es esencialmente el tiempo en el que ha estado
cuán importante es la jurisprudencia y la auténtica actividad creadora que a través de ella
vigente nuestro Código, se han producido cambios en el mundo que nuestros codifi-
se realiza. El aporte de la jurisprudencia es vital en cualquier ordenamiento jurídico y en
cadores no pudieron prever: la globalización, el avance de la informática, la reforma del
cualquier intento de reforma, pero es evidente que en nuestro país su relevancia no ha
Estado a nivel mundial y el consiguiente proceso de privatización de muchas de sus
sido cabalmente entendida. No se comprende que lo que mantiene vivo a un Código es su
funciones, el desarrollo de la biotecnología y el triunfo de la economía de mercado
jurisprudencia; las leyes evolucionan aun cuando su texto no cambie. Si las circunstancias
ofrecen sin duda un nuevo escenario al codificador de este siglo.
históricas y sociales que les dieron origen cambian, ellas también cambiarán; esta es una
tareareforma de un Código no es tareaesta orfandadtrata de una simple modificación
La de la jurisprudencia. En medio de fácil, no se jurisprudencial se pretende reformar
legal, ni de la puesta al día con los avances de la doctrina. En el Código Civil se plasma
el Código.
la manera como la sociedad entiende las relaciones entre los particulares que la
Adicionalmente a lo dicho no puede perderse de vista que el país se ha empeñado en
componen. De ahí que el Código no puede ser solo un conjunto de tecnicismos que
cambiar nuevamente su Constitución, y éste también es un tema de primera im portancia
apunten a facilitar las transacciones en el mercado, aunque es inocultable la importancia
en relación a la reforma del Código. Para que una norma como el Código Civil funcione
de esto.
adecuadamente, no solo debe cuidar de su relación con el resto del ordenamiento sino de
su coherencia con la Constitución. es una normalas normas constitucionales sobre las
Un Código excesivamente técnico El influjo de cerrada sin mayores posibilidades
para comprender todos los latidosque evidente; piénsese aspira a regular. Un Código
relaciones jurídicas civiles es más de la sociedad que
cerrado es como la propiedad, un libertad de a la dogmática, un absurdoempresa, pero sobre
en temas un Código de élite, la homenaje contratación, la libertad de en un país como
eltodo los derechos de la personade pobreza. Por el contrario, una norma abierta permite
Perú lleno de desencuentros y que son para la actual Constitución y serán para la futura
que la sociedad a travésclave deoperadores y su jurisprudencia tenga un papel activo en
Constitución, la norma de sus la cual desciende todo el Derecho.
la determinación de su sentido. Un lenguaje excesivamente técnico difícilmente permite
Es precisamente en ese contexto, de reforma del Código, de cambio de Constitución,
una vinculación con elementos extrajurídicos: valores, economía, avances científicos,
de ausencia de balance jurisprudencial, que cerca de 100 especialistas han unido
elementos sociales que en su conjunto constituyen la realidad. "Un artículo no puede
esfuerzos para hacer un estudio crítico de la norma más importante del Derecho
encerrar el curso vital de la vida social.
privado. Se trata de un trabajo sin precedentes en la literatura jurídica nacional. Nunca
Cómo intentar unareunido tantas setan diversas voces, que desde distintas no se sabe y
antes se habían reforma si no y conoce la jurisprudencia del Código, si perspectivas
objetivamente cómo se ha aplicado durantedecirle a la sociedad qué está pasando con su
diferentes convicciones se decidieran a todos estos años. Desde luego el Código
contiene claros errores o deficiencias, y para su cambio no es necesario un recaudo
Código Civil.
jurisprudencial que lo respalde. Pero esos son cambios aislados, una reforma exige una
7
No es necesario referimos a los autores, pues a poco de abrir las páginas de este libro
relectura no solo del Código sino de la propia sociedad de cara a los nuevos tiempos en
el lector puede comprobar que en él se reúnen los mejores juristas del Derecho nacional
que vivimos. Y ahí sí no es posible iniciar una reforma sin un
acompañados por jóvenes profesionales de evidente solvencia científica. En este sentido
el lector no hallará en esta obra un trabajo individual sino un esfuerzo colectivo, no una
voz monocorde, sino una pluralidad de pensamientos.
Los 2132 artículos han sido analizados a la luz del avance de la doctrina, de los
avances científicos, del desarrollo y del lugar que hoy ocupan los derechos funda-
mentales, del rol central que desempeña el mercado en la sociedad contemporánea;

5. 8

6. pero sobre todo se ha hecho un estudio partiendo de la experiencia de la aplicación de
cada norma. De ahí que siempre que ha sido posible los comentarios son acompañados
con reseñas jurisprudenciales que dan cuenta de cómo nuestros jueces han interpretado
el Código. Otra nota importante de la obra son las referencias bibliográficas que aparecen
al final de cada comentario: se ha recogido la producción jurídica nacional sobre cada
tema, y se ha adicionado la más importante bibliografía extranjera.
Se trata en suma de una obra que revela la madurez que nuestro Derecho Civil ha
alcanzado. Estamos convencidos de que este aporte sin precedentes contribuirá sig-
nificativamente al debate de la reforma, pero sobre todo, ayudará a lo que es aún más
urgente, su cabal y correcta aplicación.
Finalmente, quienes concebimos la idea de este proyecto, estamos convencidos de
que un Código debe ser un repertorio de soluciones jurídicas a recurrentes situaciones
sociales; solución y no problemas debe representar el Código Civil. De ahíque cualquier
intento de análisis y reforma debe estar basado en un balance jurisprudencial. No es
suficiente que para una reforma militen razones de orden jurídico, también han de
considerarse las de orden social y práctico.
Por eso, del Código solo ha de innovarse lo estrictamente indispensable, y en ningún
caso innovar por mera moda. El Código Civil es una pieza angular en la arquitectura
jurídica de un país; y los países no se desarrollan por el cambio permanente de sus leyes
sino por el realismo de éstas y por su celoso respeto.
Finalmente, unas palabras de agradecimiento para todo el equipo de abogados de la
Gaceta Jurídica que ha participado en la obra, e igualmente y en forma especial al doctor
Juan Espinoza Espinoza, director del tomo 1, quien no solo ha comentado diversos
artículos, sino que ha contribuido con numerosos aportes al diseño metodológico de la
presente obra.
Walter GUTIERREZ CAMACHO
19

7. Abreviaturas de
Concordancias
CONSTITUCION V CÓDIGOS
C. ............................................
c.c.......................................... Constitución Política de 1993
C.P.C....................................... Código Civil (D.Leg. 295 de 24-07-84)
C.T........................................... T.U.O. del Código Procesal Civil (R.M. 010-93-JUS de 23-04-93) T.U.O. del Código
C.P............................,... Tributario (D.S. 135-99-EF de 19-08-99) Código Penal (D.Leg. 635 de 8-04-91)
C.deC.................................... Código de Comercio (1-07-02)
C.N.A. . ......................... Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Código Procesal
C.P.P. ...................................... Penal (D.Leg. 638 de 27-04-91)
LEY 23415.............................. LEYES
Ley de transplantes de órganos y tejidos de cadáveres y de personas vivas (4-06-82)
LEY 24656 .............................. Ley General de Comunidades Campesinas (14-04-87)
LEY 24703....................... Modifica la Ley de transplantes de órganos y tejidos de cadáveres y de personas vivas
(25-06-87)
LEY 26435 .............................. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (10-01-95)
LEY 26454 .............................. Declara de orden público e interés nacional la obtención, donación, conservación,
transfusión y suministro de sangre humana (25-05-95)
LEY 26497 .............................. Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (1207-95)
LEY 26505 .............................. Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras
del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18-07-95)
LEY 26572 .............................. Ley General de Arbitraje (5-01-96)
LEY 26626 .............................. Ley sobre el plan de lucha contra el SIDA (20-06-96)
LEY 26636 .............................. Ley Procesal del Trabajo (22-09-96)
LEY 26702 .............................. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96)
LEY 26715.............................. Precisa casos de fallecimiento en que no será exigible la necropsia para la entrega del
cadáver a los familiares (27-12-96)
LEY 26789 .............................. Normas sobre representación procesal del administrador,representante legal o
presidente del consejo directivo de personas jurídicas (16-05-97)
LEY 26842 .............................. Ley General de Salud (20-07-97)
LEY 26845 .............................. Ley de Titulación de las Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa (26-07-97)
15

8. LEY 26887 Ley General de Sociedades (9-12-97)
LEY 27050 Ley General de la Persona con Discapacidad (6-01-99) Ley de
LEY 27287 Títulos Valores (19-06-2000)
LEY 27337 Código de los Niños y Adolescentes (7-08-2000)
LEY 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (11-04-2001) Ley
LEY 27809 General del Sistema Concursal (8-08-2002)
DECRETOS LEVES
D.L. 21621 Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (15-09-76) Ley de
D.L. 22175 Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de
Selva
D.L. 26002
TITULO
Ley del Notariado (27-12-92)
DECRETOS LEGISLATIVOS
D.LEG. 052
Ley Orgánica del Ministerio Público (18-03-81)
D.LEG. 295
Código Civil (24-07-84)
D.LEG. 635
Código Penal (8-04-91)
D.LEG. 638
Código Procesal Penal (27-04-91)
D.LEG. 822
PRELIMINAR
Ley del Derecho de Autor (24-04-96)
D.LEG. 823
Ley de Propiedad Industrial (24-04-96)
D.LEG. 837
Ley de creación del Registro Provisional de Identidad (6-08-96)
~_.- DECRETOS SUPREMOS
D.S. 003-79-AA Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las
Regiones de Selva y Ceja de Selva (12-04-79)
D.S. 14-88-SA Reglamento de la Ley de transplantes de órganos y tejidos de cadáveres y de
personas vivas (31-05-88)
D.S. 008-91-TR ...................... D.S. Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas (15-02-91) T.U.O. de
017-93-JUS .................... la Ley Orgánica del Poder Judicial (2-06-93)
D.S. 03-94-JUS Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (12-03-94)
D.S. 04-94-JUS Reglamento del Fondo del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (12-03-94)
Reglamento de la Ley que declara de orden público e interés nacional la obtención,
D.S. 03-95-SA ........................ donación, conservación, transfusión y suministro de sangre humana (30-07-95)
T.U.O. de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (1-03-97) Reglamento
de inscripciones en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (25-04-98)
D.S.001-97-TR Normas sobre registro y certificación domiciliaria (11-06-99)
D.S.015-98-PCM T.U.O. del Código Tributario (19-08-99)
T.U.O. del D.Leg. 716, Ley de Protección al Consumidor (11-12-2000) T.U.O. de la
D.S. 022-99-PCM Ley del Mercado de Valores (15-06-2002)
D.S. 135-99-EF .......................
D.S. 039-2000-ITINCI .............
D.S. 093-2002-EF
RESOLUCIONES MINISTERIALES
R.M. 010-93-JUS.......................T.U.O. del Código Procesal Civil (23-04-93)
161

10. DEROGACIÓN DE LA LEY
La ley se deroga solo por otra ley.
La derogación se produce por declaración expresa, por incompati-
bilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es
íntegramente regulada por aquélla.
Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere
derogado.
CONCORDANCIAS:
C. arto 103 párr. 32
C. T. norma VI
LEY 26435 arts. 36, 38, 40
Comentario Fernando Vidal Ramirez
Cuando el Código Civil fue promulgado e inició su vigor, era la Constitución
Política de 1979 la que regía en el país, la cual, como la anterior de 1933, no tenía
norma que señalara la conclusión de la vigencia de la ley sino solo la de su inicio,
por lo que al igual que el Código que vino a derogar, el vigente introdujo una norma
integradora del vacío del texto constitucional. Pero el artículo 103 de la
Constitución Política de 1993 ha recogido el primer párrafo de la norma bajo
comentario, lo que lo ha tornado aparentemente superfluo y, además, en diminuto,
al haber previsto también la derogatoria de la ley declarada inconstitucional por
efecto de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional. Sin embargo,
consideramos que el artículo I del Título Preli 119

11. minar justifica su pervivencia, pues ha devenido en reglamentario del precepto consti-
tucional y, más aún, mantiene su relevancia por la doctrina que incorporó para integrar
a la totalidad de la norma queproblemática de o solo a uno o de lade sus aspectos, pero no a
los vacíos respecto de la viene a derogar la conclusión más vigencia temporal de la
norma legal.
su totalidad. En ambos casos, como lo hemos ya indicado, la norma materia de esta exégesis,
integra los vacíos respecto de la problemática que se1993 han cuando la establecidas las
A partir, pues, de la Constitución Política de presenta quedado norma derogatoria
no declara de derogar la ley: la norma que de otra ley y por efecto la una sentencia del
manerasde manera explícita por imperativoviene a derogar o cuando de nueva norma genera
Tribunal Constitucional en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad como
una colisión con de norma vigente. Esta problemática, que cautivó la atención de la doctrina,
consecuencia la la interposición de una acción de inconstitucionalidad. Como se sabe, la
dioacciónade inconstitucionalidad puedeentre derogación expresa y derogación tácita.
lugar que se trazara una distinción promoverse no solo contra las leyes en sentido
formal sino también contra todas se produce por la tienen rango expresa" de la nueva ley.
La derogación expresa es la que las normas que "declaración de ley, aun en sentido
En este caso no los decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados internacionales,
material, como se genera problema alguno y, por eso, constituye una sana política y una
reglamentos del Congreso de la República, normas regionales de carácter general y
buena técnica legislativa, que las nuevas normas legales de lavan a entrar en vigor hagan una
ordenanzas municipales, preceptuando el artículo 204 que Carta Política
referencia explícita a las que van a ser derogadas.
que, declarada la inconstitucionalidad, la sentencia se publica en el diario oficial El.
Peruano y, a partir del es la que resulta de la nueva norma en todo o en parte, según
La derogación tácita día siguiente, la norma queda derogada que no tiene "declaración
expresa" pero por el Tribunal Constitucional, aunque sin efecto retroactivo.
lo dispuestoque colisiona con la que se encuentra en vigencia. A esta derogación se refiere
la norma exegetizada sentencia hace mención a que lano genera la problemáti ca que
La derogación por cuando del Tribunal Constitucional derogación se produce "por
incompatibilidad derogación por el la anterior de otra la pues, en este caso, la ley
sí genera la entre la nueva ley y imperativo o cuando ley,materia de ésta es íntegramente
regulada por aquélla", loefectos desde su entrada las vigencia, ya sea desde posterius derogat
derogatoria surte sus que hace de aplicación en máximas romanas ius el día siguiente
de su publicación o desde que queda cumplida su vacatío legís.
priori y generi per speciem derogatum, pese a que esta última es cuestionada por la doctrina y
la legislación no la ha receptado plenamente. bajo comentario tiene respecto del artículo 103
El carácter reglamentario que la norma
de la Constitución Política no le ha hecho perder su relevancia. Por el contrario, es la
En efecto, la Teoría del Derecho ha receptado solo la máxima romana ius posterius
premisa de las normas que la complementan y continúa siendo la reafirmación del íus
derogat priori y la ha resumido en el principio general que norma la derogación tácita, como
scríptum como característica fundamental de nuestro sistema jurídico y conduce a la
regla no escrita: la "ley posterior deroga la anterior". Pero nuestra codificación civil sí ha
inferencia irrefragable de que ni la norma consuetudinaria ni la desuetudo afectan la
admitido la de "la ley especial deroga a la general", por lo que ambas reglas gobiernan la
vigencia de una norma legal.
incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior y cuando la materia de la ley anterior viene a
ser regulada porprecepto constitucional y la norma contenida en el numeral cuya exégesis
Si bien el la nueva ley.
venimos haciendo se refieren a la ley, ésta debe ser entendida en sentido genéri co, como
toda norma jurídica artículo 1, emanada delexegetizando, precisa y enfatiza el efecto de la
El último párrafo del escrita y que venimos Estado y, en consecuencia, proclaman el
derogación general para la conclusión de su vigencia temporal.receptado como norma general
principio y, sin antecedente en nuestra codificación civil, ha Este principio, por lo demás,
la no reviviscencia de observancia del orden jerárquico de las"por la derogación de una ley no
debe aplicarse con la norma derogada al preceptuar que normas, lo que determina que
recobran vigencia las que ella hubiere derogado". De este modo, norma dederogada queda
una norma solo puede perder su vigencia por efecto de otra la norma igualo mayor
jerarquía.
con su vigencia definitiva extinguida, salvo que la norma que venga a derogar a la derogante
disponga que recobre su vigencia. el tiempo al artículo 103 de la Constitución Política, como
El artículo 1, que precede en
sus antecedentes de los Códigos de 1936 (artículo 1) y de 1852 (artículo VI), ha optado
por solución a la problemática de la conclusión dequevigencia el Diccionario de la Lengua la
La el vocablo derogar y no el de abrogar, a los la si bien temporal de la norma legal
plantea el comentado artículo 1. Pero también el inicio de la vigencia de algunas diferencias
Española les da el mismo significado la doctrina jurídica les señala la ley derogatoria trae
también una problemática son irrelevantescorresponde al artículo 111 de este mismo Título
que consideramos que cuya soiución en razón del inveterado uso de la derogatío en
Preliminar. codificación civil como indicativa de la extinción de la vigencia temporal de las
nuestra
normas. El uso del vocablo, por lo demás, la Carta Política y el Código Civil lo hacen
extensivo a toda modalidad de supresión de la vigencia de una norma legal.
La derogación puede ser total o parcial, según la norma derogatoria esté referida
20

12. "En caso de que una norma regule íntegramente la materia regulada por otra, se
produce la derogación tácita de esta última, conforme al segundo párrafo del artícu-
lo I del Título Preliminar del Código Civil, por lo que la dación del D.S. 022-90-
MIPRE sustituyó el régimen de depósitos establecidos en eID.S. 033-38- TC por un
régimen de aportes obligatorios. Asimismo, al derogarse el D.S. 022-90-MIPRE por
el D.S. 042-91- TC, no recobró vigencia el D.S. 033-88- TC, en aplicación del tercer
párrafo del artículo I del Título Preliminar del Código Civil"
(Cas. Nº 1700-98-Lima. Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano 12/01/99, p. 2459).
"El actor sustenta la inaplicación del artículo primero del Título Preliminar del Có-
digo Civil en que la asamblea en que se tomó el acuerdo de censurarlo en su
cargo de Presidente del Consejo de Administración, dicho acuerdo fue derogado
en la asamblea del trece de febrero de mil novecientos noventicuatro... No puede
E:J. DOCTRINA
admitirse que se haya derogado el acuerdo, por lo que el artículo primero del
l'
Título Preliminar del Código Civil resulta inaplicable al caso de autos, más aún
ABELENDA, está referido a la derogatoria de General. Astrea. 21
cuando César. Derecho Civil. Parte leyes". Buenos Aires, 1980;
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Urna, 1965;
BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado. Ejea. Buenos Aires, 1967;
BRECCA, Umberto / BIGLlAZI, Una / NATOLl, Ugo / BUSNELLI 721-95.
(Cas. Nº Francesco.Explorador
Derecho
Civil. Bogotá, 1995; CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Modificación Gaceta Jurídica). las
Jurisprudencial, y derogación de
normas legales. Ara Editores. Urna, 1999; COVIELLO, Nicolás. Doctrina General del
Derecho Civil. Uteha. México, 1949; DE

13. BUEN, Demófilo. Introducción al estudio del Derecho Civil. Porrúa. México, 1977; DE
COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Alianza Editorial. Madrid, 1977; DíEZ
PICAZO, Luis / GULLÓN, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Tecnos. Madrid, 1995; DU
PASQUIER, Claude. Introducción al Derecho. Edinaf. Lima, 1990; EspíN CÁNOVAS, Diego.
Manual de Derecho Civil español. Parte General. Edersa. Madrid, 1982; GAPlCIA AMIGO,
Manuel. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Edersa. Madrid, 1979; GARCíA
TOMA, Víctor. Teoría del Derecho. Lima, 1988; LARENZ, Kan. Derecho Civil. Parte
General. Edersa. Madrid, 1978; LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. WG
Editor / Gaceta Jurídica. Lima, 1991; REVOREDO, Delia (compiladora). Código Civil
peruano. Exposición de motivos y comentarios. Lima, 1985; MESSINEO, Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1979; PACHECO GÓMEZ,
tViáximo. Teoría General del Derecho. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1993; PUIG
BRUTAU, José. Introducción al Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1981; PUIG PEÑA,
Federico. Tratado de Derecho Civil español. Edersa. Madrid, 1958; ROMERO SANDOVAL,
Raúl. Derecho Civil. Doctrinas Generales. La Paz, 1991; RUBIO CORREA, Marcial. El
sistema jurídico. Introducción al Derecho. PUCP. Lima, 1984; RUBIO CORREA, Marcial. El
Título Preliminar del Código Civil. PUCP. Lima, 1986; TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derecho
Civil. Parte General. Ed. Cuzco. Lima, 1991; VIDAL RAMíREZ, Fernando. El Derecho Civil
en sus conceptos fundamentales. Gaceta Jurídica. Lima, 2000.
JURISPRUDENCIA
, 221
"La derogación tácita puede realizarse de dos modos. El primero tiene lugar cuando
una ley posterior contiene normas jurídicas incompatibles en todo o en parte con las
contenidas en una ley anterior; esto es, imposible por la contraindicación

14. que allí se seguiría. Se tiene el segundo modo, cuando una nueva
ley disciplina toda la materia regulada por una ley precedente,
aunque no haya incompatibilidad entre las normas contenidas en
ellas, y esto por la razón de que si el legislador ha reordenado toda
la materia, es necesario suponer que haya partido de otros prin-
cipios directivos, los cuales en sus variadas y posibles aplicaciones
pueden llevar a consecuencias diversas o aun opuestas a las
derivadas de la ley anterior".
(Cas. NI1393-98. Explorador
Jurlsprudenclal, Gaceta Jurídica).
"El artículo primero del Título Preliminar del Código Civil es de
naturaleza procesal".
(Cas. NI11599-98. Explorador
Jurisprudencial, Gaceta Jurídica).
123

15. EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO
pájaros. Se estableció, en la época, que no se podía usar las facultades legales
con el solo objeto de dañar a otro (RODRíGUEZ ARIAS BUSTAMANTE).
En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para
hacer abortar zorras plateadas criadas poromisión abusivos
La ley no ampara el ejercicio ni la el vecino, responde a título de
nuisance,de un decir, dentro demandar indemnización u otra
vale derecho. Al de los principios de la responsabilidad objetiva
(Hollywood Si/ver Fox interesado Emmet, solicitar K.B., 1936, 46). Quien tiene
pretensión, el Farm v. puede en 2 las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir
conocimiento de la particular sensibilidad de los visones al rumor y no obstante
ello causa ruidos fuertes en abuso. (*)
provisionalmente el las proximidades de un criadero, responde de los
CONCORDANCIAS: de negligence que a título de nuisance (Grandel vs. Mason, en
daños, sea a título
3 C.
D.L.R., 1953, 65) (GAMBARO).
arto 103 parr. 4
En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se¡nc. 6), 1076, 1079,
C.C. arts. 292, 297, 329, 632 ¡nc. 4), 924, 962, 1021 resolvieron aplicando
el arto 13822060, 2064 que regula el resarcimiento del daño por responsabilidad
del Code,
civil. El primero 685 de 1855 y se vio en la Corte de Colmar: un propietario
C.P.C. arto data
levantó una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no
tenía tiro, con el solo propósito de oscurecer la morada del vecino. Se sentenció
Comentario
que se "debe tener por límite la satisfacción Espinoza Espinoza y legítimo"
Juan de un interés serio
(RODRíGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE).
El segundo caso, Clément-Bayard, fue conocido por el Tribunal de Compañía,
1. Definición
después por la Corte de Amiens en 1913 y por la Corte de Casación, en el cual un
especulador compró un terreno, construyendo obras formidablesque, enormes
El abuso del derecho es un principio general del Derecho con
puntas de acero que desgarraban las envolturas demomentos, uno
como toda institución jurídica, atraviesa por dos los dirigibles que salían
frecuentemente otroun hangar vecino,momento fisiológico,de abuso del
fisiológico y el de patológico. En el para hacer vuelos el ensayo antes de la
derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un límite
entrega, con el propósito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se falló
que el titulardel mismo derecho puede ejercitarlo SERRAMALERA,objeto que aquél
intrínseco de un derecho no subjetivo (RUIZ "en vista de otro GAR-
para el cual DIEZ-PICAZO, GULLÓN, BRECCIA, BIGLlAZZI GERI,
CIA AMIGO, ha sido reconocido por el legislador" (RODRíGUEZ-ARIAS
NATOLl, BUSNELLI, entre otros) y ahí sí cabría su estudio dentro de
BUSTAMANTE).
laSe advierte, con razón,Derecho bien es cierto que los derechos potestativos
Teoría General del que si (como lo sostiene FERNÁNDEZ
SESSAREGO).
(patria potestad, potestad marital, entre otros) en el pasado eran ejercidos
En cambio, en el momento patológico, el abuso del derecho se
arbitrariamente, en la actualidad también involucran una serie de obligaciones y,
en caso de incumplimiento, dichosladerechos pueden,civil (cuando se
asimila, bien a los principios de responsabilidad inclusive, decaer. De tal
produce un también hay amenaza del mismo) o bien a las reglaspotestativos) se
manera que daño o en el caso de derechos discrecionales (o de la
debería aplicar el principio del abuso del a derecho, haciendo que éstos se
ineficacia (cuando nos encontramos frente una pretensión procesal
conviertan (GAMBARO). de derechos "controlados" (RESCIGNO).
abusiva) en una suerte
A diferencia de Francia, en Alemania y en Suiza, la figura del abuso de
derecho ha sido recogida por el Código Civil. En Alemania, el Tribunal
Supremo del Reich en 1909, tuvo que resolverla caso de un padre enemistado
2. Supuestos de abuso del derecho en el experiencia Jurídica
con su hijo que le common visitar europea
comparada del prohibió low y la sepultura de la madre sita en una finca de
su En el área del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, que al
propiedad. El padre había elegido como causa de prohibición,
encontrarse con sude situaciones que temer un perjuicio endel salud
tuvo conocimiento hijo tendría vinculadas con el abuso su
quebrantada. leading lo
derecho. Un El Tribunal limitó dicha prohibición a aquellos días que no
241 tuvieran el significado encontramos en el Decoy case (caso de la a que
de grandes festividades religiosas, pese
escopeta): un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se
fundamentaron el artículo pájaros con escopeta, el principio del abuso del
dedicaba a la caza de 226 BGB (que regula para matarlos y
derecho). En el vecino Hikeringill disparaba con su propio a la función social
venderlos. Su Derecho moderno alemán se hace hincapié fusil para
de los derechos. También incurre en abuso del derecho el accionista que
espantar maliciosamente los
ejerce abusivamente su derecho de oposición a los acuerdos de la junta
general para fines egoístas. Sin embargo, se ha observado que tanto la
doctrina como la jurisprudencia introducida por el Código Procesal Civil
(*) Texto según modificatoria han preferido
(D.Leg. N" 768), cuyo Texto Único Ordenado fue autorizado por R.M.
N" 01 0-93-JUS de 23-04-93.

16. aplicar la norma relativa a la buena fe, contenida en el artrculo 242 BGB. La desaplica -
ción del artículo 226 BGB también encontró inicialmente un contrapeso en el recurso a
una norma de la responsabilidad civil, el artículo 826 BGB, que obligaba al
resarcimiento a quien hubiese ocasionado un daño en manera contraria a las buenas
costumbres.
En Europa, también han codificado el abuso del derecho, Rusia, Portugal, España,
Checoslovaquia y Polonia (en 1934 y en 1964). Particular atención merece España, que
ha atravesado por un proceso de evolución hasta considerar como principio general al
abuso del derecho y legislarlo en el Título Preliminar de su Código Civil. En el viejo
Fuero de Castilla, habían sanciones para que los hermanos que maliciosamente
"tardaban" el casamiento de la hermana "por amor a heredar lo suyo" (RODRíGUEZ-
ARIAS BUSTAMANTE).
En la jurisprudencia española se advierte la siguiente evolución:
1) Se parte del principio de que quien usa su derecho no causa daño a otro.
2) El Tribunal Supremo, llega a conocimiento de un caso en el cual son partes el
Consorcio de la Zona Franca de Barcelona, que tenía una concesión exclusiva para
extraer arenas de las playas del litoral de dicha ciudad y una sociedad que poseía
una central eléctrica en San Adrián de Besós, ubicada cerca a la desembocadura del
río de ese nombre y frontera a una playa en la que el Consorcio comen zó la
extracción de arenas, en uso de su derecho. La extracción de arenas, fue de tal
magnitud que alteró la superficie de la playa y aniquiló las defensas naturales contra
las avenidas del rro y la acción del mar. Producto de ello, en el mes de marzo de
1932 los temporales produjeron importantes daños en la central y la sociedad
interpuso una demanda en la cual pretendía que el consorcio la indemnizara.
La Audiencia de Barcelona admitió la demanda y el Tribunal Supremo declaró no
haber lugar al recurso de casación impuesto por el Consorcio (DíEZ-PICAZO y'
GULLÓN). Con Sentencia de fecha 14.02.44 el Tribunal Supremo llega a enunciar
los siguientes principios:
25

17. a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal.
b) Se produce un daño a un interés no protegido específicamente. c) Se
está en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del daño.
26
d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artículo 1902 del Código Civil
español, por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos.
3) Con Sentencia del T.S. del 22.09.54, se considera al abuso del derecho como un
principio general de Derecho impuesto por la juridicidad.
4) Con Sentencia del T.S. del 04.10.61, se entiende al abuso del derecho como una
institución de equidad, para salvaguardar los intereses que no han alcanzado pro
tección jurídica.
5) Con la Reforma de 1973, se incorpora en el artículo 7 del Título Preliminar del
Código Civil español, el principio del abuso del derecho.

18. La jurisprudencia italiana ha preferido aplicar los principios de buena fe
objetiva y de corrección (correttezza) y muy saltuariamente se ha referido al
abuso del derecho (TRAVERSO). La doctrina dominante ha seguido también
este camino (RESCIGNO, NATOLI, entre otros) y sus desarrollos posteriores, a
pesar de su autoridad, no han calado suficientemente en el operador jurídico. La
Corte de Apelación de Messina, tomó conocimiento de un caso en el cual,
inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, algunas familias
ocuparon precariamente, apartamentos que eran de propiedad del (stituto delle
case popolari di Messina. Dicha entidad, en vez de lanzar a los invasores, por
consideraciones de carácter social, no solo permitió que permanecieran los
mismos por no pocos años, sino que instaló en el patio una fuente,
suministrando así el servicio de agua que faltaba. En estas circunstancias, los
propietarios de los demás apartamentos, interpusieron una acción en contra del
lnstituto, denunciando la falta de ejercicio de parte del mismo, de los derechos
que le correspondían como propietario, concluyendo que el no uso del derecho
era una figura de abuso del derecho. En la Sentencia de la Corte de Casación
del 15.11.60, no obstante se confirma la decisión de la Corte de Apelación, que
había excluido la ilicitud del comportamiento del Instituto, se concluye que "la
ausencia o el negligente uso de la facultad de actuar en defensa del derecho
subjetivo para remover una situación dañosa no solo para el titular del derecho
mismo, sino también para terceros, constituye uso anormal del derecho
subjetivo, si el no uso se resuelve en la inobservancia dolosa o culposa de
específicas normas de conducta puestas a tutela de los derechos ajenos". Las
críticas de la doctrina no se hicieron esperar. Así SCIALOJA sostuvo que:
"Tenga o no la dogmática sus culpas, el juez debe cumplir con su deber que es
aquel de hacer justicia con un lenguaje claro y accesible a todos". Para este
autor, hubiera sido más simple invocar el artículo 1102 del Código Civil italiano,
que se refiere al abuso de la cosa común y si los actores hubiesen sido también
los inquilinos del Instituto, se aplicaría el artículo 1575.3 del mismo Código,
según el cual el locador está obligado a garantizar el pacífico disfrute del bien
alquilado, durante el contrato.
El Tribunal de Torino, tuvo que decidir respecto a un conflicto existente entre
dos vecinos que se quejaban entre sí de los ruidos que debían soportar uno del
otro (se trataba de una sala cinematográfica y de un salón de baile) y otros
problemas colaterales, entre los cuales, uno de los vecinos había invadido
parcialmente, de buena fe,
una parte mínima del terreno del otro. Con Sentencia del 13.06.83 se resolvió
que:
"De los principios generales del ordenamiento jurídico se recaba la existencia
de la institución general de la prohibición del abuso de derecho: por 'abuso de
derecho' se entiende el ejercicio o (como en el presente caso) la 27
reivindicación judicial de un derecho que en abstracto corresponde
efectivamente a quien lo ejercita o lo reivindica pero que, en concreto no
importa ninguna ventaja apreciable ni digna de tutela jurídica a favor de tal
sujeto e importa, en cambio, un preciso daño a cargo de otro sujeto (contra el
cual éste es ejercitado o reivindicado) y que es ejercitado o reivindicado solo
con el exclusivo fin de ocasionar tal daño al otro sujeto.
La violación de la prohibición del abuso de derecho que se concretiza en una
abusiva reivindicación judicial de un derecho puede ser paralizada mediante
la

19. Título Preliminar del actual Código Civil peruano de 1984, modificado por el D. Leg. Nº
768 (Código Procesal Civil).
La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la noción del abuso del dere cho
(LEÓN BARANDIARÁN, RUBIO CORREA,(y la interposición de tal excepción pue-entre
interposición de la exceptio doli generalis ESPINOZA ESPINOZA,VEGA MERE,
otros) y en aun a falta de los formal enunciación, tambiénjuicio complejo de las SE-
de resultar, proporcionar su siguientes elementos de del (FERNANDEZ
SSAREGO):
defensas desplegadas en causa por la parte interesada): el acogimiento de tal
1) Tiene como punto de partida una situaciónde la demanda en contra de la cual la
excepción importa el puro y simple rechazo jurídica subjetiva.
2) Se trasgrede un deber jurídico genérico (buena fe,la modificación de la situación
excepción misma ha sido interpuesta, pero no buenas costumbres, inspira
das en el valor solidaridad).
jurídica sobre la cual la demanda así rechazada se funda".
3) Es un acto ilícito sui géneris.
4) Se agravian la jurisprudencia italiana ha preferido aplicar otros norma jurídica
En suma, intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una conceptos menos
abstractos (buena fe objetiva/corrección), en vez del principio del abuso del
específica.
5) EjercicioLos derecho subjetivose han presentado han sido, entre otros, aquellos
derecho. del casos que más de modo irregular.
6) No es necesario queabusivo del derecho del voto de la mayoría que lesione el
relativos al ejercicio se verifique el daño.
7) Su tratamiento no debe corresponder areceso ad nutum del contrato de Teoría a
interés de los socios minoritarios y del la Responsabilidad Civil sino a la trabajo
plazo indeterminado, regulado por el arto 2118 del Código Civil, en el que
General del Derecho.
cualquiera de las partes puede resolver elprimer grupo unun sector En este sentido no
Podemos subclasificar dentro de este contrato con a preaviso. de Códigos que
se afirmó el abuso receso del empresario no puede ser consideradoauna causal y sea
regulan que: "El del derecho de una manera general, vale decir efectos que
aislado actotodo tipo de derechos, sino dentro del derecho de propiedad: subjetivo" del
aplicado a de ejercicio de un poder reconducible a un derecho es el caso
(TRAVERSO). Código Civil boliviano.
artículo 107 del
Admiten implícitamente el principio del abuso del derecho una serie de Códigos cuyas
disposiciones interpretadas a experiencia Jurídica latinoamericana
3. El abuso del derecho en la sensu contrarío, llevan a esta necesaria conclusión, como
el artículo del sistema jurídicoCivil uruguayo, el artículo 5 de la Ley de Introducción al
Dentro 1321 del Código latinoamericano contamos con ordenamientos que
Código Civil brasileño (D.L. Nº 4.657, del tanto de una manera explícita como implí-
regulan el principio del abuso del derecho 04.09.42). Una autorizada doctrina uruguaya
sostiene, después de haber cabe resaltar elteorías que aceptan y de 1869, niegan el
cita. Dentro de los primeros, analizado las Código Civil argentino las que en el
principio 1071 modificado por la que "en la actualidad ha sido calificado como el
artículo del abuso del derecho, Ley 17.711, el cual todas las posiciones reseñadas
deben considerarse superadasconcompletadas por estableció el principio" (SPOTA). los
"Código latinoamericano que y mayor energía la concepción que afirma que en
casos encarados por (BORDA) del abuso que derecho la responsabilidad extracontractual
Autorizada doctrina la teoría sostiene del al resolver la variada casuística en la
se configura de idéntica manera que enel magistrado deberá tenerconoce esta zona del
cual se configure el abuso del derecho, las demás hipótesis que en cuenta en su
resolución los siguientes datos:
Derecho" (PEIRANO FACIO).
1) Intención de dañar.
2) Ausencia de interés.
4. El abuso del derecho en la jurisprudencia nacional y en el
3) Código del Medio Ambiente maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa
Si se ha elegido entre varias
para primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en
El otros.
1962 el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.
4) Si se produjo una separación de hecho. En 1982 el "esposo" separado de hecho
adquiere un inmueble, sin queactuar es contraria a las buenasde gananciales, el mismo
5) Si la conducta o manera de se haya disuelto la sociedad costumbres.
28 "esposo"ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad conla confianza la
6) Si se ya había entablado relaciones convivenciales desde 1963 ya otra persona,
cual también había contribuido a la adquisición del mencionado inmueble. Cinco años
recíproca.
después se decide vender el inmueble y aparece en acción la "esposa" separada de
hecho (o sea, después de 25 años) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado
Civil de Huarochirí, con de este primer grupo de infundada encontramosde artículo 4 de las
Continuando dentro fecha 23.01.92, declara Códigos, la demanda el
disposiciones preliminares del Código Civil cubano de 1987, el artículo 1912 del Código
Civil del D.F. de México, la segunda parte del artículo 1185 del Código Civil de
Venezuela, que ha seguido el modelo fijado por el Proyecto Francoitaliano de Código de
las Obligaciones y Contratos de 1927, el artículo 372 del Código Civil paraguayo de 1987,
el Código Civil peruano de 1936 (ya derogado) y el artículo" del

20. 129

21. la "esposa". La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha
26.08.92 (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), confirma dicha sentencia, apli-
cando el principio del abuso del derecho, ya que "existe un exceso que provoca
una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia".
No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho
en las situaciones jurídicas patrimoniales (FERNÁNDEZ SESSAREGO). Prueba de
ello la encontramos en el caso que fue resuelto, en sentido favorable, con fecha
20.05.94, por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema (comentada por
ESPINOZA ESPINOZA), referente a la solicitud de la disolución del vínculo
matrimonial por parte del cónyuge culpable, frente a la inercia del cónyuge
inocente de no solicitar ante el juez la conversión de la separación de cuerpos en
divorcio (derecho que, en línea de principio, solo le corresponde al denominado
cónyuge inocente, tal como lo prescribe el segundo párrafo del artículo 354 C.C.),
no obstante no habían posibilidades de reconciliación: la situación abusiva (por
omisión) carece de connotación patrimonial. La experiencia jurídica e~ mucho más
rica que las coordenadas diseñadas por el teórico.
Por otro lado, como ya lo advertimos, hay un sector del abuso del derecho, que
se asimila perfectamente al ilícito civil y, por ello, cuesta entender la finalidad
práctica de introducir la figura de la ilicitud sui géneris, frente a la ilicitud tout court,
cuando la normatividad y los principios que se van a aplicar, van a ser los mismos.
La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual deIINDECOPI, mediante Resolución Nº
1 04-96-TDC, del 23.12.96, estableció las siguientes notas características del
abuso del derecho:
"Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es
necesario que: (i) el derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento,
(ii) que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio, (iii) que al causar
tal perjuicio el interés que se está viendo afectado no esté protegido por una
específica prerrogativa jurídica y (iv) que se desvirtúe manifiestamente los fines
económicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho
que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe".
El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D.Leg. Nº 613, del
08.09.90, establece en su artículo 14110 siguiente:
"En las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al amparo del
artículo 11 del Título Preliminar del Código Civil y se refieran a la tutela de
derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar
o suprimir el abuso solo podrán ser apelables en efecto devolutivo".
30 I
s. Nota conclusiva
El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento
del cual se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa
administración de justicia. Es aquí donde juega un rol decisivo la labor
creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer
nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando au-
dazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.

22. DOCTRINA
GAMBARO. Abuso del diritto, 11) Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia Giuridica,
Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani. 1. 1988; RESCIGNO.
L'abuso del diritto, en Rivista di Diritto CMle. año XXI, 1, CEDAM. Padova, 1965; PATTI.
Abuso di diritto, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione CMle. 1. UTET. Torino,
1987; RAINIERI. Norma scritta e prassi giudizia/e nel/'evoluzione della dottrina tedesca
del Rechtsmissbrauch, en Inchieste di Diritto Comparato, de ROTONDI. 7. CEDAM.
Padova, 1979; OHANOWICZ. L'abuso del diritto soggettivo nel1a dottrina e nel1a
giurisprudenza del1a Polonia, en Inchieste di Diritto Comparato. Cil.; DíEZ-PICAZO y
GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. 1. Tecnos. Madrid, 1982; RODRíGUEZ-ARIAS
BUSTAMANTE. El abuso del derecho. EJEA. Buenos Aires, 1971; ALPA. I principi
generali, en Trattato di diritto privato, a cura de IUDICA y ZATTI. Giuffre. Milano, 1993;
TRAVERSO, L'abuso del diritto, en La nuova giurisprudenza cMle commentata. N2 5.
CEDAM. Padova, 1992; NATOLl. Note preliminari ad una teoria del/'abuso del diritto
nel1'ordinamento giuridico italiano, en Rivista trimestrale di diritto e procedura cMle. Año
XII. Giuffre. Milano, 1958; SALVI. Abuso del diritto 1) Diritto CMle, en Enciclopedia
giuridica. Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Trecani. 1. 1988; CORTE
DE CASACiÓN ITALIANA. Secc. 11 civil. 15.11.60, n. 3040, en 11 Foro Italiano, 1961,
256, con Nota de SCIALOJA, 11 "non uson 9 "abuson del diritto soggettivo?; TRIB.
TORINO. 13.06.83, en Responsabilita cMle e previdenza. Giuffre. 1983, 815, con Nota de
GAMBARO; SPOTA, El abuso del derecho en la legislación latinoamericana, en Inchieste
di diritto comparato, cil.; BORDA. Manual de Derecho Civil, Parte General. Perrol. Buenos
Aires, 1986; MONROY CABRA, Introducción al Derecho, 71 edición. Temis. Bogotá, 1986;
LEÓN BARANDIARÁN. Código Civil IV. Exposición de Motivos y Comentarios. Studium.
1985; RUBIO CORREA. Para Leer el Código Civil. 111, Título Preliminar. PUCP. 1986;
MARTíN BERNAL. El abuso del derecho. Montecorvo. Madrid, 1982; AA ALTERINI Y
LÓPEZ CABANA. Panorama actual de la teoría del abuso del derecho en el Derecho
Comparado y su emplazamiento en el Sistema Latinoamericano, en Derecho Civil,
Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 16 al 18 de
noviembre de 1989 organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Lima. Publicaciones de la Universidad de Lima, 1992; PEIRANO FACIO.
Responsabilidad extracontractual. Temis. Bogotá, 1981; FERNÁNDEZ SESSAREGO. El
abuso del derecho, en Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. 1990 y Abuso de
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extracontractua/. 1, en Biblioteca Para leer el Código Civil. Vol. IV. PUCP, Fondo Editorial.
Lima, 1988, 191; RUBIO CORREA. para leer el Código Civil. 111. Título Preliminar.
PUCP, 1986; ESPINOZA ESPINOZA. Sobre la necesidad de salvar el abuso de derecho
de los excesos de la doctrina, en Diálogo con la Jurisprudencia. Año 11. N2 2. Gaceta;
VEGA MERE. Apuntes sobre el denominado Abuso del Derecho, en Thémis. N2 21. 1992.
I 31
Y El abuso del derecho en la reforma introducida por el Código Procesal Civil, en
Advocatus. N2 4. Año 111. 1992; Sobre el abuso de la personalidad jurídica, ESPINOZA
ESPINOZA. Una aplicación de
"los abusos de derechon en la experiencia jurídica: el problema del abuso de la
personalidad jurídica. en Gaceta Jurídica. Tomo 17. WG Editores. Lima, 1995, pág. 55-A.

23. .. JURISPRUDENCIA
"Excede un ejercicio regular de un derecho la conducta constante de una de las
partes de iniciar procesos penales, más aún si se tiene en cuenta que ninguno de
ellos ha prosperado, constituyendo tales actos un evidente abuso del derecho que la
ley no ampara".
(Exp. He 577-88. Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Lima, Gaceta
Jurídica HO 3, p. 17).
"Las acciones practicadas por la demandada han constituido un evidente abuso de
derecho al valerse de su posición dominante en el mercado, pues en ese entonces
tenía la condición de única proveedora del suministro eléctrico, circunstancia que
determinó que a la actora no le quedara otra opción que cumplir, bajo protesta, con los
pagos que le exigía la demandada".
(Exp. He 1757-94. Cuarta Sala Civil de la Corte Superior
de Lima, Hlnostroza Mlnguez, Alberto. Jurisprudencia
Civil, Tomo 1, p. 142)
"El ejercicio regular de un derecho no se halla amparado por la ley cuando transgrede
los límites de la razonabilidad".
(Exp. He 1337-89. Segunda Sala Civil de la Corte Su-
perior de Lima, Hlnostroza Mlnguez, Alberto, Juris-
prudencia Civil, p. 120).
"Que el demandado haya formulado denuncia penal contra el actor en forma di recta y
determinada no significa en forma alguna un acto abusivo, toda vez que el artículo 1982°
del Código Civil precisa justamente que cualquiera puede denunciar penalmente a alguna
persona, siempre y cuando no lo haga a sabiendas de la falsedad de sus imputaciones o
con la ausencia de un motivo razonable, ya que de lo contrario deberá responder por los
daños y perjuicios irrogados al denunciado".
(Cas. He 162-T-97-Tacna. Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano, 3/04198, p. 594).
"La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho
subjetivo, existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una
situación de injusticia".
321 (Exp. He 473-92-Huarochlrí. Diálogo
con la Jurisprudencia He 2, p. 70).
"La demandante con la pared que construyó está impidiendo el libre acceso al pasadizo
que constituye un área común. Esto determina que el hecho propio de la actor a sea lo
que ha dado lugar a los actos producidos por la demandada (demolición de la pared) para
recuperar el libre acceso al pasadizo. Al pretender impedir la libre circulación en el
pasadizo, la demandante estaba incurriendo en abuso del

24. derecho, que no está amparado por la ley de acuerdo con el
artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil".
(Cas. Nº 1824-98. Exp/orador
Jurisprudencia/. Gaceta Jurídica).
"El banco ha iniciado este nuevo proceso tanto contra los obligados principales como
contra los fiadores solidarios, pidiendo que se ejecute la garantía hipotecaria otorgada
por éstos a favor del banco ante el incumplimiento de las obligaciones de crédito
contraídas por los obligados principales, que es la misma obligación que dio lugar al
proceso anterior seguido en la vía ejecutiva y solo contra los deudores u obligados
principales. La Sala Civil declara improcedente la demanda de ejecución de garantías,
considerando que este nuevo proceso constituye un abuso del derecho por haber
obtenido el banco ejecutante resolución favorable en el proceso anterior que debe
ejecutar. Este razonamiento es válido con relación a los obligados principales, con
quienes se siguió el juicio anterior, puesto que las sentencias ejecutoriadas producen
efectos irrevocables respecto de las personas que siguieron el juicio y porque además no
se pueden revivir procesos fenecidos; sin embargo, esto no sucede respecto a los
fiadores solidarios, por no haber sido parte en la causa fenecida".
(Cas. Nº 362-99. Exp/orador
Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
"Las normas contenidas en el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil son
de contenido procesal, cuya inaplicación no puede denunciarse a través de la causal
alegada por estar referida únicamente a normas de derecho material".
(Cas. Nº 281-99. Exp/orador
Jurisprudencia/. Gaceta Jurídica).
133

25. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO
La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones
to aplicar una ley nueva a actosexistentes. No tiene fuerzaelni
y situaciones jurídicas que fueron realizados en momento en que dicha ley
no existía, y que retroactivos, salvo las excepciones previstas
efectos por consiguiente no podía ser conocida y mucho menos acatada. Como
ya se anotó Constitución Política del Perú. lugar entre los denominados derechos
en la esta norma ha encontrado
fundamentales, habiendo sido recogida también por nuestra Constitución (artículo 103),
CONCORDANCIAS:
lo que a su turno da lugar a interponer acción de amparo cuando se transgreda este
C. arts. 2 ¡ne. 24) lit, d), 103 párr. 22
derecho. Sin C.C.
embargo, arts. 2050, 2115, 2116, 2120, 2121 este punto, sostiene que no
Díez-Picazo, a quien seguimos en
siempre la irretroactividad puede calificarse de injusta. Piénsese por ejemplo en una
C.P. arts. 6, 7
legislación dirigida a abolir la esclavitud. Una irretroactividad absoluta conduciría a
manumitir solo a los que nacieron hijos de esclavos después de la entrada en vigor de la
ley, mientras que en cambio, los que fueron esclavos con anterioridad a la promulgación
Comentario
de la ley ,de abolición deberían continuar siéndolo hasta su muerte (DíEZ-PICAZO y
Walter Gutierrez Camacho
GULLON, p. 110).
4. La jurisprudencia comparada ha sancionado que: "La leyes retroactiva cuando se
aplica a relaciones jurídicas ya extinguidas bajo la ley anterior, o a tramos ya
consumados de relaciones vigentes al sancionarse la ley". Sin embargo, los efectos que
se produzcan con posterioridad a la vigencia de la norma, quedarán atrapados en ella,
aunque El artículo III del Título situación jurídicados principios: lase produce sin vulnerar
1. los haya generado una Preliminar aloja existente, y ello irretroactividad de la
el norma y la aplicación inmediata de la ley; sin embargo, para efecto inmediato, que en
principio de la irretroactividad, por aplicación del principio del su cabal comprensión
es necesario conocer algunos conceptos previos como: los de situación jurídica,
realidad tiene vigencia para el futuro (MOISSET DE ESPANÉS, p. 18).
derechos adquiridos y hechos recoge este El texto del referido artículo involucra la
5. Nuestro Derecho también cumplidos. principio, la aplicación inmediata de
norma, según categorías jurídicas, y con ellas pretende resolver uno de la propia norma
todas estas se desprende del texto constitucional (artículo 109) y de los problemas
jurídicos más arduos: los conflictos de la ley en el tiempo.
civil. La consagración de este principio supone inevitablemente la inmediata derogación
de laAntesanterior y lleva implícita este artículo conviene la nueva que la mejor que la
ley de iniciar el análisis de la convicción de que precisar leyes norma que
abrogada. Tal conclusión es a la ley en sentido formal, es decir, aquellas legislador
contiene se refiere tanto de una lógica irrebatible, pues de lo contrario el normas
nocreadas por el Congreso, como a las leyes en sentido material, esto es, aquellas que
hubiera dado una nueva ley. De que la nueva norma debiera ser superior no hay
duda, sin embargo desafortunadamente esto no siempre y obligatoriedad pueden ser
por su contenido, así como por su coercibilidad es una realidad.
calificadas es ciertotales,lapese a haber sido elaboradas por(el de la irretroacti vidad
Tampoco como que coexistencia de estos dos principios órganos de menor
y el de la que el Legislativo. de la ley) sea obligatoriamente conflictiva. la realidad,
jerarquíaaplicación inmediata En suma, cuando el artículo III se refiere a En ley, en
rectamentepretende involucrar principios no se contraponen, sino que se complementan.
realidad entendidos dichos a todo tipo de normas. Por consiguiente los alcances de
Laeste dispositivo se despliegan sobre todo el ordenamiento aplicación deen verdad
aplicación inmediata no es retroactiva, porque significa la legal, como las nuevas
sucede con el Título Preliminar en su conjunto.
normas para el futuro, y con posterioridad a su vigencia; y el efecto inmediato encuentra
sus límites precisamente en elanalizar elde irretroactividad, que veda aplicar las nuevas
2. Como ya se adelantó, principio artículo III del Título Preliminar supone inevi-
leyes a situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya producidos
tablemente abordar el tema de la irretroactividad de la ley. Que la ley no tiene
(MOISSETretroactivos es p. 16).
efectos DE ESPANÉS, un postulado constitucional ineludible de respetar por el
Código. Sin embargo, la propiadeterminar lose encarga de aclarar que éste no jurídica,
6. Detengámonos ahora en Constitución que se entiende por situación es un
derechos adquiridos y hechos cumplidos, para de que en materia penal la nueva la norma
principio irreductible, abriendo la posibilidad penetrar más en los alcances de norma
contenida en el artículo III. El concepto de situaciónimperio de la antigua ley, siempre
discipline hechos y efectos acontecidos bajo el jurídica fue introducido por el jurista
francés Roubier, ante el carácteral reo (artículo 103 C.). figuras que se utilizaban para
que tal aplicación sea favorable difuso que tenían la
explicarLa aplicación de la es en realidad un principio general por el que se pone límite
3. la irretroactividad ley en el tiempo.
temporal a la de situación jurídica es más Así, en que el de el Derechoadquiridos e
El concepto aplicación de la nueva ley. amplio principio, derechos considera
injus que el de relación jurídica, que también es utilizado por el Código; dicha figura
incluso
es superior para estos efectos, pues ofrece una idea de permanencia que la hace

26. más apropiada para comprender los problemas que se originan como consecuencia de
los cambios en la legislación (ROUBIER, p. 17).
En la doctrina nacional (RUBIO CORREA, p. 203), el concepto ha sido entendido
como un haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurídicas
que recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al Derecho. Serán
situaciones jurídicas las de padre, marido, propietario, etc. En cada una de ellas las
personas involucradas se convierten en el eje al que se asignan y a partir del cual
emanan todo ese conjunto de imputaciones jurídicas.
La fortuna de esta figura en la solución de los problemas surgidos como conse -
cuencia de la aplicación de la ley en el tiempo es simple de explicar. La ley quiere
distinguir entre las consecuencias que surgen de una situación jurídica y la situación
jurídica misma. Dichas consecuencias -efectos- pueden ser de dos tipos: aquellas que
se produjeron con anterioridad a la vigencia de la ley, y las que se produjeron con
posterioridad. Pues bien, esas consecuencias a menudo son las relaciones jurídicas, de
ahí que pueda afirmarse que las relaciones jurídicas son las diversas vinculaciones
jurídicas que existen entre dos o más situaciones jurídicas: cónyuges, copropietarios,
socios, contratantes, etc.
7. En cuanto al llamado derecho adquirido diremos que se trata del efecto ya
consumado. En este sentido no involucraría a la mera expectativa -derechos expec-
taticios-, es decir, aquellos que aún no han sido ejercidos. El derecho expectaticio es un
derecho teórico, abstracto, aún no experimentado.
En realidad una parte importante del fundamento de la irretroactividad de las normas
encuentra su razón de ser en la teoría de los derechos adquiridos. Se trata de una
norma de elemental convivencia social, pues en principio no es posible darle efectos
retrospectivos a la norma sin con ello alterar el orden y la seguridad legal. En la
literatura jurídica nacional un autor tan autorizado como León Barandiarán entendía que
el derecho adquirido es aquel que ha sido ejercido, que se ha manifestado en el mundo
de los hechos, con la verificación de sus efectos, es decir, derecho adquirido es el que
ya ha encontrado su realización fáctica.
Esos efectos son intangibles. Pero los efectos que sobrevengan con posteriori dad,
así procedan de hechos anteriores a la nueva ley, caen dentro de ésta, porque no son
derechos adquiridos. Con este punto de vista se distingue el hecho de sus efectos,
discriminando respecto a estos últimos según que aparezcan antes o después de la ley.
De este modo se rechaza la vieja fórmula de que el tiempo rige el acto. Se exige así
distinguir los efectos, entre los que surgen concomitantes a la vieja ley y los que surgen
luego de la vigencia de ésta, pese a que hayan sido producto de la misma situación o
relación jurídica. La consecuencia de tal distinción sería que los hechos anteriores no
puedan ser alcanzados por la nueva ley.
8. Un concepto que no debe escapar de nuestro análisis es el referido a la
ultractividad de la ley. Si bien en línea de principio está vedado a nuestro legislador
otorgarle efectos retroactivos a la ley, no le está prohibido otorgarle a la antigua ley
efectos ultractivos, es decir, la aptitud que tiene la norma no solo de regular los efectos
producidos durante su vigencia, sino también sobre aquellos que se realicen cuando ya
35

28. tenía vigencia la nueva norma, por originarse en un hecho que tuvo lugar bajo el
imperio de la antigua ley.
9. Llegados a este punto debemos referimos a los hechos cumplidos, que es
en realidad la teoría que la legalidad el Código, al establecer que las ley del día y su
Es inobjetable consagrada por de un contrato se juzga por la relaciones de
situaciones jurídicas existentes al tiempola ejecución yley serán gobernadas por
celebración, como también lo es que de darse la los efectos de dicho contrato
ésta, incluso si aquéllas le la misma ley; la razón de esto es lo tanto,terreno contractual
deberán gobernarse por antecedieron en el tiempo. Por que en la aplicación
ultractiva de la norma vía interpretación está vedada, desdelaque el texto del ha
debe respetarse la autonomía de la voluntad. Sin embargo, doctrina moderna
artículo III es categórico y no deja lugar para ello. No obstante, porlimitación está
sancionado límites a esta libertad, y tales límites están dados tal las leyes de orden
destinada a los usuarios y al juez, no así para el legislador, quien en la elaboración
público.
del derecho transitorio puede facultarle a la norma la posibilidad de tener dicho
efecto. otros términos, el texto contractual se integra con el contexto legal vigente al
En
tiempo de su celebración. Es este contexto legal el que le da validez y permite su
ejecución. De esta manera las leyes supletorias en el terreno práctico conviene
10. En armonía con los conceptos expuestos, ya forman parte integral del contrato,
precisar que, en línea de principio, la aplicación de la nueva ley no alcanza a los
aun cuando las partes no las hayan incluido. También son parte de él las normas
elementos constitutivos de las relaciones jurídicas ya constituidas contrato en ningún
imperativas, pero a diferencia de las primeras, los otorgantes del y menos aún
extinguidas; tienen disponibilidad sobre ellas, ni antes, ni durante ya después de un cele -
momento así un matrimonio ya celebrado, una sucesión ni otorgada, la
contrato, no podrán ser alcanzados por la nueva la base de ese contexto legal que
bración del contrato. Las normas imperativas son ley. No obstante, no puede
sostenerserelaciones respecto aylos efectos ulteriorespueden dejar de cumplir, estando
rige las lo mismo jurídicas, que las partes no de tales relaciones jurídicas.
Tallo que sucedería, por toda posibilidad de modificarlo. contrajo matrimonio bajo legal
fuera de su alcance ejemplo, con aquella pareja que Cuando dicho contexto
la cambia, no hayantigua ley, pero que decidiera divorciarse bajorelaciones contractua-
vigencia de la dificultad para que sus efectos alcancen a las el imperio de la
nuevaen curso de ejecución, tal aplicación inmediata derechos sucesorios e incluso
les ley; lo propio sucedería con derechos reales, no podría ser calificada de retroac -
respecto de el mero cumplimiento del principio de la aplicación inmediataaconteció Ad-
tiva, sino relaciones enmarcadas dentro del Derecho Mercantil, como de la ley.
cuandoloen el añoconduciría a una situación de total desorden jurídico, pues decapita -
mitir contrario 1998 se promulgó la nueva Ley General de Sociedades,
obligando a quedel Estado de legislar, se impedirle que las nuevas normas de orden
ría la facultad las sociedades que al constituyeron con la anterior ley se
adecuen al nuevode manera societario, y aun ciudadanos, ylo hicierantiempoactos
público alcance régimen igual a todos los cuando no al propio sus permitiría
inapelablemente se regirían en lo sucesivo porcada una de las cuales se regiría por sus
la creación de innumerables islas jurídicas la reciente ley.
propias normas. expuesto en el párrafo anterior, una zona de conflicto es la
No obstante lo
referida al área contractual. Como se sabe, el DerechoIII del Título Preliminar reino
11. Por otra parte, cuando se analiza el artículo de los Contratos es el no puede
dedejar de vinculársele al artículo 2120 delésta se Código, cuyo texto expresa: "Se rigen
la autonomía de la voluntad, donde mismo despliega con mayor soltura y
libertad. legislación anterior con derechos nacidos, según ella, de hechos realiza dos bajo
por la En concordancia los esta concepción, se ha entendido que el efecto
inmediato de aunque este código no los excepción "tradicional y justificada" con
su imperio, la ley, encuentra una reconozca".
respecto a los contratos en curso de ejecución, por tratarse de relaciones jurídicas
convencionales (LEÓNque se trata de una redacción este confiere sentido ultractivo al
No hay duda de BARANDIARÁN, p. 18). En que mismo efecto opina
Roubier, Civil considera que las situaciones jurídicas texto del artículo 2121:
Código quiende 1936, y que colisiona frontal mente con el contractuales deben "A
someterse a una ley única -la del momento de suCódigo se aplicarán inclusive a las
partir de su vigencia las disposiciones de este celebración-, no pudiendo las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes".
leyes posteriores afectarlo aunque estén en curso de ejecución (ROUBIER, p. 23).
Atrapadootras palabras es decir ajeno a la evolución jurídica, nuestro ordenamiento de
En en el tiempo, este artículo confirma la aplicación inmediata del Código Civil
parece haber seguido esta postura doctrinaria, dos textos no pueden tener aplicación
1984. Es evidente que tal como están, los tallo que se desprende del texto del
artículo 62 de De ahí que la solución que nuestra doctrina garantizaCORREA,partes ha
simultánea. la Constitución: "La libertad de contratar (RUBIO que las p. 205)
puedan pactarsea reconocer que estamos frente tiempo del del legislador que se solucio-
encontrado válidamente según las normas al a un error contrato". Hasta aquí el
texto constitucional el artículo 2120 en el sentido que "se rigen por es legislación anterior
na interpretando es impecable, no obstante el siguiente párrafo la en la práctica
inaplicable: "Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u este
los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su imperio, cuando
Código no los reconozca".
otras disposiciones de cualquier clase". Los autores de esta parte de la
Constitución han intentado diversas la siguiente: pero lo cierto es que ninguna de
La conclusión de todo esto es explicaciones,
ellas Si ambos códigos tratan un mismo derecho, se norma. Y lo que es peor, para
a) tiene solvencia suficiente para justificar dicha producirá la aplicación inmediata
sus autores, en la práctica esta norma a menudo ha sido transgredida por el propio
del Código Civil de 1984.
Estado (CÁRDENAS QUIRÓS, GUTIERREZ).
b) Si el Código Civil de 1936 reconocía ciertos derechos sobre los cuales el Código
37

30. de 1984 no se pronuncia, entonces estos derechos nacidos bajo el anterior Código se
regirán ultractivamente por dicha norma.
c) Por último, si el Código de 1936 reconocía derechos que el Código vigente prohí
be, entonces tales derechos están proscritos (RUBIO CORREA, p. 205).
12. Llegados a este punto podemos concluir que a tenor de lo normado en el arto 111 del
Título Preliminar, en nuestra legislación:
a) Tanto la irretroactividad como la aplicación inmediata de la ley son dos principios
legales que en nuestro ordenamiento tienen estatus constitucional.
b) Estos principios no son necesariamente antagónicos, y por el contrario se complementan.
c) En línea con lo anterior, en nuestro Derecho la ley no opera retroactivamente, por
lo tanto, los hechos y efectos que se suscitaron con la antigua ley no podrán ser
normados por la nueva, salvo la excepción establecida en la propia Constitución.
d) Si los efectos se producen cuando ya se encuentra en vigencia la nueva ley, pero éstos
han tenido su origen en relaciones jurídicas surgidas al amparo de la anterior
normatividad, se recurrirá al principio de aplicación inmediata de la ley, con lo que tales
efectos serán gobernados por la nueva ley.
e) Cuando se trata de efectos continuados que han tenido origen en una relación jurídica
surgida bajo el imperio de la anterior ley, pero dichos efectos se desarrollan también
cuando ya se encuentra vigente la nueva ley, se recurrirá al principio de aplicación
inmediata de la ley.
f) Si la relación jurídica surgió con la anterior ley, pero sus efectos fueron supeditados a la
realización de una condición suspensiva, cumplida esta condición los efectos se regirán
por la nueva ley.
g) No obstante haberse proscrito en nuestro sistema la irretroactividad, no ha acontecido lo
mismo con la ultractividad, lo que permite a discreción del legislador que ciertas normas
puedan mantener aplicación pese a estar vigente la nueva norma.
DOCTRINA
DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol 1. Octava
edición.
Editorial Tecnos SA Madrid, 1995; MOISSET DE ESPANÉS Luis. Irretroactividad de
la Ley y el nuevo arl. 3 (Código Civil). Universidad Nacional de Córdoba. Córdoba,
1976; ROUBIER Paul. Les conflits des lois dans le temps. Si rey. París, 1929; RUBIO
CORREA, Marcial.
. Aplicación de la ley en el tiempo, en: Tratado de Derecho Civil. Tomo l. Universidad
de Lima. Lima, 1990; LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho civil. Tomo 1.
Título Preliminar y Derecho de las Personas. WG Editor. Lima, 1991; CÁRDENAS
QUIRÓS, Carlos. Autonomía privada, contrato y Constitución; GUTIERREZ
CAMACHO, Walter. Economía de Mercado y Contratación, en: DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel; CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, Walter.
Contrato y Mercado. Gaceta Jurídica SA Lima, 2000.

31. JURISPRUDENCIA
"El principio de la irretroactividad de la leyes uno de los fundamentos de la segu -
ridad jurídica, y significa que los derechos creados bajo el amparo de la ley ante-
rior mantienen su vigencia y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley, pues las
leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos
ya producidos, efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del
orden jurídico existente en el momento de producirse".
(Cas. Nº 1641-96. Explorador
Jurlsprudenclal. Gaceta Jurídica).
"La garantía constitucional de irretroactividad de la ley sustantiva, importa que las
leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya
producidos efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del orden
jurídico existente en el momento de producirse".
(Cas. Nº 2097-96. Explorador
Jurisprudenclal. Gaceta Jurídica).
"La norma contenida en el artículo dos mil ciento veinte del actual Código Civil
debidamente entendida debe concordarse con lo establecido por el artículo tercero del
Título Preliminar y el artículo dos mil ciento veintiuno del código acotado, resultando,
como lo señala el jurista Marcial Rubio Correa, que cuando la materia haya sido
regulada tanto en el Código Civil de mil novecientos treintiséis como 'en el vigente, las
normas de este último resultan de aplicación inmediata y solo cuando la materia que
fue tratada por el código derogado ya no se halla tratada por el código en vigencia,
resulta de plena aplicación lo previsto en el artículo dos mil ciento veinte del Código
Sustantivo de mil novecientos ochenticuatro, es decir, se aplican en forma ultractiva
las normas del código abrogado".
(Cas. Nº .708-97. Explorador
Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
"De manera que el Código Civil acoge la teoría de los hechos cumplidos, conforme está
regulado en los artículos tercero del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno, sin
embargo, solo de manera especial, cuando la ley lo establece expresamente, debe
entenderse que una norma es de aplicación ultractiva... Siendo de aplicación al presente
caso la teoría de los hechos cumplidos, es necesario precisar previamente si el hecho del
vencimiento del plazo de caducidad de impugnación de los acuerdos de los años mil
novecientos noventiséis y noventisiete, se ha producido o no. Que, el artículo ciento
cuarenticuatro del Decreto Legislativo trescientoscnce establecía un plazo de caducidad
de seis meses para impugnar el Acuerdo de la Junta General, no habiendo el recurrente
impugnado dentro de ese plazo los citados acuerdos, debe entenderse que el
vencimiento del plazo

32. de caducidad para impugnar se ha cumplido, en consecuencia, habiéndose con sumado
los hechos bajo el imperio del citado Decreto Legislativo, no resulta de aplicación al
presente caso el artículo ciento cuarentidós de la Ley veintiséis mil ochocientos
ochentisiete, Ley General de Sociedades vigente".
(Cas. Nº 2481-98. Exp/orador
Jurisprudencia/. Gaceta Jurídica).
"El Código Civil vigente ha asumido como principio general que la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni
efecto retroactivo salvo la excepción prevista en la Constitución Política del Estado. De
este modo, los artículos tercero del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno del citado
código sustantivo consagran el principio de la aplicación inmediata de la ley, el que cuenta
con la posición dominante en doctrina y se conoce con el nombre de la teoría de los
hechos cumplidos. Sin embargo, la aplicación de normas en el tiempo supone una relación
dialéctica entre el principio de seguridad y el principio de innovación legislativa dentro del
sistema jurídico; para este efecto se ha establecido en vía excepcional y transitoria la
aplicación ultractiva de algunas normas del Código Civil derogado en moderada inclinación
hacia la seguridad jurídica a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que se
someta al conocimiento de la tutela jurisdiccional. Una de estas excepciones es la referida
a la aplicación temporal del plazo de prescripción, cuyo artículo dos mil ciento veintidós
dispone que la prescripción iniciada antes de la vigencia de este código se rige por las
leyes anteriores. Sin embargo, si desde que entró en vigencia transcurre el tiempo
requerido en él para la prescripción, ésta surte todos sus efectos, aunque por dichas leyes
se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad. Cabe aclarar que
esta aplicación ultractiva solo está referida a la diferencia de plazos en la prescripción
tanto en la ley derogada como en la vigente".
(Cas. Nº 300-96. Exp/orador
Jurisprudencia/. Gaceta Jurídica).
"El artículo tercero del Título Preliminar y el artículo dos mil ciento veintiuno del Código Civil
de mil novecientos noventicuatro, recogen la teoría de los hechos cumplidos, señalando que
la ley se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes, en tal sentido, en los
casos de poseedores que entraron en posesión del bien antes de la vigencia del Código
Civil, el cómputo del inicio del plazo para adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva se
realiza a partir del catorce de noviembre de mil novecientos ochenticuatro, fecha en que
entró en vigencia el Código Civil".
(Cas. Nº 2861-98. Exp/orador
Jurisprudencia/. Gaceta Jurídica).
"De una aplicación inmediata de la Ley Nº 27616 Y teniendo en cuenta que el hecho que
presupone su aplicación se encuentra determinado por la presentación del título al
registro, se concluye que en los casos en que el título que contiene la
I 41

33. APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA LEY
La ley que establece excepciones o restringe
derechos no se aplica por analogía.
CONCORDANCIAS:
C. arto 139 ¡nc. 9)
C.P. arto 111
Comentario Marcial Rubio Correa
Uno de los razonamientos más frecuentes en el Derecho es el de "norma general y
norma de excepción". Otro es el de la protección extensiva de los derechos y la
consiguiente aplicación estricta de las normas que los restringen. Finalmente,
tenemos la discusión sobre la aplicación interpretativa de las normas y la aplicación
por analogía. Todo ello se halla incluido en el contenido normativo del articulo IV del
Título Preliminar y pasamos a desarrollarlo.
1. La norma general y la norma de excepción
La norma general existente en 'una disposición legislativa, suele ser un principio del
Derecho contenido en la legislación. A veces será un principio sumamente general y,
para nuestros parámetros culturales, indiscutible como por ejemplo el artículo 4 del
Código Civil que dice: "Et-'Varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de
ejercicio de los derechos civiles". Otras veces, se tratará de una opción del legislador
entre varias posibilidades. Por ejemplo, la vigencia del parentesco colateral consan-
guíneo hasta el cuarto grado, o del parentesco por afinidad hasta el segundo grado que
establecen los artículos 236 y 237, aplicables a multitud de circunstancias de manera
tácita o expresa: casos de incompatibilidad para determinada función pública, casos de
interés moral compartido, casos de prohibición de nepotismo, etc.
Hay una diferencia entre los dos ejemplos que hemos puesto: la igualdad entre
varón y mujer es un principio que, entre nosotros, hoy por hoy no admitiría válidamen te
un cambio hacia la desigualdad. Hay que notar, sin embargo, que es un rasgo jurídico
que tiene vigencia en el espacio y en el tiempo. En efecto, hoy por hoy la mujer y el
varón no tienen igualdad de condiciones formales frente al Derecho en todos los
lugares del mundo: hay Estados y religiones que aún postergan a la mujer. Pero, a la
vez, es claro que en nuestro mismo país no hubo siempre una conciencia jurídica de
igualdad: sin ir muy lejos el Código de 1936 daba trato desigual en perjui cio de la mujer.
Las apreciaciones culturales de cada momento tienen mucha importancia para
determinar cuáles son las normas generales de un Estado y, por consiguiente, para
determinar sus efectos en el Derecho.
43

34. Nuestro segundo ejemplo es relativo: podría establecerse perfectamente que los
criterios de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad fueran ligeramente
más extensos o ligeramente más restringidos y no se agraviaría a nadie en los
principios. Inclusive, podría darse cierta importancia a los lazos espirituales de paren -
tesco como los padrinazgos (que de hecho tienen una relevancia de familiaridad en
nuestro medio cultural).
Por consiguiente, en relación a las normas generales, tenemos que mirar atenta-
mente la cultura jurídica del medio y tomar en cuenta cuáles son las normas jurídicas
que en ella se consideran normas generales, por sí mismas (igualdad de sexos) o
mientras no sean alteradas (grados de parentesco con reconocimiento jurídico).
Lo contrario a dichas normas generales serán normas de excepción y, éstas, de-
berán tener una aplicación que discutiremos a continuación pero que llamada como "no
análoga" por este artículo, nosotros la consideramos como aplicación interpretativa
estricta.
2. Normas de declaración y de restricción de derechos
Fue y es un principio general del orden jurídico que los derechos se deben aplicar de
manera extensiva y que las restricciones de los mismos deben ser aplicadas de forma
estricta. Este es un razonamiento que quiere decir lo siguiente en términos prácticos: si
ante una norma que declara un derecho y otra que lo restringe nosotros como
aplicadores del Derecho no tenemos claro si el derecho está restringido o cuán restrigido
está, nuestra conclusión debe ser que el derecho de esa persona está vigente hasta el
límite posible que nos dé nuestra razón. En otras palabras, la duda favorecerá a quien
tiene el derecho. Este tipo de razonamiento, por lo demás, no es ajeno en absoluto al
sistema jurídico: se aplica a favor de las personas prácticamente en todas las
circunstancias.
¿Cómo medir estos asuntos? En nuestro criterio, una regla adoptada en el Derecho
Constitucional es perfectamente aplicable a estas circunstancias. Se trata de una
disposición dictada para el caso en que se interpongan garantías constitucionales en
defensa de derechos sobre los cuales se ha decretado régimen de excepción. Dice la
parte final del artículo 200 de la Constitución: "(….) Cuando se interponen acciones de
esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano
jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto
restrictivo (…)"0
La razonabilidad consiste en evaluar si la restricción del derecho que se propone
aplicar es consistente con la ratio legis o la razón de la existencia de la norma restrictiva
aplicable. Por ejemplo, si voy a sancionar a un padre privándolo de la patria potestad,
ello deberá ocurrir porque su conducta anterior haya hecho previsible que mantener
dicho poder sobre los hijos puede perjudicarlos. En caso alguno sería razonable quitarle
la patria potestad por la forma de conducirse frente a su cónyuge.
La proporcionalidad consiste en la relación que debe existir entre la conducta
adoptada por la persona y el grado de privación de derecho que se le hace. No puede
haber gran desproporción entre lo uno y lo otro.

35. Esto quiere decir que, frente a cada circunstancia de restricción de derechos,
es procedente averiguar la razonabilidad y proporcionalidad de tal restricción,
actuando siempre a favor del derecho y no en contra de él cuando haya duda, o
aplicabilidad poco clara de la norma restrictiva.
Cabe añadir que toda sanción es una privación de derechos y que, por consi-
guiente, las sanciones también caen en esta categoría de normas restrictivas
de los derechos y, en consecuencia, les es aplicable la disposición que
comentamos.
3. La interpretación estricta o la analogía
El artículo IV del Título Preliminar prohíbe la aplicación por analogía de la ley
que establece excepciones o restringe derechos.
Aquí la palabra ley no debe entenderse en el sentido estricto de norma aprobada
por el Poder Legislativo y promulgada por el Ejecutivo. Ni siquiera solo norma con
rango de ley para incluir a los decretos legislativos y de urgencia. En efecto, sería
absurdo que las normas con rango de ley no puedan ser aplicadas de esta manera
pero sí lo pudieran ser los decretos y resoluciones. Aquí, en consecuencia,
tenemos que tomar la palabra ley en el sentido de norma jurídica de origen
legislativo.
La analogía, en explicación simple, consiste en aplicar la consecuencia de una
norma jurídica, a un hecho distinto de aquel que se. considera en el supuesto de
dicha norma, pero que le es semejante en sustancia.
Por ejemplo, será aplicación analógica considerar en el mismo supuesto a la
cónyuge y a la que tuvo una unión de hecho protegida por el artículo 326 del
Código Civil. Así, si a esta última se le muriera su pareja, no se le podría restringir
el derecho a casarse aplicándole el inciso 3 del artículo 243 del Código Civil que
dice que "no se permite el matrimonio (...) de la viuda, en tanto no transcurran por
lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz (oo.)".
Pero aliado de la analogía está la interpretación extensiva que es aquella en la
que la conclusión interpretativa consiste en que la norma interpretada se aplica a
más casos que los que su tenor literal estricto parecería sugerir porque pueden ser
considerados como dentro de ella. ¿Se puede aplicar por interpretación extensiva
las normas que se refieren a excepciones o que restringen derechos? Por ejemplo:
durante varios años en el Perú los tribunales militares juzgaron y condenaron a
oficiales retirados de las Fuerzas Armadas porque los consideraron parte de dichas
instituciones en lo que se refería a sus opiniones políticas. Efectivamente, esos
oficiales eran miembros de las Fuerzas Armadas, inclusive con ciertos derechos
dentro de ellas pero, al mismo tiempo, eran ciudadanos en pleno ejercicio. Si se les
hubiera sancionado en los tribunales militares porque no eran miembros de las
45
Fuerzas Armadas pero lo parecían, se hubiera hecho analogía. Aquí se hacía una
aplicación extensiva de las normas sobre jurisdicción militar.
En el Derecho peruano, sin embargo, se ha concluido que los militares retirados
no están sometidos a los tribunales militares: la interpretación no puede ser
extensiva sino estricta, es decir, la justicia excepcional solo puede ser aplicada al
caso literalmente de excepción que es el de los oficiales en actividad. Yeso es
correcto porque

36. al ser juzgados por tribunales militares, los oficiales en retiro ven restringidos varios
derechos.
Por ello, consideramos que este artículo no solo prohíbe que se aplique la analogía.
También está en su ratio legis prohibir la interpretación extensiva. Por consiguiente,
consideramos que lo técnicamente correcto es leerlo de la siguiente manera:
"La norma legislativa que establece excepciones o restringe derechos se aplica
estrictamente, es decir, ni por interpretación extensiva ni por analogía".
DOCTRINA
VIGO (h), Integración de la Ley. Artículo 16 del Código Civil, Astrea, Buenos Aires, 1978;
SAVIGNY, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del Derecho,
EDEVAL, 3. Val paraíso, 1978; SAVIGNY, Los fundamentos de la Ciencia Jurídica, en La
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Derecho, traducido por BRUFAU PRATS. sexta edición, Pirámide, Madrid, 1984.
. JURISPRUDENCIA
"La interpretación contrario sensu no está prohibida por el artículo cuarto del Título
Preliminar del Código Civil y además es una herramienta de hermenéutica jurídica distinta
a la analogía, pues la primera supone la existencia de una norma, mientras que se recurre
a la segunda como mecanismo de integración ante el defecto o deficiencia de la ley. A
mayor abundamiento, la acotada norma de derecho material prohíbe la analogía respecto
a leyes que restringen derechos y no a normas estatutarias".
(Cas. NSl461-97. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurídica).
"Las normas e instituciones que establezcan restricciones de derechos o situa
ciones excepcionales deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente".
(Exp. NSl1671-91. Explorador Jurlsprudenclal. Gace
ta Jurídica).