Trabajo procesal civil

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Trabajo procesal civil

  1. 1. “AÑO DEL CENTENARIO DE MACHU PICCHU PARA EL MUNDO” INTEGRANTES.- - BUSTAMANTE GONZALES AMY CELESTE. - SANTANA BURGOS HERNAN. - CHUNGA BAYONA CYNTHIA PAOLA. - SAAVEDRA ZAPATA ANAEL SHEZNARDA. - LUDEÑA ABAD JULIT TATIANA. - IBAÑEZ VALDIVIEZO DANIEL ALEJANDRO. - GIRÓN ANCAJIMA ISRRAEL. TEMA.- “PROCESO CAUTELAR” CURSO.- DERECHO PROCESAL CIVIL III PROFESOR.- - Dr. JORGE OLAYA FECHA.- 12 / 07 / 2011 PIURA - 2011PERU” 1
  2. 2. I.- INTRODUCCION.II.- CAPITULO I.- A.- PROCESO CAUTELAR: 1.- Concepto. 2.- Requisitos de la demanda para el Proceso Cautelar. 3.- Autonomía del Proceso Cautelar. 4.- Características del Proceso Cautelar. 5.- Efectos del Proceso Cautelar. 6.- Contracautela. 7.- Tramite de la Medida Cautelar. 8.- Incompetencia Territorial de Oficio. 9.- Oposición a la Medida Cautelar. 10.- Función del proceso Cautelar. 11.- Fin del Proceso Cautelar.III.- CAPITULO II.- A.- PROCEDIMIENTO CAUTELAR: 1.- Autonomía Procesal Cautelar. 2.- Competencia. 3.- Demanda Cautelar. 4.- Fundamentación 5.- Desición Cautelar. 6.- Crítica de la Desición. 7.- Carácter del Procedimiento Cautelar. 8.- Concurrencia de Medida Cautelar, Orden de Prelación. 9.- Ejecución Forzada. 10.- Apelación. 11.- Caducidad.IV.- CAPITULO III.- A.- MEDIDAS CAUTELARES.- 1.- Concepto. 2.- Naturaleza. 3.- Objeto de las Medidas Cautelares. 4.- Presupuestos de las Medidas Cautelares. 5.- Características de las Medidas Cautelares. 6.- Clasificación de las Medidas Cautelares: 2
  3. 3.  A.- Medidas Cautelares ANTICIPADAS.- - M.C. para evitar un perjuicio irreparable. - M.C. para asegurar provisionalmente la ejecución de una sentencia definitiva.  B.- Medidas Cautelares ESPECÍFICAS.-1.- MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCION FORZADA.- 1.A.- EMBARGO: * En forma de depósito. * De inmueble no inscrito. * De inmueble inscrito a nombre de tercera persona. * En forma de inscripción de bien mueble – inmueble. * En forma de retención de Derechos de créditos. * En forma de retensión de bienes en posesión de tercero. * En forma de intervención en recaudación. * En forma de intervención en información. * En forma de administrador de bienes. 1.B.- SECUESTRO:  Judicial.  Conservativo.  Conservativo de Vehículo.  De bienes dentro de una medida de producción o de comercio.  De Títulos de créditos.2.- MEDIDAS CAUTELARES TEMPORALES SOBRE EL FONDO.- - Ejecución Anticipada de alimentos. - Ejecución Anticipada de tenencia de menores. - Ejecución Anticipada en Régimen de visitas. - Ejecución Anticipada en Administración de bienes. - Ejecución Anticipada en Desalojo. - Ejecución Anticipada en Despojo. 3.- MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS.- - Concepto. 4.- MEDIDAS CAUTELARES DE NO INNOVAR.- 3
  4. 4. - Concepto. C.- Medidas cautelares GENERICAS.- • Concepto. • Procedencia. • Finalidad. • Trámite. 4
  5. 5. El presente trabajo, es producto de diversas fuentes de conocimiento quenos han permitido, expandir más nuestro propio intelecto y así mismopoder compartir todo nuestro bagaje de diversos aprendizajes adquiridos.Tal es el caso, del PROCESO CAUTELAR que está oportunidadtrataremos y explicaremos todo su procedimiento cautelar; tal es así que“El proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una vía rápidaen la cual bastará que la solicitud de su propósito, reúna los requisitos dela Ley, para su concesión, sin conocimiento de la parte que va a serafectada; así también dicho proceso no se puede discutir lo queconstituye el fondo de la controversia, ya que no existe etapacontroversial ni probatoria, pues para ello se encuentra el procesoejecutivo respetivo, según la obligación a ejecutar, en el cual se podráhacer uso de las defensas de forma y de fondo...”(Santiago Herrera Navarro – Ex. Magistrado del Distrito Judicial de Piura)Pues, como hemos detallado, el PROCESO CAUTELAR, explicaremostambién todas las clases de medidas cautelares en este proceso, a fin detener un mejor alcance y sobre todo diversas opciones que tienepropiamente el ejecutante de poder garantizar el cumplimiento de ladecisión final, por parte del ejecutado y así cumpliendo con lasobligaciones que le corresponda.Es preciso indicar, que producto de este significante trabajo y merecedor,realizado por todos los autores del presente, nos ha permitido aclarardiversas incertidumbres e interrogantes el cual hemos puesto todonuestro empeño y esfuerzo para así ir formando nuestro propio base dedatos como futuros profesionales y sobre todo orientados conconocimiento de brillantes docentes que nos ayudan a tener un mejorentendimiento del tema.Así también, ir formándonos como futuros profesional y enfrentar esemercado comercial que se nos viene día a día en nuestra vida, afrontar yvencer solo los capaces y buenos profesionales podrán hacerlo, ydemostrar el buen conocimiento adquirido, haciendo reflejo del buenestudiante Uladech – Católica. 5
  6. 6. 6
  7. 7. I.- CONCEPTO.- El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuyafinalidad esta destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccionalfirme emergente de un proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e inclusode un proceso no contencioso en aplicación del principio de universalidad deaplicación.El proceso cautelar es aquel que se tiende a impedir que el derecho cuyoreconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso,pierde su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre lainiciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.II.- REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR.-La solicitud en que se pide una medida cautelar debe contener los requisitossiguientes:a) Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar.b) Señalar la forma de la medida.c) Indicar – si fuera el caso – los bienes sobre los que debe recaer la medida.d) Indicar – si fuera el caso – el monto de la afectación.e) Ofrecer contracautelaf) Designar – si fuera el caso- el órgano de auxilio correspondiente.g) Cuando el órgano de auxilio judicial sea una persona natural, se anexara copia legalizada de su documento nacional de identidad. III.- AUTONOMÍA DEL PROCESO CAUTELAR.- Este se encuentra en el artículo 635º del Código procesal civil.Los actos procesales individuales no conforman un proceso; es el principio desucesión en los actos en que da el nombre al proceso. La obtención de unamedida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de las partes, el,órgano de jurisdicción y de los auxiliares, orientados asegurar el cumplimientode una obligación, aun no reconocida por el órgano jurisdiccional, o a evitardaños. Para que exista una forma mas adecuada al cumplimiento de ladecisión definitiva. IV.- CARACTERÍSTICAS.- a) No recibe lo efectos de la cosa juzgada. Por tanto, cabe la posibilidad que sea modificada en el curso del proceso, que una medida cautelar no concedida inicialmente sea otorgada luego que el peticionante aporta 7
  8. 8. otras pruebas que persuadan al juez en torno a la existencia verosímil de su derecho; que es una medida cautelar inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el juez se persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad. b) El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su existencia. Solo le basta la apariencia del mismo. c) La medida cautelares la providencia cautelar ejecutada. V.- EFECTOS DEL PROCESO CUTELAR.-1.- CAUTELA JUDICIAL.- Uno de los aspectos del estudio, todavía poco profundizado, del procesocautelar es que falta todavía, es el de cautela judicial; en efecto el procesocautelar se concluye naturalmente con la constitución de una cautela apta paragarantizar el resultado del proceso definitivo. Para la constitución de la cautela basta a veces la cognición, a veces, encambio, hay que agregar la ejecución procesal; por ejemplo la providencia porla cual el presidente del tribunal, en pendencia del proceso de separación decuerpos de los cónyuge, dispone que el esposo pague a la esposa una sumaperiódica a título de alimentos, es suficiente para la cautela si el obligadoobedece a la orden; en caso contrario la cautela no se obtiene sin la ejecuciónforzada. Igualmente, el secuestro judicial puede exigir o no libramiento forzadosegún que la parte a cargo de la cual se le ordena se preste o no a entregarespontáneamente a un secuestrario el bien secuestrado.2.- EFICACIA MATERIAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.- En cuanto al modo, el proceso cautelar reacciona sobre las relacionesjurídicas que en él son deducidas, precisamente, como el proceso definitivo, deconocimiento o de ejecución: tanto si el derecho de la mujer al vivir separadade su esposa y al recibir de él los alimentos en dinero es reconocido con laprovidencia del presidente, como si es reconocido mediante la sentencia quepronuncia la separación, es idéntica la modificación que de ellos se sigue en larelación jurídica entre los cónyuges; igualmente, la obligación de entregar elbien objeto de la reivindicación es siempre la misma tanto si se ordena susecuestro judicial a si se reconoce su propiedad en el reivindicante. Lo que hay de diferencia entre proceso cautelar en comparación con elefecto del proceso definitivo es el aspecto temporal de la eficacia, la cual, si elproceso es cautelar y, por tanto, no tiende más que a garantizar el procesodefinitivo, no hay razón para que dure después del aumento en que se extingueo se cierre el proceso definitivo; por eso la eficacia material de la cautela 8
  9. 9. judicial esta ligada a la tendencia del proceso definitivo, que constituye unpresupuesto de ella.3.- EFICACIA PROCESAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.- Responde igualmente a la función del proceso cautelar el hecho de quela cautela no sea inmutable como la cosa juzgada; si cambian las exigenciasdel proceso principal en orden a las cuales el juez acordó o rechazó dichacautela, no le debería estar prohibido retornar sobre ello. La mutabilidad oinmutabilidad de la providencia cautelar depende, por tanto, de la forma de laprovidencia misma, a propósito de lo cual en este punto de la exposición no esposible decir más. VI.- CONTRACAUTELA.- A.- CONCEPTO.- Es la fianza que se ofrece es con el fin de asegurar el riesgo de unamedida cautelar indebida, prejudicial o exorbitante. Es decir, que el objeto de lacontracautela es asegurar al afectado con una medida cautelar, elresarcimiento de los daños y perjuicios que se le puede causar con la medida.Corresponde al Juez decidir sobre la admisión de la contracautela, en cuanto asu naturaleza y monto, quien podrá aceptar la ofrecida por la parte solicitante,graduarla, modificarla por la que sea necesaria.a) La Contracautela es, uno de los presupuesto de la medidas cautelares que versan sobre bienes y consiste en la garantía que deben suministrar quienes las solicitan con el objeto de asegurar la reparación de los daños que aquéllas pueden ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente.b) El Juez debe graduar la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o la menor verosimilitud del derecho y la circunstancia del caso. La caución puede ser real (deposito de dinero o valores, hipotecas, embrago, etc.)o consistir en una fianza, en cuyo él fiador debe reunir las condiciones exigidas por la ley. La caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar se exime de prestar caución previa al solicitante en los casos de mayor verosimilitud del derecho.c) En el art. 614° el C.P. autoriza a prescindir de la caución cuando quien obtuvo la medida: 9
  10. 10. 1) Fuere la Nación, una municipalidad (casos en que la responsabilidad se presume) o persona que justifique ser reconocidamente abonada. 2) Actuarse con beneficio de litigar sin gastos.d) En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se ha hecho efectiva una medida cautelar puede pedir que se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente.Dispone finalmente, el art. 621 C.P.C., cuando se dispusiere levantar unamedida cautelar por cualquier motivo que demuestre. B.- OBJETO DE LA CONTRACAUTELA.- Consiste en poner a cubierto al destinatario de una medida precautoria,de las derivaciones prejudiciales que le pudiere ocasionar la misma en caso deser infundada, asegurándole una garantía que cubra la responsabilidad dequien obtuvo tal medida. Su razón en la circunstancia de que las medidascautelares se decretan inaudita partes y aunque los jueces pueden denegarlapor no estar reunidos los requisitos genéricos y específicos, cuando laconceden lo hacen sobre la base de la sola actividad procesal del peticionantepor lo que ausente el contradictorio carecen, obviamente, de elementos dejuicio que les permitan expedirse sobre el derecho de quienes las piden. C.- CLASES DE CONTRACAUTELA.- La contracautela debe ser real o personal, o simplemente juratoria, a finde que queden debidamente garantizados los eventuales derechos delembargo. Sólo procede en los supuestos de máxima verosimilitud del derecho;en los demás (por ejemplo, cuando demanda el cumplimiento de un contratocompraventa) debe exigirse una caución real. Para Alfredo Jorge Di Iorio existen solamente dos clases de cauciones:la personal y a real, estando la juratoria comprendida en la primera, aunquereconoce que este último tipo de caución juratoria no agrega mucho a lagarantía que representa la actuación en juicio y que, por lo tanto, existe unatendencia a suprimirla.La Contracautela puede ser de NATURALEZA REAL O PERSONAL.  CONTRACAUTELA DE NATURALEZA PERSONAL.- En la contracautela personal se incluye la caución juratoria, la que puedeser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional yeficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito de la solicitudcautelar con legalización de la firma por ante el Secretario respectivo.  CONTRACAUTELA DE NATURALEZA REAL.- 10
  11. 11. Se constituye con el mérito de la Resolución Judicial que se admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el Juez remite el oficio respectivo para inscripción en el registro correspondiente. D.- EJECUCIÓN DE LA CONTRACAUTELA.- En el caso de ejecución de la contracautela, ésta se actúa ha pedido del interesado, ante el Juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte. E.- CONTRACAUTELA SOMETIDA A PLAZO.- Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo. F.- ORGANISMOS EXCEPTUADOS DE OFRECER CONTRACAUTELA.- Están exceptuados de ofrecer contracautela:- El Poder Legislativo.- El Poder Ejecutivo.- El Poder Judicial.- El Ministerio Público.- Los Órganos Constitucionales Autónomos.- Los Gobiernos Regionales.- Los Gobiernos Locales.- Las universidades.- La parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.- El que ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. G.- CANCELACIÓN DE LA CONTRACAUTELA.- La cancelación de la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho, cuando se resuelve el proceso principal en forma definitiva, de modo favorable al que obtuvo la medida cautelar. 11
  12. 12. VII.- TRAMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR.- La solicitud de medida cautelar es concedida o rechazada sinconocimiento de la parte afectada, en atención a los fundamentos y pruebas dela solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelaren cuyo caso el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sinadmitir intervención alguna. VIII.- INCOMPETENCIA TERRITORIAL DE OFICIO.-En el caso presentarse medidas cautelares fuera de proceso, el Juez debe deapreciar de oficio su incompetencia territorial. IX.- OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR.-Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicióndentro del plazo de cinco días, contado desde la fecha que toma conocimientode la resolución, a fin de que pueda formular la defensa pertinente.La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida.De ampararse la ejecución, el Juez deja sin efecto la medida cautelar. Laresolución que resuelveLa oposición es apelable sin efecto suspensivo. X.- FUNCIÓN DEL PROCESO CAUTELAR.- 12
  13. 13. Con las ideas aquí expuestas parece aclarado el fin del procesocautelar; pero no está todavía aclarada su función, la cual resulta no solamentede aquello a lo que el instituto tiende, sino además del límite dentro del cual elfin puede ser alcanzado. A este respecto se perfila el problema de suautonomía.Del proceso de cognición sabemos que compone la litis estableciendo certezasobre una o más relaciones entre las partes; se trata ahora de saber si ocurre ono así también en el proceso cautelar. El juez en virtud de este proceso,¿declara o no la certeza? y, si declara la certeza ¿qué es lo que declara cierto?A la primera de tales preguntas no se le puede dar una respuesta negativa.También en el proceso cautelar el juez debe decidir; y para decidir escoger;ahora bien, sabemos que el establecimiento de certeza, en último análisis, noes más que una elección. A una certeza, pues, también se dirige el procesocautelar.Falta conocer cuál es el objeto de la declaración de certeza. Tal investigaciónparece no encontrar dificultad en cuanto al proceso posesorio; sin duda,declara cierta la posesión, pero la posesión ¿qué es? “hic sunt leones”.Resulta fácil responder que es un hecho, no un derecho. Pero ¿un hechojurídico o un hecho, como dicen, material o, mejor, histórico solamente?Prevalece la primera de tales respuestas; y parece obvia en cuanto de laposesión derivan efectos jurídicos; Pero, ¿los produce verdaderamente y portanto por sí, esto es, por sí sola? Parece que no. La usucapión, por ejemplo,esto es, la adquisición del derecho, no deriva tanto de la posesión, cuanto deduración; y la reintegración o el mantenimiento suponen, además de laposesión, el despojo la perturbación. La posesión pues, no es otra cosa que unhecho, nudo, en su historicidad. Lo que el juez declara cierto, cuando ordena lareintegración o el mantenimiento, es, por tanto, un hecho y nada más.La observación de cualquier otro tipo de proceso cautelar da el mismoresultado; cuando, por ejemplo, concede o deniega un secuestro el juez, segúnel lenguaje de la práctica, no declara cierto ni el derecho del acreedor ni elcumplimiento del deudor, sino el “Fumus boni iuris” y el peligro de que elprobable derecho sea violado, o sea ciertos hechos de los cuales resuelta laverosimilitud de que exista pueda permanecer insatisfecho. 13
  14. 14. La respuesta a la segunda pregunta es, pues, que el proceso cautelar se dirigea la declaración de certeza de meros hechos, en orden a los cuales esnecesario o cuando menos oportuno que se inhiba, se limite o se anticipe uncambio del a situación existente entre las partes y, por tanto, se disponga quese cumplan otros hechos idóneos para garantizar el desarrollo proficuo delproceso de conocimiento de ejecución para la composición de la litis. XL.- FIN DEL PROCESO CAUTELAR.- El proceso cautelar se introduce así, como tertium genus de procesocontencioso, junto al proceso de conocimiento y el de ejecución: escontencioso, como el proceso de conocimiento y el de ejecución, puesto que supresupuesto (se puede decir por metáfora su contenido) es la litis, de la mismamanera que su efecto no es la declaración de certeza de una relación jurídica.Ahora bien, esto de un proceso contencioso, cuya definición deja subsistir lalitis, es una aporía nada fácil de resolver.No lo resuelve la concepción del proceso cautelar como dirigido a dar unasistematización de hecho de la litis, porque el proceso, cualquiera que sea, nopuede dejar de tener efectos jurídicos; la providencia cautelar, aun cuando,como no contengan ni el contenido ni la eficacia propia del fallo (de la cosajuzgada), es también ella un hecho jurídico, no solamente un hecho histórico;por eso, la sistematización de hecho no es una fórmula idónea para significar lanaturaleza de este proceso singular.Tampoco es idónea para resolver el problema la otra fórmula de la composiciónprovisional de la litis, en cuanto se limita a definir, y no con precisión, su efecto,excluyendo que conduzca al fallo, pero no aclara a su fin, esto es, no dejaentender cómo y por qué una composición provisional de la litis pueda ser útil,sin embargo, para su composición definitiva.Un paso adelante, notable, ya que no propiamente decisivo, se ha dado cuandose ha descubierto que el proceso cautelar no existe. 14
  15. 15. 15
  16. 16. I. LA AUTONOMÍA PROCESAL CAUTELAR.- El art. 635 C.P.C.: “Autonomía Del Proceso. Todos los actos relativos ala obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para elque se forma cuaderno especial”. Hemos señalado que una de lascaracterísticas de las medidas cautelares es la instrumental. Con ello se denotasu correlación con la sentencia y con la pretensión principal. A la vez, lasalternativas del proceso principal tienen relevante incidencia sobre laadministración y efectivización de las medidas cautelares, y en su caso, sobresu permanencia.Ello no impide que sea autónomo el desarrollo procesal que va desde lademanda o solicitud y que pasa, bien por el rechazo de la pretensión cautelar,bien por la traba de la medida, deriva en el control del afectado por ella, yresuelve las cuestiones que hace a las características de provisoriedad,mutabilidad y flexibilidad que se hubieren planteado.La autonomía que se manifiesta tanto en el procedimiento como en el procesocautelar, consiste en que dicho desarrollo se lleva a cabo con reglas yprincipios propios sin perjuicio de la aplicación supletoria o complementaria delos que corresponden a los demás procesos y con modalidades particularescuando no sui generis.La autonomía se traduce materialmente en actuaciones separadas, tal como lodetermina el art. 640 C.P.C.: “Formación del cuaderno cautela. En un procesoen trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, susanexos y la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y asus documentos sustentatorios. Para la tramitación de este recurso estáprohibido el pedido del expediente principal”.La hipótesis legal hace que una medida cautelar pedida en proceso ya iniciado,y tiende a evitar que este se tenga o quede en suspenso por trámites de lamedida cautelar. El pedido que prohíbe la norma no puede ser necesario paraverificar los contenidos de las piezas que han de conformar el cuaderno, sino elde agregación del principal al incidente y a sus resultas (por ejemplo al cursoapelatorio iniciado por la afectada) que para resolver puede formular la alzada.En ese sentido, se sigue la solución del art. 404 C.P.C. (queja) que prohíberequerir el principal y en cambio permite obtener copia o facsímile de lasactuaciones pertinentes.Desde ya que lo dicho es aplicable tanto a la faz “procedimiento” como a lacorrespondiente al proceso cautelar. 16
  17. 17. II.- COMPETENCIA.- Según el art. 33 C.P.C., es idóneo para dictar medida cautelar antes dela iniciación del proceso, así como para la prueba anticipada “el juezcompetente por razón del grado para conocer la demanda próxima ainterponerse”. Este dispositivo debe correlacionarse con el art. 636 C.P.C.,primera parte, ya que la demanda tendrá que interponerse ante el mismo juez:“Medidas fuera del proceso. Ejecutada la medida antes de iniciado el procesoprincipal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez,dentro de los diez días posteriores a dicho acto”. De tal manera, “el mismojuez” no es el que recibió la medida cautelar, sino que se compromete parareceptar el escrito inicial ya que el art. 33 es la norma básica en la materia.Al respecto debe señalarse que el art. 608 C.P.C. no significa sino atribuir aljuez el poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopciónpuede fijarse definitivamente la competencia alterándose la regla fundamentalprevista al efecto. No obstante ello, el artículo mencionado tiene otratrascendencia, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, encaso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar lamedida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente.En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente,de acuerdo a los términos del art. 35, y la parte afectada la de cuestionarlaoportunamente al saber de la medida trabada.De plantearse conflicto de competencia a través de la inhibitoria, procederásuspender las actuaciones correspondientes; sin embargo cualquiera de losdos jueces enfrentados “pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio laomisión pudiera causar perjuicio irreparable para las partes o terceros”. III.- DEMANDA CAUTELAR.- El dictado de una medida cautelar está sujeto al principio dispositivo; porende requiere instancia de parte, siendo entonces necesaria la presencia deuna solicitud, verdadera demanda, si bien, mediante la que se exprese larespectiva pretensión. A efecto encontramos el art. 610 C.P.C, que a la letradice “requisitos de la solicitud. El que pide la medida debe:1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;2. Señalar la forma de esta;3. Indicar, si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación;4. Ofrecer contra cautela1;Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuandose trate de persona natural, se acreditara su identificación anexando copialegalizada de si documento de identidad personal. 17
  18. 18. El articulo 611 C.P.C, aparte de referencia implícitamente al fundamento de lapetición, impone la anexión de prueba en coincidencia con el sistema generalarriba mencionado y con las previsiones del articulo 637 C.P.C, conforme loque explicamos en los medios probatorios, también manada el ofrecimiento delos medios de acreditación diversos de la instrumental.Entendemos que en lo pertinente es aplicable el art. 424 C.P.C, en lo referentea los requisitos de la demanda; el art. 425 C.P.C, en lo relativo a los anexosque habrán de acompañarla; también, y en cuanto correspondan y fuerenadecuadas la solución de inadmisibilidad prevista en el art. 426 C.P.C, asícomo la de improcedencia del art. 427 del mismo código fuera de ellos seránaplicables los requisitos de forma, firma y copias previstos en los art. 130 a 133C.P.C.Pensamos que la demanda deberá contener petición para que el auxiliojurisdiccional pueda allanar domicilio (constitución política del Perú art. 2 inc. 9)y usar de la fuerza pública así como los requerimientos que fueran menester deacuerdo a las modalidades de la medida que se busca obtener (cateo eintervención de peritos por ejemplo) sumamos a ellos los pedidos dehabilitación de día y hora de todas maneras, este tipo de precisiones podránhacerse en momento ulterior al inicial como manera de complementar elrequerimiento antes de su efectivización, o de solucionar los problemas que sefueran presentados a posteriori. IV.- FUNDAMENTACIÓN.-De lo expuesto en el punto anterior, resulta que la demanda cautelar debecontener los fundamentos necesarios para que el juez pueda apreciar laexistencia de los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en lademora aparte, el inciso 2 del art. 610 C.P.C, obliga a señalar “la forma de esta;la letra legislativa parece referirse a la forma de la pretensión cautelar; sinembargo, entendemos que se trata de identificar la medida cautelar que sequiere obtener y justificar si ello no es superfluo u obvio – las necesidades de lamisma en cuanto a su especificidad y objetivo concreto, es decir los caracteresde funcionalidad y homogeneidad. Si se tratara de requerir una sentencia decondena a pagar sumas de dinero será preciso determinar el monto, al igualque si la pretensión estuviese referida a partes de cosas, porcentajes sobrebienes o créditos, etc.Para acreditar los presupuestos de las medidas cautelares habrán deagregarse y/o ofrecerse los elementos probatorios necesarios al efecto.Puede ocurrir que la demanda no se encuentre suficientemente fundada en losreferentes a dichos presupuestos. A ese respecto, y coincidentemente con elart. 426, el art. 637 (segundo párrafo de su primera parte), ambos del C.P.C –versus trascripción en el tramite unilateral, habilita al juez para ejercer lafacultad de utilización excepcional según la letra legal de otorgar 5 días alpeticionante, para permitirle acreditar la verosimilitud la de su derecho. De estamanera es posible que mejore sus argumentos y, fundamentalmente, que hagael aporte probatorio necesario para que se configure aquel presupuesto. Siendo 18
  19. 19. así, pensamos que el mismo criterio autoriza hacer lo propio con el peligro en lademora, con la fundamentación referente a la justificación de la medida enconcreto, y con cualquier otro requisito de forma que se hubiera omitido.Pensamos que la facultad referida debe ser manejada conforme los objetivosseñalados por el art. V del título preliminar del C.P.C y los deberes de direccióndel proceso (art. 50 inciso 1 del C.P.C) de modo que el concepto deexcepcionalidad tratándose como se trata de un trámite inaudita partesusceptible de reiterarse con los elementos de juicios adecuados no debetomarse en su significado literal, sino permitiendo que el juez conceda laampliación toda vez que advierta la posibilidad de mejora de la fundamentaciónevitando con ello un nuevo intento. V.- LA DECISIÓN CAUTELAR.-Presentada la demanda cautelar con todos sus requisitos y producida la pruebaofrecida, el juez tendrá que decidir si concede o no la protección requerida.Dictara así el pronunciamiento respectivo, fundadamente, como le imponehacerlo uno de sus deberes básicos (art. 50 inciso 6 y 611 ultima parte delcódigo procesal civil) bajo pena de nulidad. Al respecto, este ultimo dispositivodice en su último párrafo: la decisión que ampara o rechaza la medida cautelarserá debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.Acerca de la naturaleza del decisorio puede verse que el art. 637 del C.P.C serefiere al auto denegatorio de la solicitud y que, con un criterio más preciso elart. 121 indica que son autos lo que deciden sobre la admisión improcedencia omodificación de medidas cautelares. Auto seria, por otra parte, por lascircunstancias de exigirse motivación o fundamentación.En cuanto a su trascendencia, dicho auto produce a nuestro juicio, cosajuzgada material. Según la defensa del afectado – apelación de allí nosremitimos.En lo referente a su contenido de acuerdo con los art. 611, 613, 617, 626 yconcordantes del C.P.C, la decisión cautelar, si concediere la medida, tendráque establecer:1. Fundamentos de la decisión haciendo merito de la existencia de verosimilitud del derecho y peligro en la demora.2. Determinación de la medida cautelar dispuesta de sus modalidades.3. Determinación del monto o alcance económico de la medida cautelar si así lo permite la naturaleza de la misma.4. Determinación de contra cautela.5. Determinación de los trámites a seguir para efectivizar la medida. Incluyendo orden de allanamiento de domicilio y autorización para el uso de la fuerza pública y cateo, así como actuaciones periciales. También la habilitación de 19
  20. 20. día y hora necesaria para concretar la cautelar, atento por lo dispuesto por los art. 141 y 142 C.P.C.6. Designación de auxilio judicial y también, en su caso, de custodio y perito. Estos nombramientos habrán de ajustarse a las diversas modalidades posibles según el tipo de medida cautelar que sea decretado.7. Autorización para que el auxilio jurisdiccional pueda proveer a la designación de auxilio judicial y en caso de los art. 649 y 657 C.P.C, transformar embargo en secuestro y obrar en consecuencia. VI.- MEDIOS PROBATORIOS.-En materia de aporte probatorio destinado a avalar la solicitud de medidacautelar, la ley maneja la hipótesis de uso de prueba instrumental; por eso enlos art. 611 y 637 del C.P.C habla de prueba anexa y prueba anexadarespectivamente; es claro que ella es el único medio que pueda acarrearse deesa manera.Pensamos sin embargo que las expresiones normativas no excluyen que, en lamedida en que sea jurídicamente aceptable, los presupuestos sean acreditadospor otros medios de prueba:Así, por ejemplo, la enajenación de bienes por parte del deudor por laautenticidad de la firma del instrumento privado en la que conste la obligación,mediante testigos; el contenido de los libros de comercio por certificación deprofesional en ciencias económicas habilitado al defecto o por compulsaefectuada por el mismo; podría utilizarse incluso la prueba informativa u otromedio no previsto específicamente. VII- CRÍTICA DE LA DECISIÓN.- Precisamente porque la providencia cautelar tiene la sustancia de unadecisión, incide en todo caso sobre la situación jurídica material de las partes,lo que se ha dicho hace poco a propósito del predominio en la providenciacautelar de lo rápido sobre lo bien, plantea el problema de la crítica de ladecisión misma. También este problema merece ser planteado claramente.Es verdad que a las menores garantías del procedimiento cautelar, encomparación con el procedimiento contencioso de conocimiento, corresponde,el carácter provisorio de la providencia, la cual está destinada a durarsolamente hasta que se cierra el proceso principal. Aquí ha llegado incluso elmomento para decir que, contraponiéndose en lógica a lo provisorio lodefinitivo, al proceso para cuya cautela está instituido el proceso cautelar, leconviene el nombre de proceso definitivo.Pero es también verdad que el proceso definitivo puede tener una largaduración, de manera que una providencia cautelar eventualmente injusta podríaser un peso exagerado en daño de la justicia, y para aliviar tal peso puede nobastar la potestad de revocación, que duda compete 8j juez, que ha 20
  21. 21. pronunciado la decisión cautelar"; porque, salvo que se funde sobre un cambiode circunstancias, la revocación, implicar un cambio de juicio por parte del juez,encuentra en la práctica notables dificultades.Quien examine con cuidado la disciplina desordenada que la ley vigente da aeste problema, tendrá motivo para convencerse todavía mejor de que elproblema cautelar es instituto sobre el cual la ciencia debe todavía trabajarpara que el ordenamiento jurídico se adecue a sus exigencias. VIII.- CARACTER DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR.- Aun cuando también en el procedimiento cautelar se debandistinguir las mismas fases que en el procedimiento principal, se comprendeque cada una de ellas debe presentar en comparación con las delprocedimiento principal una profunda diversidad; digo que debe presentarla,porque la estructura se adecua a la función y la función de los dos procesos es,profundamente diversa..La diferencia culmina en algo que, con lenguaje corriente, se podría iniciar así:entre lo rápido y lo bien, el proceso cautelar prefiere lo rápido, mientras elproceso principal prefiere lo bien; el segundo aspira, mientras el primerorenuncia a la infalibilidad, El programa del proceso principal se resume en lainvestigación de la verdad, que es una fórmula mucho más modesta; en suma.El proceso cautelar no puede llegar hasta el fondo. No puede llegar hasta elfondo, porque ni siquiera llegar, perdería su carácter y faltaría a su finalidad,confundiéndose con el proceso principal.En conclusión, el procedimiento cautelar se desarrolla bajo la enseña de lourgente y de lo provisorio; son dos modos de hacer, que se implicanrecíprocamente; la duración del opus es en razón de la duración de lasoperaciones; con prisa no se puede hacer nada definitivo.La urgencia, en materia cautelar, es el carácter del procedimiento; laprovisoriedad es el carácter de la providencia.Las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes o después preexistentes,salvo los casos en que la ley dispone que no deben ser pedidas en formaprevia. IX.- CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES, ORDEN DE PRELACIÓN.- El orden de prelación emana de la prioridad en la traba de la medida. Estese fija por la fecha en la cual se ha afectado el bien y no por la fecha deiniciación de los procesos. Si las medidas afectaron un bien el mismo día, laprioridad se determina por la hora. La ampliación de una medida no amplía lapreferencia de la primera afectación.  CUADERNO CAUTELAR :Lo señala el Articulo.640 el cuaderno cautelar se forma con: 21
  22. 22. 1. La copia certificada de la demanda.2. Los anexos de la demanda.3. La resolución que admite la demanda.4. La solicitud cautelar y sus anexos formados por los documentos sustentatorios.Que se refiere la doctrina la formación del cuaderno cautelar y los requisitosfaltaran lo cual resulta sin sustento ambos procesos, el principal y el cautelar,son vistos por un mismo magistrado y auxiliar jurisdiccional.En razón propone, que para la formación de dicho cuaderno sólo se exigencopias simples de las piezas procesales antes referidas, no siendo relevante elacto de auto certificarlas para sí mismo como viene sucediendo. X.- EJECUCIÓN FORZOSA.- La facultad de allanar y de recurrir al auxilio de la fuerza pública "seincluirá siempre". La demanda que contiene el dispositiva es imperativa, y noadmite excepciones, de modo que ella, es requisito obligado del mandamiento,lo cual hace innecesario el pedido de la parte al respecto. Se la hace efectiva sien el inmueble objeto de la misma diligencia, al comenzar esta. Hay personasque no responden al requerimiento del oficial, actitud que reglamentariamentees interpretada como resistencia positiva al acto.XI. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA. O MALICIOSA.- Se han otorgado al juez facultades que tienden a hacer posible conclaridad y eficacia la función de garantía que constituye el objeto de estasmedidas y, al mismo tiempo, a impedir perjuicios innecesarios para el deudor.De todos modos estas facultades son un complemento de aquella otrasordenatoria e instructor-as que el Código Procesal le concede para evitar laparalización del proceso, para esclarecer la verdad de los hechoscontrovertidos. Para corregir algún error material o suplir cualquier omisión dela sentencia, para intentar una conciliación o requerir las explicaciones queestime necesarias al objeto del pleito, para interrogar a los peritos y a lostestigos en cualquier momento acerca de todo aquello que creyere necesario ypara que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o deterceros.Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada conmedida cautelar, el titular de ésta será sancionado con pagar:a) Las costas y costos del proceso cautelarb) Una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, 22
  23. 23. c) Pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.Se dispone además, que: Si se acredita la mala fe del peticionante, se leimpondrá una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal,oficiándose al Ministerio Público para los efectos del proceso penal a quehubiere lugar.La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismoproceso, previo traslado por tres días (art. 621 del C. P. C) XII.- APELACIÓN.-a) Es apelable sin efecto suspensivo la resolución que decida la fijación de costas, costos y multa.b) Es apelable con efecto suspensivo la resolución que establece XIII.- CADUCIDAD.- Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, segúnlos supuestos previstos que toda medida cautelar caduca a los cinco añoscontados desde la fecha de la ejecución. La caducidad opera de pleno derecho,siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacer efectiva 23
  24. 24. aqui 24
  25. 25. I.- CONCEPTO.- La Medida Cautelar es la decisión cautelar ejecutada que presentacaracterísticas peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, ello explicaprecisamente que la medida cautelar sea variable. Medida Cautelar es ladecisión jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.Tomando definiciones de algunos autores:Según Raúl Martínez Boto, autor Argentino, afirma que “Las MedidasCautelares”, constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de lasresoluciones judiciales cuando antes de incoarse el proceso o durante su cursouna de las partes demuestra que su derecho es prima facie verosímil y queexiste peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida.El autor nacional Monroy Gálvez, conceptúa a la medida cautelar del siguientemodo:”Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, apetición de parte adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o elaseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia dederecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera delfallo definitivo o la actuación de una prueba.Ahora bien desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia,media un espacio de tiempo cuyas consecuencias deben ser soportadas porquien tenía la razón para litigar, sino por quien infundadamente sostuvo unapretensión contraria. Por eso el juez al pronunciar su fallo debe colocarse almomento de la iniciación del proceso, por lo cual la sentencia es siempredeclarativa y tiene efecto retroactivo.Pero ello no basta a impedir que el transcurso del tiempo se transcurso deltiempo se traduzca en hechos materiales cuya influencia puede ser decisivarespecto del pronunciamiento final, sea en cuanto a su eficacia, como a lascondiciones en que ha sido dictado. El objeto del litigio puede desaparecer,transformarse o disminuir, por la acción de la naturaleza o del hombre, y esevidente que en tales casos la sentencia no podrá reintegrar al vencedor en laplenitud de su derecho. Esas mismas circunstancias, referidas no ya al objetodel proceso sino a la prueba tienen también a veces importancia para ladecisión, porque si una de las partes se ve privada de un medio de prueba queexistía al momento de la iniciación del proceso, pero que desapareció o semodifico cuando el juez debió examinarla, es evidente que la sentencia seráinjusta. En otros casos, la demora en el pronunciamiento puede ocasionar unperjuicio irreparable, como sería el peligro por ejemplo para unió de loscónyuges pendiente el proceso de divorcio por malos tratos.Si el Estado al asumir la función de administrar justicia prohíbe a los individuosla autodefensa de sus derechos, no puede en ciertas situacionesdesentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamenteocasiona la instrucción del proceso y debe por tanto proveer las medidasnecesarias para prevenirlas, colocándolas en manos de juez y de los litigantes.Tales son las llamadas Medidas Cautelares. 25
  26. 26. Las medidas cautelares in genere, dice Podetti, están comprometidas dentro delos fines primordiales de la jurisdicción, como derecho-deber del Estado,aunque pueda verse en alguna de ellas una preponderancia de la finalidadpública sobre los fines privados. Mediante ellas, el poder jurisdiccional satisfaceel interés particular de asegurar un derecho aun no declarado, pero con mayoro menor intensidad, según la especie de Medida Cautelar, satisface el interésgeneral y publico de asegurar la paz en la convivencia social y evitar la pérdidao desvalorización de los bienes económicos.Calamandrei, nos dice hay que distinguir entre Tutela Cautelar y TutelaPreventiva, aquella nace de la posibilidad de un daño y su ejemplo típico es lacondena de futuro que se concede para el caso de que el inquilino no entregueel inmueble arrendado el día del vencimiento del contrato, porque ello estádentro de lo posible; para hablar de cautela es necesario que haya un peligroreal y efectivo. Su caracterización fue impuesta por J. Ramiro Podetti y recogida ennuestro actual Código Procesal. Esta denominación nos da la idea de suobjeto y de su resultado y si bien tal vocablo significa decisión, como bienseñala Podetti su estudio es más amplio que el dado la decisión o resoluciónjudicial, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar osolucionar una dificultad no implica solamente decidir algo sino ponerlo enejecución. II.- NATURALEZA.- La doctrina ha estudiado este instituto desde un triple punto de vista, asaber: 1)como acción; 2)como proceso; 3)como sentencia o providencia; todolo cual da lugar a que se hable de acción cautelar, proceso cautelar y sentenciacautelar.Atento al concepto moderno de acción, respeto a ello tenemos que la peticiónde una medida cautelar importa el ejercicio de una acción, la noción unitariaque impide su fraccionamiento (la acción es una sola) Consideramos quesiendo el derecho acción el modo de manifestar el derecho de solicitarle elEstado active su función jurisdiccional, corresponde propiamente hablar depretensiones cautelares. En cuanto al proceso en si su aceptación no lereconoce autonomía de las medidas cautelares, con respecto al procesoprincipal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el ámbito conceptual.En las medidas cautelares se anticipa la tutela del derecho invocado, y que secon cede una limitación cognoscitiva, y que no se presenta en otro tipo deprocesos. Finalmente la sentencia cautelar, también debe excluir por cuanto lasentencia como acto procesal no es más que una parte de un todo y en esetodo el que debe analizarse y calificarse. 26
  27. 27. III.- OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.- La finalidad de las medidas cautelares es evitar que se tornen ilusorioslos derechos de quien la solicita ante la posibilidad de que se dicte unasentencia favorable. Es decir que se trata de evitar la posible frustración de losderechos de las partes a fin que no resulten innocuos los pronunciamientos queden término al litigio. Así la garantía cautelar aparece como puesta al serviciode la ulterior actividad jurisdiccional y que deberá restablecer de un mododefinitivo la observancia del derecho; la misma está destinada, más que hacerjusticia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. Enconsecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultadopráctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para quela justicia no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento. Las medidascautelares se dirigen a salvaguardar el Imperium iudicis, ósea impedir que lasoberanía del Estado, es su más alta esta expresión que la Justicia se reduzcaa ser una tardía e inútil expresión verbal o una vana ostentación de lentosmecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde. IV.- PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR.- La procedencia de las medidas cautelares está sujeta a presupuestosespecifico distintos de los requisitos para la acción en procura de la declaracióndel derecho material. En tanto y cuanto la adopción de una medida cautelarpuede producir gravamen en los derechos del afectado, la ley no admite quepuede decretársela en cualquier caso sino cuando se conjugan ciertosrequisitos:IV.1.- Verosimilitud del Derecho Invocado (fumus bonis iuris): Fumus bonis iuris traducido literalmente quiere decir humo de buenderecho, mas en su aceptación semántica debe entenderse como apariencia oaspecto exterior de derecho. Como sabemos la acreditación de los hechosexpuestos por las partes con el propósito de producir certeza en el juezrespecto de los puntos controvertidos a efectos de permitirle pronunciar sudecisión final, exige el agotamiento de un conjunto de actos procesales que porlo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio, esto es, con laparticipación o la posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos delinteres en litigio;sin embargo, cumplir con este propósito tornaría en ilusorio el posteriorcumplimiento o ejecución de la sentencia si es que no adopta medidas deprevención o aseguramiento.Desde una perspectiva dinámica puede decirse que el fumus bonis iuris es unade las operaciones que el juez debe de realizar en el ejercicio de la funciónjurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtención de una declaración decerteza de la apariencia o presunción de la existencia de interesessustanciales. No se trata pues de obtener una declaración de certeza de laprobada existencia de los intereses sustanciales y procesales .podemos afirmarque la verosimilitud del derecho invocado o “el llamado fumus boni iurias noes más que una valoración subjetiva, y en gran parte, discrecional, del juez 27
  28. 28. sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho,totalmente sumaria y superficial.IV.2.- Peligro en la Demora (periculum in mora): No debe prescindirse de este requisito al resolver una medida cautelar ymenos respecto del embargo, lo cual no implica que siempre debe exigirse suacreditación por parte del actor. La ley permite presumirlo en ciertos casosdada la situación de las personas o la naturaleza de la acción.No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de dañoinminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se presumapor las circunstancias del caso. La condición general para dictar una medidacautelar es, el temor de un daño jurídico, es decir de inminencia de un posibledaño a un derecho o a un posible derecho, si este daño es o no en realidadinminente y jurídico, resulta de la declaración definitiva. Por la misma razón ladecisión cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada.El peligro en la demora es, en realidad, el presupuesto que da su razón de serel instituto de las medidas cautelares. En efecto, si estas tienden a impedir queel transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad delcumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe, no sejustifica el dictado de una medida cautelar. En una palabra: ese temor del dañoinminente es el interés jurídico que hace viable la adopción de la medidacautelar, interés que reviste el carácter de “actual” al momento de la petición. V.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.- a) INSTRUMENTALIDAD: Constituye el rasgo más saltante del derecho procesal, el proceso no tieneun fin en sí mismo, su objeto es servir de medio para la actuación de la leymateria de derecho sustantivo. Del mismo modo una medida cautelar estasiempre subordinada a un fallo definitivo, incluso cuando procede al procesocautelado, siempre existe en función del fallo definitivo, incluso cuando procedeal proceso cautelado, siempre existe en función del fallo definitivo.El objeto de la medida cautelar consiste en la garantía de eficacia del actojurisdiccional pretendido conforme lo repiten la jurisprudencia y la doctrina. Nose concibe el aseguramiento con independencia de la pretensión que sereclama en el proceso principal: “entrando a investigar sus caracteres, seadvierte que tiene un carácter accesorio, no es un fin es si, sino que es unmedio para asegurar el resultado del juicio.Identificar su carácter instrumental, definir su naturaleza accesoria, estableceren otras palabras que se trata de un medio y no de un fin, es comenzar aaprehender las hipótesis en que pueden o deben limitarse, sustituirse,revocarse o anularse. 28
  29. 29. b) PROVISIONALIDAD: Las medidas cautelares son provisorias porque subsisten mientras duranlas circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medidacautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de éste, parece yasí lo afirma la doctrina que debe caducar con la sentencia definitiva que actúeel derecho, motivo de aquella.El carácter provisional de la medida cautelar y por ende del proceso cautelar seencuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo:“resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medidacautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento deproceder a su ejecución judicial. La ejecución judicial se iniciara afectado elbien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito”. (Art. 619° CPC).El carácter provisorio de una medida cautelar también se manifiesta en elhecho de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitadaen el mismo expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en unexpediente autónomo. c) SON VARIABLES Y REVOCABLES: Ello es así en cuanto depende de las circunstancias fácticas y jurídicasexistentes o acreditadas al momento de su otorgamiento (rebús sic statibus).Operando un cambio en las circunstancias condicionantes, la decisión judicialpuede ser modificada y aun dejada sin efecto. También conocida comomutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden servariadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas asolicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que “ningunainstitución procesal requiere más flexibilidad que la medida cautelar, a fin decumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuiciosque puedan evitarse.Por ello conforme a la dinámica del proceso, el desarrollo de las audiencias laactuación de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que lainicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puededar lugar a que se solicite la variación de la medida cautelar, adecuándose asía la nueva situación del derecho controvertido. La extensión definitiva de lamedida cautelar, por esta razón, es independiente de la petición inicial. d) SE LES CELEBRA “IN AUDITA ALTERA PARS”: Los presupuestos de cautela, urgencia y peligro en la demora justificanampliamente el hecho de que se altere la bilateralidad y la “pars condictio” y, enconsecuencia, se los resuelve mediante un cognoscitivo limitado basado en lainformación suministrada por el requirente. 29
  30. 30. e) NO CONSTITUYE COSA JUZGADA: La decisión cautelar o su rechazo no constituye cosa juzgada. Ello se debeal carácter variable de la medida, a la provisoriedad o intensidad de la misma.La medida cautelar firme puede, como se ha indicado, mutar, es decir puedeser modificada, atendiendo a la nueva situación que se presente en el procesoprincipal o al acaecimiento de eventos que hagan variar las circunstancias queexistan al momento de su dictado o rechazo.En este caso, el juez tiene que someter a análisis, la prueba aportada y adoptaruna decisión, sin embargo, ese contenido de la prueba aportada con el pedidocautelar, en grado de apariencia y no en el de certeza. f) SON MUTABLES Y FLEXIBLES: En razón de que pueden ser sustituibles entre sí, reducidas o aumentada oacumulables unas a las otras, se puede señalar que ofrecen posibilidades decambio y que presentan elasticidad en cuanto al cumplimiento del objeto.Las medidas cautelares provisionales que subsistirán mientras duren lascircunstancias que las determinaron y en cualquier momento en que éstascesaren se podrá requerir su levantamiento.Las medidas cautelares tienen carácter provisional, y de éste para las partes,las siguientes facultades:Asimismo son fungibles y funcionales, ya que el acreedor podrá pedirampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificandoque ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que éstadestinada. El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar, porotra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garanticesuficientemente el derecho del acreedor. Podrá asimismo, pedir la sustituciónpor otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por el cual la medidacautelar ha sido trabada, si corresponde.Son de conocimiento limitado y por información unilateral.No son precluyentes. La circunstancia de que no sean procedentes endeterminado momento no impide que puedan decretarse en otro.No tienen incidencia directa sobre el curso de la relación procesal, por ejemplo,no interrumpe el plazo de perención de instancia.Pueden ser acumulables. Es procedente cuando por naturaleza del crédito delos bienes o por la distinta incidencia especializada de cada una de ellas en elmodo como cumplen su función, el concurso constituye la garantía adecuada.De acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Civil, la medida cautelarse caracteriza por: a) Importar un PRE-juzgamiento. b) Ser provisoria. c) Ser instrumental; y. 30
  31. 31. d) Ser variable (art. 612) g) SON TEMPORALES: Expedida la decisión cautelar, ésta esta sujeta a un plazo de caducidad.Hasta hace poco nuestra norma procesal civil establecida que dictada lamedida cautelar ésta caducaba a los cinco años computados desde suejecución, si no ha sido revocada y a los dos años de haber quedado firme ladecisión que amparó la pretensión que ésta garantizo. Dicho plazo quedo sinefecto en virtud de una modificación legislativa dispuesta el 18 de de marzo del2005.No obstante aun queda vigente la norma procesal que dispone que la medidacautelar dispuesta fuera del proceso caduca si no se interpone la demandadentro de los 10 días de ejecutada, también aquella que dispone la cancelaciónde pleno derecho de la medida si en sentencia la demanda es desestimada porel juez de primera instancia aun cuando dicho fallo hubiera sido impugnado. h) SE EXPIDEN Y SE EJECUTAN:Las medidas cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contraparte. Ello resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomarconocimiento previo podría poner en riesgo su ejecución. Esta característica nosignifica afectación al derecho de defensa, ni al de bilateralidad que le asiste aldemandado o afectado con la medida, en razón de la naturaleza instrumental yprovisoria de la tutela cautelar, pues se trata en realidad de una tutela sujeta aldesarrollo del proceso principal, donde obviamente ejerce el derecho dedefensa y al de contradicción. 31
  32. 32. VI.- CLASIFICACION DE MEDIDAS CAUTELARES.- I.- OBJETIVO.-Estas Medidas Cautelares, se interponen con el fin de advertir, prevenir en unfuturo un perjuicio irreversible, a razón de que depende de la desición final deotro proceso.II.- TIPOS DE MEDIDADAS CAUTELARES ANTICIPADAS.- A.- PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREPARABLE.-I.- PROCEDENCIA.-Esta clase de Medida Cautelar proceden si son adoptadas por el Juez con elobjeto de evitar en PERJUICIO IRREPARABLE.Entendamos como PERJUICIO IRREPARABLE, a aquella afectación a un bieno derecho en la cual su reparación o resarcimiento es imposible.Así mismo perjudica Derechos propios del afectado. (Demandante).Es precisa señalar que la interposición de esta medida debe cumplir con losrequisitos de cualquier interposición de una Medida Cautelar, tal es el caso:  LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO.-La verosimilitud del Derecho es un juicio de conocimiento del fundamento de lapretensión, que hace el juez, con el sólo y un preciso examen de la demanda ylas pruebas que se aporten a la solicitud cautelar y excepcionalmente, el queresulte de una breve indagación judicial; y en caso de autos se acredita laexistencia del derecho invocado con los documentos que se ofrecencomo medios de prueba.Pues, lo que se busca con ello, es probar el verdadero derecho que tiene elsolicitante (demandante) el cual SOLICITA la interposición de tal medidacautelar.  PELIGRO DE LA DEMORA.-El peligro de la demora se verifica en la comprobar de una situación del dañopotencial al derecho del demandante, quien es que solicita una MedidaCautelar; de que no ser conjurada (complicada), podrá hacer inútil el ProcesoPrincipal. Es decir a la existencia la lentitud que podría existir en la decisióndefinitiva del Proceso Principal, llamado “periculum in mora” (Peligro en lademora), que no es otra cosa que la posibilidad latente que la futura 32
  33. 33. sentencia a expedirse NO cumpla con la finalidad u objetivo de suexpedición, a raíz que el daño a surgir puede convertirse en IRREPARABLE,pues allí la necesidad de solicitar la presente Medida Cautelar. B.- PARA ASEGURAR PROVISIONALMENTE LA EJECUCIÓN DE UNA SENTENCIA DEFINITIVA.-I.- PROCEDENCIA.-Es la facultad del juzgador de adoptar medidas cautelares anticipadas apetición de parte (afectado) destinadas a asegurar en formaprovisionalmente, es decir garantizar el cumplimento a futuro de unaSENTENCIA DEFINITIVA.II.- INTERPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR.-Tal es el caso, que este tipo de Medida Cautelar se SOLICITA cuando existenmedidas cautelares sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore con eltranscurso del tiempo en que se está desarrollando el Proceso Principal,ya que corre el riesgo que dicho bienes se devalúen o pierdan su valor.En tal caso, el afectado con el deterioro de dichos bienes, puede SOLICITAR aljuez para que ordene la ENAJENACIÓN (VENTA) de dichos bienes, es precisoindicar que la Enajenación se encuentra regulado por la estipulaciones en queacuerden las partes (demandante – demandado).OJO Lo obtenido por dicha ENAJENACION se constituye como medida cautelar a fin de garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva, presente en el Proceso Principal. I.- DEFINICIÓN.-Son aquellas Medidas Cautelares, en la cuales están expresamente reguladasen el Código Procesal Civil, y por tanto cada una de estas, garantizan elcumplimiento de la obligación contenida en el Proceso Principal.Entre estas tenemos:1.- Medida Cautelar para futura ejecución forzada.  El embargo.  El secuestro.2.- Medidas Cautelares temporales sobre el fondo3.- Medidas Cautelares Innovativas. 33
  34. 34. 4.- Medidas Cautelares No Innovativas. II.- TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS.-Este tipo de Medida Cautelar, como su mismo nombre lo señala, es paraFUTURA EJECUCIÓN FORZADA, el cual sólo daría lugar al incumplimiento dela DESICIÓN FINAL (SENTENCIA); pues dadas las características del bien serequiere su guarda o conservación con el fin de que el resultado obtenido en elpronunciamiento definitivo no sea inocuo.  DEFINICIÓN.-Es la sujeción de uno o más bienes individualizados del deudor, a un régimenjurídico especial que consiste en su deber de abstenerse de todo actojurídico o físico que pueda tener por resultado disminuir la garantía dedicho bien concreto garantizado, en la cual el TITULAR del dominio del bienembargado en lo sucesivo NO puede ejercer determinadas facultades, aúnlegítimas, sin autorización judicial. En este sentido podría decirse que entre elDUEÑO y el BIEN SE INTERPONE la jurisdicción, es decir limitación parapoder ejercer sus propias facultades sobre el bien.Según diversos autores: a) Para SATTA, el embargo no es otra cosa que el acto que constituye el vehículo de indisponibilidad. b) ALSINA, señala, el embargo es la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en ejecución. Poniendo al acento en la expropiación, se ha dicho que el embargo se priva o expropia al deudor de su facultad de disposición. c) COLOMBO, es la sujeción de uno o más bienes del deudor a un régimen jurídico especial.  FINALIDAD.-Es la inmovilización del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo sucrédito una vez que le sea reconocido por sentencia.Pendiente el embargo, en efecto, el deudor NO puede vender ni ceder bienesembargados, y el acreedor tiene derecho a que se le page con la entregadel bien embargado, o con el importe de su producido, según el caso, con 34
  35. 35. preferencias a otros acreedores, por la misma razón, si la deuda estáembargada judicialmente el pago de hecho al acreedor no es válida.Existen diversas discrepancias, respecto al objetivo e importancia del“EMABARGO”, pues señalan diversos objetivos:- El EMBARGO es una medida cautelar que afecta un bien determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual ejecución futura, individualizándolo, limitando las facultades de disposición y goce de éste hasta que se dicte la pertinente sentencia.- El EMBARGO, propone una SEGURIDAD no porque se sospeche la buena fe del deudor, es decir su incumplimiento a la decisión final (SENTENCIA) sino para la acción y el juicio cumplan con su fin práctico, que es cumplimento de la obligación.Así mismo, como podemos constatar, el EMBARGO desde puntos de vistasmuy diferentes, nos muestra un mecanismo y herramienta en que elEJECUTANTE podrá hacer cumplir al EJECUTADO su obligación sea a fin degarantizar su propia obligación o permitiendo de que el juicio cumpla con tal fin.  COMPARACION CON OTRAS MEDIDAS CAUTELARES: EMBARGO y SECUESTRO.-* Respecto al Embargo, importa sólo la afectación de uno o varios bienes quese individualizan para asegurar su eventual ejecución futura, limitando lasposibilidades de uso y goce de éstos.* En cambio, el SECUESTRO, importa el cercenamiento (anulación) de lasposibilidades de usar y gozar de tales bienes, privando al propietario de suutilización.  CLASIFICACIÓN.- Se clasifica en: a) PREVENTIVO.-Es exclusivamente cautelar, con miras a un futuro o eventual proceso deejecución. Se decreta sólo en los casos autorizados por la ley, aunque elproceso no este iniciado, sin intimación previa. Requiere contracautela y seextingue si no se entabla la demanda en el plazo de diez días (Art. 636° CPC). b) EJECUTIVO.-Es medida cautelar en un proceso de ejecución ya declarado ADMISIBLE. Lascuestiones sobre verosimilitud del derecho y peligro en la demora, estánsuperadas por la existencia del título ejecutivo. Este forma de embargo seSOLICITA ya iniciado el proceso principal, formando de esa manera cuadernoespecial el cual contendrá la Medida Cautelar, por lo que dicho proceso es muyindependiente del Proceso Principal. c) EJECUTORIO.- 35
  36. 36. Es el de que se decreta directamente o por conversión de alguno de los anteriores, en la etapa apremio (urgencia) de la ejecución forzada, tenemos: ejecución de sentencia o cumplimiento del remate. Se diferencia del EJECUTIVO porque significa ya el primer paso para la expropiación procesal en cuanto se ha decretado en virtud de un título ejecutorio que es un acto jurisdiccional firme.  TEORIA GENERAL DEL EMBARGO.- Se debe partir de una premisa fundamental: el Embargo es un acto jurídico procesal que produce efectos procesales y sustanciales. Obviamente, el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama INYUNCIÓN, que cumple el oficial de justicia y que tiende a inmovilizar bienes específicos en el patrimonio del ejecutado. Así tenemos: 1.- ACTO JURÍDICO PROCESAL.- El embargo es un acto voluntario lícito que tiende a crear derechos y obligaciones en la relación procesal. Normalmente el embargo, es un acto ejecutado por los órganos jurisdiccionales a pedido del interesado (ejecutante). 2.- MANDATO U ORDEN.- El embargo es una orden, un acto de imperio, que tiende a la realización de la garantía que el patrimonio del deudor constituye para todos sus acreedores. 3.- INMOVILIZACIÓN.- La esencia de la orden es que afecta la situación del bien, inmovilizándolo. A este vínculo se le denomina INDISPONIBILIDAD. EJECUTANTE EJECUTADO Relacionados en virtud a una Obligación Contenido en TITULO EJECUTIVO Derechos Obligaciones Para garantizar el cumplimiento de estos Se SOLICITA M.C. PARA FUTURAEL EMBARGO EJECUCIÓN FORZADA: Es un Acto Jurídico, quién SOLICITA el EJECUTANTE. 36
  37. 37. Si, el Juez acepta la M.C, ORDENA se trabe embargo A.1.- TIPOS DE EMBARGO.- sobre el bien del deudor. Da lugar a la INMOVILIZACIÓN DEL BIEN trabado por el ejecutante. a) EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO.-  DEFINICIÓN.-Este embargo consiste en la afectación de un BIEN MUEBLE del obligado,entendiéndose por mueble, todos aquellos bienes que pueden llevarse de unlugar a otro, es decir, que no estén adheridos al suelo en forma permanente ylos que no son considerados inmuebles por el Código Sustantivo.Cuando se SOLICITA EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO, se debenombrar depositaria al mismo obligado, y en el caso que este se niegue aconstituirse en depositario, se procederá al secuestro.Tal y conforme señala el Art. 649° del Código Procesal Civil, que prescribe “...Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, estos serándepositados a orden del juzgado. En este caso, el custodio será de preferenciaun almacén legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, conlas responsabilidades civiles y previstas en la ley...” Tenemos que tener en cuenta, que conjuntamente en la SOLICITUD que se SOLICITA EMBARGO EN FORMA DE DEPOSITO, el demandante tendrá que proponer como ORGANO DE AUXILIO JUDICIAL a determinada persona que reúna con las condiciones para aceptar el argo que se le encomienda por orden judicial.  EN CASO DE QUE EL DEMANDADO SE NIEGUE A ACEPTAR LA DESIGANACIÓN DE DEPOSITARIO JUDICIAL.-Cuando el obligado se niega a aceptar el cargo de depositario judicial, seprocederá al secuestro de los bienes, los que están depositados a órdenes delJuzgado, de preferencia en un almacén constituido que asumirá la calidad dedepositario.  IMPORTANCIA e OBLIGACIONES.-- Es indispensable dar intervención al depositario para la exhibición y traslado de los bienes, desde que él es el responsable.- El cargo de depositario judicial no está librado a la libre convención; quien se atribuye el carácter debe tener la aprobación del juez.- El depositario debe conservar el bien litigioso en el mismo estado en que la recibió, no puede enajenarla sin autorización.- Es responsable por los daños sufridos por los bienes embargados. 37
  38. 38. - Está obligado a dar aviso de los gastos realizados para su conservación, ya que en caso de omisión corresponde desaprobar la inversión respectiva, es decir corre a cuenta del depositario más de las partes interesadas.  JURISPRUDENCIA.-* SUMILLA N° 01.-“El objeto del embargo de los bienes del demandado como deudor, es quequede garantizado el resultado del juicio, esto es que haya factibilidad plena deejecutarse voluntaria o forzadamente la obligación manada, cumplir con lasentencia firme.” (Exp. 608-94. Primera Sala civil de Lima).*SUMILLA N° 02.-“Las medidas de embargo solo afectas los bienes del deudor y al dictarlas se responsabilizan tanto el ejecutante y el depositario como el juez sobre las resultas de dichas medidas”. (Exp. 789-94. Primera Sala Civil de Lima).* SUMILLA N° 03.-“No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no tiene la calidad de depositario y por ende no cabe requerirle a que haga entrega alguna y menos dictar el orden de detención.” (Exp. 252-95. Segunda Sala Civil de Lima). b) EMBARGO DE INMUEBLE NO INSCRITO.-  PROCEDENCIA.-Cuando el embargo recae sobre un bien inmueble no inscrito, la medida debeser decretada en forma de depósito, afectándose el mismo bien con exclusiónde los frutos, cuyo depositario judicial debe ser necesariamente el mismoobligado quien deberá conservar la posesión inmediata, no estandoobligado al pago de renta, pero deberá conservar la posesión inmediata,conforme lo establece el Art. 650° del C.P.C.  INMATRICULACIÓN DE PREDIO.-En la praxis judicial puede suceder que el obligado se niegue a suscribir el actade embargo porque no acepta ser depositario.Conforme prescribe el segunda párrafo del artículo 650° C.P.C,modificado por el D.L. 1069, prescribe:“el Juez a pedido de parte, dispondrá la inmatriculación del predio, solo parafines de la anotación de la medida cautelar”; es decir el Juez ordenará lainscripción del predio a fin de poder grabar medida Cautelar sobre dicho bien, yasegurar el cumplimiento de la desición definitiva. 38
  39. 39.  JURISPRUDENCIA.-SUMILLA N° 01.-“El proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una vía rápida en lacual bastará que la solicitud de su propósito reúna los requisitos de la ley parasu concesión, sin conocimiento de l aparte que va hacer afectada, proceso enel cual no se puede discutir lo que constituye el fondo de la controversia, yaque no existe etapa controversial ni probatoria, pues para ello se encuentra elproceso ejecutivo respectivo, en el cual se podrá hacer uso de las defensas deforma y de fondo...” c) EMBARGO DE INMUEBLE INSCRITO A NOMBRE DE TERCERA PERSONA.- PROCEDENCIA.-Cuando se acredite en forma fehaciente que el bien inmueble pertenece aldeudor y se encuentra inscrito a nombre de otro, deberá notificarse con lamedida cautelar a quien aparece como titular en el registro, anotándose lamedida en la partida respectiva, la subasta se llevará adelante una vezregularizado el tracto sucesivo registral.En este tipo de embargo también se da en forma de DEPOSITO ynombrándose como auxilio judicial a los propios demandados.  DOCUMENTOS UTILIZADOS COMO MEDIOS PROBATORIOS.-- Prueba anticipada de absolución de posesiones.- Certificación expedida por SUNARP, que acredita que el bien inmueble de propiedad de los demandados se encuentra inscrito en el Registro de Propiedad de la oficina de Registros Públicos a nombre de TERCERA PERSONA.- Copia del testimonio de propiedad, que acredita que los demandados son propietarios del bien inmueble, cuya medida cautelar de embargo se solicita. d) EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCION DE BIEN INMUEBLE - MUEBLE.-I.- PROCEDENCIA.-A.- BIENES INMUEBLES.-Este embargo procede cuando se trata de bienes muebles y bienes inmueblesregistrados, para lo cual bastará la sola resolución que contiene el embargopara que se perfeccione, inscribiéndose en el registro de propiedad inmuebleel monto de la afectación, siempre que resulte compatible con el Título dePropiedad. 39
  40. 40. “Un bien mueble o inmueble embargado pueden ser enajenado, pero el comprador asume la carga hasta por el monto de la inscripción de Tal y como precisa el Art. 656° del C.P.C, “Tratándose de bienes la medida”. registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que esta resulte compatible con el Título de Propiedad ya inscrito...”- Esta forma de embargo, según diversos autores consideran que proporciona mayor seguridad jurídica, pues el bien a afectar se encuentra registrado y por ende es merecedor de una Medida Cautelar, a raíz de incumplimiento de obligaciones. OJO Este esta forma de embargo, no existe DEPOSITARIO, pues la medida cautelar se registra directamente en su ficha registral del bien afectado con la medida cautelar.II.- JURISPRUDENCIA.-“El artículo 656° del Código Procesal Civil, exige para ejecutar una medida deembargo en forma de inscripción, precisamente, su anotación en el registro delmonto de la afectación, la que restringe el derecho del embargante respecto amantener la medida cuando se cumple con el pago de esta cantidad...”(Exp. N° 62-98. Proceso Cautelar, Lima 2005). e) EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN DE DERECHOS DE CRÉDITO.-I.- PROCEDENCIA.-Este embargo procede cuando hay noticias de la existencia de un crédito afavor del deudor, ordenándose al poseedor la retensión a la ORDEN ydisposición del Juez de la causa que ordena la medida; en este caso elretenedor no modifica su relación jurídica con el deudor.Son derechos de créditos todas las acreencias por cobrar a terceros.II.- OBLIGACIONES DEL RETENEDOR.-Son obligaciones del retenedor: 40
  41. 41. 1.- Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del juzgado y con acceso permanente para la observación de las partes.2.- Dar cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar alteración de los objetos en retensión y los que regulen otras disposiciones bajo responsabilidad civil y penal.III.- FALSA DECLARACIÓN DEL RETENEDOR.-Cuando el intimado para la retensión niega falsamente la existencia de créditoso bienes, de pleno derecho se hace posible de una sanción que consiste enpagar el valor de los créditos o bienes al vencimiento de la obligación. f) EMBARGO EN FORMA DE RETENSIÓN DE BIENES EN POSESIÓN DE UN TERCERO.-I.- PROCEDENCIA.-Este embargo procede cuando los bienes de propiedad del deudor seencuentran en posesión de un tercero; en cuyo caso el tercero o retenedorasume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que losponga a disposición del Juez.II.- OBJETIVO.-Lo que se busca mediante este tipo de embargo es que los bienes que seencuentran en posesión de un tercero, el cual tendrá condición deRETENEDOR, sean retenidos, es decir embargados y que el RETENEDOR lostenga en su posesión hasta que el ejecutado cumpla con la obligación señaladaen la sentencia DEFINITIVA.Pues dicha RETENCIÓN es a ORDEN del Juzgado o en todo caso si dichosbienes son puestos a disposición del juzgado, este señalara a determinadapersona para que actúe como AUXILIO JUDICIAL; generalmente, elRETENEDOR es quién tiene posesión de los bienes del ejecutado.III.- JURISPRUDENCIA.-SUMILLA N° 01:“La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognición sumaria,limitada a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de estacognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos loscasos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamentecuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesiscorresponde a la realidad”. (Exp. 996-2001. Cuarta Sala Civil –Jurisprudencia Actual Lima, 2005). 41
  42. 42. g) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN.-I.- PROCEDENCIA.-Este embargo procede cuando con la medida se afecta a una empresa depersona natura o jurídica, o en todo caso a una persona jurídica sin fines delucro, para lo cual se designa a uno o más interventores recaudadores paraque se encarguen de recabar (recaudar) directamente los ingresos, debiendoprecisarse en la resolución cautelar el nombre del interventor, y así como laperiocidad de los informes que debe remitir al juzgado, tal y comoprescribe el artículo 661° del C.P.C.II.- OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR RECAUDADOR.-El inventor recaudador, es aquella persona que EJERCERÁ LA FUNCIÓN DECONTADOR PÚBLICO COLEGIADO, el cual tiene la obligación especial deinformar de inmediato sobre los aspectos que considere perjudiciales al titulardel que ha obtenido la medida (EJECUTANTE), tales como la falta de ingresos;así como la resistencia e intencional obstrucción que dificulte o le impidaactuar; además esta obligado a:1.- Verificar el funcionamiento y conservación del negocio intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias.2.- Llevar el control de ingresos de egresos.3.- Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido.4.- Poner a disposición del Juez dentro del tercer día las cantidades recaudadas, consignándolas a su orden en el Banco de la Nación.5.- Informar, en los plazos señalados por le Juzgado el desarrollo regular de la intervención.III.- CONVERSIÓN DE LA RECAUDACIÓN EN SECUESTRO.-Cuando el interesado considere que la intervención es improductiva, es decirno cumple con su verdadero fin, puede solicitar el interesado la clausura delnegocio y la conversión del embargo en forma de intervención en recaudacióna una medida cautelar de secuestro (desposeción de los bienes).El juez atendiendo el informe del inventor y del veedor si lo hubiese, resolveráprevio traslado por el plazo de 3 días hábiles, contra esta resolución procedeapelación con EFECTO SUSPENSIVO.IV.- JURISPRUDENCIA.-SUMILLA N° 01:“Para que se ampare la conversión de la intervención es necesario que sepruebe lo improductiva de ésta. Si los escritos de interventor sólo dan cuenta 42
  43. 43. de la obstaculización de la medida, más no de su concreción, no procedeamparar la conversión.” (Exp. 274 -99, Jurisprudencia Actual, Lima 2005)SUMILLA N° 02.-“... en el recurso de apelación, la empresa recurrente no ha desvirtuado elinforme del interventor recaudador, corriente a fojas 72, que motiva laconversión de la medida cautelar de intervención en recaudacióndisponiéndose la clausura del negocio y el consecuente secuestro sobre losbienes muebles y enseres de propiedad de la ejecutada... CONFIRMARON elauto apelado, que declara fundada la solicitud de conversión de la medidacautelar de intervención en recaudación, disponiéndose la clausura del negocioy consecuentemente el secuestro sobre los bienes muebles y enseres depropiedad de la ejecutada que se encuentren en el local...” h) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN INFORMACIÓN.-I.- PROCEDENCIA.-Este embrago procede cuando se solicita recabar (obtener) información sobreel movimiento económico de una empresa, para lo cual el Juez nombrará unoo más interventores, es preciso señalar que para mejor intervención, es mejorque el ejecutante proponga determinados inventores y será la desición del Juezquién determine.Así mismo señalándoles el plazo para que verifique la información de lasituación económica, así las fechas en que deben informar al Juzgado.II.- OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR EN INFORMACIÓN.-El interventor informador deberá:1.- Informar por escrito al Juez, en las fechas que se hayan señalado, las comprobaciones del movimiento económico de la empresa intervenida.2.- Dar cuenta de inmediato los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar. i) EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES.-I.- PROCEDENCIA.-Este embargo procede cuando tiene como finalidad recaudar los frutos queproduzcan los bienes afectados. Entiéndase como frutos, provechosrenovables, el cual no disminuyen la sustancia.II.- CONVERSIÓN DE LA INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN A INTERVENCIÓN EN ADMINISTRACIÓN.-Procede la conversión del embargo en forma de intervención en recaudaciónen administración, a pedido debidamente fundamentado del Titular de laMedida, del pedido se corre traslado por tres días al afectado, y si hubiese 43
  44. 44. veedor se atenderá lo que expresa, y se resolverá. En este caso eladministrador asume la representación y gestión de la empresa.Contra la resolución que en este caso expida al Juez, procede se concedaapelación con EFECTO SUSPENSIVO.III.- EJECUCIÓN DE LA CONVERSIÓN A ADMINISTRACIÓN.-El acta de conversión será redactada por el Secretario del proceso enpresencia del afectado, a quién lo notificará y le expresará la forma y alcancesde la nueva medida, haciendo un nuevo inventario de bienes y archivosexistentes.Cuando el órgano de auxilio judicial (ADMINISTRADOR) asume el cargo, cesaautomáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de laempresa intervenida.IV.- OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR.-1.- Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social.2.- Realizar los gastos ordinarios y los de conservación.3.- Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan.4.- Pagar tributos y demás obligaciones juradas dispuestas por ley.5.- Formular balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.6.- Proporcionar al juez la información que le exija, agregando lasobservaciones sobre su gestión.7.- Poner a disposición del juzgado la sutilidades o frutos obtenidos.V.- JURISPRUDENCIA.-SUMILLA N° 01:“El Art. 670° del CPC, faculta al titular de la medida cautelar a solicitar laconversión de la intervención en recaudación a administración, debiendofundamentar el pedido”. (Exp. 492-95 – Segunda Sala Civil – Lima) 44
  45. 45. I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.- El estudio del secuestro desde la perspectiva del derecho procesal civilnos exige efectuar presiones previas a partir del derecho civil a efectos depoder situarnos con propiedad en el instituto sub. examen y evitar errorescometidos, a menudo, por las partes y los órganos de la jurisdicción.Lo primero que debemos establecer es que una cosa es el contrato desecuestro y otra la medida cautelar de secuestro por lo que es precisoestablecer sus diferencias, no obstante la evidente relación entre ambos es unamedida cautelar cuya característica fundamental es la desposeción del bienafectado y la entrega a un custodio o depositario por el juez.JURISPRUDENCIA.- No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo almandato ejecutivo, el juez debe atender a la verosimilitud del derecho y al en lademora del proceso para admitirla, máximo que el artículo 608 del CPC noprohíbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo. (Exp. N° 99-14875-1515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez,Marieanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 5, pp.553) El contrato de secuestro.- Es una modalidad contractual perteneciente a los contratos deprestación de servicios conjuntamente con la locación de servicios, el contratode obra, el mandato y el depósito. Por medio de este contrato dos o másdepositantes confían al depositario la custodia y conservación de un bienrespecto del cual ha surgido controversia. El bien sometido a este régimen esun bien secuestrado con finalidad cautelatoria, el contrato celebrado es portanto uno de conservación, presenta las siguientes características: a) Es principal. b) Es de prestaciones reciprocas. c) Es oneroso. d) Es típico y nominado. e) Es formal ad solemnitatem. f) Es conmutativo. g) Es conservativo por tener finalidad cautelar. h) Es de ejecución continuada. i) Es personalísimo. j) Comprende a toda clase de bienes: muebles o inmuebles que puedan ser objeto de custodia. 45
  46. 46. Este acto jurídico contractual celebrado por quienes tienen interesesencontrados respecto de un determinado bien, tiene como núcleo del actojurídico el acuerdo de las personas para entregar el bien a un depositario yconfiarle la custodia y conservación, en tanto ellos solucionan sus deferenciasextrajudicialmente. El secuestro civil por su naturaleza contractual es ademásde lo dicho consensual.El secuestro procesal.-Si al surgir controversia sobre determinado bien las partes no se ponen deacuerdo sobre la necesidad de celebrar el contrato de secuestro, sin ningunaduda, la parte que se considere con derecho sobre el bien trasladara elconflicto al órgano jurisdiccional para que sea este quien lo resuelva a travésde un proceso cognitorio, la pretensión en este caso es de carácter real.La medida cautelar de secuestro que se solicite y disponga en este caso estádestinada a asegurar el resultado del referido proceso cognitorio, por lo que seordena la desposeción de su tenedor y entrega de un custodio designado por eljuez. De otro lado en el proceso ejecutivo, en el cual no se discute el derechode propiedad o de posesión sobre determinado bien, puede solicitarse ydisponerse el secuestro con la finalidad de asegurar el pago dispuesto enmandato ejecutivo. II.- CASOS EN QUE PROCEDE.-El secuestro procede en los siguientes casos: • Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, en cuyo caso puede afectarse dicho bien con el carácter de secuestro judicial, con desposeción de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez. • Igualmente procede el secuestro para asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, en este caso puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, desposeción del bien a su tenedor y entrega al custodio (Art. 7. 643° del CPC) • También procede el secuestro cuando el embargo recae sobre bienes muebles del obligado, en el caso de que este se negara a aceptarla designación de depositario. En este caso, los bienes se depositan a la orden del Juzgado y el depositario debe ser de preferencia un almacén legalmente constituido, el cual tiene las responsabilidades civiles y penales previstas por la ley y la obligación de presentar los bienes dentro del día siguiente al de la intimación del Juez sin poder invocar derecho de retención. • Cuando se trata de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes serán depositados en el Banco de la Nación (Art. 649° del CPC). 46
  47. 47. • Así mismo pueden ser objeto de secuestro los bienes muebles que se encuentran dentro de una fábrica o comercio cuando estos, aisladamente, no afecten el proceso de producción o de comercio (Art 651° del CPC). • Al igual que en el embargo en forma del depósito es procedente el cateo cuando la medida es de secuestro (Art. 653° del CPC). III.- CLASES.- 1.-SECUESTRO JUDICIAL.- Puestos en el escenario procesal jurisdiccional, el actor podrá solicitarlas medidas cautelares que estime convenientes; podrá solicitar anotación de lademanda en los registro públicos, si se tratase de un bien registrado; podrátambién solicitar el secuestro del bien controvertido, mas esta medidacautelar no se solicita para una futura ejecución forzada, sino únicamentepara evitar su deterioro, menoscabo o enajenación, en suma, acto deaseguramiento de la decisión final.A la hipótesis descrita corresponde a la regulación contenida en la primeraparte del artículo 643° del CPC: “cuando el proceso principal tiene por finalidadconcreta, dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinadobien, la medida a esta, con el carácter de secuestro judicial, con desposeciónde su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez”.Debemos anotar que el secuestro obtenido de este modo como medidacautelar es sustitutorio de lo que pudo haber sido el secuestro constituido por lavoluntad de las partes de modo contractual o convencional; es el secuestroimpuesto por decisión judicial, de ahí el nombre de secuestro judicial.Así tenemos: 2.- SECUESTRO CONSERVATIVO.- “Cuando la medida tiende asegurar el pago expuesto en mandatoejecutivo, pueden recaer en cualquier bien del deudor, y con el carácter desecuestro conservativo, también con desposeción y entrega al custodio”(2 parte del Art 643° del CPC). 47

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