Este documento discute a ampla defesa e a defesa técnica nos Tribunais de Contas. Apresenta a base constitucional do direito à ampla defesa e discute como ele se aplica nos processos de contas, incluindo o direito à informação, manifestação e ter os argumentos considerados. Também debate a aplicação do devido processo legal substantivo e se a defesa técnica promove isso nos Tribunais de Contas dado o caráter técnico da análise.

1. Ampla defesa e defesa técnica nos
Tribunais de Contas
Vanice Regina Lírio do Valle

2. Uma mesma gênese constitucional:
• Constituição Federal, art. 5º
LV - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes;

3. Um conjunto de outros preceitos no tema:
• Lei 9784/99, art. 2º – A Administração
Pública obedecerá, dentre outros, aos
princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e
eficiência.

4. Lei 5427 de 1º de abril de 2009 (disciplina o processo
administrativo no Estado do Rio de Janeiro)
Art. 2º - O processo administrativo obedecerá, dentre
outros, aos princípios da transparência, legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, impessoalidade,
eficiência, celeridade, oficialidade, publicidade,
participação, proteção da confiança legítima e
interesse público.

5. Conteúdo da ampla defesa (RE 434.059, Rel.
Min. Gilmar Mendes)
• Direito de informação;
Pretensão à • Direito de
tutela jurídica manifestação;
(Pontes de Miranda) • Direito de ver seus
argumentos
considerados.

6. Direito de informação
• Acesso às informações contidas no processo
de fiscalização (seja qual for a sua natureza);
– A existência de feitos correlatos
• Acesso às informações disponíveis à
Administração, não mais alcançáveis pelo
interessado.

7. Direito de manifestação
• Momento próprio à manifestação;
– Oportunidade bipartida de manifestação;
• Clareza na indicação do que se pretenda seja
efetivamente objeto da manifestação;
– Admitir como possibilidade uma nova “rodada” de
apuração;

8. Direito de ver seus argumentos considerados
• Capacidade de apreensão;
– Contraface do direito de informação;
• Dever de diálogo para com os fundamentos
apresentados;

9. Um caso particular no tema da ampla defesa: o
ato de aposentadoria
• A posição tradicional do STF - Súmula Vinculante
nº 3, de 30/05/2007:
– Nos processos perante o tribunal de contas da união
asseguram-se o contraditório e a ampla defesa
quando da decisão puder resultar anulação ou
revogação de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciação da legalidade do
ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e
pensão.

10. A primeira mudança de compreensão: o MS 25.116,
Rel. o Min. Ayres Britto, publ. 10/02/2011
5. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos
de contas que tenham por objeto o exame de
legalidade dos atos concessivos de aposentadorias,
reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno
qüinqüenal, a contar da aposentadoria, é de se
convocar os particulares para participarem do processo
de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias
constitucionais do contraditório e da ampla defesa
(inciso LV do art. 5º). 6. Segurança concedida

11. A primeira mudança de compreensão: o MS 25.116,
Rel. o Min. Ayres Britto, publ. 10/02/2011
• “Ele está só criando uma condição de
admissibilidade para a decisão do TCU quando
ultrapassar os cinco anos...” (Min. Gilmar
Mendes, p. 133)

12. A segunda mudança de compreensão: o MS 24.781,
Rel. o Min. Gilmar Mendes, publ. 09/06/2011
III – Nesses casos, conforme o entendimento fixado
no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos
deve ser contado a partir da data de chegada ao
TCU do processo administrativo de aposentadoria
ou pensão encaminhado pelo órgão de origem
para julgamento da legalidade do ato concessivo
de aposentadoria ou pensão e posterior registro
pela Corte de Contas.

13. Ainda desdobramentos deste debate:
• O ponto de vista do Min. Marco Aurélio de que a
garantia de ampla defesa não se aplicaria em
processo onde não há litigantes;
• A resistência da então Min. Ellen Gracie ao
overruling da posição jurisprudencial anterior;
• A posição do Min. Cesar Peluzo admitindo o
reconhecimento da decadência da possibilidade
da negativa de registro;

14. O terceiro momento: o RExtRG 636.553, Rel. o
Min. Gilmar Mendes, publ. 09/03/2012
Recurso extraordinário. 2. Servidor público.
Aposentadoria. 3. Anulação do ato pelo TCU.
Discussão sobre a incidência do prazo
decadencial de 5 anos, previsto na Lei 9.784/99,
para a Administração anular seus atos, quando
eivados de ilegalidade. Súmula 473 do STF.
Observância dos princípios do contraditório e da
ampla defesa. Repercussão geral reconhecida.

15. O terceiro momento: o RExtRG 636.553, Rel. o
Min. Gilmar Mendes, publ. 09/03/2012
O Tribunal reconheceu a existência de
repercussão geral da questão constitucional
suscitada, mas, no mérito, não reafirmou a
jurisprudência dominante sobre a matéria,
que será submetida a posterior julgamento,
vencido o Ministro Gilmar Mendes.

16. Defesa técnica nos Tribunais de Contas

17. Uma dado histórico
• Estado Democrático de Direito e juricentrismo
– Reforço de uma institucionalidade democrática
centrada no Direito;
– Afirmação de uma neutralidade do Direito
assecuratória / preventiva de desvios da política;
• Prevalência da matriz jurídica de aproximação;
• Judicialização do processo de contas;

18. Delimitando o campo de discussão...
• O exercício da defesa técnica em si é admitido
em caráter de generalidade enquanto
alternativa posta ao jurisdicionado.
• A pergunta é: tem-se por elemento de
validade mesmo do processo, a garantia da
defesa técnica enquanto possibilidade
oferecida ao jurisdicionado?

19. Estado
Democrático de
Direito
Devido processo
Ampla defesa Contraditório
legal

20. Um raciocínio por exclusão – o contraditório
• Contraditório – em cada passo do processo as
partes tenham a oportunidade de apresentar
suas razões e suas provas, implicando, pois, a
igualdade entre as partes

21. Um raciocínio por exclusão – a ampla defesa
Ampla defesa
Direito a ter os
Direito à Direito à
argumentos
informação manifestação
considerados

22. Um raciocínio por exclusão – a ampla defesa
• Direito à informação e aquele à manifestação
podem compreender:
– Sentido procedimental ou formal;
– Sentido substantivo;
• Direito a ter os argumentos considerados
envolveria também o recurso;

23. Sob a perspectiva do devido processo...
• Natureza técnica da análise empreendida pelo
Tribunal de Contas;
– Simetria do conhecimento especializado;
• Gravidade das consequências possíveis de um
processo de contas;

24. Sob a perspectiva do devido processo...
• Devido processo legal como princípio de
justiça;
– Sentido formal ou procedimental;
– Sentido substantivo;

25. Acolhimento pelo STF da ideia de devido
processo substantivo:
HABEAS CORPUS. CRIME DE TENTATIVA DE FURTO AGRAVADO. PACIENTE
REINCIDENTE ESPECÍFICO. DIRETIVAS DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. JUSTIÇA MATERIAL. PONDERABILIDADE NO JUÍZO DE
ADEQUAÇÃO TÍPICA DE CONDUTAS FORMALMENTE CRIMINOSAS.
SIGNIFICÂNCIA PENAL. CONCEITO CONSTITUCIONAL. ORDEM DENEGADA.
(...omissis...) a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar
mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de bagatela” ou
“postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente.
Com o que o tema da significância penal confirma que o “devido processo
legal” a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de
ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material.
Não meramente formal. (HC 107082, Relator(a): Min. AYRES BRITTO,
Segunda Turma, julgado em 27/03/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081
DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012)

26. Acolhimento pelo STF da ideia de devido
processo substantivo:
CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO DO
RELATOR: CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO.
DEVIDO PROCESSO LEGAL. ECONÔMICO. CADERNETA DE POUPANÇA:
CORREÇÃO MONETÁRIA. Plano Collor. Cisão da caderneta de poupança.
MP 168/90. I. - Embargos de declaração opostos de decisão singular do
Relator. Conversão dos embargos em agravo regimental. II. - Ausência de
prequestionamento das questões constitucionais invocadas no recurso
extraordinário. III. - Alegação de ofensa ao inciso LIV do art. 5º, CF, não é
pertinente. O inciso LIV do art. 5º, CF, mencionado, diz respeito ao devido
processo legal em termos substantivos e não processuais. (...omissis...)
(AI 554129 ED, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado
em 13/12/2005, DJ 24-02-2006)

27. A chamada defesa técnica revela-se
apta a promover o devido processo
legal no sentido substantivo?

28. Retomando a afirmação anterior:
• Perspectiva juricêntrica, que não se coaduna
com a natureza da atividade desenvolvida
pelo Tribunal de Contas;
• Análise da eficiência, economicidade e
legitimidade da atuação estatal transborda – e
muito – o campo do conhecimento jurídico.

29. Fragilidades na construção:
• Reconhecer uma competência para a prática
pelo agente público dos atos de gestão – mas
não para a defesa desses mesmos atos;
– Mais relevante se afigura enfrentar o problema na
sua origem, fortalecendo os sistema de controle
interno.

30. Democracia é baseada na convicção
de que há
possibilidades extraordinárias
em gente ordinária.
Harry Emerson Fosdick