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Inação Pública Regulatória

Pedro Costa Gonçalves
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra
Inação Pública Regulatória
Entrada no tema
Inação: comportamento omissivo, inércia, não-ação – relevância jurídica quando existe um
prévio dever de ação. O problema específico do dever de ação oficiosa.
Inação Pública Regulatória
Estado Social de Garantia e “garantia da regulação pública”
Regulação como instrumento do Estado Social de Garantia. Triângulo “Estado Regulador/
Entidades Reguladas/Beneficários da Regulação” (Estado/empresas/consumidores). Entidades
Reguladas – entidades objeto da regulação. Beneficiários da Regulação: diretos (empresas
concorrentes) e indiretos (consumidores): em qualquer caso, pessoas que obtêm benefícios
tangíveis da regulação que atinge terceiros.
Bibliografia: Johannes Hellermann, “Schutz der Verbraucher durch Regulierungsrecht”, VVDStRL, 70, 2011, Walter de Gruyter,
Berlin, 366; Nina A. Mendelson, “Regulatory beneficiaries and informal agency policy making”, Cornell Law Review, vol. 92, n.º
3, 2007, 397. Pedro Costa Gonçalves, “Estado de Garantia e Mercado”, www.pedrocostagoncalves.eu; Wolfgang Durner,
“Schutz der Verbraucher durch Regulierungsrecht”, VVDStRL, cit., 398.
Inação Pública Regulatória
Delimitação do conceito de inação
O presssuposto da existência de um dever jurídico de ação. O dever de ação oficiosa e o dever
de ação provocada (iniciativa externa).

Iniciativa da ação regulatória pública: a) iniciativa oficiosa; b) iniciativa externa: i) de titulares
de direitos à ação; ii) de “terceiros”.

Distinção entre “normas de ação” e “normas de relação”.

Problema jurídico fundamental: inação na sequência de uma iniciativa externa de “terceiros”.
Inação Pública Regulatória
Ação e inação – “duas faces da mesma moeda”

Direito Administrativo: sistema de proteção perante a “ação pública”.
Conceção tradicional. Potencial agressivo focado na ação. A inércia não agride.
Compreensão atual: inação como “tomada de uma posição” perante uma “iniciativa externa”, que
pressupõe a interpretação que a Administração faz sobre os seus próprios poderes (e do modo como decide
alocar os seus recursos e definir as suas prioridades) . A não ação significa a escolha por um caminho em vez
do outro.

Bibliografia: Eric Biber, “Two sides of the same coin: judicial review of administrative agency action and inaction”, Virginia
Environmental Law Journal, vol. 26, n.º 3, 2008, 461. idem, “The importance of resource allocation in administrative
law”, Administrative Law Review, vol. 60. n.º 1, 2008, 1. Glen Staszewski, “The Federal Inaction Commission”, Emory Law
Journal, 2009-2010, 359.
Inação Pública Regulatória
A inação como (des)regulação
A inação favorece os regulados e desfavorece os beneficiários da regulação.

Opção consciente no sentido da desregulação (recusa de elaboração ou de aplicação de regras
ou de standards de regulação).




Bibliografia: Daniel T. Deacon, “Deregulation through nonenforcement”, New York University Law Review, vol. 78, 2010, 794.
Inação Pública Regulatória
“A tragédia da inação”
No plano do Estado de Direito, não é explicável o tratamento assimétrico dos fenómenos da ação e
da inação (hard-look review na primeira e no review na segunda).
Inação e desrespeito do mandato legislativo.
Inação e desrespeito da “cidadania administrativa” (o “cidadão” em face da Administração não é o
súbdito, nem o mero “administrado”, apenas preocupado com a defesa dos seus interesses
radicalmente pessoais e subjetivos).
A inação desprotege e desconsidera os beneficiários da regulação.
Inação Pública Regulatória
Desafios
Enquadrar a ação no espaço da juridicidade e resgatá-la da província do “não direito” em que
se encontra.

Compreensão da não ação como “escolha discricionária” submetida ao controlo jurisdicional.
Inação Pública Regulatória
Problemas
Legitimidade

Justiciabilidade
Inação Pública Regulatória
Soluções: “o caminho da justiciabilidade sem ativismo judicial”
O tribunal é o local certo para o controlo da inação.

O tribunal tem cultura de controlo adequada neste campo.

Controlar a inação não é diferente de controlar a ação.
Inação Pública Regulatória
Bibliografia: Cass R. Sunstein, “Reviewing agency inaction after Heckler v. Chaney”, University of Chicago Law
Review, 52, 1985, 653. Daniel P. Selmi, “Jurisidiction to review agency inaction under Federal Environmental Law”, Indiana
Law Journal, vol. 72,    1996, 67. Jacob E. Gersen/Anne J. O’Connell, “Deadlines in administrative law”, University of
Pennsylvania Law Review, vol. 156, 2008, 924. Jan Oster, Normative Ermächtigungen im Regulierungsrecht, Baden-
Baden, Nomos, 2010. Lisa Schultz Bressman, “Judicial review of agency inaction: an arbitrariness approach”, New York
University Law Review, 79, 2004, 1657. Michael Sant’Ambrogio, “Agency delays: how a principal-agent approach can inform judicial
and executive branch review of agency food-dragging”, The George Washington Law Review, vol. 79, 2011, 1381. Peter H. A.
Lehner, “Judicial review of administrative inaction”, Columbia Law Review, vol 83, 1983, 627. William D. Araiza/Robert G.
Dreher, “Judicial review under APA of agency inaction in contravention of a statutory mandate: Norton v. Southern Utah
Wilderness Alliance”, Environmental Law Reporter, 2004, 10443. William D. Araiza, “In Praise of a Skeletal APA: Norton v.
Southern Utah Wilderness Alliance, Judicial Remedies for Agency Inaction, and the Questionable Value of Amending the
APA”, Administrative Law Review, vol. 56, 2004, 979. Pablo E. Perrino, “La responsabilidad del Estado por la omisión del
ejercicio de sus funciones de vigilancia”, Revista de Direito Público da Economia (Fórum), n.º 35, 2011.

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Inação Pública Regulatória – VIII Fórum Brasileiro de Controle da Administração Pública

  • 1. Inação Pública Regulatória Pedro Costa Gonçalves Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
  • 2. Inação Pública Regulatória Entrada no tema Inação: comportamento omissivo, inércia, não-ação – relevância jurídica quando existe um prévio dever de ação. O problema específico do dever de ação oficiosa.
  • 3. Inação Pública Regulatória Estado Social de Garantia e “garantia da regulação pública” Regulação como instrumento do Estado Social de Garantia. Triângulo “Estado Regulador/ Entidades Reguladas/Beneficários da Regulação” (Estado/empresas/consumidores). Entidades Reguladas – entidades objeto da regulação. Beneficiários da Regulação: diretos (empresas concorrentes) e indiretos (consumidores): em qualquer caso, pessoas que obtêm benefícios tangíveis da regulação que atinge terceiros. Bibliografia: Johannes Hellermann, “Schutz der Verbraucher durch Regulierungsrecht”, VVDStRL, 70, 2011, Walter de Gruyter, Berlin, 366; Nina A. Mendelson, “Regulatory beneficiaries and informal agency policy making”, Cornell Law Review, vol. 92, n.º 3, 2007, 397. Pedro Costa Gonçalves, “Estado de Garantia e Mercado”, www.pedrocostagoncalves.eu; Wolfgang Durner, “Schutz der Verbraucher durch Regulierungsrecht”, VVDStRL, cit., 398.
  • 4. Inação Pública Regulatória Delimitação do conceito de inação O presssuposto da existência de um dever jurídico de ação. O dever de ação oficiosa e o dever de ação provocada (iniciativa externa). Iniciativa da ação regulatória pública: a) iniciativa oficiosa; b) iniciativa externa: i) de titulares de direitos à ação; ii) de “terceiros”. Distinção entre “normas de ação” e “normas de relação”. Problema jurídico fundamental: inação na sequência de uma iniciativa externa de “terceiros”.
  • 5. Inação Pública Regulatória Ação e inação – “duas faces da mesma moeda” Direito Administrativo: sistema de proteção perante a “ação pública”. Conceção tradicional. Potencial agressivo focado na ação. A inércia não agride. Compreensão atual: inação como “tomada de uma posição” perante uma “iniciativa externa”, que pressupõe a interpretação que a Administração faz sobre os seus próprios poderes (e do modo como decide alocar os seus recursos e definir as suas prioridades) . A não ação significa a escolha por um caminho em vez do outro. Bibliografia: Eric Biber, “Two sides of the same coin: judicial review of administrative agency action and inaction”, Virginia Environmental Law Journal, vol. 26, n.º 3, 2008, 461. idem, “The importance of resource allocation in administrative law”, Administrative Law Review, vol. 60. n.º 1, 2008, 1. Glen Staszewski, “The Federal Inaction Commission”, Emory Law Journal, 2009-2010, 359.
  • 6. Inação Pública Regulatória A inação como (des)regulação A inação favorece os regulados e desfavorece os beneficiários da regulação. Opção consciente no sentido da desregulação (recusa de elaboração ou de aplicação de regras ou de standards de regulação). Bibliografia: Daniel T. Deacon, “Deregulation through nonenforcement”, New York University Law Review, vol. 78, 2010, 794.
  • 7. Inação Pública Regulatória “A tragédia da inação” No plano do Estado de Direito, não é explicável o tratamento assimétrico dos fenómenos da ação e da inação (hard-look review na primeira e no review na segunda). Inação e desrespeito do mandato legislativo. Inação e desrespeito da “cidadania administrativa” (o “cidadão” em face da Administração não é o súbdito, nem o mero “administrado”, apenas preocupado com a defesa dos seus interesses radicalmente pessoais e subjetivos). A inação desprotege e desconsidera os beneficiários da regulação.
  • 8. Inação Pública Regulatória Desafios Enquadrar a ação no espaço da juridicidade e resgatá-la da província do “não direito” em que se encontra. Compreensão da não ação como “escolha discricionária” submetida ao controlo jurisdicional.
  • 10. Inação Pública Regulatória Soluções: “o caminho da justiciabilidade sem ativismo judicial” O tribunal é o local certo para o controlo da inação. O tribunal tem cultura de controlo adequada neste campo. Controlar a inação não é diferente de controlar a ação.
  • 11. Inação Pública Regulatória Bibliografia: Cass R. Sunstein, “Reviewing agency inaction after Heckler v. Chaney”, University of Chicago Law Review, 52, 1985, 653. Daniel P. Selmi, “Jurisidiction to review agency inaction under Federal Environmental Law”, Indiana Law Journal, vol. 72, 1996, 67. Jacob E. Gersen/Anne J. O’Connell, “Deadlines in administrative law”, University of Pennsylvania Law Review, vol. 156, 2008, 924. Jan Oster, Normative Ermächtigungen im Regulierungsrecht, Baden- Baden, Nomos, 2010. Lisa Schultz Bressman, “Judicial review of agency inaction: an arbitrariness approach”, New York University Law Review, 79, 2004, 1657. Michael Sant’Ambrogio, “Agency delays: how a principal-agent approach can inform judicial and executive branch review of agency food-dragging”, The George Washington Law Review, vol. 79, 2011, 1381. Peter H. A. Lehner, “Judicial review of administrative inaction”, Columbia Law Review, vol 83, 1983, 627. William D. Araiza/Robert G. Dreher, “Judicial review under APA of agency inaction in contravention of a statutory mandate: Norton v. Southern Utah Wilderness Alliance”, Environmental Law Reporter, 2004, 10443. William D. Araiza, “In Praise of a Skeletal APA: Norton v. Southern Utah Wilderness Alliance, Judicial Remedies for Agency Inaction, and the Questionable Value of Amending the APA”, Administrative Law Review, vol. 56, 2004, 979. Pablo E. Perrino, “La responsabilidad del Estado por la omisión del ejercicio de sus funciones de vigilancia”, Revista de Direito Público da Economia (Fórum), n.º 35, 2011.