O artigo discute a legitimidade ativa e o interesse do consumidor na repetição do indébito do ICMS na demanda de energia elétrica. Primeiramente, faz um estudo sobre o sistema normativo do ICMS para entender a situação fática. Em seguida, demonstra que o consumidor possui legitimidade ativa e interesse jurídico na repetição do tributo pago indevidamente pelas distribuidoras de energia.

1. Carta do Editor
Prezado leitor,
O lançamento tributário é definido pelo art. 142 do CTN, a saber:
“Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributá-
rio pelo lançamento, que se entende por procedimento administrativo tendente
a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar
a matéria tributária, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.
No entanto, ainda não há unanimidade quando se fala da natureza jurí-
dica do lançamento tributário, tema abordado no assunto especial desta edição.
Há quem entenda possuir natureza declaratória, outros entendem que possui
natureza constitutiva, e há, ainda, uma terceira corrente, que entende possuir
uma natureza híbrida. Confira a polêmica relacionada à questão no comentário
editorial feito sobre o tema, atrelado ao ementário de Assunto Especial, assim
como os dois artigos soque a questão selecionados para esta edição. Vale con-
ferir, ainda, a íntegra do acórdão exarado pelo STF discutindo o tema.
Na Parte Geral da Revista, selecionamos os artigos “Cofins – Controvér-
sias sobre a Sua Base de Cálculo”, do Dr. Kiyoshi Harada; “Legitimidade Ativa
e Interesse do Consumidor na Repetição do Indébito do ICMS na Demanda de
Energia”, do Dr. Clóvis Fedrizzi Rodrigues; e “Não Incidência de Contribui-
ções Previdenciárias sobre o Adicional de Horas Extras – Equívocos da Jurispru-
dência Que Afirma a Natureza Salarial do Adicional”, do Dr. Luiz Ricardo de
Azeredo Sá, além dos Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais pátrios, que
trazem o posicionamento de relevantes temas da área tributária, e do Ementá-
rio com Valor Agregado Editorial, com comentários, remissões, transcrições e
destaques editoriais.
Confira, ainda, o Parecer selecionado para esta edição, que trata da tribu-
tação de serviços de informática, elaborado por Emerson Vieira Reis
Confira, também, na seção “Clipping Jurídico”, os principais aconteci-
mentos do período na área tributária, bem como as normas que causam impac-
to na área tributária, por meio da leitura da seção “Resenha Legislativa”.
A IOB, juntamente com o IET, deseja-lhe uma ótima leitura!
Elton José Donato Thales Michel Stucky
Diretor Editorial da IOB Presidente do IET

2. Sumário
Normas Editoriais para Envio de Artigos.....................................................................7
Assunto Especial
Natureza Jurídica do Lançamento Tributário
Doutrinas
1. Apontamentos sobre o Lançamento Tributário
Julio Pinheiro Faro.......................................................................................9
2. Lançamento Tributário: Declara ou Constitui o Crédito Tributário?
Ato ou Procedimento Administrativo?
Edcarlos Alves Lima..................................................................................18
Jurisprudência
1. Acórdão na Íntegra (STF)...........................................................................31
2. Ementário..................................................................................................71
Parte Geral
Doutrinas
1. Cofins – Controvérsias sobre a Sua Base de Cálculo
Kiyoshi Harada..........................................................................................76
2. Legitimidade Ativa e Interesse do Consumidor na Repetição do
Indébito do ICMS na Demanda de Energia
Clóvis Fedrizzi Rodrigues..........................................................................80
3. Não Incidência de Contribuições Previdenciárias sobre o Adicional
de Horas Extras – Equívocos da Jurisprudência Que Afirma a
Natureza Salarial do Adicional
Luiz Ricardo de Azeredo Sá......................................................................91
Jurisprudência
Acórdãos na Íntegra
1. Superior Tribunal de Justiça....................................................................106
2. Superior Tribunal de Justiça....................................................................113
3. Superior Tribunal de Justiça....................................................................123
4. Tribunal Regional Federal da 1ª Região...................................................127
5. Tribunal Regional Federal da 2ª Região...................................................130
6. Tribunal Regional Federal da 3ª Região...................................................134
7. Tribunal Regional Federal da 4ª Região...................................................141

3. 6 ............................................................................................................. RET Nº 89 – Jan-Fev/2013 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
8. Tribunal Regional Federal da 5ª Região...................................................145
Ementário de Jurisprudência
1. Ementário de Jurisprudência....................................................................151
2. Ementário de Jurisprudência Administrativa............................................210
Seção Especial
Parecer
1. Serviços de Informática e Congêneres. Transferência da Matriz e
Ausência de Cancelamento no Município de Que Se Retirou.
Lançamento Fiscal pelo Que Faturado contra Clientes Estabelecidos
Neste. Competência para o ISS
Emerson Vieira Reis.................................................................................213
Clipping Jurídico...............................................................................................233
Resenha Legislativa...........................................................................................240
Índice Alfabético e Remissivo..............................................................................243

4. Assunto Especial – Doutrina
Natureza Jurídica do Lançamento Tributário
Apontamentos sobre o Lançamento Tributário
JULIO PINHEIRO FARO
Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), Dire-
tor Secretário-Geral da Academia Brasileira de Direitos Humanos (ABDH), Professor de Direito
Financeiro, Tributário e Processo Tributário na Estácio de Sá (Vitória/ES), Professor-Coordena-
dor do Grupo de Estudos em Políticas Públicas e Desigualdades Sociais na FDV, Pesquisador
vinculado ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da FDV, Consultor de Publicações,
Advogado e Consultor sócio de Homem de Siqueira & Pinheiro Faro Advogados Associados.
As relações jurídico-tributárias têm natureza obrigacional, revelando o
estabelecimento de um vínculo entre dois polos com base em um objeto, o
que não impede que existam deveres jurídicos internos e inerentes à relação
para cada uma das partes envolvidas em cada polo. Esse objeto principal é que
determina qual dos polos será denominado de credor e qual será denominado
de devedor. Assim, se o objeto da obrigação é pagar dinheiro ou algo que nele
se possa expressar, aquele que deve pagar é o devedor, e o que tem o direito de
receber, o credor; ou seja, de um lado, o sujeito passivo (devedor), porque deve
suportar a obrigação; de outro, o sujeito ativo (credor), porque pode cobrar o
cumprimento da obrigação.
Além do objeto principal, normalmente chamado de obrigação principal,
que consiste em uma obrigação de dar na modalidade pagar, a relação pode
ter, também, objetos não principais, usualmente denominados de obrigações
acessórias ou de deveres instrumentais, que consistem em obrigações de fazer
ou de não fazer, embora não se vede a possibilidade de terem a mesma nature-
za do objeto principal. Se o objeto, seja ele principal ou não, for cumprido em
etapas, tem-se que cada uma delas consistirá em uma prestação, como ocorre,
por exemplo, com o pagamento de aluguel: a obrigação de pagar aluguel é uma
só, porém divisível em prestações mensais.
Na relação tributária, o credor é a Fazenda Pública, Receita ou Fisco, e
o devedor, de acordo com o caso, o contribuinte ou responsável; a obrigação
principal é um pagar, que pode se referir a um tributo ou a uma penalidade pe-
cuniária, enquanto a obrigação acessória é um dever instrumental que pode ser
convertido em obrigação principal se não observada. Aqui o enfoque será dado
à obrigação principal, que surge com a ocorrência do fato gerador (art. 113,
§ 1º, do CTN). Esse enfoque é justificado pelo objeto do presente estudo: a cons-
tituição e a exigibilidade do crédito tributário, o qual depende da existência

5. Assunto Especial – Doutrina
Natureza Jurídica do Lançamento Tributário
Lançamento Tributário: Declara ou Constitui o Crédito Tributário? Ato
ou Procedimento Administrativo?
EDCARLOS ALVES LIMA
Advogado do Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo – IPT, Pós-Graduan-
do em Direito Tributário pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Gestão Pública pela
Universidade Tecnológica Federal do Paraná – UTFPr.
PALAVRAS-CHAVE: Direito público; direito tributário; constituição do crédito tributário; lançamento
tributário.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Do lançamento tributário; 1.1 Aspectos gerais; 1.2 Conceito de lançamento;
2 Das formas de lançamento; 2.1 Lançamento por declaração; 2.2 Lançamento de ofício; 2.3 Lança-
mento por homologação; 3 Lançamento tributário: declaração ou constituição do crédito tributário?;
4 Lançamento: ato ou procedimento administrativo?; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
O nascimento do crédito tributário, de um modo geral, tem sido matéria
bastante polêmica em fóruns especializados que discutem a matéria tributária.
Discussões acerca dos aspectos de como o crédito é formalizado têm
sido levantadas em sede de recursos administrativos e judiciais nos processos
tributários, isto porque o CTN apresenta dispositivos considerados conflituosos
e muito criticados pela doutrina.
Assim, pretende-se, a partir do presente trabalho, desmistificar, com base
nos tópicos propostos, algumas questões e discussões que envolvem o lança-
mento tributário, sem, é claro, esgotar o tema, visto que, para isso, seria neces-
sário depreender-se em um estudo científico muito mais apurado e delongado.
Trataremos, inicialmente, do conceito de lançamento esposado por al-
guns doutrinadores e alguns dos aspectos gerais que o norteiam, bem como as
formas em que se procede ao lançamento.
Ainda, para chegarmos ao fim esperado com o presente trabalho, procu-
raremos esclarecer doutrinariamente as duas questões a seguir formuladas, por
crermos que são importantes para entender o instituto ora estudado.

6. Parte Geral – Doutrina
Cofins – Controvérsias Sobre a Sua Base de Cálculo
KIYOSHI HARADA
Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira)
da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro
de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59
(Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio Fundador do Escritório
Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de
São Paulo.
A Cofins é um dos tributos que mais controvérsias tem suscitado ao longo
de sua vigência. O mesmo acontece com o seu irmão gêmeo que é o PIS. Por-
tanto, o que for dito em relação a um serve para o outro.
Uma das controvérsias diz respeito à sua base de cálculo, que é o fatura-
mento. Essa questão pende de solução definitiva no STF. Por seis votos a Corte
Suprema firmou a tese de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da
Cofins, porque sendo o ICMS um imposto, não pode estar compreendido no
conceito de faturamento, que é a base de cálculo dessa contribuição social.
Argumentou-se, na época, que o imposto não se presta à operação mercantil,
pelo que não pode ser faturado. Nesse sentido, seis votos já foram proferidos no
RE 240.785/MG, Relator Ministro Marco Aurélio. Entretanto, como mais adiante
se verá, o valor do ICMS está sendo faturado nas operações de compra e venda,
pois ele integra o preço das mercadorias ou dos serviços.
O julgamento daquele recurso extraordinário foi suspenso por 180 dias
em razão da liminar concedida por 9 votos contra 2 nos autos da Adecon 18-5
impetrada pela União, batendo-se pela constitucionalidade de inclusão do
ICMS na base de cálculo da Cofins em operação interna, porque a legislação
exclui expressamente o ICMS da base de cálculo da Cofins em operação in-
terestadual, do que se conclui que na operação interna não há essa exclusão.
Vencido o prazo, houve duas sucessivas prorrogações por mais 180 dias, já
superadas sem nova prorrogação. Daí o julgamento dessa questão pelas instân-
cias ordinárias, inclusive, com o alargamento da tese para excluir igualmente o
ISS da base de cálculo do PIS/Cofins pelo mesmo argumento utilizado pelo STF.
Isso já era esperado por uma questão de coerência.
A verdade é que nos chamados tributos indiretos (PIS/Cofins, ISS, ICMS,
IPI), a menos que haja regra expressa de exclusão, a exemplo do que acontece
com o valor do IPI na base de cálculo do ICMS (inciso XI do § 2º do art. 155 da
CF), o valor do tributo integra o custo dos serviços ou das mercadorias, tanto
quanto as despesas com a folha ou a margem de lucro do agente econômico.
A única forma de viabilizar a exclusão dos valores dos tributos indiretos de

7. Parte Geral – Doutrina
Legitimidade Ativa e Interesse do Consumidor na Repetição do
Indébito do ICMS na Demanda de Energia
CLÓVIS FEDRIZZI RODRIGUES
Doutorando em Direito pela Universidade de Granada/Espanha, Mestre em Direito pela Uni-
versidade de Granada/Espanha, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Pós-Graduando em
Direito Tributário pela UFRGS, Advogado.
RESUMO: O presente estudo demonstrará a legitimidade ativa e interesse do consumidor de energia
elétrica na repetição indébito do ICMS diante da peculiaridade da situação fática que envolve o
tema. Contudo, é indispensável um estudo prévio sobre o sistema normativo que envolve o ICMS,
bem como uma breve explicação sobre a demanda de energia e sua diferenciação com consumo de
energia.
PALAVRAS-CHAVE: Demanda; energia; ICMS; legitimidade ativa; interesse.
ABSTRACT: This study will demonstrate the legitimacy active and interest of consumers of electricity
in the repetition overpayment of GMST (Brazilian state excise tax) on the peculiarity of the factual
situation surrounding the theme. However, a previous study on essential regulatory system involving
GMST as well as a brief explanation of the energy demand and its differentiation from energy
consumption.
KEYWORDS: Demand; energy; GMST; legitimacy active; interest.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Fato gerador do ICMS na energia; 2 Sujeito passivo da obrigação tributária;
3 Explicação sobre a demanda de energia; 4 Diferença entre demanda de energia e consumo de
energia; 5 Legitimidade ativa e interesse do consumidor de energia na repetição do indébito; Consi-
derações finais; Referências.
INTRODUÇÃO
O ICMS, assim como o IPI, é tributo indireto, razão pela qual sua restitui-
ção ao contribuinte de direito reclama a comprovação da ausência de repasse
do ônus financeiro ao contribuinte de fato.
A jurisprudência do STJ admitia a legitimidade ativa do consumidor para
discutir ICMS sobre energia elétrica, até que no julgamento do Recurso Especial
nº 903.394, sob o regime dos repetitivos, a 1ª Seção mudou o entendimento ao
afastar a legitimidade ativa de uma distribuidora de bebida para questionar o IPI
(Imposto sobre Produtos Industrializados) ao entender que somente o “contri-
buinte de direito” tem essa prerrogativa.

8. Parte Geral – Doutrina
Não Incidência de Contribuições Previdenciárias sobre o Adicional
de Horas Extras – Equívocos da Jurisprudência Que Afirma a
Natureza Salarial do Adicional
LUIZ RICARDO DE AZEREDO SÁ
Advogado, Sócio da Totum Empresarial, Coordenador da Área Contenciosa e de Tribunais Su-
periores do Escritório Villarinho, Sá, Lubisco & Prevedello Advogados.
RESUMO: Aborda-se e reflete-se, no presente artigo, sobre os equívocos das premissas até aqui
adotadas pelas decisões judiciais que têm afirmado a natureza salarial de tal adicional e, por isso,
que o mesmo configuraria hipótese de incidência das contribuições previdenciárias e RAT a cargo
do empregador.
PALAVRAS-CHAVE: Adicional de hora extra; não incidência; contribuições previdenciárias; natureza
indenizatória.
SUMÁRIO: Considerações iniciais; 1 A jurisprudência do STJ e dos TRFs; 2 Diferença entre a con-
tribuição do empregador e a contribuição do empregado do setor privado; 3 O artigo 201, § 11, da
Constituição Federal – Impossibilidade de nele justificar a exigência de contribuição previdenciária a
cargo do empregador; 4 O artigo 7º, incisos IX e XVI, da Constituição Federal – Impossibilidade de ne-
les justificar a exigência de contribuição previdenciária a cargo do empregador; 5 Interpretação que
colide com outros dispositivos constitucionais; 6 A natureza indenizatória do adicional de horas ex-
tras; 7 Artigos 457 e 458 da CLT – Impossibilidade de se dar às referidas normas força de tornar lícita
a cobrança de contribuição previdenciária sobre o adicional de horas extras; Conclusão; Referências.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A questão em exame envolve a discussão sobre a natureza do adicional
de horas extras, se indenizatória ou salarial, e, por conta disso, se o referido
adicional é fato gerador das contribuições sociais, inclusive RAT, exigidas do
empregador.
A jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, amparada naquela
que hoje se verifica no âmbito do eg. STJ, afirma que o referido adicional possui
natureza remuneratória e que, por isso, é fato gerador das contribuições sociais
(previdenciárias e RAT).
Os contribuintes, estribados na jurisprudência do Excelso STF e, bem
assim, à vista dos aspectos fáticos e jurídicos que norteiam tal adicional, têm
defendido que o adicional de horas extras ostenta natureza indenizatória e que,
por isso, não é fato gerador das contribuições sociais em questão.

9. Seção Especial – Parecer
Serviços de Informática e Congêneres. Transferência da Matriz
e Ausência de Cancelamento no Município de Que Se Retirou.
Lançamento Fiscal pelo Que Faturado contra Clientes Estabelecidos
Neste. Competência para o ISS
EMERSON VIEIRA REIS
LL.M. em Direito Comparado pela University of San Diego School of Law (2009), Graduado em
Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (2006), Graduado em Engenha-
ria Mecânica-Aeronáutica pelo Instituto Tecnológico de Aeronáutica (1993). Tem experiência
na área de Direito, com ênfase em Direito Tributário, atuando principalmente nos seguintes
temas: Tributação Municipal, Imposto Sobre Serviços (ISS), Política Tributária, Planejamento
Tributário e Direito Norte-Americano.
1 CONSULTA
1.1 A consulente exerce diversas atividades, todas relacionadas à ciên-
cia da informação e ao suporte a sistemas informatizados de tratamento da in-
formação. O Fisco municipal, no exercício de sua competência constitucional
para o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e para efeitos da
lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, enquadrou-as
nos seguintes subitens: “1.03 Processamento de dados e congêneres”; “1.04
Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos”;
“1.05 Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computa-
ção”; “1.06 Assessoria e consultoria em informática”; “14.06 Instalação e mon-
tagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial,
prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido”;
“17.01 Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros
itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento
de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares”;
“17.03 Planejamento, coordenação, programação ou organização técnica, fi-
nanceira ou administrativa”; “17.17 Análise de Organização e Métodos”; e,
finalmente, “32.01 Serviços de desenhos técnicos”.
1.2 Para efeitos de controle interno, a municipalidade de São Paulo não
emprega os itens e subitens definidos na legislação federal. Usa códigos de ser-
viço definidos em norma da lavra do Secretário Municipal de Finanças. Assim,
conforme a tabela veiculada pelo Anexo 1 à Instrução Normativa SF/SUREM